el burka: ¿manifestación de la libertad religiosa

¿EL VELO INTEGRAL, BURKA Y NIQAB, QUEDA AMPARADO POR EL
LEGÍTIMO EJERCICIO DE LA LIBERTAD RELIGIOSA?
Por
M. TERESA ARECES PIÑOL
Catedrática de Derecho Eclesiástico del Estado
Universitat de Lleida
areces@dpriv.udl.cat
Revista General de Derecho Canónico y Eclesiástico del Estado 26 (2011)
SUMARIO: I. INTRODUCCIÓN. II. ASPECTOS POSITIVOS Y ASPECTOS NEGATIVOS DE
LA LIBERTAD RELIGIOSA. CRITERIOS JURISPRUDENCIALES 1. Principio de respeto de las
minorías. 1.1. El caso alemán: Sentencia del Tribunal Constitucional Alemán de 16 de mayo de
1995. 1.2. El caso italiano: Sentencia del TEDH, Lautsi c. Italia de 3 de noviembre de 2009 y
Sentencia de la Gran Sala de 18 de marzo de 2011. 1.3. El caso español: Sentencia del Juzgado
de lo Contencioso Administrativo nº 2 de Valladolid, de 14 de noviembre de 2008. 2. Principio
democrático de respeto a la decisión de la mayoría. 2.1. Sentencia del Tribunal Constitucional
130/1991, de 6 de junio. 3. Principio de respeto al criterio historicista y cultural sumado al
democrático. 3. 1. Sentencia del Juzgado de lo Contencioso- Administrativo de Zaragoza, de 30 de
abril de 2010. 3.2. Sentencia del Tribunal Constitucional, de 28 de marzo de 2011. III.
LIMITACIONES A MANIFESTAR LAS CONVICCIONES O CREENCIAS RELIGIOSAS Y
SIMBOLOGÍA RELIGIOSA. IV. EL VELO INTEGRAL, BURKA Y NIQAB: ¿QUEDA AMPARADO
POR EL LEGÍTIMO DERECHO DE LIBERTAD RELIGIOSA? V. LA PROHIBICIÓN DEL VELO
INTEGRAL Y SU REGULACIÓN EN DERECHO COMPARADO. VI. EL CASO FRANCÉS: LEY
SOBRE LA PROHIBICIÓN DE LA OCULTACIÓN DE LA CARA EN LOS LUGARES PÚBLICOS.
VII. EL CASO ESPAÑOL: ASPECTOS COMPETENCIALES DE LOS AYUNTAMIENTOS EN LA
PROHIBICIÓN DEL VELO INTEGRAL. 1. Posibilidades de intervención de los Ayuntamientos en la
regulación accesoria del ejercicio de derechos fundamentales y libertades públicas. 2.
Posibilidades de intervención de los Ayuntamientos en la regulación del uso del velo integral o de
otros elementos que imposibiliten la identificación o comunicación visual de las personas. 3.
Posibilidades de intervención de los Ayuntamientos mediante la realización de actuaciones para
favorecer la convivencia, la integración, la igualdad y la no discriminación. 4. Suspensión cautelar
de la Ordenanza Municipal de Civismo y Convivencia del Ayuntamiento de Lleida. VIII.
CONCLUSIONES.
I. INTRODUCCIÓN
La cuestión de la prohibición del velo integral, burka y niqab, de forma absoluta en los
espacios públicos, es un tema complejo y de difícil solución. Por este motivo, en los
últimos años, media Europa, se está planteando su regulación adoptándose diferentes
soluciones, haciendo que el debate se produzca tanto en el ámbito político como en el
jurídico.
RGDCEE 26 (2011) 1-52
Iustel
En este estudio nos proponemos, en primer lugar, analizar cuales son los criterios
que la jurisprudencia ha utilizado en los conflictos que se han planteado entre los
aspectos positivos y los aspectos negativos de la manifestación externa de la libertad
religiosa, sobre todo, con relación a los símbolos religiosos.
Así mismo, en los últimos meses, en España el tema del velo integral, burka y niqab,
ha sido protagonista de titulares de prensa y de medios de comunicación, sobre todo, a
raíz de la aprobación por el Ayuntamiento de Lleida de la Ordenanza Municipal, en la
que se establece la prohibición de ocultar la cara, en los espacios públicos y edificios de
titularidad municipal, con cualquier elemento que impida la identificación de la persona y
la comunicación visual entre las personas (incluido el velo integral). Ello ha provocado
que, se cuestione si su prohibición supone la violación del derecho de libertad de
conciencia y de libertad religiosa. Es decir, ¿Es el velo integral, burka y niqab, un
símbolo religioso? ¿Queda amparada su utilización por el legítimo ejercicio de la libertad
religiosa? ¿Se puede prohibir su utilización, en al menos, algunos casos? Estas son
algunas de las preguntas, que nos vamos a plantear en este trabajo de investigación y, a
las cuales intentaremos dar repuesta.
El debate que se está produciendo en la actualidad, en torno a la prohibición del velo
integral, en diferentes países europeos, hace necesario que nos detengamos, aunque
sea brevemente, en analizar cual es la postura que dichos países han adoptado respecto
a esta cuestión analizando con más detalle, tanto la Ley francesa de 2010 que prohíbe la
ocultación de la cara, como en el caso español, cuales son los aspectos competenciales
que tienen los ayuntamientos para prohibir llevar el velo integral en los espacios públicos
y edificios de su titularidad.
II. ASPECTOS POSITIVOS Y ASPECTOS NEGATIVOS DE LA LIBERTAD
RELIGIOSA. CRITERIOS JURISPRUDENCIALES
Cuando hablamos de libertad religiosa, tenemos que acudir, a la Constitución
española, que en su art. 16.1 contempla el derecho de todo ciudadano al libre ejercicio
de su religión sin más limitaciones que las establecidas para el mantenimiento del orden
público. Como es sabido, este artículo, fue objeto de desarrollo a través de la Ley
Orgánica de libertad religiosa de 5 de julio de 1980, en cuyo artículo 2 se establece el
contenido, no de forma exhaustiva, del derecho de libertad religiosa, haciendo referencia
entre otras manifestaciones a, “profesar las creencias religiosas que libremente elija, o
no profesar ninguna; a cambiar de religión o abandonar la que tenía; manifestar
2
Areces Piñol – ¿El velo integral, burka y niqab, queda amparado por el legítimo ejercicio de la libertad religio...
libremente , sus propias creencias religiosas o la ausencia de las mismas o abstenerse
1
de declarar sobre ellas” .
Desde esta perspectiva, el derecho de libertad religiosa, en los términos del artículo 2
de la Ley de Libertad religiosa se extiende a tutelar una serie de manifestaciones
inherentes al acto de fe y, que son la libertad de profesión, de declaración de las propias
creencias, de culto, de moral, de información, de educación, de reunión, de
2
manifestación y de asociación . Estas manifestaciones de la libertad religiosa, conllevan
en muchas ocasiones, una dimensión externa, que como resulta evidente, tiene una
proyección exterior y, no se limita al ámbito meramente privado. Es decir, la dimensión
externa implica una protección frente a cualquier clase de injerencia de los poderes
públicos en materia de conciencia que impida o sancione hacer manifiesta una creencia
3
o la no creencia .
A su vez, la dimensión externa de la libertad religiosa, tiene unos aspectos positivos y
unos aspectos negativos. Así, el aspecto positivo de la libertad religiosa, implica, la
libertad de manifestar públicamente una creencia y de vivir y actuar de acuerdo con ella,
ello incluye el derecho de manifestar su religión o creencias, por ejemplo, a través del
uso de símbolos religiosos o a través de la manifestación de su ideología mediante la
libertad de expresión o de conciencia. Por su parte, el aspecto negativo de la libertad
religiosa, incluye entre otras, la libertad de no soportar los actos de proselitismo ajenos o
de no participar en actos de culto, así como rechazar determinados símbolos que sean la
4
expresión de una confesión religiosa .
Precisamente una de las cuestiones más conflictivas que últimamente se están
planteando en las sociedades occidentales con relación a la manifestación externa de la
libertad religiosa, es la que hace referencia a la ubicación de los símbolos religiosos.
Desde esta perspectiva, cabe señalar que, en España no existe ninguna norma jurídica
que exija o prohíba los símbolos religiosos, incluidos los centros docentes. En este orden
de cosas, cabe preguntarse ¿Qué criterio permitirá resolver los conflictos entre el
aspecto positivo y el aspecto negativo de la libertad religiosa en materia de símbolos
religiosos? En principio, parece lógico que la libertad religiosa, como el resto de
1
Vid. Artículo 2.1 a) de la Ley Orgánica de Libertad Religiosa.
2
J. A. SOUTO PAZ, Derecho Eclesiástico del Estado, Ed. Marcial Pons, Madrid, 1995, pp. 108109.
3
En este sentido, la Sentencia del Tribunal Constitucional de 4 de junio de 2001, en su
Fundamento Jurídico segundo, señala “que cabe apreciar una dimensión externa de la libertad
religiosa que se traduce en la posibilidad de ejercicio, inmune a toda coacción, de los poderes
públicos, de aquellas actividades que constituyen manifestaciones o expresiones del fenómeno
religioso”.
4
En este sentido, Vid. la Sentencia del TEDH Kokkinakis c. Grecia, 25 de mayo de 1993, y
STEDH caso Lautsi c. Italia, 3 de noviembre 2009.
3
RGDCEE 26 (2011) 1-52
Iustel
derechos fundamentales al no ser un derecho absoluto, determinados lugares queden al
margen de su ejercicio, pero el problema es averiguar que lugares y en que momento.
En este orden de cosas, en el ámbito jurisprudencial tanto nacional como de derecho
comparado podemos encontrar algunos criterios que se han utilizado para solucionar
dichos conflictos, como por ejemplo: El principio de respeto a los derechos de las
minorías, El principio democrático de respeto a la decisión de la mayoría, y El criterio
historicista y cultural sumado al democrático. Sin ánimo de ser exhaustivos, vamos a
detenernos en algunas sentencias que han utilizado dichos principios para solucionar los
conflictos planteados.
1. Principio de respeto de las minorías
Los problemas relacionados con el uso de los símbolos religiosos se han presentado
principalmente en el ámbito educativo. Así, en algunas ocasiones, nos encontramos, que
una minoría, por no decir una individualidad, solicita que un determinado símbolo
religioso, concretamente un crucifijo, sea retirado del aula de un centro docente público.
La cuestión que aquí se plantea, es sí una minoría puede imponer a una mayoría un
concepto de libertad religiosa y de neutralidad tanto de la administración pública como de
los centros docentes.
1.1. El caso alemán: Sentencia del Tribunal Constitucional alemán de 16 de mayo de
1995
En Derecho comparado varios son los conflictos que se han planteado,
principalmente en Alemania y en Italia. Así, por ejemplo, en Alemania, el conflicto se
suscitó cuando unos padres plantearon ante el Tribunal Administrativo de la Provincia de
Baviera, acciones de inconstitucionalidad contra el párrafo 13, apartado 1, inciso 3, de la
5
Ordenanza escolar para las escuelas primarias de Baviera de 1983 , (Según esta
normativa, debía haber un crucifijo en cada aula de las escuelas públicas), alegando que
no querían que sus hijos se enfrentaran diariamente y recibieran la influencia de un
símbolo religioso consistente en la representación de un “cuerpo humano agonizante” y,
solicitaron que la Cruz fuera retirada durante el periodo de escolaridad de sus hijos, del
conjunto de las aulas que éstos frecuentaban durante este periodo. Las alegaciones
presentadas se basaron en que la normativa escolar vulneraba, entre otros, el derecho
5
Esta disposición está redactada en los siguientes términos: “La escuela apoya a los
encargados de la educación de los niños en la educación religiosa de éstos. Los rezos, el servicio
religioso y la devoción religiosa practicada en la escuela son alternativas de ese apoyo. En cada
aula escolar debe colocarse una cruz. Los maestros y los alumnos están obligados a respetar los
sentimiento religiosos de todos”.
4
Areces Piñol – ¿El velo integral, burka y niqab, queda amparado por el legítimo ejercicio de la libertad religio...
de libertad religiosa, tutelado por el art. 4 de la Ley Fundamental de la República Federal
6
de Alemania . Dichas alegaciones fueron rechazadas por la Corte Administrativa de
Apelación de Baviera
7
8
y, por el Tribunal Administrativo de Baviera . El Tribunal
Administrativo de Baviera rechazó su demanda por entender que la presencia del
crucifijo no comprometía la educación impartida a sus hijos ni violaba los derechos
fundamentales de los pequeños. Así mismo, el Tribunal consideró que los recurrentes no
podían pretender que fuese reconocida una prioridad absoluta a su libertad de
conciencia negativa con daño de la libertad positiva de los otros estudiantes que eran
instruidos en la confesión religiosa a la cual declaraban pertenecer.
Como consecuencia de estas decisiones, los actores interpusieron recurso ante el
Tribunal Constitucional Federal. Dicho Tribunal declaró inconstitucional la Ordenanza
escolar, declarando que la Cruz no podía ser considerada sólo como un mero símbolo
cultural sino que, a su vez, también representaba, el contenido esencial de la convicción
cristiana que ciertamente ha impregnado la cultura occidental, si bien, algunos
rechazaban tal imposición y visión del mundo y de sus relaciones sociales. En definitiva,
el Tribunal Constitucional consideró que, se vulneraba la libertad religiosa, al imponer el
Estado la Cruz en las escuelas públicas, señalando que, la preeminencia de la libertad
religiosa positiva o negativa depende del ámbito de su ejercicio y, especialmente de la
posibilidad o no de evitar el símbolo, así en los lugares en que el control de la
Administración no es tan intenso como sucede en las vías públicas o lugares abiertos al
público y de acceso voluntario, el Estado se encuentra libre del deber de respetar la
9
libertad religiosa negativa .
Cabe señalar que, la decisión fue adoptada por una mayoría de cinco jueces sobre
ocho. En las opiniones disidentes se observa como no se tuvo en cuenta, entre otras
cosas, la realidad bávara. En aquella región, los estudiantes que cada día se acercan a
la escuela se encuentran continuamente con el signo de la cruz, encontrándolo con
frecuencia expuesto sobre las calles, en las dependencias públicas, en los hospitales, en
las casas de reunión, en los municipios, en los albergues y en los apartamentos
6
El artículo 4, párrafo 1 de la Ley Fundamental establece: “Son inviolables la libertad de
creencia, de conciencia y la libertad de credo religioso e ideológico”. Es decir, este artículo protege
la libertad de creencia y por consiguiente, la decisión a favor o en contra de una creencia es una
cuestión del individuo y no del estado. El Estado no puede prescribir o prohibir ninguna creencia o
religión. En este orden de cosas, no solamente pertenece al ámbito de la libertad de creencia
sostener una creencia sino también vivir, y actuar conforme a las propias convicciones religiosas.
7
Decisión de 3 de junio de 1991.
8
Decisión de 1 de marzo de 1991.
9
Bundesverfassungsgericht, I Camera, de 16 de mayo de 1995, publicada el 10 de agosto.
5
RGDCEE 26 (2011) 1-52
Iustel
privados. En tales circunstancias, por tanto, la Cruz en las aulas escolares conserva un
10
carácter habitual, sin constituir un marco “misionario” .
En esta sentencia el Tribunal Constitucional alemán, señala que, la Cruz simboliza el
núcleo fundamental de la convicción cristiana, pero que de ninguna forma es compartida
por todos los miembros de la sociedad sino que, el ejercicio del derecho fundamental del
art. 4, apartado 1 de la Ley Fundamental, es rechazada por muchos. Por lo tanto, su
instalación en la escuela pública obligatoria es incompatible con dicho artículo, en tanto
11
no se trate de escuelas de confesión cristiana .
Desde esta perspectiva, y respecto a la solución del conflicto planteado entre la
libertad religiosa positiva y la libertad religiosa negativa, el Tribunal opta por el principio
de respeto de las minorías ya que considera que la libertad positiva de creencias le es
acordado a todos los padres y alumnos en la misma medida, no únicamente a aquellos
que sean cristianos. Según el Tribunal, el conflicto resultante no puede ser resuelto
conforme al principio mayoritario, pues precisamente, el derecho fundamental a la
12
libertad de creencias tiene como especial objetivo la protección de las minorías .
No podemos estar de acuerdo, con el fallo emitido por el Tribunal Constitucional
alemán, ya que como muy bien señalan los votos disidentes, no se trata de un problema
de la relación entre mayoría y minoría, sino en que forma, en el ámbito de la escuela
estatal obligatoria se puede conciliar en general las libertades positiva y negativa de los
alumnos y de sus padres. La solución de esta inevitable relación de tensión en el campo
educativo entre la libertad religiosa negativa y positiva le corresponde al legislador
buscar un compromiso que sea aceptable para todos respetando las diferentes
concepciones. En dicha búsqueda, la libertad religiosa negativa no es un derecho
superior que excluya el ejercicio positivo de la libertad religiosa positiva en caso de
conflicto. El derecho a la libertad religiosa no es un derecho para impedir la religión. El
necesario compromiso entre ambas manifestaciones de la libertad religiosa debe ser
13
llevado a cabo en el camino de la tolerancia .
Cabe señalar, que el gobierno bávaro, pocos meses después de la Sentencia
modificó la normativa sobre las escuelas públicas y, en la actualidad el crucifijo puede
estar expuesto voluntariamente en las aulas de las escuelas públicas en atención a su
significado cultural y, en el caso de que su presencia sea rechazada por uno de los
10
F. PATRUNO, Reflexiones sobre el valor de los pronunciamientos extranjeros sobre el tema
de la exposición del crucifijo, en RGDCDEE, nº 4, enero 2004, p. 6 (Traducción de la versión
original italiana al español por el Profesor Santiago Cañamares).
11
Vid, Decisiones Judiciales y Comentarios, en Revista jurídica de la Universidad de Palermo,
año 2, números 1 y 2, abril 1997, p. 219.
6
12
Ibidem, p. 220.
13
Ibidem, p. 224. Los votos disidentes fueron emitidos por los magistrados Seidl, Söller y Hass
Areces Piñol – ¿El velo integral, burka y niqab, queda amparado por el legítimo ejercicio de la libertad religio...
titulares del derecho a la educación, esgrimiendo motivos religiosos o ideológicos serios
y comprensibles, el director del centro habrá de buscar una solución acordada y, si esto
no es posible, deberá buscar un equilibrio entre las distintas concepciones religiosas e
14
ideológicas de los alumnos, sin perder de vista, la posición mayoritaria .
1.2. El caso Italiano: Sentencia del TEDH, Lautsi c. Italia de 3 de noviembre de 2009 y
Sentencia de la Gran Sala del TEDH de 18 de marzo de 2011
Algo parecido ha sucedido en una Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos
Humanos, en el caso Soile Lautsi c. Italia, de 3 de noviembre de 2009. El caso, que es
equiparable en lo esencial a la problemática que llevó a la decisión del Tribunal
Constitucional Federal, tiene su origen en la demanda de una mujer italiana de origen
finlandés y madre de dos hijos alumnos de un colegio público. La Sra. Lautsi solicitó a la
dirección del colegio que retiraran los crucifijos de las aulas, por entender que esa
práctica era contraria al principio de laicidad, en el que deseaba educar a sus hijos. La
dirección del colegio rechazó su solicitud, como también lo hicieron el tribunal
administrativo del Veneto y, más tarde el propio Consejo de Estado
15
al considerar que
el crucifijo y la norma que lo establece forman parte del patrimonio cultural italiano. Así
mismo, el gobierno italiano señalaba que, el crucifijo además de no ser un símbolo
exclusivamente católico sino compartido por la herencia de las religiones cristianas, era
compatible con la laicidad del Estado, pues contenía un importante mensaje humanista,
que constituía la base de la tradición democrática occidental y, además era concebido,
por la norma escolar como un símbolo meramente pasivo, sin que se impusiera o
16
impulsara comportamiento activo alguno de reverencia o aceptación .
