LOS DELITOS DE TRAICIÓN, HEREJÍA Y SODOMÍA EN EL

REVISTA DE DERECHO PÚBLICO - AÑO 22 - NÚMERO 44 - NOVIEMBRE 2013 - pp. 91-103
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LOS DELITOS DE TRAICIÓN, HEREJÍA Y SODOMÍA
EN EL ORDENAMIENTOM JURÍDICO CASTELLANO
DE LOS SIGLOS XVI Y XVII
Julio García-Gabilán Sangil*
RESUMEN: A lo largo de estas páginas se realiza un análisis del régimen
punitivo propio de los delitos de traición, herejía y sodomía en el
ordenamiento jurídico de la Corona de Castilla en los siglos XVI y XVII,
y de la infamia como una repercusión jurídica común a los tres. En
relación con esta última se han abordado las cuestiones más controvertidas para la doctrina: Su extensión a la descendencia y su contenido, con
especial incidencia en la inhabilitación para el desempeño de oficios
honrosos y la pérdida de la nobleza.
PALABRAS CLAVE: Delitos infamantes. Traición. Herejía. Sodomía.
Régimen punitivo. Infamia. Transmisión a la descendencia. Repercusiones jurídicas.
ABSTRACT: Throughout these pages we make an analysis of punitive
regime of crimes of treason, heresy and sodomy in the legal order of the
Crown of Castile in the 16th and 17 th centuries, and the infamy as a
common legal repercussion to all three crimes. In connection with this
last theme we have studied the most controversial issues in the doctrine:
Its extension to the offspring and its content, with special incidence in the
disqualification from the exercise of the honorable positions of Republic
and the loss of the nobility.
KEY WORDS: Infamous crimes. Lese majesty. Heresy. Sodomy. Punitive
regimen. Infamy. Transmission to the descendants. Juridical Repercussions.
* Doctor en Derecho de la UNED de Madrid España.
Correo electrónico: julio.garcia-gabilan.sangil@xunta.es
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I.
LOS DELITOS DE TRAICIÓN, HEREJÍA Y SODOMÍA EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO... / JULIO GARCÍA-GABILÁN SANGIL
CONCEPTOS, DELIMITACIÓN Y RÉGIMEN PUNITIVO DE LOS DELITOS
INFAMANTES
1. El delito de traición o lesa majestad
Definir este delito no es tarea fácil. En ocasiones se han dado conceptos demasiado
amplios, en los que aparece fusionado con el aleve1. Se trata de definiciones influidas por las
fuentes municipales, en las que las voces “traidor” y “alevoso” designaban, junto a la de
“encartado”, a la persona que había ocasionado la pérdida general de la paz. La utilización
de estos términos era ciertamente arbitraria y pocas veces se correspondían con los
verdaderos conceptos de traición y aleve, por lo que se ha considerado preciso acotar el campo
para su estudio a las fuentes de derecho regio2.
Aun así, las propias Partidas inducían inicialmente a esta confusión, al calificar la
traición como el “yerro” de falta de lealtad contra Dios, contra el señor natural y contra el
resto de los hombres3. De forma que aglutinaba en este concepto, tanto el delito de traición
–yerro contra el rey–, como la herejía –yerro contra Dios– y el aleve –yerro contra los
hombres-. Aunque, posteriormente, mediante la introducción de un párrafo final, aclaraba
la diferencia que existía entre el primero y el último de estos delitos:
“...E sobre todo dezimos que quando alguno de los yerros sobre dichos es fecho contra
el rey o contra su señorío o contra pro comunal de la tierra, es propiamente llamado
traycion, e quando es fecho contra otros omes es llamado aleve, segund fuero de España”4 .
El profesor Otero Varela destacó el valor de principio general de este párrafo, lo que
disminuía la importancia de los catorce supuestos contemplados con anterioridad en la
misma ley, que tendrían, consiguientemente, un valor meramente enunciativo y nunca de
“numerus clausus”. De no ser así, carecería de sentido, tanto la inclusión de un párrafo de
estas características, como la omisión en el Ordenamiento de Alcalá de algunos de los
supuestos contemplados por las Partidas, así como la inclusión de otros nuevos5.
1
2
3
4
5
Al referirse a este delito, Martín de Ulloa escribe que “esta voz no sólo se estendía por lo que tocase
al Rey o al reyno, sino también por otra parte cualquiera en que sólo interviniese el particular interés”.
Ulloa, M. de: Disertación histórica sobre el origen de los duelos, desafíos y leyes de su observancia,
con sus progresos hasta su total extinción, en Memoria de la Real Academia de la Historia, I, 1796,
págs. 60 y 63, citado por Otero Varela, A.: Dos estudios histórico-jurídicos: 1. El Riepto en el Derecho
Castellano-leonés, 2. La adopción en la Historia del Derecho Español, Cuadernos del Instituto Jurídico
Español, 4, Madrid-Roma, Consejo Superior de Investigaciones Científicas, 1955, pág. 56. Esta
confusión la encontramos también en el Diccionario de Autoridades, en el que aparece definido como
“la falta de fidelidad, y lealtad debida al Príncipe, o soberano, ó a la confianza de algún amigo”. Cfr.
Diccionario de Autoridades, RAE, Madrid, ed. Gredos, 1984.
Otero Varela, A.: Ob. cit., págs. 56 a 59..
“E traycion es la mas vil cosa, e la peor, que puede caer en coraçon de ome. E nascen della tres cosas,
que son contrarias a la lealtad, e son estas: Tuerto, mentira, e vileza: E estas tres cosas fazen al coraçon
del ome tan flaco, que yerra contra Dios, e contra su señor natural, e contra todos los omes faziendo
lo que non debe fazer”. Cfr. Partida VII, Título II, Ley I.
