Derecho de separación en caso de falta de distribución de dividendos

Derecho de separación en caso de falta de distribución de dividendos:
necesario pero ¿suficiente y eficiente?.
Derecho de separación en caso de falta de distribución de
dividendos: necesario pero ¿suficiente y eficiente?.
BIB 2012\632
Ignacio Aragón Alonso.
Abogado Cremades y Calvo-Sotelo
Publicación: Revista Aranzadi Doctrinal num. 2/2012 (Estudio).
Editorial Aranzadi, SA, Pamplona. 2012.
Derecho de separación en caso de falta de distribución de dividendos: necesario pero
¿suficiente y eficiente?La Ley 25/2011, de 1 de agosto (RCL 2011, 1516) , de reforma parcial
de la Ley de Sociedades de Capital y de incorporación de la Directiva 2007/37/CE del
Parlamento Europeo y del Consejo de 11 de julio (LCEur 2007, 1230) , sobre el ejercicio de
determinados derechos de los accionistas de sociedades cotizadas, introdujo a través del
artículo 348 bis de la Ley de Sociedades de Capital el tan demandado derecho de separación
del socio en caso de falta de distribución de dividendos. Es un hecho demostrado que en
muchas sociedades se ha venido produciendo una total indefensión de los socios minoritarios
que veían como los gestores de las mismas obviaban sus derechos económicos al no repartir
dividendos de forma reiterada. En muchas ocasiones los socios mayoritarios al tener acceso
a la administración de la sociedad procuraban sus ingresos a través de sueldos, prebendas o
contratos de diferente índole evitando de este modo que hubiera beneficios legalmente
distribuibles; o bien, engrosaban las reservas voluntarias y por tanto sistemáticamente no
repartían dividendos al no tener ellos necesidad de los mismos para rentabilizar su inversión
en la sociedad, cosa que hacían a través de los mecanismos mencionados. Con esta reforma
el legislador ha pretendido dar una salida al minoritario que veía como ante esta situación
tampoco podía deshacerse de sus títulos ante la evidente dificultad (o casi imposibilidad) de
venta (salvo a sus antiguos socios y probablemente en unas condiciones muy ventajosas
para los mismos).Pues bien, siendo por tanto muy bienvenida esta nueva causa de
separación, cabe preguntarse si se ha regulado el tan necesario derecho de una forma
eficiente y suficiente.Empecemos por analizar su discutible no efectividad en sociedades
cotizadas. En efecto, el artículo 348 bis LSC termina estableciendo la no aplicabilidad de esta
previsión para las sociedades cotizadas, algo que en principio parece lógico, teniendo en
cuenta la liquidez intrínseca de la acción que se negocia en el mercado secundario; es decir,
si el accionista no estuviese de acuerdo con la ausencia del reparto de dividendos podría
vender sus acciones en bolsa y dejar de ser accionista («votar con los pies», como muy
gráficamente lo definen en Estados Unidos).Aún así, esta previsión parece chocar con lo que
indica el artículo 353.2 LSC que establece el valor de reembolso en el precio medio de
cotización del último trimestre respecto de los títulos del socio que ejerce su derecho de
separación en atención a la única causa, de entre las que contempla la ley, que le sería
aplicable a la sociedad cotizada; esto es, la sustitución del objeto social. De esta forma,
implícitamente, queda claro que se reconoce el derecho de separación en sociedades
cotizadas en atención a esta causa. No parece tener sentido esta diferente regulación: que se
permita el derecho de separación en cotizadas en atención a la sustitución del objeto social y
no en atención a la falta de reparto de dividendos. ¿Por qué este diferente tratamiento
legal?Además, el valor de reembolso que se establece en este supuesto es el del precio
medio de cotización del último trimestre, por lo que igualmente se podía haber previsto este
valor para el derecho de separación por causa de falta de reparto de dividendos en
sociedades cotizadas. No está claro naturalmente si esta compensación por las acciones
sería mayor o menor del precio de cotización en el momento de ejercicio del derecho, que
recordemos es de un mes desde la publicación del acuerdo que diera lugar al mismo. Lo que
si parece es que se ha apostado por un valor medio que siempre será más ecuánime y
ajustado que la valoración de la acción en un determinado momento.Aun así, yo abogaría por
19 de abril de 2012
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la eliminación del derecho de separación en sociedades cotizadas. En las no cotizadas tiene
todo el sentido al encontrarse el socio prisionero de sus títulos al no existir un mercado en el
que poder colocarlos. Creo que para el accionista de la cotizada en desacuerdo con la
sustitución del objeto social o con la ausencia de dividendos, nada como «votar con los pies»
y vender sus títulos. Lo hará al valor razonable, que no es otro que el valor de mercado al que
coticen en ese momento sus títulos.Una vez puesta de manifiesto este diferente tratamiento y
la propuesta de homogenización respecto de las sociedades anónimas cotizadas, conviene
poner en claro las condiciones que se han de dar para que un socio pueda ejercitar la causa