La demandante ante la jurisdicción de Estrasburgo insistía en que la imposición de la
norma del crucifijo en las clases era un residuo de la época del Estado confesional
17
católico en Italia , ya que es anterior a la Constitución Italiana concretamente de 1924
de 1928 y, por lo tanto, incompatible con la neutralidad estatal ante el hecho religioso y
con el respeto del derecho de los padres a decidir sobre la orientación religiosa o
ideológica de la educación que reciben sus hijos.
14
Vid. R. NAVARRO-VALLS, Y J. MARTÍNEZ TORRÓN, Conflictos entre conciencia y Ley. Las
objeciones de conciencia, ob. cit. p. 382.
15
Consejo de Estado Sez. VI Sentencia n. 556/2006, 13 de febrero 2006.
16
Vid. R. NAVARRO VALLS Y J. MARTÍNEZ TORRÓN, Conflictos entre conciencia y ley. Las
objeciones de conciencia, ob. cit. p. 384.
17
En este sentido, cabe señalar que, las normativas que preveían la presencia de los crucifijos
en las aulas de los centros docentes públicos eran dos Reales Decretos 965/1924, de 30 de abril y
1297/1928de 26 de abril y por lo tanto anteriores a la Constitución Italiana.
7
RGDCEE 26 (2011) 1-52
Iustel
El TEDH, en una decisión de Sala, dio la razón a la demandante, considerando que
se había producido una violación del art. 2 del Primer Protocolo en conexión con el art. 9
18
de la Convención Europea . El Tribunal de Estrasburgo, basa su argumentación, en el
hecho de considerar el crucifijo como un símbolo más religioso que cultural y su
presencia en las aulas, constituye una violación de los derechos de los padres a educar
a sus hijos según sus convicciones, así como también supone una vulneración de la
libertad religiosa de los alumnos.
En relación con la vulneración del derecho de libertad religiosa, el Tribunal considera
que la presencia del crucifijo vulnera la dimensión negativa de este derecho que se
traduce en la libertad de no creer y, de no ser obligado a participar en actividades
culturales contrarias a las propias convicciones extendiéndose, incluso a los símbolos
19
que expresan una religión, una creencia o el ateismo . Así mismo, el Tribunal entiende
que la presencia del crucifijo no responde a una educación crítica, objetiva y pluralista y
que tiene un carácter adoctrinador, lo que determina la estimación de la vulneración del
derecho de los padres a educar a sus hijos en sus propias convicciones.
En este sentido, con relación a la restricción de la libertad religiosa negativa de la
demandante la Corte entiende que debe estar justificada en el ámbito de una sociedad
democrática, y por este motivo, creemos que lo que contraría el Convenio Europeo no es
tanto el crucifijo en sí mismo, sino la normativa italiana que lo impone. Es decir, la Corte
no entiende un Estado que debe perseguir el pluralismo educativo, pueda conseguir
dicho objetivo, a través de una normativa, de principios de siglo XX que dispone la
20
presencia del crucifijo en las aulas de los centros docentes públicos .
No voy a detenerme en hacer un análisis pormenorizado de esta sentencia, porque
21
escaparía al objeto de este trabajo, y porque hay excelentes estudios al respecto , sino
que me centraré en analizar cuales son los argumentos que el Tribunal da para optar por
el principio de respeto de las minorías, al plantearse un conflicto entre la libertad religiosa
negativa y la libertad religiosa positiva.
18
Sentencia del TEDH Lautsi c. Italia, de 3 de noviembre de 2009.
19
S. CAÑAMARES ARRIBAS, Símbolos religiosos en un Estado democrático y plural, en
Revista de Estudios Jurídicos, nº 10/2010 (Segunda Época), p. 12, versión electrónica rej.ujaen.es
20
21
Ibidem, p. 13.
Vid, entre otros, S. CAÑAMARES ARRIBAS, La cruz de Estrasburgo, en torno a la sentencia
Lautsi v. Italia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en RGDCDEE 22 (2010), pp. 1-13; T.
PRIETO ÁLVAREZ, Libertad religiosa y espacios públicos. Laicidad, pluralismo, símbolos,
Pamplona 2010; S. MÜCKI, Crucifijos en las aulas: ¿lesión a los derechos fundamentales? En
RGDCDEE 23 (2010), pp. 1-15; M. J. PAREJO GUZMÁN, Orden público europeo y símbolos
religiosos: la controversia sobre la exposición del crucifijo en las escuelas públicas, en RGDCDEE
24 (2010).
8
Areces Piñol – ¿El velo integral, burka y niqab, queda amparado por el legítimo ejercicio de la libertad religio...
En este orden de cosas, para el Tribunal la libertad religiosa negativa no se reduce a
la ausencia de servicios religiosos, misas escolares o enseñanza de religión, sino que
alcanza a las prácticas y símbolos que representan un credo o una religión lo cual
merece una protección especial, cuando es el Estado el que expresa materialmente una
creencia y, con ello enfrenta a la persona a una situación que no puede evitar o de la que
sólo mediante un esfuerzo puede evadirse. El establecimiento de símbolos religiosos,
desde el punto de vista del Tribunal, no se justifica tampoco en el interés de otros padres
que desean una educación religiosa para sus hijos. Sus convicciones deben tener en
cuenta las de los demás padres. El Tribunal en atención a estas circunstancias, no
aprecia en que medida la presencia en las aulas de un símbolo religioso razonablemente
asociable al catolicismo puede contribuir a la educación plural, lo cual resulta
fundamental para la conservación de una sociedad democrática, en el sentido que
22
propugna el Convenio .
Del análisis de esta sentencia se reconoce la influencia de la decisión sobre los
crucifijos del Tribunal Constitucional alemán
23
. En este sentido, para el Tribunal, el
alcance de la libertad religiosa negativa, implica que ésta protege no solo la libertad de
mantenerse alejado de acciones o actividades culturales de una religión no compartida,
sino que se refiere también a los símbolos, a través de los cuales se manifiesta un credo.
La libertad religiosa deja a la decisión de cada individuo qué símbolos religiosos
24
reconoce y honra y, cuáles rechaza .
Lo que llama la atención de esta sentencia del TEDH es que se limita a una simple
aceptación de las afirmaciones realizadas por el Tribunal Constitucional alemán, y no
hace una argumentación más elaborada y estructurada. La dimensión negativa de la
libertad religiosa, garantiza la no práctica y el rechazo propio, pero no el tratar de impedir
la práctica de los demás. Ni el creyente tiene derecho a impedir que manifestaciones no
creyentes le inciten a dudar, ni el no creyente está preservado de enfrentarse a símbolos
religiosos. Pretender reclamar en virtud del componente negativo de la libertad religiosa
un entorno sin religión resulta desde el inicio equivocado, independientemente de que la
omisión del sonar de campanas y la llamada del muécin, la presencia del crucifijo o el
25
que una profesora musulmana porte velo, resulten populares o no .
Así mismo, en la sentencia del TEDH no se hace mención alguna a la reiterada
jurisprudencia del TEDH, con relación al principio de margen de apreciación, mediante el
22
Vid, & 55 de la sentencia Lautsi c. Italia.
23
En este sentido, vid, un interesante artículo comparativo de las dos sentencias de S. MÜCKL,
Crucifijos en las aulas: ¿lesión a los derechos fundamentales?, en RGDCDEE, 23 (2010).
24
Ibidem, p. 5
25
Ibidem, p. 10.
9
RGDCEE 26 (2011) 1-52
Iustel
cual los Estados miembros pueden legítimamente tomar en consideración las
convicciones que existen en cada país y, como tales, en particular sus respectivas
normas iuseclesiásticas. Este margen de apreciación ha sido respetado regularmente
por el TEDH, que así ha evitado sustituir las apreciaciones nacionales normalmente más
cercanas al caso, por la suya propia, con independencia de si aquella iba más a favor o
en contra de la libertad religiosa
26
. En cambio, en esta sentencia, el TEDH ignora
totalmente su propia jurisprudencia al no aplicar el principio de margen de apreciación y,
con ello, está imponiendo sus propias convicciones ignorando además las normas
específicas de cada Estado.
En este orden de cosas, el TEDH en esta sentencia, no sólo aplica el principio de
respeto a las minorías, sino que además, al afirmar que los padres religiosos deberían
respetar las convicciones de los otros padres, les esta dando una consideración de veto
y, a su vez, hace derivar de este respeto la exigencia de la neutralidad confesional de
Estado. Cuando se habla de neutralidad confesional del Estado, se esta diciendo que no
es de uno ni de otro, y entre dos partes que contienden, no se toma parte por ninguna de
las dos
27
. Situación que, como vemos no se produce por parte del TEDH. Así mismo,
llama la atención que un tribunal pueda atribuirse el derecho a cambiar la percepción
social de la mayoría de cual es la función de la religión en la vida pública, en aquellos
casos que no exista una clara violación del derecho de personas o grupos a la libertad
de religión y de creencias
28
Esta sentencia, ha petición del Estado italiano, fue delegada a la Gran Sala, el 2 de
marzo de 2010. La Gran Sala del TEDH emitió una nueva sentencia el 18 de marzo de
2011, revocando la anterior
29
. Esta sentencia de la Gran Sala viene a subsanar los
defectos jurídicos de la sentencia de primera instancia llegando a la conclusión que no
hay violación del artículo 2 del Protocolo nº. 1, basándose en que “la elección de la
presencia del crucifijo en las aulas de las escuelas públicas compete en principio al
margen de apreciación del Estado. Así, la presencia de símbolos religiosos en una
escuela pública, puede o no, ser conforme con la libertad ideológica de los alumnos y
sus padres, según las circunstancias. Es decir, la Gran Sala vuelve a aplicar el principio
26
STEDH Otto-Preminger c. Austria, de 20 de diciembre de 1994, STEDH Kalaç c. Turquía, de 1
de julio de 1997.
27
M. T. ARECES PIÑOL, El principio de laicidad en las jurisprudencias española y francesa,
Lleida 2003, p. 93.
28
R. NAVARRO-VALLS y J. MARTÍNEZ TORRÓN, Conflictos entre conciencia y ley…. ob, cit. p.
389
29
Sentencia de la Gran Sala del TEDH, Lautsi y otros c. Italia, de 18 de marzo de 2011, nº
30814/06.
10
Areces Piñol – ¿El velo integral, burka y niqab, queda amparado por el legítimo ejercicio de la libertad religio...
del “margen de apreciación” por parte de los Estados, que el TEDH había venido
30
aplicando hasta la sentencia de Lautsi .
La sentencia de la Gran Sala, empieza afirmando, que el crucifijo es ante todo un
símbolo religioso, ya que el gobierno italiano había alegado que expresaba además
valores civiles según la tradición cultural y religiosa del país. Pero a continuación, señala
que, “no se han presentado pruebas al Tribunal de que la exhibición de un símbolo
religioso en las paredes de las aulas tenga una influencia en los alumnos y, por tanto, no
se puede concluir razonablemente si tiene o no efecto en personas jóvenes cuyas
convicciones están aún en formación” y, desde esta perspectiva, la percepción subjetiva
de la demandante no basta por sí misma para establecer una violación del art. 2 del
31
Protocolo 1º” .
En este orden de cosas, los Estados deben compaginar el desempeño de sus
funciones en la educación, con el derecho de los padres a asegurar que sus hijos
reciben enseñanza conforme a sus convicciones religiosas o filosóficas. El modo de
conciliar, una y otra, cae dentro del margen de discrecionalidad que tienen los Estados, y
ahí, se incluye el espacio que se concede a la religión. El límite de ese margen es que
las opciones que se tomen “no lleven a una forma de adoctrinamiento”.
Es cierto que en el hecho de que el Estado Italiano prescriba el crucifijo en las aulas,
se puede desprender que Italia otorga a la religión mayoritaria del país una visibilidad
preponderante en los centros docentes públicos
32
. Pero esto no supone por sí solo que
haya adoctrinamiento. La ausencia de adoctrinamiento, se demuestra, según el Tribunal,
primero porque, “un crucifijo en la pared es un símbolo esencialmente pasivo y, esto es
importante a juicio del Tribunal, en particular con relación al principio de neutralidad (…)
No se puede atribuir una influencia en los alumnos comparable al discurso didáctico o a
33
la participación en actividades religiosas” .
En segundo lugar, la sentencia señala que, la influencia del crucifijo se debe valorar
en su contexto y a la luz de las circunstancias. En Italia, el crucifijo no está asociado a
ninguna enseñanza obligatoria sobre cristianismo y, el ambiente escolar está también
abierto a otras religiones. Por ejemplo, no está prohibido el llamado velo islámico, se
exime a los alumnos judíos de obligaciones escolares en sábado, es normal celebrar el
principio y el fin del Ramadán en las escuelas donde hay alumnos musulmanes, se
procura acomodo a las prácticas (como normas sobre alimentos), se organizan clases de
religión voluntarias para los distintos credos y, por lo tanto, el tribunal considera que
30
Ibidem, & 68.
31
Ibidem, & 66.
32
Ibidem, & 71.
33
Vid, Sentencia de la Gran Sala & 72.
11
RGDCEE 26 (2011) 1-52
Iustel
“nada indica que las autoridades sean intolerantes con alumnos creyentes de otras
religiones, no creyentes o con convicciones filosóficas no religiosas”. Así mismo, el
Tribunal señala que, “los demandantes (la madre y sus dos hijos) no han alegado que la
presencia del crucifijo en las aulas haya favorecido la aparición de prácticas docentes
con tendencia proselitista, ni que los hijos hayan oído nunca una alusión tendenciosa por
34
parte de un profesor” .
Por último, el Tribunal indica que la Sra. Lautsi “conserva plenamente su derecho
como madre a ilustrar y aconsejar a sus hijos, a ejercer con ellos sus funciones naturales
de educadora y a guiarles por una vía acorde con sus propias convicciones filosóficas”
35
En definitiva, la Sentencia de la Gran Sala del TEDH, pone de manifiesto, las raíces y
la identidad de Europa y el derecho de los cristianos a expresar libremente su fe como
dimensión indisociable del derecho fundamental de libertad religiosa. Así mismo,
considera que la decisión, acerca de si debe haber o no crucifijos en las aulas de los
colegios públicos, es en principio, algo que cae bajo el margen de apreciación de los
Estados.
1.3. El caso español: Sentencia del Juzgado de lo contencioso administrativo nº 2 de
Valladolid de 14 de noviembre de 2008
En el ámbito de la jurisprudencia española, con relación a la presencia de crucifijos en
las aulas de los colegios públicos
36
, nos encontramos con dos sentencias que también
optan por el principio del respeto de las minorías. En primer lugar, la sentencia del
37
Juzgado de lo contencioso nº 2 de Valladolid de 14 de noviembre de 2008 , ordena por
primera vez en España, la retirada de crucifijos de las aulas y espacios comunes del
Colegio público Macías Picavea de Valladolid. El fallo de la sentencia indica que la
presencia del crucifijo en las aulas vulnera los derechos fundamentales recogidos en los
34
Ibidem, & 74.
35
Ibidem, & 75.
36
Sobre esta cuestión, vid entre otros, M. C LLAMAZARES CALZADILLA, Símbolos religiosos y
Administración Pública: el problema en las aulas de centros públicos docentes, en Libertad de
conciencia y laicidad en las instituciones y servicios públicos, pp. 279 y ss; G. MORENO
BOTELLA, Crucifijo y escuela en España, en Revista General de Derecho Canónico y Derecho
Eclesiástico del Estado, nº 2, 2003; y Libertad religiosa y neutralidad escolar. A propósito del
crucifijo y otros símbolos de carácter confesional, en Revista Española de Derecho Canónico, 58,
2001, pp. 189 y ss; S. CAÑAMARES ARRIBAS, Símbolos religiosos en un Estado democrático y
plural, en Revista de Estudios Jurídicos nº 10, 2010 (Segunda época) versión electrónica
rej.ujaen.es, y Las manifestaciones externas de religiosidad en el ordenamiento jurídico español: El
empleo de simbología religiosa, en El ejercicio de la libertad religiosa en España cuestiones
disputadas, Ministerio de Justicia, Dirección General de Asuntos religiosos, Madrid 2003, pp. 177 y
ss.
37
12
RJA-RJCA 2008/109.
Areces Piñol – ¿El velo integral, burka y niqab, queda amparado por el legítimo ejercicio de la libertad religio...
artículos 14
y 16.1
de la Constitución referentes a la igualdad y a la libertad de
conciencia.
Cabe destacar, que llama la atención que en la sentencia, se señala que, la presencia
de símbolos religiosos en las aulas y en las dependencias comunes del centro educativo,
no puede considerarse un acto de proselitismo o al menos no puede considerarse
acreditado que sea ésta la finalidad de la presencia de los símbolos religiosos, si se
parte del concepto de proselitismo como actividad deliberada de convencer del propio
38
credo y hacer nuevos adeptos . Pero sin embargo, a continuación y, a pesar de que no
se está ante un acto de proselitismo, considera que se vulnera los derechos
fundamentales contemplados en los artículos 14 y 16.1 y 3 de la Constitución, ya que
estos símbolos se encuentran en centros educativos donde se imparte enseñanza a
menores que se encuentran en plena fase de formación de su personalidad. Es decir, en
el fondo, la sentencia considera que los símbolos religiosos son perjudiciales para la
formación de los menores, a pesar de que no conlleven una finalidad proselitista.
Así mismo, resulta llamativo que en la sentencia, se señale que la aconfesionalidad
implica la neutralidad del Estado frente a las distintas religiones y, más en general ante el
hecho religioso. Nadie puede sentir que, por motivos religiosos, el Estado es más o
menos próximo a sus ciudadanos”
39
, es decir, que el Estado está más cercano a la
confesión con la que guarda relación los símbolos presentes en el centro público que,
con otras confesiones respecto de las que no está ningún símbolo en dicho centro, con
lo que el efecto que se produce, con la presencia de los símbolos religiosos es la
aproximación a la confesión religiosa representada en el centro por considerar que es la
más próxima al Estado y de una forma de estar más próximo a éste.
Curiosa interpretación del principio de aconfesionalidad o laicidad del Estado, la que
se realiza en esta sentencia, ya que considera que se vulnera la neutralidad del Estado
si se mantienen los crucifijos en las aulas, por entender que el Estado se identifica con el
significado religioso del mismo, pero por el contrario no se vulnera la neutralidad si el
Estado se decanta por la opción de retirar el crucifijo de las aulas y, se identifica más con
el pensamiento agnóstico o ateo y, por lo tanto, opta por el respeto del principio de las
minorías. Creo que a estas alturas nadie discutirá, que cuando hablamos del principio de
aconfesionalidad o laicidad, debe entenderse que no puede existir ninguna identificación
entre el Estado y las confesiones religiosas. Sin embargo, creo que teniendo en cuenta
lo que establece el artículo 16.3 de la Constitución que, “los poderes públicos tendrán en
cuenta las creencias religiosas de la sociedad española”, este principio debe
38
Vid. Fundamento Jurídico 4.