Cfr. Ibid.
Al comparar la regulación de las Partidas y del Ordenamiento de Alcalá, observó que en este último
–32,5– se conservaron los casos contenidos en los números 2, 3, 4, 7 y 10 de la ley I, título II, Partida
VII. No se recogieron los contenidos en los números 8, 9, 11, 12, 13 y 14. Carecen de correspondencia
en la ley de Partidas los números 9 y 11 de la ley del Ordenamiento. Aun más: el número I de éste,
comprende el correspondiente de las Partidas, con una clara adición que fue tomada del Fuero Real
–4,21–, el contenido del número 5 de las Partidas aparece desdoblado en los números 5 y 6 del
Ordenamiento de Alcalá, así como el 7 de este último tiene un contenido más amplio que el 6 de las
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Para delimitar ambos conceptos se ha destacado el valor decisivo de las Fazañas, fiel
reflejo del derecho practicado. Existe una en particular en la que la distinción entre aleve
y traición aparece recogida nítidamente. Se trata de la número 12, en la que Martín Alfonso,
hijodalgo, alega que cuando se encontraba en el castillo de Galve llegó Sancho Manuel y
entró en combate con él, y que por que le había herido, le llamaba “alevoso”, pero por
combatir castillo de rey, le llamaba “traidor”6.
Jordán de Asso y Manuel definieron la traición o lesa majestad como el delito cometido
“contra la persona del Rey, ó contra la pro comunal de la tierra”7.
Esta definición se ajustaba en buena medida a lo dispuesto por el párrafo final de la ley
I, título II de la VII Partida, pero se apartaba de él en cuanto omitía la referencia a aquella
manifestación de la traición que consistía en atentar contra el señorío del rey. Esta omisión
pudo deberse a que los autores citados fundamentaron su definición, no sobre la ley indicada,
sino sobre la ley III del mismo título, que al establecer la graduación del delito de traición
en función de su gravedad, distinguía entre el “crimen perduellionis” y las otras formas de
traición, aunque sin incluir expresamente dentro del primero las actuaciones contra el
señorío del rey.
Sin embargo, a pesar de la importancia de la ley de referencia en cuanto a la graduación
del delito, parece más correcto formular su concepto sobre el párrafo final de la ley I, título
II, VII Partida, con arreglo al cual, el delito de traición o lesa majestad consistía en cualquier
actuación contra el rey, contra su señorío o contra el pro comunal de la tierra.
Además de con la muerte, las Partidas sancionaban la traición con la infamia de los
hijos varones y la privación de todos los bienes, que pasaban a formar parte de la Cámara
del rey, a excepción de la dote de su mujer y los necesarios para cubrir las deudas contraídas
con anterioridad a la comisión del delito8 .
Los hijos varones nacidos con posterioridad al hecho delictivo estaban sujetos, además,
a la pena de extrañamiento9 . Este régimen no suponía alteración alguna del general con
que se castigaba la traición, aplicable a todos los hijos, sino que agravaba aun más el castigo
a los nacidos con posterioridad10.
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10
Partidas, con el que se corresponde. Por último, el párrafo final de la ley del Ordenamiento de Alcalá
es original, y aunque comienza de forma semejante al de la ley de Partidas, recuerda en su primera
parte al Fuero Real –4,21,24-, y en la última, así como en todo el espíritu de la distinción que realiza,
deja entrever la influencia de otra ley de Partidas, la ley III, del título II, Partida VII. Vid. Alfonso Otero,
A.: Ob. cit., págs. 16, 57 y 58.
Ibid., págs. 12 y 58.
Jordán de Asso y del Río, I. y Manuel y Rodríguez, M. de: Instituciones del derecho civil de Castilla,
Madrid, imprenta de Ramón Ruíz, MDCCXCII, pág. 235, utilizamos la ed. facsímil de la editorial Lex
Nova, Valladolid, 1984.
“...e los debdos que oviessen a dar, que obviese manlevado fasta el día que començo a andar en la
traición”. Cfr. Partida VII, título II, ley II.
“E los que dellos descendiessen derechamente, que fuessen hechados de la tierra por toda vía. Lo uno
por verguenza del mal que fizieren aquellos de quien ellos vienen; lo otro por el escarmiento, que los
que lo oyessen se guardassen de fazer otro tal. Pero esto non se entiende de los hijos que oviessen fecho
ante que errassen; mas que los que después fiziessen, seyendo ellos tan de mala ventura, que bivos
fincassen”. Cfr. Partida VII, título II, ley II.
“...& per hoc verbum videtur, quod lex ista volvit decidere dictam ambiguitatem, quae oriebatur ex dict.
l. quisquis, cum simpliciter diserta de filiis: & sicut quo ad poenam expulsionis á patria, & alia de
quibus in dict. l. 6. titu. 27. 2. partita dicta lex retulit distinctionem de natis ante, vel post: idem fecerat
in hac lege, quo ad alias poenas, si hoc volvise. Et certe pro nunc, ista pars in rigore iuris, propter
hoc verbum (todos) in hac lege positum videtur verior: licet contraria opinio favorabilior, & aequior,
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LOS DELITOS DE TRAICIÓN, HEREJÍA Y SODOMÍA EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO... / JULIO GARCÍA-GABILÁN SANGIL
La división de la traición a efectos de su graduación entre “crimen perduellionis” y otras
manifestaciones, tuvo repercusiones en el aspecto punitivo, porque sólo en el primer caso,
el traidor podía ser acusado y reptado incluso después de su muerte11.
