LA RESPONSABILIDAD PERSONALÍSIMO DE FRENTE LOS AL DATOS DERECHO PERSONALES SANTOS I. Los REGISTROS INFORMÁTICOS CIFUENTES x Vale la pena insistir sobre el porqué de la actual preocupación en tutelar los datos en una cruzada de los pensadores personales, que todavía no arraiga en el legislador ni en lajurisprudencia de nuestro país, no obstante tutela es ius receptum en otros Estados que esa y regiones, así como en convenciones, acuerdos Quizá pueda decirse que la y tratados. llamada “globalización” con sus polos regionales, que abarca no solamente el flujo y reflujo de capitales, de intercambios financieros, transferencias y fiscales emprendimientos y mercancomerciales, las políticas económicas de de informaciones tiles, Sino también la transmisión y de datos, muchos los cuales son de las personas, cualidades sus y proyectos de vida y, desde un desnuda ya, de sus patrimonios, aspecto del ser en el que se pone en de ella veremos la dignidad como valor sustancial que y los derechos el en del progreso herramienta ser una provienen 1. El bienvenido —por de esa conocimiento— irrecusable “globalización” internet, es la muestra de la noticia, al que seguramente puestos tamseguirán otros adelantos bién al servicio Vale decir que las informaciones de la información. y los datos se han vuelto, enhorabuena, de todos y para todos, pero entonces a la expansión debemos frente fortalecer dicha dignidad humana informaa dlSde poner tiva que está en condiciones el extremo hasta dejaquearla, toda clase de herramientas posición de la persona jurídicas, procesales y 1 rechos nales", Sobre este terna de la dignidad me he explayado personalísimos. L.L., 1997-D-1323, trabajo al que humana en me como “Derecho remito. valor queda personalisnmo fundamento los datos a a los deperso- 1 12 LECCIONES sustanciales ocasionados que en el Y ENSAYOS restañen, medios. y prevengan de tales uso si es los necesario, peijuicios defensiva no de la informática semejante reacción ¿Por qué antes la perspicacia y en juego con aparecido en los anales de los derechos del de esta hora? Registros hubo desde hace tiempo en el mundo fuera de y comunicaciones papel, el cartón, la ficha y los libros. Errores los hubo. Inscripciones antojadizas, perniciosas, de datos lugar también íntimos “sensibles”, sin control especial salvo los coy que hoy se llaman munes resguardos que no trascendían, fueron de siempre y de todos los días. Los registros civiles, los prontuarios clínicas, policiales, las.historias los libros de los dispensarios, sanatorios, y neuropsiquiátricos, de morgues el de los registros de propiedad, los protocolos notariales, las parroquias, de las entradas de las demandas en tribunales de primera y ordenamiento los archivos de los expedientes judiciales, las fichas de segunda instancia, alarma crediticias los mismos datos y bancarias, que hoy nos guardaban datos que a la postre se refiedue estén en las memorias computarizadas, ren a la persona en sus y situaciomúltiples actos, estados, circunstancias nes. en dichos archivos Piénsese judiciales, en donde se guardaban y 'se sumaria u información objetiva acción guardan, desde la más abstracta conflictos de familia, la investigación de ejecutiva, hasta los muy sensibles los delitos contra las personas, Entonces... etcétera, etcétera. ¿por qué había alarma ahora y hace apenas Esta pregunta de la fotografía, ese el amparo especial años pocos permite invento de la no? hacer algún tipo de comparaciones. Así, antes de finales del siglo XIX, nadie se preocupó por retrade la persona. Había dibujantes, imagen hasta caricaturistas, imprenteros gráficos que bien podían manien el teatro. pular la imagen ajena y actores y recreaban que la imitaban Fue necesario captar la peligrosidad de la impresión automática, rápida tistas, y fidelísima “derecho desde la y del a producida imagen“ la polémica fotografiado, por la y toda sobre hasta máquina fotográfica para que la discusión que en su entorno su naturaleza jurídica, derechos los medios de protección admisibles. apareciera el se produjo, del fotógrafo Lo mismo ocurrió con de los la vida privada. La diaria difusión masiva de Brandeis de las elucubraciones, periódicos de noticias, puso en la mesa en a la riserdel “right of privacy” o "diritto adelante, la construcción “derecho obstante a la intimidad”, no uatezza", que es nuestro que vida es fue posible desde que el hombre privada siempre existió y la intrusión hombre. el Naturalmente con que esto después se hizo más que evidente a la vera Y aparece últimamente cinematógrafo, la