39
Vid, Fundamento Jurídico 4.
13
RGDCEE 26 (2011) 1-52
Iustel
interpretarse en sentido positivo y, no en el sentido de una separación absoluta entre el
poder político y el poder religioso. Desde este punto de vista, y siendo conscientes de la
evolución secular que han sufrido determinados símbolos religiosos, y entre ellos el
crucifijo, hace que no sea posible afirmar que su sola presencia vulnera el principio de
laicidad del Estado
40
, sino que ello dependerá, en cada caso, si en él domina su
significación religiosa en un grado tal que permita deducir una adhesión de la institución
a los postulados religiosos que el símbolo representa. La laicidad positiva, en España es
consecuencia directa, por una parte, de la importancia que el factor religioso ha tenido a
lo largo de la historia de España, siendo un importante factor integrante de la sociedad
española y, por otra, de la evolución sufrida por la misma en los últimos años.
La separación que debe existir entre las potestades estatal y eclesiástica debe ir
acompañada de unas relaciones positivas de entendimiento y de cierta acción conjunta
entre el Estado y las confesiones religiosas; es decir, ambas potestades deben cooperar
41
en aquellas materias en las que consideren oportuna hacerlo .
Esta sentencia fue revocada parcialmente en apelación por el Tribunal Superior de
Justicia de Castilla y León
42
. En este orden de cosas, el Tribunal ordena la retirada de
los crucifijos solamente en las zonas de uso común del colegio y en las aulas
frecuentadas por los alumnos cuyos padres lo hubieran reclamado, mientras que
expresamente permitía, si así lo decidía el consejo escolar, la presencia de símbolos
43
religiosos en otras aulas .
2. Principio democrático de respeto a la decisión de la mayoría
2.1. Sentencia del Tribunal Constitucional 130/1991, de 6 de junio
Con relación a los símbolos religiosos, el principio democrático de respeto a la
decisión de la mayoría, ha sido utilizado por el Tribunal Constitucional en la sentencia
130/1991, de 6 de junio . El supuesto de hecho, se enmarca en el ámbito universitario, y
concretamente en la Universidad de Valencia con relación a la supresión, en una
votación por mayoría en el claustro de la Universidad, de una imagen de la Virgen María,
40
Vid, S. CAÑAMARES ARRIBAS, Símbolos religiosos en un estado democrático y plural, en
Revista de Estudios Jurídicos, nº 10/2010 (Segunda Época), Universidad de Jaén. Versión
electrónica: rej.ujaen.es, p. 17.
41
En este sentido, nos interesa resaltar lo afirmado por el Tribunal Constitucional en el
fundamento Jurídico 2 en su sentencia 66/1982, de 12 de noviembre.
42
STSJCL 3250/2009, 14 de diciembre de 2009 (Sala de lo Contencioso- Administrativo Sección
3ª).
43
Vid, en este sentido, el comentario de la sentencia realizada por R. NAVARRO-VALLS, y J.
MARTÍNEZ TORRÓN, Conflictos entre conciencia y ley…., ob. cit, p. 391-392.
14
Areces Piñol – ¿El velo integral, burka y niqab, queda amparado por el legítimo ejercicio de la libertad religio...
concretamente de la “Virgen de la Sapiencia”, en el Escudo y en las medallas de la
Universidad.
Según la sentencia del Tribunal Constitucional, en la decisión adoptada por mayoría
por el claustro de la Universidad de Valencia, no hay que buscar, causa jurídica o interés
público justificativos de la voluntad claustral más allá de la misma. Ni esta contradice
valores, bienes o intereses constitucionales tutelados, ni vulnera precepto legal alguno
configurador de la autonomía universitaria, ni siendo el acuerdo claustral expresión de un
derecho de libertad debe buscársele raíz o causa exógena a la libre decisión claustral.
Así, desde este punto de vista, la racionalidad del acuerdo, consiste en considerar que
es más adecuado a la lógica de un Estado aconfesional un escudo universitario sin
44
elementos de significado religioso .
En este orden de cosas, es obvio, que la simple decisión de alterar o modificar en un
determinado sentido la simbología representativa de la institución universitaria, lleva
implícito un juicio de valor respecto de los símbolos preexistentes. Pero el Tribunal
Constitucional, en el caso que nos ocupa, da preeminencia a la voluntad mayoritaria de
los órganos representativos de la Universidad, en base al ejercicio de su autonomía. De
ahí que, el control judicial, por una parte, debe atenerse a la configuración legal de la
autonomía universitaria sin imponer a ésta límites que no quiso establecer el legislador
de la LRU, y por otra, habrá de respetar el núcleo de libertad de decisión fruto de dicha
autonomía.
Desde esta perspectiva, las evidencias históricas y las razones heráldicas no bastan
sin más para menoscabar el derecho fundamental de autonomía universitaria, ni por ello
mismo, para sustituir los símbolos libre y voluntariamente decididos por el Claustro
constituyente, por otros que, como los propuestos por la minoría disconforme,
seguramente serían igual de lícitos y respetables, sólo que no han sido votados
mayoritariamente
45
. En este orden de cosas, la STS de 12 de junio de 1990, que fue
anulada por esta Sentencia del Tribunal Constitucional, argumentó que, el principio de
laicidad nada tiene que ver con la conservación de la Universidad del Escudo o
Emblema, que desde 1771, fue utilizado como tal en toda la documentación de dicha
universidad. Así mismo, señala que, el citado Escudo y Emblema conteniendo la imagen
mariana forma parte no sólo del acervo común tradicional histórico, cultural y espiritual
de dicha Universidad, independientemente de su significación religiosa, sino también del
acervo común expresado de una de los pueblos de España como es el valenciano.
44
Vid. Fundamento jurídico 5.
45
Vid. Fundamento Jurídico 5.
15
RGDCEE 26 (2011) 1-52
Iustel
En definitiva, El Tribunal Constitucional, en esta sentencia de 6 de junio de 1990,
estimó el recurso, alegando que la autoridad universitaria podía legítimamente con base
a la autonomía universitaria de que disfruta, retirar el escudo de la Universidad la imagen
de la Virgen María si los órganos de gobierno de la institución consideran que es
apropiado a la luz del principio de laicidad religiosa. Sin embargo, y así lo señala la
sentencia, desde nuestro punto de vista, no es el principio de laicidad el que obliga a
retirar la imagen mariana, ya que dicha imagen no tiene en la actualidad una
significación religiosa, para la universidad, sino que se ha mantenido a lo largo de la
historia por respeto a la tradición y a la historia, y sólo en el caso de que la imagen no
tuviera una visión secular, se podría estar incidiendo en el principio de laicidad.
3. Principio de respeto al criterio historicista y cultural sumado al democrático
3.1. Sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo de Zaragoza, de 30 de abril
de 2010
El respeto al criterio historicista y cultural sumado al democrático se encuentra
recogido en la Sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de Zaragoza
de 30 de abril de 2010. El supuesto de hecho, se basa en la petición de que sea retirado
el crucifijo colocado en el Salón de plenos del Ayuntamiento, así como cualquier otro
símbolo religioso que se exhiba en dependencias y centros municipales de Zaragoza.
En esta sentencia, a diferencia de la anteriormente analizada, el juez tiene en cuenta
el criterio historicista y cultural del crucifijo y, señala que, se trata de un objeto de
relevante valor histórico y artístico, que se encuentra en el Ayuntamiento desde el siglo
XVII, y que si bien es cierto que, el crucifijo tiene un valor y una simbología de carácter
religioso, no es menos cierto que aúna otros valores y otra simbología de orden histórico,
artístico y cultural y, que además, el Pleno del Ayuntamiento con ocasión de la petición
46
de su retirada, por amplia mayoría decidió mantener la colocación del mismo .
Con relación a la dimensión negativa de la libertad religiosa, el juez entiende
correctamente, desde nuestro punto de vista, como hemos señalado anteriormente, que
el hecho de eliminar toda manifestación de tipo religioso a ultranza, cualquiera que sea
su signo, vendría a dar prioridad a una determinada consideración del fenómeno
religioso, como es al agnosticismo, y considera que de esta forma, también se puede
menoscabar la tolerancia que han de manifestar los poderes públicos ante el fenómeno
religioso
47
. Es decir, el hecho de que exista una neutralidad del Estado en materia
46
Vid. Fundamento Jurídico 5 del la SJCA nº 3 de Zaragoza, de 30 de abril de 2010.
47
Vid. Fundamento Jurídico 6.
16
Areces Piñol – ¿El velo integral, burka y niqab, queda amparado por el legítimo ejercicio de la libertad religio...
religiosa, no significa que los poderes públicos hayan de desarrollar una especie de
persecución del fenómeno religioso o de cualquier manifestación de tipo religioso. Así
mismo, el juez considera que lo que pretende el recurso presentado por la Asociación
laica es imponer su voluntad del fenómeno religioso sobre la voluntad de los miembros
48
de la Corporación Municipal .
Efectivamente, esta es la situación que se plantea en todos los supuestos de hecho
que hemos venido analizando, que una minoría lo que pretende es imponer su voluntad
frente a una mayoría, con relación al fenómeno religioso, alegando la laicidad del Estado,
ignorando en la mayoría de los casos, que muchos de los símbolos religiosos que hoy en
día existen en las instituciones públicas, no tienen una connotación estrictamente
religiosa, sino que en la mayoría de los casos dichos símbolos han sufrido una evolución
secular, y que si están presentes en ellas, es porque además tienen un significado
histórico y artístico relevante. Es obvio, que alguien podrá considerar que el principio de
laicidad o el principio de aconfesionalidad del Estado imponen que se supriman, algunos
símbolos religiosos de determinadas instituciones públicas, escudos y banderas, pero de
ser esto así habría que convenir que muchos de estos símbolos dejarían de ser los que
son para convertirse en otros totalmente diferentes, dejando así para el olvido la historia
de España.
En este sentido, cabe recordar que, la laicidad es un principio que vincula y orienta la
actividad política del Estado, obligándole a tutelar la dignidad de la persona humana y
promover el libre desarrollo de la personalidad para cooperar al proceso de
humanización de la sociedad querido por la Constitución, en el que juega un papel, la
presencia y la realización de la pluralidad de valores que orientan y satisfacen la vida de
los ciudadanos. En suma, la secularización ha potenciado la presencia social de valores
ideológicos sin rechazar los valores religiosos, compartiendo con unos y otros la nueva
49
actitud laica del Estado español .
3.2. Sentencia del Tribunal Constitucional 33/2011, de 28 de marzo de 2011
La última sentencia emitida con relación al principio de respeto del criterio historicista
y cultural sumado al democrático, ha sido la reciente STC 33/2011, de 28 de marzo de
2011 . A los efectos que nos interesa, el demandante de amparo alegaba que los nuevos
Estatutos del Colegio de Abogados de Sevilla, son inconstitucionales porque vulneraban
los artículos 14 y 16.1 y 3 de la Constitucional española, ya que el párrafo tercero del
48
Vid. Fundamento Jurídico 7.
49
M. LOPEZ ALARCÓN, Valores religiosos y Constitución en una sociedad secularizada, en J.
GOTI ORDEÑANA, (Coord), Secularización y laicidad en la experiencia democrática moderna, San
Sebastián 1996, p. 90.
17
RGDCEE 26 (2011) 1-52
Iustel
art. 2.3 de los Estatutos dispone “El Ilustre Colegio de Abogados de Sevilla es
aconfesional, si bien por secular tradición tiene por Patrona a la Santísima Virgen María,
en el Misterio de su Concepción Inmaculada”.
Así pues, el demandante considera que la norma colegial vulnera su derecho
fundamental a la libertad religiosa, tanto en su dimensión objetiva (art. 16.3 CE), en
cuanto el Colegio de Abogados se aparta de la neutralidad religiosa, como en su
dimensión subjetiva (art. 16.1 CE), en cuanto cercena su libertad individual a no tener
creencias religiosas, ni someterse a sus ritos o cultos. Además, pone en relación estas
quejas con la infracción del derecho a la igualdad (art. 14 CE) en la medida en que
priman las creencias religiosas de un determinado grupo en detrimento de quienes
mantiene otras o carecen de ellas.
El Tribunal Constitucional después de recordar sucintamente su doctrina
50
, entra a
analizar si en el presente caso se ha vulnerado la dimensión objetiva de la libertad
religiosa del demandante y, después de señalar que, el Colegio de Abogados es una
corporación de derecho público, con personalidad jurídica propia y plena capacidad para
cumplir sus fines, indica que como tal ha de ser ideológicamente neutro.
Con relación a la neutralidad de las instituciones públicas y la configuración de los
signos de identidad, cabe destacar que, el Tribunal Constitucional, hace una defensa de
la influencia que una religión mayoritaria durante muchos años, incluso siglos, ha podido
tener en los signos identitarios de las diferentes instituciones públicas, pero no por ello,
se puede sacar la conclusión que en el actualidad, el significado del signo sea el mismo
que tuvo en su momento histórico. Es decir, debemos tomar en consideración no tanto el
origen del signo o símbolo como su percepción actual, pues en una sociedad en la que
se ha producido un evidente proceso de secularización es indudable que muchos
símbolos religiosos han pasado a ser, según el contexto concreto del caso,
predominantemente culturales, aunque ello no excluya que para los creyentes siga
operando su significado religioso.
En este sentido, el tribunal señala que “pueden obedecer a múltiples factores y
cuando una religión es mayoritaria en una sociedad sus símbolos comparten la historia
política y cultural de ésta, lo que origina que no pocos elementos representativos de los
entes territoriales, corporaciones e instituciones públicas tengan una connotación
religiosa. Esta es la razón por la que los símbolos y atributos propios del Cristianismo
figuran insertos en nuestro escudo nacional, en los de las banderas de varias
Comunidades Autónomas y en los de numerosas provincias, ciudades y poblaciones; así
50
En cuanto a la dimensión objetiva y subjetiva de la libertad religiosa, Vid, STC 46/2001, de 15
de febrero , (FJ 4); STC 177/1996, de 11 de noviembre (FJ9), STC 154/2002, de 18 de julio (FJ
6), STC 101/2004, de 2 de junio (FJ 3).
18
Areces Piñol – ¿El velo integral, burka y niqab, queda amparado por el legítimo ejercicio de la libertad religio...
mismo, el nombre de múltiples municipios e instituciones públicas trae causa de
personas o hechos vinculados a la religión cristiana; y en varias festividades,
conmemoraciones o actuaciones institucionales resulta reconocible su procedencia
51
religiosa” .
Desde este punto de vista, es obvio que no basta con constatar el origen religioso de
un signo identitario, para que deba atribuírsele un significado que afecte a la neutralidad
religiosa que a los poderes públicos le impone el art. 16.3 CE. Todo signo identitario es
el resultado de una convención social y, tiene sentido en tanto se lo da el consenso
colectivo, por lo tanto, no resulta suficiente que quien pida su supresión le atribuya un
significado religioso incompatible con el deber de neutralidad religiosa, ya que sobre la
valoración individual y subjetiva de su significado debe prevalecer la comúnmente
aceptado, pues lo contrario supondría vaciar de contenido el sentido de los símbolos que
52
siempre es social .
A su vez, el Tribunal Constitucional, tiene también en cuenta la doctrina del TEDH de
su sentencia, de la Gran Sala, de 18 de marzo de 2011, caso Lautsi y otros c. Italia, que
como hemos visto anteriormente, ha juzgado sobre la presencia de crucifijos en las
escuelas públicas italianas, la cual pone de relieve que, en este ámbito, la percepción
subjetiva del reclamante por si sola no basta para caracterizar una violación del derecho
invocado (art. 16).
El art. 2.3 de los Estatutos del Colegio de Abogados de Sevilla, como señala la
sentencia, tiene la finalidad de conservar una de las señas de identidad, y precisamente
con el propósito de evitar interpretaciones como las que sostiene el recurrente, se
incorporan al precepto dos afirmaciones que de otro modo serían innecesarias: la
declaración de aconfesionalidad por un lado y el origen del patronazgo, por el otro.
En este orden de cosas, el Tribunal rechaza la demanda de amparo, con relación a la
libertad religiosa objetiva, por entender que cuando una tradición religiosa se encuentra
integrada en el conjunto del tejido social de un determinado colectivo, no cabe sostener
que a través de ella los poderes públicos pretenden transmitir un respaldo o adherencia
a postulados religiosos y, por lo tanto, el patronazgo de la Virgen, tradición secular del
Colegio de Abogados de Sevilla, no menoscaba su aconfesionalidad.
Con relación a la dimensión subjetiva de la libertad religiosa (art. 16.1 CE), la
sentencia señala que resultaría afectada, si el patronazgo cuestionado incidiese de
cualquier otro modo relevante sobre la esfera íntima de creencias, pensamientos o ideas
del recurrente, esto es, sobre el espacio de autodeterminación intelectual ante el
51
Vid, Fundamento Jurídico 4.
52
Ibidem.
19
RGDCEE 26 (2011) 1-52
Iustel
fenómeno religioso o si se viera compelido a participar en eventuales actos de contenido
53
religioso en honor de la Patrona del Colegio de Abogados . Por este motivo, también el
tribunal rechaza esta pretensión del demandante.
Con relación a la posible vulneración del principio de igualdad (art. 14 CE), señalar
que la sentencia, no considera que se haya vulnerado dicho principio, ni que se haya
discriminado al demandante por no pertenecer a ninguna confesión religiosa y no ser
creyente, ya que esta pretensión carece de sentido al haber apreciado el Tribunal que la
norma impugnada no menoscaba la neutralidad religiosa del Colegio de Abogados, ni
54
tampoco la dimensión subjetiva de la libertad religiosa de sus miembros . Como hemos
señalado anteriormente, el recurrente ignora que en la mayoría de los casos, muchos de
los símbolos religiosos que existen en las instituciones públicas, no tienen una
connotación estrictamente religiosa y, si están presentes en ellas, es porque tienen un
significado histórico y artístico relevante.
En definitiva, esta sentencia del Tribunal Constitucional, deniega el amparo solicitado
y avala que la Inmaculada sea la patrona del Colegio de Abogados de Sevilla.
Desde nuestro punto de vista, la importancia de esta sentencia es la claridad con que
el tribunal respalda los criterios históricos y culturales como elementos integrantes de los
símbolos religiosos y, como en cada caso, debe examinarse si domina en él su
significación religiosa en un grado que permita inferir razonablemente una adhesión del
ente o institución a los postulados religiosos que el signo representa y, por ello, vulnerar
la aconfesionalidad o laicidad que en todas las instituciones públicas debe presidir.
III. LIMITACIONES A MANIFESTAR LAS CONVICCIONES O CREENCIAS
RELIGIOSAS. SIMBOLOGÍA RELIGIOSA
Los conflictos planteados en los países occidentales por los símbolos religiosos
pueden englobarse en dos grandes categorías: de un lado, los relacionados con el
53
Vid. Fundamento Jurídico 5. En este mismo sentido vid, STC 101/2004, de 2 de junio (FJ 4);
STC 177/1996, de 11 de noviembre (FJ 10); ATC 551/1985, de 24 de julio.