Esta graduación, con la indicada diferencia punitiva, se encuentra en aquella Fazaña
en la que Roy Pays acusó ante el rey de traición a Pay Rodríguez, por haber puesto fuego
a la tierra del rey. A su vez, el acusado denunció a su acusador de haber tratado con él la
muerte del rey, por lo que al ser la acusación de “crimen perduellionis”, el primero quedaba
obligado a responder al segundo en forma de riepto12.
Las penas de muerte, confiscación de bienes e infamia fueron recogidas por el
Ordenamiento de Alcalá13. Las de muerte y privación de bienes aparecían ya en el Fuero
Real, que declaraba nulo cualquier acto de disposición de bienes con la finalidad de
sustraerlos de la confiscación14. El Fuero permitía la conmutación de la pena de muerte por
la de mutilación de la vista15 y la entrega al traidor de bienes distintos de los confiscados
por un importe no superior al de su vigésima parte16 .
La posibilidad de conmutar la pena de muerte por la de privación del sentido de la vista
había sido consagrada ya por el Fuero Juzgo, que también disponía la confiscación de los
bienes del traidor17 . Junto a estas penas temporales, el Fuero había decretado reiteradamente la excomunión de los que incurrían en este delito18. Sin embargo, no encontramos
quam si tenere velis, respondere posses ad hoc, quod & ista universalitas limitari, & restringi debeat
ex consideratione debitarum circunstantiarum...”. Cfr. Partida VII, título II, ley II, glosa (a) “sus fijos”.
11
“... e esta traycion es de tal natura, que maguer muera el que la fizo ante que sea acusado, pueden lo acusar
aun despues de su muerte, e si su heredero non lo pudiere defender ni salvar con derecho, debe el Rey
juzgar el muerto por enfamado de traición, e mandar tomar a su heredero todos sus bienes que ovo de
parte del traydor. Mas por qual quier de las otras maneras de traycion que diximos en la primera ley
deste titulo, non puede ninguno ser acusado ni reptado despues de su muerte...”. Cfr. Partida VII, título
II, ley III.
12
Otero Varela, A.: Ob. cit., pág. 59.
13
Ordenamiento de Alcalá, Título XXXII, ley V, in fine.
14
“...onde mandamos que cualquier pleito, que desta manera fuere hecho por este engaño, como quier que
sea firmado, quier por escripto, quier por testigos, no vala: mas todas las cosas que hovieren á la sazón,
que fuere fallado en tal fecho, todas sean enteramente del Rey, así como sobredicho es”. Cfr. Fuero Real
de España, título II, ley I.
15
“E si por aventura el Rey fuere de tan gran piedad, que lo quiera dexar vivir, no lo pueda facer, al menos
que no le saque los ojos, porque no vea el mal que codició fazer, y que haya siempre amargosa vida e
pena”. Cfr. Ibid.
16
Ibid.
17
“…si alguno provare de matar el príncipe, ó del toller el regno, quienquier que prueve estas cosas, ó
alguna dellas, pues que fuere fallado, reciba muerte, é non sea lexado á bevir. E si por aventura el
príncipe por piedad lo quisiere lexar bevir, non le dexe, que nol saque los oios por tal que non vea el
mal que cobdició fazer, é que aya siempre amargosa vida, é penada. E sus cosas daquel, que prendiere
muerte por tal cosa, sean en poder del rey…”. Cfr. Fuero Juzgo, Libro II, título I, Ley VI, Madrid, Ibarra,
Impresor de Cámara de S.M., 1815, utilizamos la edición facsímil de la ed. Lex Nova, Valladolid, 1990.
18
“...todo omne, que for allado, que demande tales cosas, ó que faz á otri forcia de aver el regno, vivendo
el príncipe, ó que allega los omnes á sí, por dicer que lo a de haber, sea excomungado et echado de la
companna de los cristianos...”. Cfr. Fuero Juzgo, título preliminar, ley VI –“De los que quieren ganar
el regno, vivendo el rey”-. “...si algún lego osmar de tomar el regno, seendo extranno, et algún clérigo
li dier ayudatorio, ó otorgar con él, de aquel día, o de aquel tiempo adelantre, aquel que lo fecier, quier
sea obispo, si quier otro clérigo ordenado, sea excomungado por siempre... Et aun nos move razón de
establecer otra cosa con esta constitución contra los legos: que todo ome lego, que en esta manera quiser
venir contra el rey, et contra sua gente, o quillos dier ayuda á estos atales, ho otorgar con ellos,
mandamos que perda todo quanto ha, et demais que sea pos siempre excomungado...”. Cfr. Fuero Juzgo,
título preliminar, ley X.
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en él ninguna disposición relativa a la transmisión de la infamia a la descendencia, lo que
ha inducido a creer que en el momento de producirse la unidad legislativa se prescindió en
este aspecto del elemento romano. Este hecho debió favorecer la observancia del principio
germánico de responsabilidad familiar y la composición pecuniaria aplicada a los delitos,
elementos que debieron conducir a una consideración de la condición jurídica del hijo del
traidor igual a la de los demás miembros de la familia 19.
2. EL DELITO DE HEREJÍA
Las Partidas se referían a los que cometían este delito como
“manera de gente loca que se trabajan de escatimar las palabras de nuestro Señor Jesu
Christo, e le dan otro entendimiento contra aquel que los Santos Padres le dieren, e que
la Eglesia de Roma cree, e manda guardar”20.
La herejía era castigada con la pena de muerte y la pérdida de los bienes21. Los Reyes
Católicos prohibieron el regreso de los herejes huidos del reino22. La violación de esta
prohibición se castigaba también con la pena capital. Al mismo tiempo, se favoreció el
régimen de denuncias merced a su gratificación con un tercio de los bienes confiscados al
denunciado23.