radio y la televisión. de aquellos dos derechos el del honor, ya que pueden decirse, junto con de la acción del a través clásicos, el “derecho a la identidad”, para tutelar la sino también de la persona, afectado, no sólo dichas manifestaciones del perfil verídico, subjetivamente verídico, de la personalidad política, religiosa, profesional, filosófica, familiar, etcétera, de cada uno. DOSSIER: RESPONSABILIDAD 1 13 CIVIL La informática con sus bases de datos abre un panorama y ensancha brecha la identidad. No sólo que no es la de la imagen, la intimidad, de la transmisión masiva de aquellos datos, sino de la celeridad de un todo interrelacionado, por segundos en su recolección; la formación en el sentido de que una al persona puede estar virtualmente presentada unirse la integridad de sus se asentaban datos, que antes dispersamente en inconectados entre registros distanciados sí; por su incomunicación al reunir de una sola vez sus prefigurar al ser humano sentimientos, en forma figura y circunstancias personales y económicas, mostrándolo instantánea los tres tiempos Sin maaquí y en muchos lugares; abarcar yores problemas, es decir el pasado, el fugaz presente y el posible futuro; en todos los ámbitos con el silicio de las computadoras datos perpetuar veridicos La creación de creados y erróneos, por la sola fantasía y reales. la realidad virtual de los hombres atendiendo a sus y de los grupos, una se trata dolencias, gastos, mendaz inclinaciones, errónea, instrumento y hábitos, puede ser un sojuzgamiento devastadora, de cierta, de la antesala como esclavitud. ‘ de que No voy a repetir todas datos pueden representar otras Pero publicaciones nos de primera parece me que se que sin nos LA llevan BASE PROPIO La identidad, se aristas en la ciencia, surgen propias y peligros que tienen a emplear a fondo nuestra imaginación para enfrentarlos, esos de suprimir al simple e inútil propósito de tratar valen. lo que realmente en de evitarlos o de desmerecerlos avanza recurrir avances, II. DE v DATOS PERSONALES, me UN PERSONALÍSIMO DERECHO NUEVO recordación pone en antecede que la necesidad de acerca de la imagen, L.L.. Actualidad, de hablar e de a través de la informática y los medios liesa .enuHomenzue Eugenia, La mtiïusnón GlorianH'Z, de Glinberg, de comumcncmn masnvos Ricardo, Rabinovich-Berkman, Actilales'cnDere-en 23-XI-1989; Aires, 1997, págs. 135, Dunken, Buenos otras; mis articulos otros muchos entre trabajos y ponencms. y 1997-E-1323, Personalísimos, L.L., l995-E-293 intimidad comúnmente lauRes- de Resk, Mana Alsina”, E.D., 139-936; Lloveras Arson de la informática", J.A., 1989-11-916; la intimidad a través “Intrusión a la intimidad a gue dejado e Informática Judicial A., Daños en la Actividad desde Buenos Aires, 1990, pág. 257; Borda, Alejandro, Astrea, las en informáticos por ilícitos J’ornadas extracontractual Jorge Bustamante la explicarme, Dentro de la bibliografía jurídica de los derechos ha se llaman o personalisimos, de la personalidad 2 Carlos ParelJada, ponsabilidad Profesional, ponsabilidad chos bases combinaciones y peligros que esas a lecciones Me remito las personas. para han dado y en donde pueden encontrarsez. cíclicamente línea resaltar y a medida que las Cuestiones 163 y , 114 LECCIONES Y ENSAYOS a la teoría un “derecho general de la personalidad", figura que era cara de Alemania Federal de alemana de la primera época de la Constitución de desgajarse diversas facultades del indi19493, desde la cual habrían vinculadas con su sin disividuo estrechamente y espíritu. Casi cuerpo consideran ahora los plurales derechos dencias se subjetivos privados una personalisimos (dejo de lado los “derechos humanos" que representan la especie de los persogeneralización, dentro de la cual puede ubicarse clasificados no de un modo cerrado nalisimos), y enunciados y taxativo, sino como manifestaciones de las personas dan cabida a a otras, que medida de su reconocímiento“. que se vayan presentando las condiciones Junto con Ricardo Rabinovich-Berkman le ha llegado el pensamos que turno a los datos derecho personales5. Que se levanta aquí un nuevo dentro del área de la integridad espiritual, enraizado según aquél en el artículo 18 de la Constitución en cuanto protege a los escritos privados, y, mi parte, como derecho no enunciado del valor (art. 33) que deriva sor ignidad. Reúne este derecho los caracteres de los personalísimos, por ser innato, inherente, esencial, necesario, privado, vitalicio, de objeto interior, relativamente Este último aspecto de su estrucdisponible