54
Vid. Fundamento Jurídico 6,: “La posibilidad de que la Corporación asuma signos de identidad
que desprovistos de una significación religiosa incompatible con el art. 16 CE, fueran en su origen
propios de una u otra confesión o ninguna, es algo que sólo a al Corporación corresponde decidir
democráticamente (art. 36 CE) considerando cuáles son las señas de identidad que de forma más
oportuna o conveniente cumplen la función integradora o representativa buscada o lisa y
llanamente, satisface o responde mejor a las sensibilidades y preferencias de diversa índole de
quienes con su voto mayoritario contribuyan a la aprobación de los elementos representativos de la
institución (en este sentido, STC 130/1991, de 6 de junio , FJ 5); y que, en tanto se configuren
como tradiciones, han de gozar de la protección pretendida por el preámbulo de nuestra
Constitución”.
20
Areces Piñol – ¿El velo integral, burka y niqab, queda amparado por el legítimo ejercicio de la libertad religio...
empleo de prendas de adscripción religiosa y de otro, los relativos a la presencia de
55
símbolos estáticos en el ámbito público .
Desde esta perspectiva, la libertad de manifestar externamente las propias creencias,
podrá realizarse a través, tanto del lenguaje oral como también del lenguaje de los
signos, y por lo tanto, la utilización de prendas religiosas puede entenderse garantizadas
en nuestro ordenamiento jurídico al amparo del derecho fundamental de la libertad
religiosa. Sin embargo, como es sabido, los derechos fundamentales no son absolutos.
Así, la doctrina Constitucional, ha señalado que, tales manifestaciones externas de las
creencias religiosas están sometidas a las limitaciones exigidas por el ordenamiento
jurídico y en concreto por el mantenimiento del orden público, tal y como señala, tanto el
art. 16.1 de la Constitución española, como el art. 3 de la Ley Orgánica de Libertad
Religiosa. A su vez, señala que, las limitaciones que se puedan establecer a los
derechos fundamentales no podrán obstruir su contenido más allá de lo razonable,
56
respetando siempre su esencia .
Desde esta perspectiva, la utilización de signos o prendas de vestir por las que se
pretende manifestar o declarar el seguimiento de una determinada creencia religiosa
57
está sujeta a los límites que se deriven del orden público .
En este orden de cosas, tal y como señala la Ley Orgánica de Libertad religiosa,
dentro del concepto de orden público se entienden integrados, además de la protección
de los derechos fundamentales y libertades públicas de los demás, la seguridad, la salud
58
y la moral pública .
Por otra parte, el art. 9 del Convenio Europea de Derecho Humanos, consagra la
libertad de religión, lo que incluye la libertad de cambiar de religión o de convicciones,
así como la libertad de manifestar la religión individual o colectivamente, en público o
privado, por medio de culto, la enseñanza, las prácticas y la observancia de los ritos
59
.
55
Vid, S. CAÑAMARES ARRIBAS, Símbolos religiosos en un estado democrático y plural, en
Revista de Estudis Jurídicos, nº 10, 2010, (Segunda Época), ob, cit, p. 1.
56
Vid. Entre otras sentencias del Tribunal Constitucional, STC 53/1986
Jurídico tercero; STC 137/1990 Fundamento Jurídico sexto.
en su Fundamento
57
Vid. Z. COMBALIA, “Los límites del Derecho de libertad religiosa”, en Tratado de Derecho
Eclesiástico, Ed, EUNSA, Pamplona, 1994, p. 470.
58
La interpretación de estos límites, según lo establecido en el art. 10.2 de la CE, deben
interpretarse de acuerdo con los textos internacionales ratificados por España, sirviendo como
muestra, el art. 9.2 del Convenio Europea de Derechos Fundamentales, y el art. 18.3 del Pacto
Internacional de Derechos civiles y políticos.
59
Vid. BARTOLE, S., CONFORT, B., RAIMONDI, G., Commentario alla Convenczione Europea
de la Tutela dei Diritti dell’Uomo e delle Libertà Fondamentali, (CEDAM), 2001, pp. 319.315. El art.
9 de la Convención Europea establece: “1- Toda persona tiene el derecho a la libertad de
pensamiento, de conciencia y de religión; este derecho implica la libertad de cambiar de religión o
de convicciones, así como, la libertad de manifestar su religión o sus convicciones individual o
colectivamente, en público o en privado, por medio del culto, la enseñanza, la práctica y la
21
RGDCEE 26 (2011) 1-52
Iustel
Se trata, en palabras del TEDH, de una de las bases de una sociedad democrática y de
uno de los elementos esenciales de la identidad de los creyentes, pero, igualmente de
60
otros que no lo sean, caso de los ateos, los escépticos o los agnósticos . En esencia, la
libertad religiosa responde al pluralismo social, que debe ser protegido por el Estado. Sin
embargo, el papel que éste debe desempeñar no resulta sencillo. Las sociedades
actuales manifiestan distintas confesiones religiosas y, otras distintas que van surgiendo
con el paso del tiempo.
En la actualidad, en las sociedades democráticas, los Estados se afirman como los
garantes de los derechos y libertades del hombre y, actúan como promotores de los
derechos y libertades individuales frente a las pretensiones de los grupos o las
colectividades. En este orden de cosas, la protección y la defensa de los derechos del
hombre se manifiestan en las democracias contemporáneas, como un deber del Estado
de derecho. Proteger los derechos y libertades individuales, es en efecto una obligación
61
del Estado .
En este sentido, cuando se habla de limitaciones de las libertades garantizadas en el
art. 9 de la CEDH, se debe tener también en consideración, el aspecto interno y el
aspecto externo de estas libertades. Los autores de la Convención Europea
comprendieron muy bien que en el fuero interno del individuo, la libertad de
pensamiento, de conciencia y el derecho a cambiar sus convicciones o su religión
aparecen como derechos absolutos, porque no existen manifestaciones externas de
estos derechos, y por lo tanto, no existe la posibilidad de atentar contra la sociedad. Esta
es la razón por la cual el segundo párrafo del art. 9 prevé restricciones generalmente
aplicables en los supuestos de “manifestar su religión o sus convicciones”.
La jurisdicción europea ha declarado que el carácter fundamental de los derechos
garantizados por el art. 9 de la Convención “se traduit aussi par le mode de formulation
de la disposition relative à leurs restrictions”. En efecto, a diferencia del segundo párrafo
de los artículos 8, 10 y 11, que cuando hablan de restricciones, hacen referencia a todos
los derechos mencionados en sus primeros párrafos, el del art. 9 cuando habla de
restricciones sólo hace referencia a la “liberté de manifestar sa religión o ses
convictions”. Por este motivo, en una sociedad democrática, donde coexisten varias
religiones y convicciones, puede ser necesario establecer determinadas limitaciones a
observancia de los ritos. 2- La libertad de manifestar su religión o sus convicciones no puede ser
objeto de más restricciones que la que, previstas por la ley, constituyan medidas necesarias, en
una sociedad democrática para la seguridad pública, la protección del orden, de la salud, o de la
moral pública o la protección de los derechos y libertades de terceros”.
60
Vid. STEDH caso Kokkinakis c./ Grecia, arrêt du 25 de mai de 1993, série A nº 260-A, & 31.
61
N. GUILLET, Liberté de religion et mouvement à caractère sectaire, L.G.D.J., París, 2003, p.
323.
22
Areces Piñol – ¿El velo integral, burka y niqab, queda amparado por el legítimo ejercicio de la libertad religio...
esta libertad, para conciliar el interés de diversos grupos y asegurar el respeto de las
62
convicciones de cada uno . De hecho, un Estado puede legítimamente juzgar necesario
tomar determinadas medidas para reprimir ciertos comportamientos por considerar que
son incompatibles con el respeto de la libertad de pensamiento, de conciencia y de
63
religión de los otros .
Con relación al velo islámico, conviene recordar, la decisión de la Comisión Europea
64
de Derechos Humanos , según la cual, no constituye una ingerencia en el derecho de la
libertad religiosa y de conciencia el hecho de que una universidad laica, reglamente la
vestimenta de los estudiantes y subordine los servicios de su administración para que los
estudiantes respeten esta reglamentación
65
. Así mismo, en el caso Kalaç c, Turquía, la
Corte observó que cuando uno se incorpora a la carrera militar, acepta de buen grado el
sistema de disciplina militar y, este sistema implica por naturaleza la posibilidad de poner
limitaciones a ciertos derechos y libertades de los miembros de las fuerzas armadas, no
siendo extensibles estas limitaciones a los civiles
66
, así como también la posibilidad de
que los Estados puedan adoptar reglamentos disciplinarios que conciernen a los
militares que pueden prohibir determinados comportamientos o actitudes que vayan en
67
contra del orden establecido, respondiendo a las necesidades del servicio militar .
Según la jurisprudencia europea de los derechos del hombre, para juzgar la
existencia y entender la necesidad de una ingerencia en los derechos garantizados por
la Convención europea, reconoce a los Estados un cierto margen de apreciación, que
abarca desde el control que ejerce, sobre la ley que establece la ingerencia y sobre las
decisiones que la aplican en situaciones concretas. La función de la Corte consiste en
comprobar si las medidas adoptadas a nivel estatal se justifican en un principio y son
proporcionadas con el fin perseguido, y saber si se corresponden a una “besion social
68
impérieux” . Es decir, la proporcionalidad exige que, en general las medidas adoptadas
por los Estados sobre la base de la disposición del artículo 9.2 de la Convención, tiene
que responder a una necesidad social imperiosa y la finalidad legítima perseguida debe
permitir el ejercicio efectivo del derecho a manifestar las convicciones religiosas o no.
62
Vid, STEDH Kokkinakis c, Grecia, arrêt du 25 du mai 1993.
63
Vid, STEDH Otto-Preminger-Institut c/ Autriche, arrêt du 20 septembre 1994, série A, nº 295-A.
64
Vid. STEDH Karaduman c/ Turquie, décision du 3 mai 1993, nº 16278/90, D. R. nº 74, p. 93.
65
El supuesto de hecho, se produce cuando una universidad turca se niega entregar un diploma
a una estudiante que presentó una fotografía de identidad para poner en su diploma, con el velo
islámico, y este hecho era contrario al reglamento universitario.
66
Vid, STEDH Engel et autres c/ Pays-Bas, arrêt du 18 juin 1976, série A, nº 22.
67
Vid, STEDH Kalaç c/Turquie, Arrêt du 1 juillet 1997, Recueil des arrêts et décisions, 1997-IV,
pp 1199 et ss.
68
Vid, STEDH Hassan et Tchaouch c. Bulgarie, arrêt du 26 octobre 2000, nº 30985/96.
23
RGDCEE 26 (2011) 1-52
Iustel
De esta manera, cuando las acciones de los individuos no manifiesten realmente la
creencia en cuestión, no podrán considerarse protegidas por el art. 9 CEDH, aunque
estén motivadas o influidas por ella
69
. Por lo que respecta al empleo del velo, el TEDH
ha sostenido las normas en pro del mantenimiento de la laicidad en el caso de los
centros universitarios por respeto a las creencias de terceros, pero también por entender
70
que el empleo del mismo no respondía a una práctica, en el sentido del art. 9 CEDH .
Desde esta perspectiva, según la Corte Europea, para que se pueda limitar el
derecho garantizado en dicho artículo, deben cumplirse tres condiciones:
- La primera, será verificar que la limitación de los derechos garantizados en el
artículo 9 están previsto por la ley.
- La segunda condición, es examinar que existe un objetivo legítimo, que
justifique dicha limitación: la protección del orden público, así como, la protección
de los derechos y libertades de otras personas pueden constituir objetivos
legítimos, en el sentido indicado por el Convención, tal y como fueron admitidos en
71
el caso Leyla Sahin .
- La tercera condición, es apreciar si la limitación es necesaria en una sociedad
democrática.
A nuestro juicio, consideramos que el libre ejercicio de los cultos y por lo tanto la
libertad en manifestar las convicciones religiosas no implica que los Estados deban
abdicar ante los ritos y costumbres de determinadas religiones, cuando existe una
incompatibilidad manifiesta entre una práctica y un valor esencial de la ley civil.
IV. EL VELO INTEGRAL ISLÁMICO, BURKA Y NIQAB, ¿QUEDA AMPARADO POR
EL LEGÍTIMO EJERCICIO DE LA LIBERTAD RELIGIOSA?
Como hemos señalado anteriormente, la cuestión uso del velo integral islámico, burka
y niqab, en los espacios públicos es un tema complejo no exento de dificultades. Por
este motivo, en los últimos años, media Europa se está planteando su regulación legal
adoptándose diferentes soluciones haciendo que el debate afecte tanto al ámbito político
como al jurídico.
69
Vid, STEDH Arrowsmith c. Reino Unido, 19 D. R. P. 19, & 71. El TEDH ha mantenido esta
postura, véase por ejemplo, STEDH Pretty c. Reino Unido, sentencia de 29 de abril 2002, apdo.
81.
70
GARCÍA URETA, A., Neutralidad del Estado y libertad religiosa en el artículo 9 del convenio
europeo de derechos humanos, en AA.VV. Multiculturalidad y laicidad. A propósito del Informe
Stasi, Ed. Lete, Pamplona, 2004, pp. 251 y ss.
71
24
STEDH, 10 novembre 2005, Leyla Sahin contre Turquie, nº 44774/98.
Areces Piñol – ¿El velo integral, burka y niqab, queda amparado por el legítimo ejercicio de la libertad religio...
La integración de inmigrantes de otras culturas plantea y seguirá planteando
problemas complicados y difíciles de resolver y, algunos de los problemas con los que se
encuentran las sociedades occidentales, son los que plantean, determinados modelos
culturales y religiosos, ante la decisión de muchas mujeres musulmanas de llevar
determinadas prendas, distintivas y muy visibles, que ocultan parte de los rasgos físicos
de su cabeza o rostro con diversos grados de rigor (hijab, chador, niqab burka, etc.), y
que según su interpretación, resultan de utilización moralmente obligatoria para una
mujer cumplidora de los preceptos del Islam. Si por una parte, no podemos
circunscribirnos exclusivamente a los problemas que plantea el Islam, respecto a las
cuestiones de simbología religiosa personal en espacios públicos, por otra parte, no
sería real ignorar que en Europa, como en otros lugares del mundo occidental, hay una
inquietud creciente de cómo abordar los tema relativos al Islam desde una perspectiva
72
tanto jurídica, cultural y política .
Desde este punto de vista, en los últimos años, diferentes países europeos se han
visto en la necesidad de dar soluciones políticas y jurídicas a los problemas planteados
por el Islam. Concretamente, Francia después de la polémica suscitada por el velo
islámico, hiyab, y la aprobación de la Ley de 15 de marzo de 2004
73
, en la que
basándose en el principio de laicidad, se prohibió llevar prendas o signos religiosos en
las escuelas, colegios y liceos públicos, recientemente ha surgido la polémica de la
prohibición del velo integral, burka y niqab, en los lugares públicos ocupando una parte
importante del debate público y político.
El debate con relación al velo integral islámico, burka y niqab, desde la perspectiva de
la jurisprudencia francesa, se inició con una decisión adoptada por el Consejo de Estado
Francés, el 27 de junio de 2008, en la cual se negó la nacionalidad francesa a una mujer
marroquí, casada con un francés y madre de tres hijos nacidos en Francia, por llevar el
burka, al entender que la mujer había adoptado un nombre de una práctica radical de su
religión un comportamiento social incompatible con los valores esenciales de la
comunidad francesa y, sobre todo, con el principio de igualdad de sexos. Evidentemente,
no fue sólo por llevar el burka, el motivo por el cual se le negó la nacionalidad, sino
porque el Consejo de Estado entendió que la mujer no había hecho suyos y, por lo tanto,
no había asimilado y asumido uno de los principios fundamentales en cualquier sociedad
72
Vid, entre otros, R. NAVARRO-VALLS y J. MARTÍNEZ TORRÓN, Conflictos entre conciencia
y ley. Las objeciones de conciencia, Ed. Iustel, Madrid 2011, p. 298; A. MONTILLA, (coord.), El
pañuelo islámico en Europa, Madrid, 2009; S. CATALÁ, Libertad religiosa de la mujer musulmana
en el Islam y uso del velo islámico, en A. MONTILLA, El pañuelo islámico…, ob cit, pp.19-61; I.
BRIONES, El uso del velo islámico en Europa, un conflicto de libertad religiosa y de conciencia, en
Anuario de Derechos Humanos, Nueva Época,, nº 10 (2009).
73
Ley nº 2004-228 de 15 de marzo de 2004.
25
RGDCEE 26 (2011) 1-52
Iustel
democrática, como es la igualdad de sexos, y el burka suponía para el Consejo, la
manifestación externa de la vulneración de esta igualdad y de la discriminación que
74
sufría la mujer .
El argumento utilizado por la mujer marroquí, fue que el burka suponía una
manifestación del ejercicio de su libertad religiosa, a pesar de manifestar que lo había
empezado a utilizar desde que llegó a Francia y a petición de su marido. Por este motivo,
creemos que una de las primeras preguntas que nos tenemos que formular, es si el velo
integral islámico, burka y niqab, ¿son signos religiosos impuestos por la Ley islámica y,
por lo tanto, pueden hacerse valer en el legítimo ejercicio del derecho fundamental de
libertad religiosa, como algunas personas sostienen?
A este respecto, cabe señalar, que el primer caso de velo para las mujeres se registra
en un texto legal asirio del s. XIII a d. C., que restringió su uso a las mujeres nobles y
prohibió a prostitutas y a las mujeres del campo llevarlo. En la Arabia preislámica, el
pañuelo era signo de respetabilidad, pues, entre otras cosas, distinguía a las mujeres
libres de las esclavas. El velo tenía dos funciones principales: 1- actuaba como
protección contra los fuertes vientos, y 2- facilitaba la protección de las mujeres fértiles
en caso de ser asaltadas. Más recientemente, la introducción de esta prenda se produjo
en Afganistán a principio del siglo XX durante el mandato de Habibullah (1901-1919),
quien impuso su uso a las mujeres que componían su numeroso harén, para evitar que
la belleza del rostro de estas tentara a otros hombres. Así pues el burka se convirtió en
una vestimenta utilizada por la clase alta, quien de este modo se aislaba del pueblo
llano, evitando así su mirada. En la década de los años 50 su uso se generalizó en la
mayoría de la población, si bien seguía siendo una prenda de las clases acomodadas.
Posteriormente, el burka, como es sabido, fue impuesto obligatoriamente a todas las
mujeres, bajo el mandato de los talibanes, imponiéndose de esta forma un tipo de
prenda que cubre los ojos con un velo tupido, que impide a quien la usa pueda ver
normalmente, puesto que el enmallado que la compone limita la visión lateral haciendo
75
perder la ubicación espacial, ejerciendo además una fuerte presión sobre la cabeza .
Si acudimos al Libro sagrado del Islam, nos encontramos con diferentes versículos
que hacen referencia directa o indirectamente al velo. Sólo algunos preceptos del Libro
sagrado tratan de la vestimenta. Así por ejemplo, la Aleya 53 de la Azora 33 establece:
“Los que creéis: no entréis en los aposentos del Profeta si no os ha invitado a comer, ni
74
C. E. Sentencia de 27 de junio de 2008. En este sentido, un análisis detallado de la sentencia
puede verse, en M. T. ARECES PIÑOL, Límites a la expresión individual de la libertad religiosa: “El
burka” incompatible con la igualdad de sexos”, en Revista General de Derecho Canónico y
Derecho Eclesiástico del Estado, nº 18, octubre 2008.
75
Vid. en este sentido, S. CATALÁ, Libertad religiosa de la mujer musulmana en el Islam y uso
del velo, en A. MONTILLA (Coord), El pañuelo islámico en Europa, Barcelona 2009.