Las Partidas habían sancionado con la infamia al autor de este delito, privándolo tanto
del acceso a ciertas dignidades civiles y eclesiásticas, como a la pérdida de las que tuviera
anteriormente24.
La pragmática dada en Granada por los monarcas citados el 20 de septiembre de 1501,
privaba a los herejes y a su progenie del uso y tenencia de oficios públicos y de honra. Esta
privación afectaba también a los reconciliados por los delitos de herejía y apostasía, así como
a los hijos y nietos –“hasta la segunda generación por línea masculina, y hasta la primera
por línea femenina”– de quienes habían sido quemados o tan sólo condenados por estos
delitos25.
La prohibición abarcaba un elevadísimo número de oficios26 y concluía con una
expresión amplia y ambigua,
19
20
21
22
23
24
25
26
Vid. Morán Martín, R.: Historia del Derecho Español, privado, penal y procesal, Madrid, UNED,
Editorial Universitas, 2002.
Partida VII, título XXVI, proemio.
Partida VII, título XXVI, leyes II y III. Vid. tb. Nueva Recopilación, Libro VIII, título III, ley I.
Pragmática de 22 de agosto de 1498, Nueva Recopilación, libro VIII, título III, Ley II.
“…en la qual pena queremos, y mandamos, que por esse mismo hecho incurran, y que la tercia parte
de los dichos bienes sea para la persona que lo acusare, y la tercia parte para la justicia, y la otra tercia
parte para nuestra Cámara”. La imposición de estas penas tendría lugar “no embargante qualesquier
essenciones, reconciliaciones, seguridades, y otros privilegios que tengan, los quales en este caso
quanto a las penas susodichas no les puedan sufragar…”. Cfr. Ibid.
“…non puede ser Emperador, nin Rey, nin Duque, nin Conde, nin deue aver ningún ofizio, nin logar
onrrado de aquellos que pertenecen a señorío seglar. E aún dezimos que si fuere provado contra alguno
que es herege, deve perder por ende, la dignidad que antes auia…”. Cfr. Partida VII, título XXVI, ley IV.
Nueva Recopilación, libro VIII, título III, ley III.
“…no pueden ser, ni sean del nuestro Consejo, ni Oydores de las nuestras Audiencias, y Chancillerías,
ni de algunas dellas, ni Secretarios, ni Alcaldes, ni Alguaziles, ni mayordomos, ni Contadores mayores,
ni menores, ni Tesoreros, ni pagadores, ni contadores de quentas, ni Escrivanos de Cámara, ni de
Rentas, ni Chancillería, ni registradores, ni relatores, ni abogados, ni fiscal, ni tener otro oficio
público, ni Real en nuestra Casa y Corte, y Chancillerías: y ansí mismo que no puedan ser, ni sean
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LOS DELITOS DE TRAICIÓN, HEREJÍA Y SODOMÍA EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO... / JULIO GARCÍA-GABILÁN SANGIL
“ni tener otro oficio público, ni Real en alguna de las Ciudades, Villas, y lugares de
los nuestros Reynos, y señoríos…” 27.
Con el fin de evitar los inconvenientes que pudieran surgir en la aplicación de una
disposición a todas luces ambigua, los mismos monarcas, a través de la pragmática de Écija
de 4 de septiembre de 1501, se reservaron la potestad de determinar cuáles eran los oficios
afectados. Además de las penas generales prescritas para aquellos que ejercían oficios
públicos careciendo de los requisitos exigidos, se estableció la confiscación para la Cámara
de todos los bienes del infractor28.
La herejía conllevaba, finalmente, otras penas como la inhabilidad para poder ser
instituido heredero29 e intervenir como testigo30.
3. EL DELITO DE SODOMÍA
Aunque las Partidas lo definían como el “pecado en que caen los omes yaziendo unos
con otros contra natura e costumbre natural”31, Gregorio López lo concibió en su acepción
más amplia, en la que se incluían las prácticas sexuales entre mujeres y las mantenidas
entre hombre y mujer contra natura32.
En sus Avisos, Pellicer recoge el ajusticiamiento de dos hombres en Madrid en octubre
de 1639. Nueve más se hallaban presos por el mismo delito, ascendiendo a sesenta y seis
el número de inculpados, procedentes en su mayoría de los estratos inferiores de la
sociedad33 . La participación de elementos populares, no permite soslayar la importancia de
su incidencia en otros sectores de la sociedad, incluido el estamento eclesiástico. Existen
numerosos ejemplos que ponen de manifiesto la incursión en este delito de miembros del
estado noble34 y, aunque a veces resulte difícil concretar el estamento de procedencia, por
personas que desempeñaban oficios honrosos de república y sus allegados35.
27
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Corregidor, ni Juez, ni Alcalde, ni Alcayde, ni Alguazil, ni Merino, ni preboste, ni Veynticuatro, ni
Regidor, ni Jurado, ni fiel, ni executor, ni Escribano Público, ni del Concejo, ni mayordomo, ni notario
público, ni físico, ni cirujano, ni boticario, ni tener otro oficio público, ni Real en alguna de las
Ciudades, villas, y lugares de los nuestros Reynos, y Señoríos…”. Cfr. Ibid.
Ibid.
Nueva Recopilación, libro VIII, título III, ley IV.
Partida VI, título III, Ley IV.
Partida III, título XVI, ley VIII y Partida VI, título I, ley IX.
Partida VII, título XXI, prefacio.
Ibid., glosa (e) “omes”.
Vid. Kamen, H.: “Sexualidad e Inquisición”, en Represión en España, Historia 16, extra I, Diciembre
de 1976, págs. 99 a 106.