y autónomo. me lleva a diferenciarlo de los ya admitidos estar y que suelen muy cerca unos de otros la esfera en del espíritu. tura Derecho innato desde el comienzo de la existencia porque y por el solo hecho de empezar a ser, los datos en nuestras sociedades gregarias se hacen de las ecografias, (asi el dato filiatorio, los resultados presentes historias clínicas durante el embarazo en las impresiolas maternidades, nes plantares, las inscripciones sanatoriales y después las de los registros). Inherente el individuo son elementos porque por su ligazón con propios de la persona e intransmisibles Necesario debido al por herencia. pues carácter social del ser humano, que bien se ha dicho que es un ente existencial (Fernández y coexistencia] Sessarego), no pueden faltar esos datos desde el principio y en casi todas las etapas de su vida. Esencial y privado por su importancia y su raíz individual que atañen principalmente al individuo, aun cuando estén en públicos ¡en juego intereses muchos de ellos. Vitalicio al transcurrir el conjunto durante la vida, aunque después de la muerte queden efectos de proyección (eso ocurre 3 . lidad en incluso Concepto que enseñaba Larenz, Karl, “El derecho general de la personajurisprudencia alemana", Revista de Dererecho Privado, julio-agosto 1963, pág. Civil. Parte General, págs. 157, 274 y sigs. Sobre la pluralidad de derechos de esta índole ver Fernández Sessarego, Carlos, la Identidad Personal, Astrea, Buenos Aires, 1992, pág. 27. Rabinovich-Berkman, R., op. ciL. págs. 135 y sigs. y Cifuentes, S., “Derecho...". la 14, y Derecho 4 Dér'echo 5 a cit., L.L., 1997-D-1323. DOSSIER: RESPONSABILIDAD 1 15 CIVIL con el honor, la imagen, la identidad). De objeto interior, la imagen, se instalen afuera datos, como aunque y se relacionan con el sujeto y son sobre el teriormente, carácter bles de al no alteridad con debido a que inscriban los se sí mismo, no excon a otros. Relativamente y frente disponimás en medida que ajustada y algunos modificando el individuo sólo parcialmente su renunciando a defenderse de ciertas publicida- otros poder disponerse de los datos, aspectos destino. Asi por ejemplo des o admitiendo el dato erróneo sin protesta, si sólo está por cuanto afectado su interés seria renuncia parcial válida. No puede confundirse el derecho a la imagen, con éste se protege la captación y por cuanto difusión de la figura individual manifestaciones y sus representativas la voz). Los datos muchas otras (incluida personales no sólo nuclean manifestaciones además la imagen, sino que debe protegerse, que no son de la reserva, la exactitud frente al dato inexacto, captado y expandido intencional o erróneamente. metafóricamente En el fondo puede decirse de la persona que es una que imagen diversificada, compleja y unitaria encierra también lo íntimo y la identidad del sujeto. Se faculta al titular a impedir o no el resarcimiento su a reclamar difusión, y también por la informafuera mera no publicación y comunicación consentida, aunque ción privada y de persona a persona, especialmente la de los datos sensien bles y que están en el área de la confidencialidad, haya o no veracidad no esos datos a desactivar la registración innecesaria querida y, en ciertos casos, tiene que aceptar la inscripción en registros públicos (no públilo específico del cos si públicos para la publicación en masa, para pero de conocimiento a interesados directos), pero que no se altere la finalidad marca de lo que fuera su ni se publiquen creación a la persona, dañando desde la ley; el bien de la imagen no puede ser ignorado por el titular que archivados lo tiene en sí y ante pueden estar si, mientras que los datos a la base sin que aquél se entere debe poder acceder para y, entonces, conocerlos y controlarlos. con el único íntimos La privacidad no formática. Hay datos bién haber falsedad en no rrijan, esas con que se verdades saneen propias es la base que se de la protección frente ser deben protegidos. Puede que reqUiere y el amparo aspecto que de datos La vida registraciones. quieren guardar frente privada a se terceros. a la intamse co- construye La base de el derecho datos o mentiras verdades y, en todo caso, puede tener nace de] titular, guardados sin su consentimiento, sea en por ejemplo, si están actualiza no se registros públicos o privados. La intimidad ni requiere deben de datos que se lo haga, mientras que las bases actualizarse para la actual a frente evitar el pasado, ya sin efecto que del o bien un en presunto hecho actual danoso sujeto, revíva y se