26
Areces Piñol – ¿El velo integral, burka y niqab, queda amparado por el legítimo ejercicio de la libertad religio...
sin que sea el momento. Pero cuando se os haya invitado, entrad y cuando hayáis
comido, salid sin daros familiarmente a la conversación. Esto ofende al Profeta y se
avergüenza de decirlo, pero Dios no se avergüenza de decir la verdad. Y cuando les
pidáis algo a ellas hacedlo detrás del Hiyab: es más puro para vuestros corazones y para
los suyos”.
El término hiyab significa “esconder”, “ocultar a la vista” o incluso “separar”: da lugar
también a palabras como “cortina” o “pantalla” y, por lo tanto, su campo semántico es
más amplio que el término castellano que solemos utilizar “velo”.
De este versículo nace la idea de que las mujeres deben cubrirse la cabeza, a pesar
de que la admonición divina se refiere sólo a las relaciones de los creyentes con las
mujeres del Profeta y aquí la palabra velo alude claramente a una cortina y no a una
prenda de vestir.
Hay otras prescripciones que se refieren al velo como la Aleya 31 de la Azora 24, la
76
Aleya 59 de la Azora 33 y la Aleya 55 de la Azora 35 .
“Y di a las creyentes que bajen la mirada que guarden su castidad y, que no
muestren sus atractivos, sino lo que de ellos sea aparente; así pues, que se
cubran el escote con el velo. Y que no muestren sus encantos a nadie salvo a sus
maridos, sus padres, sus suegros, sus hijos…”
“Profeta, di a tus esposas, a tus hijas, a las mujeres de los creyentes que se
ciñan los velos. Ese es el modo más sencillo de que sean reconocidas y no sean
molestadas”
De la lectura de estos textos, en nuestra opinión, se desprende que la mujer
musulmana está obligada a vestir con extremo decoro y a conducirse con sumo recato y
pudor, tanto por su propio bien, como por el bien del hombre. Sin embargo, desde
nuestro punto de vista, el Corán no contiene una prescripción expresa que obligue a la
mujer a cubrirse la cabeza y el cuello con un velo o con un chador y menos aún a
cubrirse íntegramente con un velo integral o burka y, por lo tanto, no parece que existan
bases suficientes para poder establecer en esta materia obligaciones legales de índole
imperativa.
En este sentido, el imán parisino Hassen Chalghoumi, se ha pronunciado
recientemente a favor de la prohibición del velo integral al afirmar que, “no es una
prescripción religiosa, sino una cárcel para mujeres y un instrumento sexista. Es
76
Ibidem, p. 47. Vid. también en este sentido, R. CANSINOS ASSENS, El Korán. Traducción
directa, literal e integra, Madrid 2006.
27
RGDCEE 26 (2011) 1-52
Iustel
77
necesario defender la dignidad de la mujer” . Así mismo, la iraní Shirin Ebadi, Premio
Nobel de la Paz, opina que el velo integral “es una costumbre ancestral, no es un
elemento necesario para una musulmana ferviente, sino al contrario, el Corán le pide que
rece con la cabeza descubierta. Si una mujer que peregrina a la Meca reza con la cara
totalmente tapada, su peregrinación no es válida. Se trata de un elemento falsamente
78
religioso basado en tradiciones y, por lo tanto, puede ser prohibido” .
En este orden de cosas, la respuesta a la pregunta que nos formulábamos
anteriormente, es que no parece que pueda afirmarse sin más, que el velo integral
islámico en sus diversas formas, sea un signo religioso islámico y, por lo tanto, utilizar el
argumento de que es una manifestación de la libertad religiosa, desde nuestro punto de
vista, no puede ser considerado como tal y, tampoco, puede entenderse que su
prohibición pueda vulnerar el ejercicio legítimo del derecho fundamental de la libertad
religiosa de quienes lo llevan, porque el burka, nada tiene que ver con la cuestión
religiosa y, por lo tanto, debe insertarse en un contexto distinto del ámbito de la libertad
religiosa.
El velo se ha convertido en el símbolo más que religioso, en el sentido propio del
término, de las luchas ideológicas que se están librando en el Islam contemporáneo.
Tras el velo, lo que en realidad se esconde, es la postura en torno al papel que se
pretende desempeñe la mujer en la sociedad civil y en la escena pública y, por ende,
todo el bagaje normativo que, típico de los ordenamientos islámicos, hacen referencia a
la discriminación que sufre y que la ubican en una posición extraordinariamente débil
frente a la poligamia, el repudio, la lapidación, la mutilación genital, los crímenes de
honor, los matrimonios concertados, la imposibilidad de circular y viajar libremente, la de
desempeñar cargos públicos y determinados trabajos, el derecho de voto, la minus
79
valoración de su testimonio, los derechos sucesorios o la tutela de sus propios hijos .
En este contexto, se ha llegado a decir que, de hecho el debate sobre “el pañuelo no
es más que la punta del iceberg de una cuestión que encierra otras realidades. Por un
lado, el supuesto enfrentamiento entre Oriente y Occidente, que se desplegaría en varios
ámbitos, debido a la distinta concepción que uno y otro tienen respecto a los derechos
humanos, el papel que debe desempeñar la religión en los ámbitos político, social o
económico, o la consideración que merecen los individuos, manteniendo como telón de
fondo la separación entre la religión y el Estado. Por otro lado, el hecho de que los
países islámicos se debaten entre la tradición y la modernidad, pues el Islam está
77
Vid. http://www.religionenlibertad.com
78
Vid. elpais.com, 21 de febrero de 2011.
79
S. CATALÁ, La libertad de la mujer musulmana en el Islam y uso del velo, en A. MONTILLA,
El pañuelo en Europa, ob. cit. p. 55.
28
Areces Piñol – ¿El velo integral, burka y niqab, queda amparado por el legítimo ejercicio de la libertad religio...
integrado por un entramado de interpretaciones que ha desembocado en sistemas más o
80
menos aperturistas en las prácticas sociales y religiosas” .
V. LA PROHIBICIÓN DEL VELO INTEGRAL Y SU REGULACIÓN EN DERECHO
COMPARADO
Antes de detenernos en el estudio y análisis de la Ley francesa de 2010 sobre la
prohibición de la ocultación de la cara en los espacios públicos, y las ordenanzas
municipales aprobadas en España, creemos oportuno aunque sea brevemente, ver cual
es la situación con relación al velo integral, burka y niqab, en algunos países de nuestro
entorno.
El análisis de Derecho Comparado de la prohibición del burka en lugares públicos,
realizado por el Senado francés
81
, y que sirvió de base para el informe realizado por el
Consejo de Estado, llegó a la conclusión de que el uso de el velo integral, burka y niqab,
ha sido objeto de diversas limitaciones, pero menos restrictivas que en Francia, y no
contiene ninguna prohibición de ámbito general en el espacio público, aunque en todos
los países europeos, el uso del burka suscita controversia y debate público y jurídico.
Así, podemos comprobar como en los Países Bajos, no existe ningún texto
legislativo que prohíba el uso del burka en los lugares públicos aunque el Parlamento
está debatiendo desde 2006 si aprobar o no una propuesta para prohibirlo
82
. Sin
80
E. FRANCÉS BRUNO, La regulación del pañuelo islámico en el espacio público español.
Alternativas a legislar, 9.
81
Vid. Les documents de travail du Sénat, Série Législation comparée, Le port de la burqa dans
les lieux publics, nº LC 201, octobre 2009. Así mismo, un análisis detallado de las soluciones
adoptadas por los diferentes países puede verse en M. T. ARECES PIÑOL, La prohibición del velo
integral, burka y niqab: el caso francés a propósito del informe del Consejo de Estado, en Revista
General de Derecho Canónico y Derecho Eclesiástico del Estado, nº 24, octubre 2010.
82
El 20 de diciembre de 2005, los diputados holandeses aprobaron una resolución por la cual
solicitaban al gobierno holandés que promulgara una prohibición general del burka en los lugares
públicos. En respuesta a esta resolución, en abril de 2006 el Gobierno Holandés, nombró un grupo
de trabajo compuesto por teólogos musulmanes y juristas para que intentaran buscar diferentes
soluciones posibles. El informe elaborado por el grupo de trabajo, recomienda la adopción de
prohibiciones “formulées de manière neutre”, es decir, no haciendo alusión a ninguna prenda de
vestir en concreto, y aplicables solamente a determinados lugares y en ciertas ocasiones, pero no
de carácter general. Sobre la base de este informe, el gobierno anunció la preparación de un
proyecto de ley sobre la prohibición del uso del burka en los centros de enseñanza primaria y
secundaria, pero no en los centros de enseñanza superior. El proyecto de ley debía haberse
presentado en el Parlamento a mediados del 2009, pero todavía no ha sido presentado en la
actualidad. Así mismo, después de la publicación del informe del grupo de trabajo, Geert Wilders
(que fue el autor de la resolución adoptada en 2005) en el mes de julio de 2007, presentó una
proposición de ley para modificar el código penal, en el sentido, que el llevar el burka se
contemplara como un delito.
Por lo que se refiere a otros ámbitos, aunque el uso del burka puede constituir un problema,
ninguna intervención legislativa está prevista, ya que consideran que las disposiciones legislativas
en vigor son suficientes, pero a pesar de ello, el gobierno está dispuesto a reflexionar sobre el
tema en cuestión, y llevar a cabo reformas legislativas puntuales. Así mismo, el ministro del
29
RGDCEE 26 (2011) 1-52
Iustel
embargo, sí que existen disposiciones sectoriales que permiten prohibir el burka y,
solicitar a las mujeres que en determinadas circunstancias deben dejar la cara al
descubierto, como es el caso de la ley sobre la obligación de identificarse que autoriza a
la policía a realizar controles de identidad; así mismo, la ley sobre el transporte de las
personas, en virtud de la cual las empresas de transporte público pueden adoptar
reglamentos internos limitando el acceso de pasajeros por razones de seguridad; y la ley
municipal, gracias a la cual ciertos ayuntamientos pueden aprobar prohibiciones en su
83
ámbito territorial . En el ámbito de la enseñanza, no existen reglas de carácter general,
sin embargo varios centros docentes han aprobado normas que prohíben el uso del
burka, y dichas normas han sido consideradas legales por la Comisión por la igualdad de
84
trato .
En Suiza tampoco existe ninguna ley federal que prohíba el uso del burka en los
lugares públicos y, el Consejo federal se ha manifestado contrario a dicha medida, el 14
de febrero de 2007, en respuesta a una interpelación presentada, el 13 de diciembre de
2006, por el consejero nacional, M. Darbellay
85
. El Consejo Federal considera que la
Confederación no tiene competencias para establecer dicha prohibición general, sino
que son los cantones los que tienen la competencia para regular las relaciones entre el
Estado y las confesiones religiosas, así como también sobre la seguridad pública y la
convivencia entre las confesiones. En cuanto a la oportunidad de la medida, el Consejo
interior, ha recordado que el uso del burka para los empleados de los servicios públicos es
incompatible con las funciones que tienen que llevar a cabo.
Sobre la base de este informe, el gobierno anunció la preparación de un proyecto de ley sobre la
prohibición del uso del burka en los centros de enseñanza primaria y secundaria, pero no en los
centros de enseñanza superior. El proyecto de ley debía haberse presentado en el Parlamento a
mediados del 2009, pero todavía no ha sido presentado en la actualidad. Así mismo, después de la
publicación del informe del grupo de trabajo, Geert Wilders (que fue el autor de la resolución
adoptada en 2005) en el mes de julio de 2007, presentó una proposición de ley para modificar el
código penal, en el sentido, que el llevar el burka se contemplara como un delito. Así mismo, el
ministro del interior, ha recordado que el uso del burka para los empleados de los servicios
públicos es incompatible con las funciones que tienen que llevar a cabo.
83
En este sentido, varios ayuntamientos, por razones de seguridad pública han aprobado
determinadas normativas municipales relativas a la prohibición del uso de prendas que cubren la
cara. Este es el caso de Maastricht. Las normativas aprobadas son incontestables si están
motivadas y si respetan el principio de proporcionalidad.
84
La Comisión para la igualdad de trato es un organismo independiente que se creó por la Ley
de 1994 sobre la igualdad de trato. Esta Comisión estudia y analiza los casos de discriminación
que se le plantean y en ocasiones también estudia determinados supuestos por iniciativa propia.
Sus conclusiones no tienen fuerza vinculante, pero generalmente son aceptadas. En el 2004, la
Comisión consideró que las prendas que cubrían la cara podían ser prohibidas en los centros
escolares porque impedían la identificación, las relaciones personales y, además constituían una
inseguridad. Sin embargo, la Comisión precisó que las prohibiciones debían ser formuladas de
forma “neutra”, y no debían contener ninguna alusión al hecho de que las prendas hacían
referencia a razones religiosas.
85
M. Darbellay preguntó al gobierno federal si éste tenía intención de adoptar alguna medida
contra el uso del burka y si tenían previsto establecer algunas sanciones en su caso.
30
Areces Piñol – ¿El velo integral, burka y niqab, queda amparado por el legítimo ejercicio de la libertad religio...
federal señaló que la restricción de la libertad religiosa que representa la prohibición
general del burka, podría justificarse sólo por el interés general.
Por otro lado, el Consejo Federal sí se pronunció en contra del uso del burka, con
relación al personal de la administración pública en su lugar de trabajo
86
. En los centros
docentes, la competencia recae en las autoridades locales, y por lo tanto, las respuestas
al problema son muy variadas
87
. También la cuestión del “burqini” se ha planteado en
algunos municipios, pero éste no está permitido por cuestiones de higiene.
A pesar de que en Suiza el debate público sobre la prohibición del burka no ha sido
demasiado controvertido, recientemente se están preparando diferentes iniciativas
parlamentarias para prohibir el burka en los espacios públicos en varios cantones, como
por ejemplo en Argovia, Solothum y en Berna.
En Dinamarca, no existe ningún texto legislativo que regule explícitamente el uso de
símbolos religiosos, aunque en el verano de 2009 se inició un debate público, provocado
por el partido conservador danés, al pronunciarse a favor de la prohibición del uso del
burka en los lugares públicos, suscitando así largas controversias. Poco después, en
septiembre de 2009, el gobierno danés anunció su propósito de no prohibir el burka en
los espacios públicos, ya que entendió que dicha prohibición provocaría problemas
jurídicos en relación con la Convención europea de los derechos del hombre y con la
Constitución.
Sin embargo, y a pesar de tomar la decisión de no prohibir el burka, el gobierno
danés designó un grupo de trabajo formado por representantes del ministerio del interior,
del ministerio de asuntos sociales, del ministerio de trabajo, del ministerio de integración
y del ministerio de justicia, para que estudiara que medidas se podían adoptar para
prevenir la creciente popularidad del burka, ya que entendió que el burka representaba
un punto de vista de la mujer que no tiene cabida en Dinamarca.
En Alemania, a pesar de que no existe ninguna disposición legislativa que regule la
prohibición del burka, sin embargo, éste no esta permitido en las escuelas públicas, ni
para los profesores ni para los alumnos, como consecuencia de la decisión adoptada por
86
El Consejo Federal a una pregunta parlamentaria realizada el 29 de septiembre de 2008,
respondió que el uso del burka por los agentes públicos era un problema cuando cubría todo el
cuerpo a excepción de los ojos, ya que impide considerablemente las relaciones con los
compañeros, tanto masculinos como femeninos, y sobre todo con las personas exteriores al
servicio, así mismo, puede plantear problemas de seguridad.
87
En este sentido, cabe señalar, que las autoridades del cantón de Bâle-ville han indicado
explícitamente que el uso de signos religiosos, no está en principio sometido a ninguna restricción,
pero que la ropa que llevasen los alumnos debía ser apropiada, en el sentido de que no debía
impedir la comunicación, ni las condiciones de trabajo, ni constituir una fuente de peligro.
Así mismo, conviene poner de manifiesto, que los cantones de Genève y de Neuchâtel son los
únicos que han adoptado el principio de separación entre la iglesia y el Estado.
31
RGDCEE 26 (2011) 1-52
Iustel
el Tribunal Constitucional Federal, el 24 de septiembre de 2004
88
, en la que se daba la
posibilidad a los Länder para que pudieran aprobar leyes prohibiendo el velo islámico.
Como consecuencia de ello, la mitad de los Länder han aprobado disposiciones en este
sentido, invocando el deber de neutralidad del Estado hacia los alumnos y sus padres, y
89
la necesidad de no perturbar el orden escolar . Con relación a las profesoras, no se les
permite asistir a clase con el velo islámico, en cambio a los alumnos sí que les permite ir
90
con el velo islámico, pero no con el burka .
El debate público en Alemania sobre el uso del burka en los lugares públicos, casi no
ha suscitado controversia, excepto la que se produjo en diciembre de 2007, el caso de
una mujer que se presentó ante un tribunal con el burka y, la cuestión de burquini que en
el Land de Berlín, ha sido autorizado en dos piscinas de forma experimental, en el 2009,
a pesar de las numerosas manifestaciones que se han realizado en contra de esta
decisión.
En Bélgica, de momento no existe ninguna ley de ámbito nacional que prohíba el
burka en los espacios públicos. Sin embargo, el 29 de abril de 2010, el Congreso de los
Diputados aprobó por unanimidad un proyecto de ley para prohibir cualquier ropa o
vestimenta que oculte totalmente o de manera principal la cara en los espacios públicos
91
. La ley, aprobada con sólo dos abstenciones, debe ser votada en el Senado, que no
88
Sentencia del Tribunal Constitucional alemán de 24 de septiembre de 2003. El Tribunal
Constitucional confirmó, que ante la ausencia de disposiciones legislativas, el despido de una
profesora del Länder de Bade-Wutemberg, por llevar el velo islámico en clase era ilegal.
89
Estas disposiciones fueron adoptadas por los Länder de Bade-Wurtemberg, Basse-Saxe,
Sarre, Hesse, Baviera, Berlín, Bréeme, y Renania del Norte de Westphalia. Así mismo, los Länder
de Hesse y Berlín prohibieron el uso del velo islámico a todos los funcionarios, sobre todo al
personal de policía y de justicia. Es cierto que el uso del velo islámico no está expresamente
mencionado en los textos, porque forma parte de los símbolos religiosos o manifestaciones
religiosas externas. Las disposiciones de los Länder de Berlín, Hesse y Baviera son más precisos,
al hacer referencia a una pieza de ropa.
90
A través de la prensa alemana, sólo se han conocido dos casos de dos jóvenes de 18 años
que se presentaron en su liceo de Bonn vestidas con un burka, en el mes de mayo de 2006, siendo
expulsadas durante dos semanas del liceo. El caso fue rápidamente solucionado sin tener que
acudir a la justicia, ya que una de las jóvenes renunció a llevar el burka y la otra optó por renunciar
a ser escolarizada. Cuando las jóvenes fueron interrogadas por los servicios secretos, afirmaron
que no habían elegido llevar el burka por iniciativa propia, sino que habían tomado esta decisión
con relación al juicio de tres islamistas. A raíz de este caso, muchas voces se escucharon a favor
de prohibir el burka en los centros docentes, sin embargo, los Länder, hasta la actualidad han
preferido no legislar sobre ello.