Por los años 1576-1578 se seguía información y pesquisa contra Diego López de Zúñiga, clérigo,
hermano del duque de Béjar, a instancia de Francisco de Soto, obispo de Salamanca, y Pedro de
Guevara, maestrescuela de aquella universidad. Las acusaciones no eran sólo de homosexualidad, sino
de juego, cohecho, parcialidad en las oposiciones a cátedras, escándalo público y otros delitos. AGS,
Consejo Real de Castilla, 591/2. Aproximadamente cien años antes, el 9 de noviembre de 1489, se
instaba al escribano de Medina del Campo a que entregara las confesiones de Diego López de Estúñiga
y Maldonado, ajusticiado por este delito. AGS, Registro General del Sello, 148911/155.
En 1494 se dispuso que el juez de residencia de Jerez de la Frontera acudiese a la cárcel para determinar
el proceso seguido contra Bartolomé de Ávila, hijo del regidor Martín de Ávila, acusado de este delito.
AGS, Registro General del Sello, 149402/154. Finalmente, el acusado obtendría carta ejecutoria de la
sentencia absolutoria el 7 de mayo de 1494. AGS, Registro General del Sello, 149405/134. El mismo
año aparecen como condenados a muerte por este delito en aquella ciudad dos personas con este
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Aunque menos numerosas, se constata la existencia de causas por lesbianismo36.
En ocasiones se vieron involucrados en este delito miembros del clero secular37. Tales
prácticas parecen haberse visto favorecidas por la vida conventual. Bennassar ha seguido
su rastro en los territorios de la Corona de Aragón. En su obra Los españoles: actitudes y
mentalidad recoge los dos procesos relacionados con los hechos ocurridos en el convento de
la Merced de Valencia entre los años 1685 y 1687, en los que estaban implicados el
maestrescuela y el provincial de la Orden. En los cinco años que el primero había
permanecido en el convento en calidad de instructor había corrompido a todos sus alumnos,
con excepción de tres. Los incidentes se repitieron en los otros conventos por los que había
pasado. En 1664 un fraile de un convento de Barcelona era igualmente acusado y
posteriormente condenado por mantener relaciones sexuales con otros religiosos38.
La incidencia de este delito en todos los territorios de la corona, propició una toma de
conciencia, plasmada en la propuesta y adopción de las medidas correctivas y represivas
oportunas. En las Ordenanzas presentadas a la Audiencia de Filipinas el 20 de junio de 1585
por el oidor Melchor Dávalos, se encomendaba a las justicias que tuviesen especial cuidado
de prender y enviar a presidio, tras la correspondiente información, a todo indio, bautizado
o no, que cometiera este delito39.
Se ha incidido en la ausencia de sentimiento de culpa manifestada por acusados
pertenecientes a otras culturas. Así, un esclavo moro declaraba con absoluta naturalidad
en 1666, que era “usanza en su tierra dormir los hombres unos con otros como un hombre
con una mujer”40 .
Los reos de este delito fueron condenados a las más graves penas temporales y
espirituales. El Código Teodosiano lo sancionaba con la muerte en la hoguera41 . En el plano
espiritual, ya el Concilio de Ilíberis estableció la excomunión, que se mantenía incluso en
la hora de la muerte.
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38
39
40
41
apellido, Gómez y Diego de Ávila, hijos de García de Ávila. AGS, Registro General del Sello, 149405/
303 y 304. Por las mismas fechas, se seguía pleito criminal contra Fernando de Herrera, jurado de
aquella ciudad. AGS, Registro General del Sello, 149405/228. Entre 1594 y 1597 se seguía proceso por
el fiscal de su majestad contra Fernando de Vera, corregidor de la ciudad de Murcia. AGS, Consejo de
Castilla, 387, 387/1, 611/6.
En 1491 Fernando de Tovilla se querellaba con María Alfón por la acusación de lesbianismo que ésta
había dirigido contra su esposa, Leonor Méndez. ARCHV, Registro de Ejecutorias, 39/35.
En 1513 se seguía causa del provisor del obispo de Segovia contra los alcaldes del duque de Alburquerque
en Cuéllar, por impedirle prender a un clérigo acusado de prácticas homosexuales. AGS, Consejo de
Castilla, 645/35. Por los años 1597 y 1598 se vieron varias causas que afectaban al hermano Alonso
de de la Cruz, en las que se vieron involucrados también algunos menores. Vid. ARCHV, Registro de
Ejecutorias 1849/34, 1859/1, 1829/60. Aunque se ha citado anteriormente por su vinculación con el
estamento nobiliario, puede traerse a colación el caso en que fue principal acusado Diego López de
Zúñiga, clérigo, hermano del duque de Béjar. AGS, Consejo de Castilla, 591/2.
Bennassar, B.: Los españoles: actitudes y mentalidad del siglo XVI al XIX. Nicanor Vélez, Ignacio Gaos,
Círculo de Lectores, 1990 (primera edición, Paris, Hachette, 1975). Vid. Tb. Kamen, H., “trab. cit”, págs.
104 y 105.
AGI, Filipinas, 18A, R3, N19.
Kamen, H.: “trab. cit.”, pág. 105.
Título VII, Ley IX.
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LOS DELITOS DE TRAICIÓN, HEREJÍA Y SODOMÍA EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO... / JULIO GARCÍA-GABILÁN SANGIL
De mal descomulgado y maldito lo trataba el Fuero Juzgo, que contemplaba penas de
castración y prisión, así como que los bienes del delincuente pasasen a sus hijos, a excepción
de aquellos que correspondían a su mujer en concepto de arras. No obstante, las penas de
castración y prisión no se aplicaban a quienes habían participado contra su voluntad, a
condición de que denunciaran los hechos42.
