Derecho Procesal, concursal y arbitraje El Tribunal Supremo da un

Derecho Procesal, concursal y arbitraje
Newsletter trimestral (julio – septiembre 2014)
Autor: Carmen Fernández-Hontoria
El Tribunal Supremo da un nuevo vuelco jurisprudencial al
considerar las indemnizaciones por resolución de los contratos de
swap como crédito contra la masa
La reciente Sentencia del Tribunal Supremo, de 10 de julio de 2014, establece que las indemnizaciones
procedentes de la resolución de un contrato de swap serán consideradas como crédito contra la masa. El
supuesto que trata la referida sentencia es sobre una compañía en concurso de acreedores que solicita,
en interés del concurso, la resolución anticipada de un contrato de permuta financiera de tipos de interés
en virtud del artículo 61 de la Ley Concursal.
Esta Sentencia del Tribunal Supremo casa la Sentencia del Juzgado de lo Mercantil número 2 de Pontevedra y revoca la
Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra que había considerado el crédito como concursal.
Pues bien, la fundamentación que acoge la Sala del Tribunal Supremo se basa en que el contrato de swap estaba vigente en el
momento que la empresa estaba en concurso de acreedores y que el mismo es un contrato con obligaciones recíprocas
pendientes de cumplimiento, por ello aplica los efectos del artículo 61.2 de la LC y declara que la indemnización procedente de
la resolución anticipada del mismo debe calificarse como crédito contra la masa.
Frente a este criterio se opone un extenso voto particular proveniente de los Magistrados Don Rafael Sarazá Jimena al cual se
adhiere el Magistrado Don Ignacio Sanchez Gargallo, quienes concluyen que el citado crédito en ningún caso debe calificarse
como crédito contra la masa sino como crédito concursal y ello lo fundamentan en dos motivos;
1) La no aplicación a los contratos de permuta financiera del Real Decreto-Ley 5/2005
Como cuestión previa los referidos Magistrados entienden que en ningún caso a los contratos de swap les es aplicable el
régimen especial previsto en el Real Decreto-Ley 5/2005, de 11 de marzo, de reformas urgentes para el impulso a la
productividad y para la mejora de la contratación pública, pues para la aplicación de dicho régimen es imprescindible una
pluralidad de operaciones financieras concertadas al amparo del contrato marco de operaciones financieras (CMOF), en dicho
régimen las partes solo tendrán derecho a exigirse el saldo neto del producto de la liquidación de dichas operaciones que
resulte a favor una de otra. Por lo tanto a través de este argumento, niegan la aplicación del artículo 16.2 del Real Decreto-Ley
5/2005, en virtud del cual entiende que los importes devengados como resultado del acuerdo que fuese resuelto con
posterioridad a la declaración de concurso en los que se haya alegado como motivo del mismo cualquier incumplimiento del
concursado posterior a la declaración del concurso, el importe neto calculado conforme a las reglas establecidas en el acuerdo
de compensación contractual se satisfará con cargo a la masa.
Es decir, que consideran que el contrato de swap de tipos de interés es una única operación financiera sin perjuicio de que se
vayan produciendo liquidaciones periódicas y sucesivas en el tiempo, si sólo se ha realizado una operación financiera, aunque
se haya celebrado en el marco de un CMOF, no cabe hablar de compensación y por lo tanto quedaría al margen de los efectos
del artículo 16 Real Decreto-Ley 5/2005 y de su clasificación por esta vía de crédito contra la masa.
2) Definen el contrato de swap como un contrato que no da lugar al cumplimiento de obligaciones recíprocas
En este voto particular se hace una clara distinción entre los contratos de (i) “sinalagma genético”, que hace referencia al
momento de la perfección de la relación obligatoria para cada una de las partes, en la que la prestación de cada una constituye
para la otra la causa de su prestación, lo que conlleva que el cumplimiento de las obligaciones funcionen como
contraprestación y, de (ii) “sinalagma funcional” en el que ambas prestaciones deben cumplirse simultáneamente, en cuyo
caso las prestaciones pendientes de cumplimiento para una de las partes no guardan relación causal con las que pudieran
derivarse en el futuro para la otra.
Según lo anterior, los Magistrados encuadran el contrato de swap en los de sinalagma funcional, concluyendo que las
obligaciones derivadas del mismo son autónomas, sin que traigan causa unas de otras aunque las mismas tengan su origen en
un mismo contrato, todo ello, basado en que es un contrato aleatorio dado que, en un momento inicial, el resultado de las
liquidaciones es indeterminado y que la obligación de cada parte no guarda relación causal con las que pudieran derivarse en
el futuro para la otra.
Teniendo en cuenta las dos premisas anteriores, el Voto Particular concluye que el contrato de swap no es encuadrable en el
Real Decreto-Ley 5/2005 no se puede considerar como un contrato con obligaciones recíprocas pendientes de cumplimiento
por ambas partes por lo que no será de aplicación el régimen previsto en el artículo 61.2 de la LC por lo que los créditos
deberán calificarse como concursales.
Sin perjuicio de lo dispuesto en el Voto Particular, esta reciente Sentencia del Tribunal Supremo apoya la postura de las
entidades financieras dado que conlleva que las indemnizaciones provenientes de un contrato de swap, resuelto en interés del
concurso, tengan la consideración de créditos contra la masa por lo que su cobro gozará de prioridad y por lo tanto, el mismo
no se verá sometido al resultado de un eventual convenio con sus correspondientes quitas y/o esperas.
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