convierta cuanto dos estos derechos, entre por distancia engañoso. Hay pues facetas captan diferentes personales. personalidad En lo que tergiversación, a la identidad, hace al derecho la falsedad y la desnaturalización. éste La se a la presenta frente idendela publicaCión 1 16 LECCIONES Y ENSAYOS de la difusión de la imagen ese tidad real no lesiona derecho, a diferencia sea la verdadera no consentida y real imagen de la peraunque que ofende la imagen y la privacidad, Los datos pueden ser ciertos, pero como muchas veces la inconsulta e ilegítima difudeben por poder tutelarse de los que son sensibles. Si hay datos que ya no sión, especialmente la base, que se los cancele estar en deben y se impida toda comunicación al exterior. sona. los datos de los elementos conformación, pues, que caracterizan con otros derechos tiene similitudes cualquiera de esos Y tampoco son No se iguales las defensas y reclamos. lo dicho acerca de que la base de datos puede implicar no sólo el sino la personalidad de la persona, unitaria,_íntegra y virtual, el entrecruzamiento del conjunto de datos de una dado que basta persona salud sus construir lo sea es, familia, y proyeccioque por negocios, para nes individuales y sociales. La personales no personalísimos. olvide aspecto en el artículo 43 ha creado la defensa si la Constitución Finalmente, en la sustancia de lo amparado se procesal de hábeas data, es porque avisora un derecho del individuo mueve a considerarlo en que especial. El hábeas la libertad corpus ampara corporal; el hábeas data los datos entidad personales como y lejos específica que se quiere particularmente, de toda mezcla, resguardar. En el trasfondo de lo adjetivo de la norma, la un considesustancia de derecho nuevo, aparece hoy universalmente rado como digno de tutela. III'. UTILIDAD PRÁCTICA DE LA NUEVA FIGURA Si se admite íntima data se prefigura del hábeas que en la entretela sus elementos la estructura de un ser protegible, formando parte de los derechos se enunciados personalísimos no expresamente pero que fundamentan en el valor de la dignidad humana, y se comprende que no es esa entidad con las otras sustancial posible confundir ya consagradas la teoria la habrá la norma finalmente, por primero, práctica después y sostener no sólo el amparo del hábeas data, medida que que procesal limitada arma es y cercada por pautas muy estrechas, legitima para salir en defensa de los datos de la persona. Ese ente jurídico ligado a ella encarnadamente desde que la representa matriz en su virtual, puede ofenderse con el manejo y almacenamiento del ser entrañable de lo más de defensa de todos los medios mismo, por lo que debe gozar el titular y sanción posterior, a la par de los otros derechos subjetivos personalísímos. con En este sustanciales, precautorias acudirse a sentido ya sea ha a de abrirse el abanico de los medios procesales y medidas del acotado data o de otras hábeas un juicio de conocimiento posterior, pudiendo cese o abstención, a las inhibitorias comunes, y través que anuncian las acciones de DOSSIER: bien cido a las acciones el daño. Asi, cífico RESPONSABILIDAD resarcitorias 1 17 cxvu. cuando correspondientes se ha produ- si la jurisprudencia rechaza el amparo a la difusión de datos patrimoniales por caso, que hábeas data frente pongo espe- del u oblicon verdadero afán de lucro, una vende que, persona y por medio de tal comercio produce daños de cualquier tipo o carácter, la acción debe estar abierta más allá del artículo 43 de adjetivamente, la Constitución de la jurisprudencia, tal y de la interpretación retaceante como hasta la fecha se ha dado respecto del hábeas data. gacionales pertinente Debe legítimamente pensarse los con que datos personales se pro- de medidas como las que se tienen con el yecta toda la gama tutelares, Pero respecto de aquéllos, honor, la imagen, la intimidad y la identidad. si se han cumplido las exigencias que la Constitución impone, según, no repito, esa interpretación retaceante que personalmente acompañoe, convenir se un medio nuevo de defensa hay que que agrega y protección sustentado en el artículo El artículo da y 43 de la Constitución. 