El Código de las Siete Partidas hacía especial prevención contra él: “porque nascen del
muchos males, e denuesta e deffama assi mismo el que lo faze. Ca por tales yerros como
este embía nuestro Señor Dios sobre la tierra, donde lo fazen fambre, e pestilencia, e
tormentos, e otros males muchos, que non podría contar”43.
La sodomía se castigaba con la pena de muerte, de la que se eximía a las personas que
habían sido forzadas y los menores de catorce años44.
El Fuero Real condenaba, igualmente, a los sodomitas a penas de castración y muerte,
que se llevaba a efecto con extraordinaria crueldad45.
Los Reyes Católicos consideraron insuficientes las penas existentes, y con el fin de
conseguir su erradicación definitiva, dispusieron, a través de la pragmática de 22 de agosto
de 1497 que
“…cualquier persona de qualquier estado, condición, preeminencia o calidad que sea,
que cometiera el delito nefando contra natura, seyendo en el convencido por aquella
manera de prueba, que según derecho es bastante para probar el delito de heregía, o crimen
laesa maiestatis, que sea quemado en llamas de fuego, en el lugar, y por la justicia á quien
perteneciere el conocimiento y punición de tal delito: y que assí mismo aya perdido por
esse mismo hecho y derecho, y sin otra declaración alguna, todos sus bienes, assí muebles
como rayces: los cuales desde agora confiscamos y avemos por confiscados y aplicamos
a nuestra Cámara y fisco…”46.
Estas penas se imponían también en los casos en que solamente se llegaba a probar
la simple tentativa47 . La pragmática carecía de efectos retroactivos, por lo que no estaban
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“Non devemos dexar el mal que es descomulgado é maldito. Onde los que yazen con los barones, ó los
que lo sufren, deven ser penados por esta ley en tal manera, que después que el juez este mal supiere,
que los castre luego á ambos, é los de al obispo de la tierra en cuya tierra ficieren el mal. E que los meta
departidamente en cárceles o fagan penitencia contra su voluntad en lo que pecaron por su voluntad.
Mas esta pena non deve aver aquel qui lo non faze por su grado, mas por fuerza si el mismo descubre
este fecho. E aquellos que son casados, que fizieren esta nemiga, sus hijos legítimos deven aver toda
su buena, é las mujeres deven aver sus arras é sus cosas quitas, é casarse con quien quisieren”. Fuero
Juzgo, Libro III, título V, ley V. La pena de castración con independencia del linaje a que perteneciera
el delincuente, aparece recogido también en la ley VI, de este mismo título.
Partida VII, título XXI, ley I.
Partida VII, título XXI, Ley XI.
“Maguer que nos agravia de fablar en cosa que es muy sin guisa de cuidar, é muy sin guisa de facer;
pero porque mal pecado alguna vez aviene, que home codicia á otro por pecar con él contra natura,
mandamos que cualquier que sean, que tal pecado fagan, que luego que fuere sabido, que amos a dos
sean castrados ante todo el pueblo, e después, a tercer día, sean colgados por las piernas fasta que
mueran, e nunca dende sean tollidos”. Fuero Real, título IX, ley II.
Cfr. Nueva Recopilación, libro VIII, título XXI, ley I.
“...y por más evitar dicho crimen, mandamos que si acaeciere que no se pudiere probar el dicho delito
en acto perfecto y acabado, y se provaren y averiguaren actos muy propinquos y cercanos a la conclusión
del, en tal manera que no quedase por el tal delincuente de acabar este dañado yerro, sea avido por
verdadero hechor del dicho delito, y que sea juzgado, y sentenciado, y padezca aquella misma pena,
como y en aquella manera que padeciera el que fuesse convencido en toda perfección del dicho delito”.
Cfr. Ibid.
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sometidos a su imperio los delitos cometidos con anterioridad a su entrada en vigor, que se
regían por las leyes existentes hasta entonces48.
El procedimiento probatorio que, como ya se ha dicho, se efectuaba en la forma prevista
para los delitos de lesa majestad y herejía, suscitaba especiales dificultades. Con el fin de
remediarlas, una pragmática de Felipe II del año 1598 consideró prueba suficiente la
realizada por medio de tres testigos libres de toda excepción, aún en el supuesto de que sus
respectivas declaraciones recayeran sobre actos particulares y diferentes. Se declaraba
también la suficiencia de la deposición de cuatro testigos, aun en el caso de ser partícipes
en el delito o de concurrir en ellos cualquier tacha que no fuera la de enemistad capital.
Finalmente, se consideraba bastante la prueba practicada a través de tres testigos, aunque
hubieran sido partícipes o incurrieran en la tacha de enemistad, cuando existían indicios
o presunciones que daban verosimilitud a sus declaraciones. Esta pragmática proclamaba
su aplicación a las causas pendientes en el momento de su entrada en vigor49.
La sodomía conllevaba la pérdida de la nobleza, extremo al que se refería la pragmática
de 22 de agosto de 1497, que la circunscribía al reo del delito, sin afectar a su descendencia50.
Aun así, y en honor a la verdad, hay que decir que sus prescripciones en cuanto al rigor con
que debía ser castigado el reo con independencia del estrato social al que pertenecía, no
siempre fueron observadas. Cuando menos, no deja de sorprender el contraste en el rigor
de la sentencia en los dos casos que hemos recogido de Kamen. Así, en tanto que al esclavo
moro condenado por haber sodomizado en el año 1666 a un paje se le condenaba a doscientos
azotes y cinco años de galeras, al maestre-escuela del convento mercedario de Valencia tan
sólo se le castigó con un año de reclusión y dos de exilio de aquella ciudad51.