91
El proyecto de ley fue aprobado en sesión plenaria, por la Cámara de los representantes de
Bélgica el 29 de abril de 2010 y remitido al Senado para su debate y posterior aprobación: El texto
del proyecto de ley es el siguiente: “Projet de Loi visant à interdire le port de tout vêtement cachant
totalement ou de manière principale le visage. Article 1er - La présente loi règle une matière visée
à l’article 78 de la Constitucion. Art. 2- Dans le Code pénal, il est inséré un article 563bis rédigé
comme suit : Art. 563bis. Seront punis d’une amende de quinze euros à vingt-cinq euros et d’un
empresonnement d’un jour à sept jours ou d’une de ces peines sulement, ceux quim sauf
dispositions légales contraires, se présentent dans les lieux accessibles au public le visage masqué
ou dissimulé en tout ou en partie, de manière qu’ils ne soient pas identifiables. Toutefois, ne sont
32
Areces Piñol – ¿El velo integral, burka y niqab, queda amparado por el legítimo ejercicio de la libertad religio...
podrá hacerlo de forma inmediata, ante la previsible disolución de la Cámaras por
cuestiones políticas.
La propuesta belga prohíbe llevar el burka en todos los lugares públicos como calles,
caminos, parques, terrenos deportivos, así como en edificios públicos. Llevar el burka
podría suponer una multa entre 15€ y 25€, así como una pena de prisión entre 1 y 7
días.
En el ámbito escolar, varios centros docentes prohíben llevar signos religiosos
ostentatorios, entre ellos el burka. El Consejo de Estado belga, ha considerado esta
prohibición ajustada al derecho en su decisión de 2 de septiembre de 2005, al estimar
que « une telle interdiction est une restriction admissible à la liberté de manifester sa
religion au régard aux principes de neutralité et d’égalité; que cette interdiction a été
considérée à juste titre par l’équipe éducative comme proportionnelle au but poursuive, à
92
savoir le bon déroulement des cours dans l’intérêt des élèves » .
Así mismo, numerosos ayuntamientos a través de los reglamentos de policía han
prohibido el burka en los espacios públicos, entre ellos cabe destacar, el ayuntamiento
de Flandes, Bruselas, Schaerbeek, Saint-Josse-ten Noode y Evere. Algunas de estas
prohibiciones van acompañadas de sanciones administrativas que pueden ascender a un
montante de 250€.
En Gran Bretaña tampoco existe un texto legislativo de ámbito nacional que prohíba
el burka en los espacios públicos. Sin embargo, sí se han ido adoptando medidas
encaminadas hacia esa dirección, aunque de forma indirecta. En este orden de cosas,
en 2007 se publicaron varios documentos para ayudar a los profesionales, que se
encontraran con una mujer que llevase el burka, en los tribunales y en los centros
docentes. Estos documentos, además de ofrecer diferentes soluciones al problema
planteado, no excluyen la posibilidad de prohibir el burka o pedir a la mujer que lo lleva
93
que se lo quite en determinadas situaciones .
er
pas visés par l’alinéa 1 , ceux qui circulent dans les lieux accessibles au public le visage masqué
ou dissimulé en tout ou en partie de manière telle qu’ils ne soient pas identifiables et ce, en vertu
de règlements de travail ou d’une ordennance de police à l’occasion de manifestations festives. Art.
3- à l’article 119bis de la Nouvelle Loi communale inseré par la loi de 13 de mai 1999 et modifié par
les lois des 7 mai 2004, 17 juin 2004, 20 juillet 2005, 15 mai 2006, 25 janvier 2007 et 15 mai 2007,
les modifications suivantes sont apportées : 1- dans le paragraphe 2, alinéa 3, les mots « ou 563,
2º et 3º sont remplacés par les mots 563, 2º et 3º et 563bis » ; 2- dans le paragraphe 7, 1 les mots
« ou 563, 2º et 3º sont remplacés par les mots 563, 2º et 3º et 563 bis » ; 3- dans les paragraphe 8,
alinéa 2 les mots « et 563 2º et 3º sont remplacés par les mots 563, 2º et 3º, et 563bis ».
92
Consejo de Estado belga Sentencia nº 148.567 de 2 de septembre de 2005.
93
El Judicial Studies Borrad, que es el organismo encargado de la formación inicial y continua de
los magistrados, en febrero de 2007, publicó un código de buenas prácticas sobre el uso del velo
integral en los tribunales. Este documento no se pronuncia ni en un sentido ni en otro, pero si que
deja a los magistrados que sean ellos los que puedan apreciar, si el hecho de pedir a la mujer que
deje su cara al descubierto, va a redundar en la decisión judicial, y si el velo integral constituye un
33
RGDCEE 26 (2011) 1-52
Iustel
En el ámbito escolar, el ministro de educación publicó en octubre de 2007, una
circular relativa al uniforme escolar, que fue modificada en julio de 2009, que permitía a
los consejos escolares, encargados de elaborar los reglamentos internos, prohibir el
burka por razones de seguridad y de calidad de la enseñanza
94
. Esta circular se basó
fundamentalmente en una sentencia de la Cámara de los Lores en el caso de Sabina
Begum. En esta sentencia, se establecía que la escuela no había vulnerado el derecho a
manifestar su religión o creencias religiosas, regulado en el art. 9 de la Convención
Europea de derechos del hombre, al expulsar a una alumna que quería ir a la escuela
vestida con un jilbab
95
, cuando además el reglamento interior de la escuela, relativa al
uniforme escolar, había sido elaborado tras consultar a los padres, a los alumnos y, a
tres imanes, y en él se autorizaba a llevar el velo islámico y el shalwar kameeze.
En Austria, el Islam es una religión que está institucionalizada desde hace mucho
tiempo, y las diferentes comunidades islámicas están representadas oficialmente por un
organismo de derecho público, la Comunidad Islámica de Austria. Por este motivo, hasta
el año 2008 el problema del burka no se planteó, y fue con ocasión de la expulsión de
una mujer de un tribunal, que compareció con el burka. El presidente del tribunal,
fundamentó la expulsión por considerar que los acusados debían mostrar la cara, para
que se pudiera apreciar la sinceridad de sus respuestas. En este orden de cosas,
recientemente diferentes ministros y parlamentarios se han pronunciado a favor de
prohibir el burka en los lugares públicos alegando problemas de seguridad y de dignidad
de la mujer, señalando además que en nuestra cultura las expresiones de la cara forman
parte integrante de las relaciones humanas.
En el ámbito escolar, el problema del burka tampoco se ha planteado, pero la Orden
Ministerial de 23 de junio de 2004, que autoriza llevar el velo islámico a las alumnas
establece que: “il s’agit d’un droit juridiquement protégé en tant que prescription
religieuse d’ordre vestimentaire et que des instances profanes ne sont pas compétentes
pour apporter des restrictions”. Así mismo, desde enero de 2009 en determinados
centros de baño, se autoriza usar el burqini.
En Italia, no existe tampoco de momento una ley de ámbito nacional que prohíba
llevar el burka en los lugares públicos. Sin embargo, sobre la base de dos leyes sobre
verdadero obstáculo para el ejercicio judicial, al no poder apreciar cual es la actitud y las
expresiones, por ejemplo del testimonio durante su declaración.
94
Esta circular establecía que: « la sécurité: l’établissement scolaire doit pouvoir identifier
chaque élève pour faire respecter l’ordre et repérer facilement les personnes extérieures ;
l’enseignement et l’apprentissage : si le visage de l’élève est caché pour une raison ou une autre,
l’enseignement peut ne pas être en situation d’apprécier l’attention et la compréhension de l’élève
et de s’assurer qu’il participe aux discussions et aux activités pratiques ».
95
Vid la sentencia de la Cámara de los Lores en el caso S. Begum v Headteacher and
Gobernors of Denbigh High School (2006) UKHL 15.
34
Areces Piñol – ¿El velo integral, burka y niqab, queda amparado por el legítimo ejercicio de la libertad religio...
seguridad
pública,
varios
ayuntamientos
municipales prohibiendo el burka
han
adoptado
diferentes
ordenanzas
96
. El Consejo de Estado, analizando dichas órdenes
municipales reconoce la imposibilidad de prohibir el burka de forma general en los
lugares públicos, basándose en disposiciones legislativas que prohíben llevar máscaras
y cascos
97
. Sin embargo, también deja la puerta abierta a la posibilidad de prohibir el
burka, si existe una justificación razonable y legítima.
El debate público de la prohibición del burka, se ha ido desarrollando en los últimos
años como consecuencia de la presentación de varias proposiciones de ley desde 2007,
produciéndose además algunos incidentes en los tribunales y en las piscinas
98
municipales con ocasión del burkini .
En definitiva, del análisis de derecho comparado, de algunos países del ámbito
europeo, como hemos señalado anteriormente, se desprende que, de momento, no
existe ninguna ley de ámbito estatal y nacional, que prohíba el uso del burka y del niqab
en los espacios públicos, aunque sí existen diferentes normativas sectoriales, que sobre
todo, por cuestiones de seguridad, sí prohíben el uso de burka y del niqab en
determinados espacios públicos. Así mismo, podemos observar que en la mayoría de los
países, existe la concepción de que el burka y el niqab, son contrarios a la dignidad de la
mujer y constituye una práctica discriminatoria lesionando la igualdad efectiva de los
hombres y las mujeres y que, a diferencia del velo islámico, el burka no constituye una
manifestación individual de la libertad religiosa.
VI. EL CASO FRANCÉS: LEY SOBRE LA PROHIBICIÓN DE LA OCULTACIÓN DE LA
CARA EN LOS ESPACIOS PÚBLICOS
El pasado 14 de septiembre de 2010, Francia aprobó la Ley sobre la ocultación de la
cara en los espacios públicos, pero antes de su aprobación fue sometida a varios
informes y consultas tanto del Consejo de Estado, como de la Comisión de las Leyes
constitucionales de la legislación y de la Administración General de la República y del
99
Consejo Constitucional Francés .
96
El municipio que prohibió llevar el burka fue Azzano Decimo.
97
En concreto las leyes son: Decreto de 18 de junio de 1931, relativo a la seguridad pública, que
prohíbe llevar máscaras en lugares públicos, y la otra es la Ley de 22 de mayo de 1975 sobre el
orden público que prohíbe tomar parte en las manifestaciones públicas usando cascos o
cubriéndose la cara.
98
Uno de los incidentes de produjo cuando la esposa de un imán de Cremona se presentó ante
un tribunal cubierta con el burka, y el segundo se produjo en la pequeña ciudad de Varallo Sesia,
con ocasión del burkini en las piscinas municipales y su prohibición.
99
Para ver un análisis detallado de dichos informes se puede consultar, M. T. ARECES PIÑOL,
La prohibición del velo integral, burka y niqab, en los espacios públicos, ob. cit. p. 20 y ss.
35
RGDCEE 26 (2011) 1-52
Iustel
Del informe que realiza el Consejo de Estado francés, se desprende que, aunque en
principio considera que no puede prohibirse el velo integral de forma absoluta en los
espacios públicos, ya que efectividad sería discutible jurídicamente, sin embargo, por
otra parte, basándose en la igualdad de sexos y la seguridad pública propone
determinadas medidas jurídicas para poder prohibir el burka en determinados espacios
públicos y acentúa la importancia de perseguir no a las portadoras del burka o niqab,
sino a quines en su caso les obligan a llevarlo contra su voluntad.
Para llegar a estas conclusiones el Consejo de Estado se detiene en analizar algunos
principios y conceptos como por ejemplo el principio de laicidad, el principio de
salvaguarda de la dignidad de las personas, la igualdad de sexos y la seguridad pública.
El principio de laicidad, como es sabido, constituyó uno de los argumentos básicos
para prohibir el velo islámico en las escuelas y poder aprobar la Ley nº 2004-228 de 15
de marzo de 2004, cuyo objetivo era preservar la neutralidad de los centros escolares
públicos. Sin embargo, en mi opinión, el velo islámico y el burka plantean problemáticas
diferentes. En el caso de la prohibición del velo islámico en la escuela, obedecía al
hecho de que una convicción religiosa entraba en contradicción con el carácter laico de
la institución escolar. Es decir, el marco, se circunscribía en un espacio concreto y la
prohibición era perfectamente clara. Por el contrario, el burka se lleva en un espacio
indeterminado donde la expresión de una opinión, incluso religiosa, es un derecho
fundamental. El burka en los espacios públicos, no constituye un atentado al principio de
laicidad jurídicamente hablando, ya que el principio de laicidad obliga a las instituciones
públicas, pero no a los individuos que están fuera de ellas, ya que estos son libres de
manifestar sus convicciones religiosas o espirituales, siempre que respeten los derechos
de los demás y el orden público.
Por este motivo, el principio de laicidad no puede justificar, por si sólo, la prohibición
absoluta del burka en los espacios públicos, porque ello podría suponer una ingerencia
de los poderes públicos en las creencias religiosas de los ciudadanos, como ha señalado
el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en su reciente sentencia de 23 de febrero de
2010
100
.
Con relación, al hecho de que el burka pueda suponer un ataque a la dignidad de la
persona, el Consejo de Estado, considera que es discutible jurídicamente, sobre todo,
cuando el uso del burka es el resultado de una decisión voluntaria y adoptada
libremente, por una persona mayor de edad
100
101
101
.
STEDH, Ahmet Arslan y otros c. Turquía, 23 février 2010, nº 41135/98 (Sect. 2).
Con relación al principio de la dignidad de la persona humana vid., las sentencias: CC, nº 94343/344 DC 27 juillet 1994; CC, nº 94-359 DC 19 janvier 1995; CE, 27 octobre 1995 (nº 136727);
CEDH, 22 novembre 1995, CR et SW c./ Royaume Uni, série A nº 335-B y 335-C.
36
Areces Piñol – ¿El velo integral, burka y niqab, queda amparado por el legítimo ejercicio de la libertad religio...
Como señala el Consejo de Estado, cuando se hace referencia al principio de la
dignidad humana, nos encontramos con dos conceptos que potencialmente se pueden
oponer o limitar mutuamente: aquel que exige salvaguardar la dignidad, si es necesario
incluso, a expensas del libre albedrío de la persona, y el aquel, que considera que debe
protegerse el libre albedrío como elemento consustancial de la persona humana. Este
último concepto, es el que está respaldado por el Tribunal Europeo de Derechos
Humanos, al considerar que debe protegerse el respeto a la vida privada y el principio de
autonomía personal, según el cual cada uno puede conducir su vida según sus
convicciones y sus elecciones personales, incluso en el caso de que ponga en peligro su
vida, siempre y cuando no atente contra terceros. Es decir, existe una primacía del
principio de autonomía personal, sobre el principio de la dignidad de la persona
102
.
En este orden de cosas, teniendo en cuenta el principio de autonomía personal, lo
que debe quedar fuera de toda duda, es que los supuestos, en que “la utilización de
determinada simbología religiosa, no conecten de una manera directa con la satisfacción
de ideas o creencias religiosas, quedan fuera del ámbito de protección del derecho de
libertad religiosa. Esta afirmación vale no sólo para aquellos casos en que se emplean
símbolos con una justificación distinta, como puede ser la ideología, filosófica o incluso
por seguimiento de una determinada moda, sino también para aquellos otros en que la
persona que lleva el símbolo lo hace no para satisfacer sus propias convicciones
religiosas sino por imposiciones de terceras personas con quienes directa o
indirectamente se encuentra vinculada o sometida ya sea en una relación laboral o
familiar. Desde luego, mientras en el primero de los casos, las pretensiones del usuario
de la simbología podrían encontrar amparo en el ejercicio de su derecho de libertad
religiosa, en el segundo nos encontramos con la vulneración de un derecho fundamental,
bajo el aparente ropaje del ejercicio de una determinada religión”
103
.
A nuestro modo de entender, creemos que el burka, sí va en contra de la dignidad de
la mujer, pero lo que puede resultar difícil de averiguar y, de ahí, que su prohibición
general pueda ser discutible jurídicamente, si sólo se utiliza este argumento, es saber si
el hecho de llevar el burka obedece a una decisión personal y voluntaria de la mujer, o
es una imposición de terceras personas.
En este sentido, la pregunta que debemos formularnos, es si realmente lo que se esta
discutiendo, es simplemente una cuestión de libertad para vestir como una persona
quiera, o por el contrario, detrás del burka, existe toda una simbología que no siempre
obedece a motivos religiosos. La libertad en el vestir, no está regulada por ningún texto
102
Vid, STEDH, 17 février 2005, arrêt KA et AD c./ Belgique (nº 42758/98).
103
CAÑAMARES ARRIBAS, S., Libertad religiosa, Simbología y Laicidad del Estado, Ed.
Thomson- Aranzadi, Pamplona, 2005, p. 42.
37
RGDCEE 26 (2011) 1-52
Iustel
fundamental, sin duda porque parece una evidencia y, porque es una aplicación
elemental y evidente del derecho natural a la libertad, la cual consiste, según la
Declaración de derechos de 1789 “à pouvoir faire tout ce qui ne nuit pas à autri”
104
y, a
continuación establece, “La loi n’a le droit de defendre que les actions nuisibles à la
societé. Tout ce qui n’est pas défendu par la Loi ne peut être empêche, et nul ne peut
être contraint à faire ce qu’elle n’ordonne pas »
105
. Sin embargo, esta « liberté de se vêtir
à sa guise », tiene sus limitaciones, sobre todo, en el ámbito de la empresa y en el
ámbito contractual, en el sentido que, « la liberté de se vêtir à sa guise au temps et au
lieu de travail n’entre pas dans la catégorie des libertés fondamentales »
106
.
Sin embargo, si resulta difícil apreciar el grado de libertad de las mujeres que llevan el
burka, con relación a las niñas menores de edad, dicha práctica resulta intolerable,
aunque sólo sea una minoría, las mujeres menores de 18 años, las que llevan el burka,
porque para ellas, la esfera privada puede ser el lugar de presión para que muchas
menores usen el velo semi-integral. Pero, no podemos olvidar, que la cuestión es mucho
más compleja, ya que el velo en muchos casos supone la expresión de querer limitar
desde la más tierna infancia, a estas niñas, en el sentido, de que la sumisión a los niños
es natural, inmutable e incontestable.
La situación de las menores de edad y la presión que pueden padecer, es un hecho
preocupante, ya que es su libertad actual la que está negada, pues ellas son incapaces
de poder rechazar y escapar a estas presiones, amenazas y limitaciones de su entorno
familiar, pero también es su libertad futura la que está en cuestión. Desde esta
perspectiva, a nuestro modo de entender, es necesario que se adopten las medidas
necesarias para su protección. Sólo por este motivo, estaría justificada la intervención
del legislador.
El derecho natural a la libertad, y por consiguiente la libertad en la elección de vestir
como una persona quiera, de acuerdo a su libre albedrío, que existe en todos los países
occidentales, no tiene igual correspondencia en determinados países de corte islámico,
sobre todo, por lo que hace referencia a la mujer, produciéndose en algunos casos, a
nuestro modo de entender, una vulneración del principio de la dignidad humana y del
principio de igualdad entre los hombres y las mujeres.
En este orden de cosas, cabe recordar que la Asamblea Parlamentaria del Consejo
de Europa, ha tenido ocasión de pronunciarse en reiteradas resoluciones sobre el Islam,
el islamismo y la islamofobia. Así con relación al principio de igualdad de sexos y sobre
104
Vid. art. 4, de la Declaración de Derechos Humanos de 1789.
105
Vid. art. 5, de la Declaración de Derechos Humanos de 1789.
106
Cass. Soc., 18 février, 1998, nº 9543491; Cass, Soc., 28 mai 2003, nº 02-40273.