de separación que atañe a nuestro análisis.Así, para el ejercicio de este derecho se han de
dar las siguientes circunstancias: encontrarnos a partir del quinto ejercicio social desde la
inscripción de la sociedad en el Registro Mercantil; hallarnos en sede de Junta General
Ordinaria, que es donde se debatirá la aplicación de resultados propuesta por el órgano de
administración; haber beneficios propios de la explotación del objeto social; votación del socio
minoritario a favor del reparto de dividendos; rechazo por parte de la Junta a un reparto de
dividendos de, al menos, un tercio de los beneficios legalmente repartibles.Como se ha
indicado, el artículo 348 bis LSC pone freno a la extendida práctica de engrosar reservas
voluntarias en vez de repartir dividendos con el consiguiente perjuicio para los accionistas
que no tienen acceso a la gestión social y que por tanto no pueden atribuirse un determinado
sueldo o que tengan una necesidad mas perentoria de amortizar su inversión en el negocio.El
problema que no acota la ley es que, tal y como está redactado este artículo, si no hubiera
beneficio, tampoco habría derecho a dividendos y por ende no se podría ejercer el derecho
de separación. Esta situación perfectamente se podría seguir dando si la Junta General, con
la lógica pero estéril oposición del minoritario, acordase incrementar el sueldo de los
administradores.El artículo 217.2 LSC indica que cuando la retribución de los administradores
no tenga como base una participación en los beneficios, será fijada para cada ejercicio por la
Junta General.La Ley, de nuevo, protege a medias a los minoritarios, ya que solo cuando la
remuneración tiene como base una participación en los beneficios establece reglas que
impidan el abuso. De esta forma, la Ley de Sociedades de Capital establece que «los
estatutos sociales determinarán concretamente la participación o el porcentaje máximo de la
misma, que en ningún caso podrá ser superior al diez por ciento de los beneficios repartibles
entre los socios» (art. 218.1 LSC). Además, en anónimas solo podrá ser detraída dicha
participación para los administradores tras «haberse reconocido a los accionistas un
dividendo del cuatro por ciento, o el tipo más alto que los estatutos hubieran
establecido».Queda pues apropiadamente protegido el interés del minoritario si la retribución
de los administradores está basada, como hemos visto, en una participación en los beneficios
pero no si la misma es determinada por la junta general discrecionalmente.También se podría
dar el supuesto de que los socios trabajadores fueran gratificados con unos sueldos y bonus
anuales por los administradores que hicieran muy complicado el que hubiera beneficios a
final de año que permitieran un reparto de dividendos, lo que claramente está frustrando el
legítimo derecho a participar de las ganancias sociales que tiene el minoritario.Esta es una
situación que en la práctica se da en un tipo de sociedad que no necesita de reinversiones en
material, maquinaria o recursos humanos. Serán los tribunales lo que, en su caso, deberán
poner freno a esta práctica, que claramente supone una vulneración del espíritu y sentido de
la Ley y no permitir lo que, bordeando la literalidad del texto legal, supondría una clara estafa
al mismo.Pero hay otra posible situación que la ley no contempla y que nos situaría en el
plano contrario al que hemos venido tratando. Me refiero a la sociedad que necesita, por sus
características o por la coyuntura del momento en que se encuentre, de una fuerte
reinversión de beneficios para poder afianzarse o acometer nuevos proyectos. Si con esta
regulación tan inflexible se ha de repartir un tercio de los beneficios legalmente repartibles
todos los años vía dividendos, se puede estar cercenando la posibilidad de crecimiento y de
competitividad de dicha sociedad. Es claro que si esta sociedad busca posicionarse en el
mercado y hacer frente a competidores más asentados quizá necesite utilizar ese tercio de
beneficios en contratar nuevos trabajadores o en retener el talento del que ya dispone en
plantilla; o bien, en acometer nuevos proyectos o en afianzar los que ya está desarrollando.
Con la regulación actual, esta sociedad se vería obligada al reparto de ese porcentaje de
beneficios so pena de que algún socio pudiera ejercer su derecho de separación y producir
Derecho de separación en caso de falta de distribución de dividendos:
necesario pero ¿suficiente y eficiente?.
una descapitalización de la sociedad que tendría que reducir capital en la cuantía
proporcional a lo que representaran sus títulos, teniendo que pagar un auditor que
estableciera el precio razonable y, por supuesto, pagárselo al ex socio, con el consiguiente
perjuicio económico para una sociedad que se encuentre en las circunstancias antes
descritas.En resumen, con la defensa del interés del minoritario, que sin duda es el loable fin
de la norma, también se puede, según las circunstancias, ocasionar un grave daño al resto
de socios y a la compañía en su conjunto.IgnacioARAGÓN ALONSOAbogadoCremades &
Calvo-Sotelo
19 de abril de 2012
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