II. LA INFAMIA COMO REPERCUSIÓN JURÍDICA COMÚN A LOS DELITOS
DE TRAICIÓN, HEREJÍA Y SODOMÍA
La infamia fue una repercusión jurídica común a los delitos de traición, herejía y
sodomía, aunque en este último se circunscribía al autor del delito. En los de traición y
herejía, la determinación del alcance de este castigo, tanto desde un punto de vista
sustantivo o de contenido, como subjetivo, referido al número de generaciones de descendientes del autor afectadas por sus efectos negativos, constituyen cuestiones no exentas de
controversia, que conviene examinar por separado.
En lo que se refiere al segundo aspecto, las Partidas sancionaron con la infamia a los
hijos varones del traidor, que quedaban privados de tener honra de caballería y de cualquier
otra dignidad u oficio, así como de la posibilidad de heredar. Nuevamente aquí encontramos
un tratamiento más favorable para las hijas, que podían heredar hasta una cuarta parte
de los bienes de sus madres52.
48
Ibid.
Nueva Recopilación, libro VIII, título XXI, ley II.
50
“...Y otro si mandamos, que los hijos y descendientes de los tales culpados, aunque sean condenados
los delincuentes por sentencia, no incurran en infamia, ni en otra mácula alguna...”. Cfr. Nueva
Recopilación, Libro VIII, título XXI, Ley I.
51
Kamen, H.: “trab. cit.”, págs. 104 y 105.
52
“...e demás todos sus fijos que sean varones deven quedar enfamados para siempre, de manera que nunca
puedan aver honrra de caballería ni de dignidad, ni de ofizio, ni puedan heredar a pariente que aya,
49
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LOS DELITOS DE TRAICIÓN, HEREJÍA Y SODOMÍA EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO... / JULIO GARCÍA-GABILÁN SANGIL
Aunque algunos autores pretendieron limitar los efectos de la infamia a los hijos
varones nacidos con posterioridad a la comisión del delito53, el tenor literal de la ley, que se
refería a “todos los hijos varones”, favoreció su extensión a todos ellos, con independencia
del momento en que se hubiera producido el nacimiento54.
Nos encontramos aquí ante una importante derogación del principio general que eximía
de penas a los hijos nacidos con anterioridad a la comisión del delito por sus padres, con la
única excepción de los supuestos en que hubieran tenido parte en ellos55. Por otra parte,
aquella referencia expresa a los hijos varones, parecía excluir claramente a las hijas56.
De la misma manera, si este delito era cometido por una mujer –algo que se consideraba
poco probable–, sus hijos no se veían afectados por las penas a ella impuestas. Se trataba
de un principio defendido por los glosadores, que recoge en su glosa a las leyes de Partidas
Gregorio López57.
La transmisión de la infamia a generaciones posteriores fue también un tema
controvertido. Una constitución del emperador Federico, destinada a los reos de ambos
delitos, había suscitado la duda de si sus efectos repercutían o no sobre su descendencia. Los
canonistas restringieron su extensión a los hijos y nietos del delincuente, si este era varón,
y sólo a los hijos, si era mujer58. Aun así, en relación con las leyes del reino y atendiendo
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ni a otro estraño que los estableciesse por herederos, ni puedan aver las mandas que les fueren fechas.
Esta pena deven aver por la maldad que fizo su padre. Pero las fijas de los traydores bien pueden
heredar fasta la quarta parte de los bienes de sus madres”. Cfr. Ibid.
Esta fue la interpretación de Moreno de Vargas, que seguía al respecto la de Simancas y Acevedo. “Pero
si la infamia procediere de laesae Maiestatis divinae, vel humanae como es el de heregia, o traicion,
passa la tal infamia á los hijos y nietos nacidos después de cometido el delito: los quales no gozarán
de los privilegios de honra, más tampoco perderán la misma nobleza y hidalguia: porque esta, como es
dicho es, es perpetua...”. Cfr. Moreno de Vargas, B.: Discursos de la nobleza de España, Madrid, casa de
María de Quiñónez, 1636, edición facsímil de la ed. Lex Nova, Valladolid, 1997, discurso XI, núm. 2.
“...quod in crimine laesae maiestatis sit hoc speciale: & pro ista parte multum videtur urgere lex ista
partitarum, cum dicit (todos sus fijos) unde nullus debet excluid...”. Cfr. Partida VII, título II, ley II,
glosa “sus fijos”. Vid. tb. al respecto, Arce de Otalora, J.: Summae nobilitatis hispanicae, et inmunitates
Regalium tributorum causas, ius, ordinem, iudicium, & excusationem breviter complectentis, manejamos la edición incluida en el tomo XVI del Tractatus illustrium in utraque tum pontificii, tum
Caesarei iuris facultate iurisconsultum, de dignitate, & potestate seculari. Ex multis in hoc volumen
congesti, additis plurimis, etiam nunquam editis, hac nota designatis & multó, quam antea,
emendationes redditi..., Venetiis, MDLXXXIIII, quarta pars principalis, cap. IX, núm. 1.
“...ca los derechos que fallaron los antiguos de España en todas las cosas, alli do pusieron pena a los
fijos, por razon de sus padres, siempre guardaron esto, que non oviessen pena los que sus padres avian
engendrado, ante que el fecho malo fiziessen: fueras ende, si fuessen aparceros en los yerros. E a los
otros que metieron en la pena fue, porque los fizieran despues que estavan ponçoñados en el mal que
oviessen fecho...”. Cfr. Partida II, título XXVII, ley VI.