38
Areces Piñol – ¿El velo integral, burka y niqab, queda amparado por el legítimo ejercicio de la libertad religio...
las mujeres y la religión en Europa la Asamblea, en su Resolución 1743, invita al
conjunto de las comunidades musulmanas a abandonar toda interpretación tradicional
del Islam que niega la igualdad entre los hombres y las mujeres y limita los derechos de
las mujeres tanto en el seno de la familia como también en la vida pública
107
.
Con relación a la seguridad pública, considera que ésta como elemento que forma
parte del orden público material, sí podría constituir un fundamento muy sólido para una
prohibición de la ocultación de la cara, pero sólo en determinadas circunstancias. Para
ello, debe tenerse en cuenta cuatro exigencias: En primer lugar, las restricciones de los
derechos y libertades deben ser justificadas por la existencia de alteraciones del orden
público o una probabilidad suficientemente importante de que aquellas se produzcan
108
;
en segundo lugar, la justicia exige que las restricciones a los derechos y libertades, que
conlleven las medidas sean proporcionales y necesarias para la salvaguarda del orden
público teniendo en cuenta las circunstancias locales
109
; en tercer lugar, la justicia, en
particular la constitucional, concede una gran importancia a las garantías necesarias que
deben formar parte de la prohibición
110
; y, en cuarto lugar, es necesario estar atento al
control específico del Tribunal Europeo de Derechos Humanos
111
.
El informe elaborado por el Consejo de Estado, sobre la conveniencia jurídica de
prohibir la ocultación de la cara de forma absoluta en los espacios públicos, como es
107
Vid. Asamblea Parlamentaria del Consejo de Europa, Resolución 1743, de 23 de junio de
2010, &14.
108
Vid. CC., nº 93-323 DC de 5 de agosto de 1993, Ley relativa a los controles y
comprobaciones de identidad; CC., nº 94-352 DC de 18 de enero de 1995. También el Tribunal
Europeo de Derechos Humanos en su sentencia CEDH, de 23 de febrero 2010, Ahmet Arslan c/
Turquie, centra su atención en verificar que la ingerencia de la autoridad pública es necesaria en
una sociedad democrática y responde a una necesidad imperiosa. En este mismo sentido, vid
CEDH, 29 de junio de 2006, Öllinger c./ Autriche, nº 76900/01, & 49, en la cual la Corte, sopesa
cuidadosamente los intereses que están en conflicto antes de concluir que se había violado el art.
11 por el hecho de prohibir una contra manifestación como respuesta a una manifestación de unos
veteranos oficiales de la SS en un cementerio el día de Todos los Santos. Así mismo, la Corte de
Justicia de la Unión Europea exige igualmente que las restricciones de las libertades , en nombre
del orden público, sean justificadas por la existencia de una amenaza real y de una cierta gravedad
afectando a un interés fundamental de la sociedad (CJCE, 27 de octobre, Bouchereau, nº 30/77).
109
El Consejo Constitucional, recuerda tradicionalmente que corresponde al legislador asegurar
la conciliación entre el ejercicio de las libertades constitucionales, y la prevención de los ataques al
orden público y, sobre todo, los atentados a la seguridad de las personas y de los bienes que
tienen un valor constitucional (CC, nº 94-352 DC, 18 de janvier de 1995). Así mismo, la Corte ha
afirmado que el Estado puede « limiter la liberté de manifester une religion, par exemple, le port du
foulard islamique, si l’usage de cette liberté porte atteinte à l’objectif visé de protection des droits et
libertés d’autrui, de l’ordre et de la sécurité » (CEDH, 13 février 2003, Refah Partisi et al. c./
Turquie, nº 41340/98, & 92).
110
Así podemos ver, como la decisión del Consejo Constitucional de 25 de febrero de 2010, se
señala que las imágenes captadas por los sistemas de video vigilancia en espacios no abiertos al
público, no reúnen las garantías necesarias para la protección de la vida privada de las personas.
111
Como es sabido, la Corte Europea, reconoce una importancia particular a las características
específicas de cada Estado, teniendo en cuenta sus tradiciones, su cultura y sus valores
fundamentales, sobre los cuales se asienta la sociedad.
39
RGDCEE 26 (2011) 1-52
Iustel
sabido, no es vinculante para el Gobierno y, por este motivo, a pesar de las
recomendaciones y sugerencias que en él se hacen el 19 de mayo de 2010, el Consejo
de Ministros aprobó un Proyecto de Ley prohibiendo la ocultación de la cara en lugares
públicos.
Dicho proyecto de ley tiene como punto de partida, los valores y principios sobre los
que se asienta el pacto social francés: la libertad, la igualdad y la fraternidad. Estos
valores garantizan la cohesión de la Nación y, son el fundamento del respecto de la
dignidad de las personas y de la igualdad entre los hombres y las mujeres.
El Consejo de Ministros al aprobar este proyecto de Ley lo que hace es anteponer los
valores de la República y del pacto republicano, como salvaguarda de la dignidad de las
personas y el respeto al orden público. Desde esta perspectiva, el uso del velo integral,
desafía y pone en peligro dichos valores republicanos y, es la negación misma de la
identidad, de la dignidad y de la libertad de las mujeres y, de ahí la necesidad de regular
su uso en los espacios públicos.
El Proyecto de Ley fue objeto de varias críticas, sobre todo, con relación al art. 1 y 3
del proyecto, en el sentido que, podían ser contrarios a la Constitución y a la Convención
Europea. Por este motivo, el Proyecto fue remitido a la Comisión de las leyes
Constitucionales de la legislación y de la Administración general de la República para su
análisis.
La conclusión a la que llega la Comisión, después de realizar un informe detallado, es
que el proyecto de ley tiene un fundamento constitucional perfectamente claro: el orden
público. Pero no sólo el orden público en su dimensión material, que si puede constituir
una primera base par la prohibición, sino el orden público en su dimensión inmaterial que
ha sido claramente puesta en evidencia por el informe realizado por el Consejo de
Estado, como una base mínima de exigencias recíprocas y de garantías esenciales de la
vida en sociedad, que condicionan el ejercicio de otras libertades y, que imponen dejar
de lado, si es necesario, los efectos de ciertos actos guiados por la voluntad individual.
Así mismo, las exigencias del contrato social pueden implicar en la República francesa,
que desde el momento que una persona está en un lugar público, en sentido amplio, no
puede negar su pertenencia a la sociedad, ocultando su cara a los otros impidiendo su
reconocimiento. Si bien es cierto, que esta dimensión inmaterial no ha sido tenida en
cuenta, por el Consejo Constitucional ni por el Tribunal Europeo de Derechos humanos,
ello no significa, que no haya sido utilizado nunca por la jurisprudencia y por la doctrina.
En este orden de cosas, cabe recordar que, esta base mínima de exigencias recíprocas
40
Areces Piñol – ¿El velo integral, burka y niqab, queda amparado por el legítimo ejercicio de la libertad religio...
para la vida en sociedad, que no se puede confundir con el orden moral, está
reconocida, en los textos franceses más fundamentales
112
.
Con posterioridad a todos estos informes, el 13 de julio de 2010, la Asamblea
Nacional, aprobó el texto del proyecto de ley prohibiendo la ocultación de la cara en los
espacios públicos
texto
113
. A su vez, el 14 de septiembre de 2010, el Senado ratificó dicho
114
. La única diferencia sustancial con el proyecto del Gobierno, se encuentra en el
artículo 4 donde se crea un nuevo delito en el Código Penal que se denomina “de la
dissimulation forcée du visage” y, la pena es de un año de prisión y 30000€ de multa
(antes era de 15000€). En mi opinión, creo que siguiendo las recomendaciones del
Consejo de Estado, la Asamblea Nacional y el Senado quieren dejar bien claro, que a
quien se quiere castigar realmente, no es tanto a las mujeres que ocultan la cara (150€),
que en muchos casos son las víctimas de una situación, sino que lo que se pretende es
sancionar duramente a las personas que abusando de su poder, con amenazas o
violencia obligan a las mujeres a ocultar la cara, solo por ser mujeres.
Así mismo, la ley a diferencia del proyecto del Gobierno, propone añadir en el Código
Penal un nuevo tipo delictivo, cuando el hecho se comete en perjuicio de una menor de
edad, en este caso, la pena es de un año de prisión y 60000€ de multa. Desde nuestro
punto de vista, este nuevo tipo delictivo, es sumamente importante, porque la situación
de los menores, en estos casos, es un hecho preocupante y dicha práctica resulta
intolerable, y el interés de las menores debe estar por encima del derecho de los padres.
La Ley francesa, superó un último y delicado obstáculo, el pasado 7 de octubre, el del
Consejo Constitucional. El dictamen, que es vinculante para el Gobierno, valida la ley en
base a “la salvaguarda del orden público” y expresa una única reserva: considera
inaplicable la prohibición, en los lugares de culto abiertos al público, por estimar que se
pondría en peligro el ejercicio de la libertad religiosa. Así pues, el Consejo Constitucional,
considera que la ley es conforme a la Carta Magna y, señala que las mujeres que se
112
Cabe recordar que, en 1789 a este conjunto de reglas comunes se la llamaba “Société”, en el
sentido de artículo 5 de la Declaración de los derechos del hombre y del ciudadano, que establece:
“La loi n’a le droit de defendre que les actions nuisiblés à la Société”. La Comisión entiende, que
este texto de valor constitucional podría ser la base de una prohibición de la ocultación de la cara
en el espacio público. En 1848, se le dió el nombre de “Fraternité”, noción que figura todavía en la
actualidad en el artículo 3 de la Constitución francesa de 1958, tanto en su preámbulo, como en
artículo 72-3. Si bien es cierto, que esta noción no ha tenido una consagración jurídica, sobre todo
a nivel constitucional, tampoco se puede decir, que carece de todo efecto, en la medida que ella
tiene rango constitucional. A principios del siglo XX, algunos de estos valores, forman parte de la
expresión “Moralité publique”. Este concepto se sigue utilizando para el ejercicio de determinadas
policías administrativas especiales. Recientemente, esta base mínima de exigencias
fundamentales de vivir conjuntamente, se incardina en el “interés general” o el “interés público
113
Assemblée Nationale, Texte adopté nº 524, 13 législature, session extraordinaire de 20092010, 13 juillet 2010, Projet de loi interdisant la dissimulation du visage dans l’espace public.
114
Sénat, Texte adopté nº 161, seconde session extraordinaire de 2009-2010, 14 septembre
2010, Projet de la loi interdisant la dissimulation du visage dans l’espace public.
41
RGDCEE 26 (2011) 1-52
Iustel
cubren el rostro con el velo integral, se encuentran en una situación de exclusión y de
inferioridad incompatible con los principios constitucionales de libertad e igualdad
115
.
Como hemos señalado anteriormente, el burka y el niqab, constituyen unas prendas
cuyos orígenes culturales y religiosos son discutidos, en tanto que, de forma general
reflejan una concepción profunda de la relación desigual entre los hombres y las
mujeres. Para algunos, la Ley francesa que prohíbe el velo integral de forma absoluta en
los espacios públicos, les puede parecer excesiva a un problema real, pero no podemos
olvidar que, estas indumentarias representan posiciones radicales islámicas y, además
son ofensivas para la dignidad de la mujer, ya que simbolizan su sumisión respecto del
varón. Indumentarias, que dificultan la comunicación entre personas al ocultar el rostro, y
que pueden generar problemas de seguridad en ciertos ámbitos, al impedir la
identificación de la persona
116
. Por este motivo, Francia, basa su prohibición en el
concepto de orden público en su dimensión inmaterial, entendido como una base mínima
de exigencias recíprocas y de garantías esenciales de la vida en sociedad, que
condicionan el ejercicio de otras libertades.
En el fondo, desde nuestro punto de vista, el problema es una cuestión de principios y
de valores, es un conflicto entre el Islam y la democracia. Por este motivo, el derecho
está cada vez más abocado a pronunciarse sobre conflictos de valores que plantea el
Islam, porque es muy difícil que un Estado democrático y plural, pueda ser indiferente
ante modelos culturales y tradiciones que son contrarios a principios, como el de
igualdad de sexos y el de la dignidad humana, que en una sociedad democrática son
innegociables.
VII. EL CASO ESPAÑOL: ASPECTOS COMPETENCIALES DE LOS
AYUNTAMIENTOS EN LA PROHIBICIÓN DE VELO INTEGRAL
En España, el debate público sobre la prohibición del burka, de momento se ha
circunscrito de forma más directa en la Comunidad Autónoma de Cataluña y, en concreto
se inició en el 2007, aunque sin éxito, cuando el grupo popular del ayuntamiento de
Barcelona solicitó que se aprobara una ordenanza municipal para que se prohibiera
dicha vestimenta de los lugares públicos, por motivos de seguridad y de dignidad de la
mujer. Recientemente, en mayo de 2010, ha sido el ayuntamiento de Lleida, el primero
que ha aprobado una ordenanza municipal, prohibiendo el uso del burka y del niqab en
los edificios y equipamientos municipales, al entender que, la igualdad entre hombres y
115
Conseil Constitutionnel, Décision nº 2010-613 DC, du 7 octobre 2010.
116
Vid, la entrevista a J. Martínez Torrón en http:/www.paginasdigitales.es, de 19 de abril de
2011.
42
Areces Piñol – ¿El velo integral, burka y niqab, queda amparado por el legítimo ejercicio de la libertad religio...
mujeres, es un derecho irrenunciable y por razones de seguridad, convivencia y civismo.
El informe jurídico elaborado, previamente a la votación de la moción presentada, por el
grupo municipal de Convergencia i Unió, señala que los ayuntamientos tienen toda la
capacidad legal para fijar criterios de admisión sobre espacios cívicos, centros
educativos, deportivos y culturales, pero no para prohibirlo en todos los espacios
públicos, como por ejemplo en la calle. Por este motivo, en la moción aprobada se reitera
la necesidad de trasladar dicha petición al Parlament de Catalunya y al Congreso de
Diputados, para que regulen el uso del burka y del niqab en los espacios que no son de
titularidad municipal
117
. Cabe señalar, así mismo, que la ordenanza de civismo, hace
hincapié en la labor pedagógica que debe realizarse con relación a este tema en
cuestión, y que previamente a la sanción que se prevé pueda imponerse, mediará una
advertencia, y si la persona afectada se niega a descubrirse, podrá haber sanción y su
graduación dependerá de si hay reincidencia o no.
Como consecuencia de la aprobación de la Ordenanza municipal por el Ayuntamiento
de LLeida, la Asociación Watani por la Libertad y la Justicia, presentó recurso
contencioso administrativo ante el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, solicitando
la anulación de la ordenanza municipal aprobada, al amparo del art. 115 de la Ley
reguladora de la Jurisdicción contencioso administrativa, por considerar que no era
ajustada a derecho al afectar a derechos fundamentales.
Las alegaciones presentadas por la Asociación Watani se basaban en: Una posible
falta de competencia del Ayuntamiento; La vulneración del art. 16 de la CE y de la
LOLR; Discriminación, falta de proporcionalidad y vulneración del art. 14 de la
Convención Europea de Derechos Humanos y del art. 18 de la Declaración Universal de
Derechos Humanos y, del art. 14 de la CE; y por último la posible vulneración del art. 23
de la CE.
Con relación a estas alegaciones presentadas por la Asociación Watani y, sobre todo,
respecto a la posible falta de competencia para que los Ayuntamientos y, en concreto el
de Lleida, puedan regular el uso del velo integral, burka y niqab, en los espacios públicos
y edificios de su titularidad, creemos oportuno hacer algunas consideraciones:
1. Posibilidades de intervención de los Ayuntamientos en la regulación accesoria
del ejercicio de derechos fundamentales y libertades públicas
117
La ordenanza de civismo aprobada en el Pleno del Ayuntamiento de Lleida, el día 2 de julio
de 2010, establece: “Las personas que accedan a edificios municipales con velo integral (burka o
niqab) u otras vestimentas o accesorios (como cascos o pasamontañas) que cubran totalmente la
cara, se enfrentarán a sanciones de 30 y 600 euros”.
43
RGDCEE 26 (2011) 1-52
Iustel
Sobre la posibilidad de intervención de los Ayuntamientos, y en concreto el de LLeida,
en la regulación accesoria en el ejercicio de derechos fundamentales y libertades
públicas debemos señalar que, una ordenanza municipal puede regular materias
accesorias de derechos fundamentales y, sobre todo, los concernientes a la vida
colectiva dentro del término municipal, de acuerdo con la doctrina jurisprudencial, emitida
por el Tribunal Constitucional en sus sentencias, STC 132/2001, de 18 de julio, STC
101/1991, de 13 de mayo y la STC 77/1985 de 27 de junio
118
. Por su parte, el Tribunal
Superior de Justicia de Cataluña ya declaró la adecuación de las Ordenanza Municipal
de Civismo y Convivencia para regular dichas cuestiones en su sentencia STSJC
331/2010, de 7 de abril, en la que establece, “Por lo tanto, más allá de su carácter
reglamentario, una ordenanza si puede incidir en la regulación municipal de los derechos
fundamentales y libertades públicas ya que el criterio general es que puede regular
materias accesorias de esos derechos fundamentales y, sobre todo, los concernientes a
las manifestaciones de la convivencia o vida colectiva dentro del ámbito municipal a las
que se dirige”
119
.
En este orden de cosas, en aplicación de esta doctrina jurisprudencial, podemos
afirmar que los Ayuntamientos pueden regular y hasta restringir el ejercicio de derechos
fundamentales a través de sus ordenanzas municipales, siempre que se trate de una
regulación de aspectos accesorios y no fundamentales de estos derechos. Sin embargo,
en ningún caso están legitimados para la regulación de aspectos esenciales de estos
derechos ni para la adopción de medidas que conlleven una limitación de carácter
general e indiscriminado de derechos fundamentales, sin una habilitación legal y
expresa.
2. Posibilidades de intervención de los Ayuntamientos en la regulación del uso del
velo integral o de otros elementos que imposibiliten la identificación o
comunicación visual de las personas
La utilización por cualquier persona del velo integral o de otros elementos que
imposibiliten su identificación o comunicación visual (pasa montañas, cascos, máscaras,
etc.) forman parte del ejercicio de la libertad individual reconocida en el art. 9 de la CE.
118
En este sentido, la STC 101/1991, de 13 de mayo , dispone que: “ es desde luego cierto que
el art. 81.1 de la Constitución, concerniente a las normas relativas al desarrollo de los derechos
fundamentales y libertades públicas, tiene una función de garantía adicional que conduce a reducir
su aplicación a las normas que establezcan restricciones de esos derechos y libertades o las
desarrollen de modo directo, en cuanto regulen aspectos consustanciales de los mismos
excluyendo, por tanto, aquellas otras que simplemente afecten a elementos no necesarios sin
incidir directamente sobre su ámbito y límites”.
119
44
STSJC 331/2010, de 7 de abril. Vid, Fundamento Jurídico 4.
Areces Piñol – ¿El velo integral, burka y niqab, queda amparado por el legítimo ejercicio de la libertad religio...
Por tanto, cualquier limitación en el ejercicio de este derecho se tiene que justificar en la
necesidad de resolver un conflicto con otro derecho fundamental. Sin embargo, ello no
significa que los ayuntamientos no tengan ninguna capacidad de intervención en este
ámbito, ya que pueden hacerlo en el ejercicio de diferentes títulos competenciales, todo y
que, la capacidad de actuación dependerá en cada caso de las competencias atribuidas,
ya que la posibilidad de intervenir en una determinada materia no siempre habilita para
poder regularla normativamente, ni para prohibir determinadas conductas, ni para
sancionar su incumplimiento.