43 agrega, expeditiva que de diferente otras no no El artículo al interesado para 43 suprime. inhibe factura pero que son comunes una es proponer a los medida que derechos se rápitomen persona- comunes de las responlísimos, bastando que se comprueben los elementos de una actividad sabilidades Dado que se trata respecto del resarcimiento. es de atribución el factor la relación de causalidad, riesgosa, establecida objetivo, aplicándose el artículo 1113 del Código Civil7. El daño puede ser de un derecho tratarse al o también material, moral, y principalmente se Para el cese impone la prueba de la extrapatrimonial. y abstención el acción del tercero perturbadora y su negativa a restaurar derecho y la próxima consumaCIÓn violado; para la inhibición, las serias amenazas del daño. adelantan tisfactivas Inclusive Desde de defensa sería del caso admitir una acción reparadora, se cumplen las condiciones es el luego que el afectado a y si su derecho, defensa que de la que se cautelares las medidas que o las innovativas hasta autosaremedios de estos preventivos. a elige el camino seguir para la la publicrdad de la no descarto hábeas 6 data: el CNCiv.. rechazado Fallos de interpretación restrictiva que han data y el Sala G, ION-1996, J.A., 197-1-26, con nota de Palazzi, Pablo A., “El habeas CNCom., C, 6-D(-1996, derecho al olvido”; íd., Sala M, 28-XI-1995, J.A., 1997-I-42; Armando Trufl'at, Edgardo Daniel. “El derecho E.D., 173-38, con nota de Lorente, Javier Sala A, 8-IX-1997, E.D.. 174-680; a la exacti-tud de la información y el crédito", CNCiv., L.L., 199B-B-3. CNCív., Sala A, B-[X-1997. CNCom., Sala B, 4-Vll-1997, L.L._ 1997-F-772; M. 7 C. 257; Borda, A._ op. cit., pág. 936; Agoglm, Marta Sala - Parellada, Boragína. Juan C. A._ op. sit, pág. - por el prodañoscausados Gianfelice,_Mano Gabriel 19870-1186;Stiglitz, de lu informática Meza, Jorge A., “Responsabilidadcivil por electrónico de datos personales”, J.A.. 1991-l-879; de la informática”, L.L., “Responsabilidad civil emergente A. M., “Responsabilidadcivil por daños derivados Stiglitz, Rosana L.L., 1987-E-795. cesamiento - - _ 118 LECCIONES sentencia analogía por pertinente sea Por prensión centrado cepciones personal entramado Y ENSAYOS el artículo 1071 bis del Código Civil, verdadera reposición del derecho violado. con según del derecho personalísimo a los medida en la intercomunicación, se va que se avanza realidad Debemos, pues, los estudiosos indispensable. de qué manera vamos a precavernos del avasallala adno desacertado el centro de la cuestión en poner parece las barreras de la incomuna figura proteccional que levante sobre todo estimando el derecho de daños está presente, que Si hemos en la protección de las víctimas. trasvasado las conde lo patrimonial al mundo de lo preferenciales del mundo como meta del orden hito en ese jurídico, he aquí un nuevo de preocupaciones actuales y venideras. este parte datos personales, una captando como del Derecho Y miento. misión de una para otra reconocimiento a avizorar otra efectivamente. No sólo, en por parte, debe actuar está retrasado en la reglamentación del artículo 43 de la lo que es de esperar se haga con amplitud de miras y no atendiendo a intereses particulares y áridas posiciones lucradebería en límites o por lo menos pensarse poner reglas a que aglutinan y manejan los datos públicos y privados, ese Se ha manejo un comercio peligrosísimo y avasallador. haber un pensado, y acompaño la idea, que debiera registro de bancos de donde tendrian inscribirse entidades datos, que aquellas públicas y datos si se privadas que almacenan personales de toda índole, como tratara de un banco de datos de los bancos de datos, con el fin de que las de conocer en dónde y de qué modo personas tengan un medio seguro están asentados sus registros, impidiendo que la gran dispersión de ellos dificulte la defensa de los derechos en el control de los que nos y rescate conciernens. 1984 de Orwell Quizá la imagen de las novelas y de Un Mundo Feliz de Aldous de la Huxley, entre otras expresiones literarias nos posible opresión de los que ejercen el poder sobre los humanos, muestren la necesidad de instrumentar medios de tal índole. Sería un modo de proteger la igualdad, se advierte una pues gran disparidad de situaciones entre los que poseen o tienen acceso al poder informático y los que se hallan 9. marginados de su disfrute El Estado, nuestro caso, Constitución, solamente sino tivas, que las entidades haciendo de En ras suma conocidas, teccional y conclusión, viene a ser de este desvalido aun la estructura clásica de las forzando arribar a metas de clara raigambre humano individual de la hora actual. legítimo ser figup'ro- 3 Rabinovich-Berkman, R., op. cit., pág. 175. 9 Pérez Luño, Antonio de los derechos E., “Las generaciones humanos", con la jurisprudencia”, Revista de Crítica y Análisis año l, nro. Jurisprudencial. Juridica, Miraflores, 1995, Perú, pág. 278. en “Diálogo 1, Gaceta