“Nam quotiens ab homine, vel á iure poniuntur aliqui, usq ; ad certam generationem, illi solum qui
ex masculina linea descendunt, puniuntur, non ex foeminina: nisi aliud á lege, vel ab homine
exprimatur … “. Cfr. Partida VII, título II, ley II, glosa (b) « sean varones ».
“Ergo si mater committat hoc crimen, eius filii non ponintur his poenis...licet videatur inusitatum,
q mulier tale crimen conmittat...,& máxime stante ista lege in verbis inferius positis, cum dicit (esta
pena deven aver por la maldad que fizo su padre)”. Cfr. Ibid.
“Canonistae fecerunt postea casum, & restrinxerunt ad filios & nepotes damnato masculo: sed damnata
foemina, comprehenduntur solum filii generaliter statuendo, q. ubicunque; damnentur descendentes
ex crimine parentum, semper intelligatur de descendentibus, usq; ad secundum gradum inclusive ex
masculo , & non ultra: & ex foemina, usq; ad primun, inclusive...”. Cfr. Ibid.
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a su carácter punitivo, Gregorio López defendió que el empleo del término “hijos” en la ley
II, título II de la VII Partida, impedía una aplicación extensiva a las generaciones
posteriores59.
Sin embargo, la extensión de la infamia a los nietos en ambos delitos tuvo firmes
defensores. Esta defensa, que gozaba de sólidos argumentos respecto del delito de herejía
–las pragmáticas de Écija y Granada lo mencionaban expresamente60–, carecía de los
mismos fundamentos respecto del de traición, al no serle de aplicación aquellas pragmáticas. Aun así, y a pesar de la mención limitada a los hijos en la citada ley de Partidas, la
extensión de la infamia a los nietos se fundamentó en el principio que rechazaba la
existencia de una posible dicotomía entre la constitución citada y las Partidas, por ser estas
siempre conformes al derecho común61.
Desde una perspectiva sustantiva, la cuestión principal suscitada por la infamia era si
afectaba o no a la nobleza.
Como se ha indicado ya, la pérdida de la nobleza constituía una importante repercusión
jurídica del delito de sodomía, aunque reservada al condenado por este delito, lo que impedía
su aplicación a su descendencia.
No existía una regulación semejante para los delitos de traición y herejía. El
ordenamiento jurídico contemplaba la privación del desempeño de oficios públicos honrosos
y la tenencia de honores, pero sin aludir expresamente a la pérdida de la nobleza. Una vez
más, la naturaleza punitiva de la norma impedía su aplicación extensiva a supuestos no
contemplados en ella.
Sin embargo, existían poderosos argumentos que favorecían el acogimiento de este
efecto en relación con ambos delitos. En primer lugar, la nobleza había sido definida por los
glosadores como honor y dignidad, calificación recogida por las Partidas62, que sancionaban
la infamia con la prohibición de acceder a nuevos honores y dignidades, y la pérdida de los
que se habían adquirido antes de la comisión del delito63.La prohibición de acceder a honores
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“...ego de iure regni adhererem verbis huius. l. quae tm loquitur de filiis, & non extenderme ad nepotes:
neq ad ulteriores poenas istius l. iuxta notata per Bar. In d. l. Liberum, q in materia odiosa
verbum...disponit principaliter in odim filiorum, non extenditur ad nepotes. Item & ex ratione quae
non est eadem in nepote, quae in filio: quia iura sanguem & carnis magis transfunduntur in filios,
q in nepotes, qui sunt remotiores...& quia presumptio de infectione ex delicto paterno, super qua se
fundat ista dispositio: non ita nulitat in nepote, prout in filio”. Cfr. Ibid.
Nueva Recopilación, libro VIII, título III, leyes III y IV.
“Clarius in terminis nostris loquitur lex secunda, titulo secundo, partita séptima ibi.9.(E demas todos
sus hijos que sean varones, deven quedar infamados por siempre, que no puedan haber honrra de
caballería, ni de dignidad, ni de oficio &c.) Quibus iuris videtur probari supra dicta asertio in filios,
& innepotes, licet in crimine laesae maiestatis humanae in nepotibus id nonnulli infictentur.
Receptior tamen opinio est, dispositionem dictae legis quisquis, ad nepotes dilatari ex eo, quod
constitutio Federici Imperatoris, a quo sumpta fuit, mentionem liberorum faciat. Quórum apellatione
etiam in odiosis proculdubio nepotes continentur...Quamuis eam suspectam sibi iure partitarum
arbitretur Greg.Lop. in dicta l. II versic. sus hijos. Cuius opinio apud me dubia est, cum leges partitae
sere semper sint conformes legibus iuris communis. Inmo in utroque crimine eandem penam ad filios
illegitimos extendi...”. Cfr. Arce de Otalora, J.: Ob. cit. quarta pars principalis, cap. IX, núms. 2 y 3.
Partida II, título XXI, leyes II y XXIII y Partida II, título XXVII, ley VI.
Partida VII, título VI, ley VII. Vid. tb. Arce de Otalora, J: Ob. cit., quarta pars principalis, capítulo IX,
núm. 5.
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LOS DELITOS DE TRAICIÓN, HEREJÍA Y SODOMÍA EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO... / JULIO GARCÍA-GABILÁN SANGIL
y dignidades fundamentó la interpretación de la ausencia de nobleza en todos los que habían
cometido ambos delitos, porque una de sus prerrogativas más destacadas radicaba,
precisamente, en el desempeño de los oficios honoríficos de la república. Este planteamiento
permitiría llegar a la conclusión de que la privación del derecho al ejercicio de aquellos oficios
era lógica consecuencia de su pérdida, interrelación que aparece brillantemente expuesta
en la obra de Arce de Otalora64.
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