En este sentido, es relevante la doctrina del Tribunal Constitucional expresada en su
STC 132/2001, de 18 de julio, que declara: “La mera atribución por ley de competencias
a los Municipios conforme a la exigencia del art. 25.2 LBRL, no contiene en sí la
autorización para que cada Municipio tipifique por completo y según su propio criterio las
infracciones y sanciones administrativas en aquellas materias atribuidas a su
competencia. No hay correspondencia por tanto, entre la facultad de regulación de un
ámbito material de interés local y el poder para establecer cuándo y cómo el
incumplimiento de una obligación impuesta por Ordenanza Municipal puede o debe ser
castigada. La flexibilidad alcanza al punto de no ser exigible una definición de cada tipo
ilícito y sanción en la ley, pero no permite la inhibición del legislador”.
Así mismo, cabe destacar que, en el complejo sistema estatal de reparto de
competencias, el artículo 25 de la Ley Reguladora de Bases de Régimen Local de 1985
implica que el municipio seguirá ostentando competencias, entre otras, en las siguientes
materias: seguridad en lugares públicos, protección civil, salubridad pública, actividades
e instalaciones culturales y deportivas, ocupación del tiempo libre, turismo, etc
120
. En
este mismo sentido, se pronuncia la Ley de Régimen Local de Cataluña de 2003, cuando
atribuye a los ayuntamientos, aunque de forma genérica competencias para promover
cualquier tipo de actividad y prestar aquellos servicios públicos que contribuyan a
satisfacer las necesidades de la comunidad vecinal
121
. Por otra parte, también es de
aplicación, en aquello que no resulte contradictoria con la nueva legalidad, el
Reglamento de Servicios de Corporaciones Locales de 1955.
Respecto a los títulos competenciales en los que el Ayuntamiento de Lleida puede
justificar su intervención son:
- La seguridad, en cuanto a la posibilidad de realizar actuaciones necesarias
para identificar a aquellas personas que utilicen el velo integral u otros elementos
120
L. MARTÍN-RETORTILLO BAQUER, Los Ayuntamientos y el régimen jurídico de los atuendos
y vestimentas. Una aproximación, en Anuario de Derecho Local, 2010.
121
Llei 2/2003, de 28 d’abril, Text refós de la llei municipal i de règim local de Catalunya, arts. 66,
67 i 71.
45
RGDCEE 26 (2011) 1-52
Iustel
que dificulten o imposibiliten su identificación de acuerdo con la Ley 1/1992, de 21
de febrero, Orgánica de Seguridad Ciudadana (LOSC).
- La ordenación de las relaciones de convivencia de interés local y de uso de
sus servicios, equipamientos, infraestructuras, instalaciones y espacios públicos
en aplicación del art. 129 de la Ley 7/1985 reguladora de las Bases de Régimen
Local (LRBRL.
- Y además los artículos 25 , 26 y 28 de la LRBRL y 66 , 67 y 71 del Decreto
Legislativo 2/2003, de 28 de abril, por el que se aprueba el Texto refundido de la
Ley Municipal de Régimen Local de Cataluña (TRLMRLC), que atribuyen a los
Ayuntamientos aunque de forma genérica competencias para promover cualquier
tipo de actividades y prestar aquellos servicios públicos que contribuyan a
satisfacer las necesidades y aspiraciones de la comunidad vecinal.
3. Posibilidades de intervención de los Ayuntamientos mediante la realización de
actuaciones para favorecer la convivencia, la integración, la igualdad y la no
discriminación
Como ya hemos señalado anteriormente, el reconocimiento a los Ayuntamientos de
capacidad para intervenir en diferentes ámbitos no implica el reconocimiento de una
capacidad ilimitada de regular sobre estos ámbitos, ni mucho menos, la posibilidad de
tipificar infracciones y sanciones.
Ahora bien, también hemos puesto de manifiesto que los artículos 25, 26 y 28 de la
LRBRL y 66, 67 y 71 TRLMRLC atribuyen a los ayuntamientos la posibilidad de realizar
actividades complementarias propias de otras Administraciones, en diferentes materias,
entre las que se encuentran la cohesión social, la educación, la cultura, la juventud y la
promoción de las mujeres. Por otra parte, la Llei 10/2010 d’acollida de les persones
immigrades i retornades a Catalunya, también reconoce competencias a los entes
locales en este sentido
122
. Pues bien, al amparo de esta atribución competencial los
ayuntamientos están legitimados para promover todo tipo de actuaciones para favorecer
la convivencia, la integración, la igualdad y la no discriminación.
En este orden de cosas, con relación a la posible afectación de derechos
fundamentales, señalar que, la Ordenanza Municipal es proporcionada y está amparada
en las normas de orden público y, en la necesaria protección de la dignidad de la mujer y
de los derechos de los demás partícipes en las actividades municipales. En este orden
122
46
Llei 10/2010, de 7 de maig, DOGC núm. 5629.
Areces Piñol – ¿El velo integral, burka y niqab, queda amparado por el legítimo ejercicio de la libertad religio...
de cosas, la Ordenanza municipal no es contraria al principio de igualdad, pues trata de
la misma forma a todos los ciudadanos.
En cuanto a la posible vulneración del art. 23 de la CE, que regula el derecho a
participar en los asuntos públicos en condiciones de igualdad, la aprobación de la
ordenanza municipal, no impide a ningún cargo electo que pueda acceder a los espacios
públicos si lleva algún distintivo o signo religioso.
Por otra parte, cabe poner de manifiesto, que el Ayuntamiento de Lleida, en
aplicación de la LLei Orgánica 1/1992, de 21 de Febrer, de Seguretat Ciutadana y la
Ordenanza Municipal de Civismo y Convivencia de Lleida, a través de la Policía Local
tiene competencia y legitimidad para identificar de forma justificada, a todas aquellas
personas que lleven elementos que obstaculicen la visión de la cara. Por tanto, la
Ordenanza Municipal afecta tanto a las personas que utilizan el velo integral, como a las
que utilicen cualquier otro tipo de elementos que imposibiliten su identificación.
Así mismo, el Ayuntamiento de Lleida tiene competencia para regular el acceso,
permanencia y uso de los servicios y equipamientos municipales, como por ejemplo los
deportivos, culturales, cívicos, etc., con la finalidad de garantizar, además de su correcto
funcionamiento, la convivencia ciudadana y la dignidad de las personas, a través de
ordenanzas y reglamentos específicos, así como también a través de las instrucciones y
normas de funcionamiento y utilización.
4. Suspensión cautelar de la Ordenanza Municipal de Civismo y Convivencia del
Ayuntamiento de Lleida
Como consecuencia de la presentación del recurso por la asociación Watani, el
Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, el 12 de enero de 2011, en trámite de medidas
cautelares, y en contra del criterio de la Fiscalía, ha suspendido de forma cautelar la
Ordenanza municipal, sin entrar en el fondo de la cuestión, en los siguientes términos:
“Debemos llevar a cabo por tanto, la necesaria ponderación de los intereses en conflicto
en este caso concreto. Entiende el Tribunal que, tal y como alega la asociación
recurrente, la aplicación de la modificación de la Ordenanza modificada podría comportar
perjuicios si no irreparables, en todo caso de muy difícil reparación para aquellas
personas a las que se impidiera el acceso a determinados espacios municipales, como
mercados, bibliotecas, medios de transporte o escuelas, si el recurso se viera finalmente
estimado, en tanto que la suspensión cautelar no genera perjuicio alguno para el interés
general o público, pues desde luego la obligación de todo ciudadano de identificarse a
requerimiento de autoridad o funcionario legitimado viene impuesta por la legislación
47
RGDCEE 26 (2011) 1-52
Iustel
vigente, y por tanto, el mantenimiento del orden público y de la seguridad ciudadana en
nada se ven afectados por la suspensión”
123
.
El Ayuntamiento de Lleida ha recurrido el Auto del TSJC, con la adhesión de la
Fiscalía, argumentando que no se trata de regular exclusivamente la identificación de las
personas que acceden a un espacio de titularidad municipal, sino que prohibir el uso del
velo integral en equipamientos municipales, responde a razones de igualdad de sexos,
seguridad, convivencia y civismo.
A su vez, el recurso presentado por al Ayuntamiento de Lleida ha sido desestimado
por el TSJC, el pasado día 18 de febrero de 2011, confirmado así la suspensión cautelar
de la Ordenanza Municipal, rechazando además el Tribunal entrar en el análisis de fondo
de la cuestión, señalando que éste debe ser objeto de la sentencia a dictar, tras el
debate entre todas las partes.
No sabemos cual será la sentencia que finalmente pronunciará el Tribunal Superior
de Justicia de Cataluña, sobre la cuestión, pero creemos que, de todo lo dicho
anteriormente, se deduce con claridad que, los municipios ostentan inequívocas
competencias para regular el uso del velo integral y aparece dotado de los instrumentos
jurídicos necesarios para ello, aunque habrá que verificar en cada caso que la
habilitación se desarrolle en los términos previstos por la ley. Lo que implica que la
cuestión de los límites cobra una importancia significativa, es decir, saber que está
permitido y donde comienza la barrera infranqueable. Desde este punto de vista, resulta
decisivo que autoridades y funcionarios sepan a dónde pueden llegar, a donde deben
llegar sin falta y, por lo mismo, cuándo y dónde no deben interferir. Del mismo modo, es
necesario que los ciudadanos sepan a que atenerse y reglar así sus conductas: los que
caminan por las calles de una ciudad, los alumnos de un centro público de enseñanza,
los cofrades que piensan desfilar encapuchados en una procesión, quienes desean estar
o bañarse desnudos en la playa o en la piscina o quienes por razones religiosas deseen
vestirse con determinados atuendos. De todo ello, se deduce que, resulta importante que
se conozcan las “reglas de juego”, pues de su incumplimiento podrían derivar sanciones,
siempre enojosas y molestas. Lo que implica que además de las autoridades, los
funcionarios y los administrados las reglas deberán ser claras también para los jueces,
que en tantas ocasiones van a tener la última palabra a la hora de solventar los conflictos
que puedan plantearse
124
.
Es cierto que en principio hay que partir del “favor libertatis”, pero sin dejar de
reconocer que, todas libertades tienen sus límites y, pueden ser por ello, objeto de
123
124
Vid, Auto TSJ de Cataluña, sec. 2ª, A, 12/1/2011, rec. 394/2010, Fundamento Jurídico 2.
L. MARTÍN-RETORTILLO BAQUER, Los Ayuntamientos y el régimen jurídico de atuendos y
vestimentas. Una aproximación, ob, cit, p. 16.
48
Areces Piñol – ¿El velo integral, burka y niqab, queda amparado por el legítimo ejercicio de la libertad religio...
contenciones o legítimas injerencias si se dan determinadas circunstancias. En este
orden de cosas, lo primero que habrá que verificar es si la Administración que pretende
actuar y, más en concreto, si el órgano específico que toma la iniciativa, resulta
competente, es decir, si tiene atribuida esa potestad. Una vez resuelto con carácter
previo el aspecto competencial creemos que sería oportuno adoptar la metodología que
utiliza el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, que antes hemos mencionado: en
primer lugar, comprobar si la intervención que se pretende llevar a cabo tiene soporte
normativo; en segundo lugar, la intervención habrá de estar presidida por unos fines
legítimos expresamente previstos en el ordenamiento; y en tercer lugar, es preciso que la
intervención de la autoridad sea proporcionada y ajustada a la necesidad. Desde esta
perspectiva, la idea de los fines resulta decisiva en el sentido, que la medida que se vaya
a tomar habrá de estar estrictamente apoyada en un fin legítimo. La infracción de este
criterio daría lugar a una clara desviación de poder. En este orden de cosas, valdrán la
seguridad, la defensa de los derechos de los demás, la defensa más en concreto de la
libertad de la mujer frente a imposiciones
125
.
Por último señalar, que en el ámbito municipal, varios ayuntamientos han seguido la
senda iniciada por el Ayuntamiento de Lleida, aprobando las correspondientes
ordenanzas municipales prohibiendo el uso del velo integral, en los espacios públicos de
titularidad municipal, como por ejemplo: Cunit, El Vendrell, Vic, Tarragona, Figueres,
Cervera, Manresa, Hospitalet, Barcelona, Reus, La Diputación de LLeida, Santa Coloma,
Roses, Martorell, Mollet del Vallès, Galapagar, Coin, sin que de momento ninguna de
ellas haya sido recurrida.
En el ámbito autonómico, en el supuesto de que el TSJC declare finalmente ilegal la
ordenanza municipal, el Ayuntamiento de Lleida ha decidido instar al Parlament de
Catalunya para que apruebe una normativa que regule dicha cuestión. En este orden de
cosas, el PP catalán en de febrero de 2011, ha presentado una propuesta de resolución
para que la Cámara pida el Gobierno central las reformas legales necesarias para
prohibir el uso del burka y niqab, tanto en la vía pública como en los edificios y
equipamientos públicos de toda España. Dicha propuesta fue rechazada, el pasado 5 de
abril, a pesar de que todos los grupos parlamentarios estaban en contra de dicha
vestimenta, por entender que el PP estaba utilizando electoralmente el velo integral y,
pospusieron el debate una vez finalizada la campaña y las elecciones municipales a
celebrar el próximo 22 de mayo de 2011.
En el ámbito estatal señalar que, el 23 de junio de 2010, el PP, UPN y CiU lograron
que el Senado aprobara su propuesta para realizar las reformas legales reglamentarias
125
Ibidem, p. 17.
49
RGDCEE 26 (2011) 1-52
Iustel
necesarias para prohibir el burka y el niqab, en todos los espacios públicos, al entender
que dicha práctica supone una discriminación contraria a la dignidad de las personas y
lesiona la igualdad real y efectiva de los hombres y las mujeres. Sin embargo, el
Congreso de Diputados rechazó idéntica propuesta de resolución en julio de 2010.
Por último, el Ministerio de Justicia, se ha mostrado partidario de incluir la regulación
del uso del velo integral, en la nueva Ley de Libertad Religiosa, pero de momento, dicha
reforma parece que no se va a llevar a efecto en lo que queda de legislatura. En este
orden de cosas, creemos que el debate, no debe formar parte del contenido de la Ley de
Libertad religiosa, porque, como he señalado anteriormente, el uso del velo integral,
burka y niqab, se trata de una cuestión que no tiene incidencia en la libertad religiosa y,
por lo tanto, debe ser tratado en un contexto distinto, como por ejemplo podría ser en el
marco del desarrollo normativo de la Ley Orgánica 3/2007, por la igualdad efectiva de
mujeres y hombres.
VIII. CONCLUSIONES
Iniciábamos este estudio preguntándonos cual debe ser el criterio que debe resolver
los conflictos entre el aspecto positivo y el aspecto negativo de la libertad religiosa en
materia de símbolos religiosos y, hemos podido comprobar, como la doctrina
jurisprudencial utiliza diferentes criterios para resolver dichos conflictos, como por
ejemplo, el principio de respeto de las minorías, el principio democrático de respeto a la
decisión de la mayoría, o el principio de respeto al criterio historicista y cultural sumado
al democrático. Desde nuestro punto de vista, los símbolos religiosos deben examinarse,
en cada caso, si en ellos domina su significación religiosa en un grado que permita inferir
razonablemente una adhesión del ente o institución a los postulados religiosos que el
símbolo representa y, por ello, vulnerar la aconfesionalidad o laicidad que en todas las
instituciones públicas debe presidir. No basta pues con constatar el origen religioso de
un signo identitario, para que deba atribuírsele un significado que afecte a la neutralidad
o laicidad religiosa que a los poderes públicos le impone el art. 16.3 CE. Desde este
punto de vista, la percepción subjetiva por sí sola no basta para caracterizar una
violación del derecho invocado.
También nos formulábamos la pregunta, si el velo integral, burka y niqab, queda
amparado por el legítimo ejercicio de la libertad religiosa. Desde nuestro punto de vista,
el Corán no contiene una prescripción expresa que obligue a la mujer a cubrirse la
cabeza y el cuello con un velo o con un chador y, menos aún, a cubrirse íntegramente
con un burka o niqab, por lo tanto, no parece que existan bases suficientes para poder
establecer en esta materia obligaciones legales de índole imperativa.
50
Areces Piñol – ¿El velo integral, burka y niqab, queda amparado por el legítimo ejercicio de la libertad religio...
En este orden de cosas, la respuesta a la pregunta que nos formulábamos, es que no
parece que pueda afirmarse sin más, que el velo integral islámico en sus diversas
formas, sea un signo religioso islámico. Como consecuencia de ello, su prohibición no
puede vulnerar el legítimo ejercicio de la libertad religiosa de las mujeres que lo llevan, y
por consiguiente, su tratamiento debe quedar fuera del ámbito de la libertad religiosa. Es
cierto que su prohibición puede entrar en conflicto con el derecho de autonomía
personal, pero en estos casos, la jurisprudencia es la que debe ponderar que derecho
debe prevalecer y, justificar dicha prohibición de manera rigurosa, es decir, que pruebe
que la prohibición es necesaria en una sociedad democrática, para salvaguardar otros
derechos, como el de la igualdad real y efectiva entre hombre y mujeres y no permitir la
discriminación de la mujer, por ser mujer.
Con relación a los aspectos competenciales de los Ayuntamientos a la hora de
prohibir el uso del velo integral, burka y niqab, en los espacios públicos y edificios de
titularidad municipal, teniendo en cuenta lo que hemos expuesto anteriormente, podemos
afirmar que, pueden regular y hasta restringir el ejercicio de derechos fundamentales a
través de sus ordenanzas municipales, siempre que se trate de una regulación de
aspectos accesorios y no fundamentales de estos derechos. Sin embargo, en ningún
caso están legitimados para la regulación de aspectos esenciales de estos derechos, ni
para la adopción de medidas que conlleven una limitación de carácter general e
indiscriminado de derechos fundamentales, sin una habilitación legal expresa.
Desde nuestro punto de vista, el legislador español deberá actuar con suma
prudencia a la hora de aceptar o prohibir determinadas actitudes en el espacio público.
Bastaría con aceptar la vestimenta de todas las confesiones a condición de que sin
integrismos, ni extremismos identitarios se preserve la igualdad entre hombres y
mujeres, en el marco del Estado de Derecho, así como la seguridad y el orden público,
en el sentido de querer “Vivir juntos”, de lo contrario creemos que si no se aceptan estas
reglas y estos principios y valores, el legislador español se verá en la necesidad de
regular la prohibición del velo integral en los espacios públicos, aunque para algunos
pueda parecer una medida excesiva a un problema real.
El respeto a otras culturas y otras tradiciones debe ser posible siempre que las
mismas no atenten contra derechos fundamentales de la persona o los elementos
integrantes del orden público (la seguridad, la salud, y la moralidad pública) y, el uso del
velo integral, burka y niqab, desde nuestro punto de vista, es contraria a los elementos
que integran el orden público, y además lesiona los derechos fundamentales de las
mujeres, en concreto, el derecho a la dignidad personal, a la igualdad efectiva y la no
discriminación, principios y derechos humanos, todos ellos reconocidos en la
51
RGDCEE 26 (2011) 1-52
Iustel
Constitución española y en multitud de Convenios y Tratados internacionales ratificados
por España.
52