Documento de Trabajo presentado al Servicio Jesuita a Migrantes (SJM España) Preocupaciones Ante la redacción del Reglamento que desarrollará la nueva Ley Orgánica de Extranjería La Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social ha sido reformada en cuatro ocasiones desde su aprobación; en concreto, por las Leyes Orgánicas 8/2000, de 22 de diciembre, 11/2003, de 29 de septiembre, 14/2003, de 20 de noviembre y 2/2009 de 11 de diciembre. Tres han sido las causas principales esgrimidas por las autoridades de gobierno para justificar esta última reforma; a. Incorporar la jurisprudencia del Tribunal Constitucional (que ha declarado inconstitucionales algunos preceptos de la ley de extranjería)1. b. Incorporar a nuestro ordenamiento jurídico las Directivas europeas sobre inmigración pendientes de transposición o cuya transposición no ha sido plena, y; c. La necesidad de adaptar la referida ley a la nueva realidad migratoria en España, (razón esta última que parece ser la de mayor peso). En nuestra opinión, esta ley sigue planteando problemas de constitucionalidad que habrá que estudiar, y aunque de su nombre pareciera preocupada no sólo por el “control”, sino también por la “integración”, lo cierto es que en estos últimos años se ha ido apartando cada vez más de este último propósito. No debemos olvidar que en España, el derecho de extranjería (y por ende la situación jurídica de los extranjeros), no puede ser analizada exclusivamente desde una óptica estatal (porque tiene alcances comunitarios), es un tema donde la incidencia de la Unión Europea y su política de inmigración y asilo ha ido adquiriendo cada vez más una importancia trascendental. Un ejemplo de ello son los compromisos establecidos en el “Pacto Europeo de Inmigración y Asilo”2. Este pacto (fruto de la última presidencia francesa), es un documento por el que la Unión Europea se compromete a una serie de objetivos políticos y orientaciones estratégicas para el desarrollo de una política europea común de inmigración y de asilo. Si analizamos estos compromisos, aunque no estén contenidos ni en una directiva ni en un reglamento, vemos el peso orientador que han adquirido los tres primeros en la redacción de nuestra última reforma, y en general, en la política de inmigración española y europea. Habrá que esperar avances también respecto de los dos últimos. 1 2 Sentencias 236/2007 y 259/2007 del Tribunal Constitucional. http://register.consilium.europa.eu/pdf/es/08/st13/st13440.es08.pdf ; última visita 15 de marzo 2010. Mauricio Aravena Pueblos Unidos 1 Documento de Trabajo presentado al Servicio Jesuita a Migrantes (SJM España) Estos principios son; 1. Organizar la inmigración legal teniendo en cuenta las prioridades, las necesidades y la capacidad de acogida determinadas por cada Estado miembro, y favorecer la integración; 2. Combatir la inmigración irregular, garantizando, entre otras cosas, el retorno a su país de origen o a un país de tránsito de los extranjeros en situación irregular; 3. Fortalecer la eficacia de los controles en las fronteras; 4. Construir una Europa de asilo, y; 5. Crear una colaboración global con los países de origen y de tránsito que favorezca las sinergias entre la migración y el desarrollo. Una primera preocupación ante la reciente reforma, la situaremos en las personas en situación administrativa irregular. Así cabe preguntarnos si deben quedar excluidas del respeto irrestricto a sus derechos fundamentales. Para nosotros esta claro que no, al menos en todo aquello que afecta a su dignidad, pero ¿qué pasa con el resto de los derechos? Observamos que el criterio general es la exclusión, que se matiza en aspectos como el derecho a la documentación, el derecho de educación básica gratuita y obligatoria a los menores de 18 años, el derecho a la asistencia sanitaria total a los menores de 18 años y la asistencia sanitaria pública de urgencia. Esta reforma, aunque introdujo mejoras, mantiene aspectos que inciden negativamente en el respeto de algunos derechos fundamentales. Siguiendo la opinión de la Subcomisión de Extranjería del Consejo General de la Abogacía Española3, diremos en primer término, que la redacción del contenido de algunos de estos derechos (asociación, sindicación y huelga) resulta más ajustada al mandato y a la jurisprudencia del Constitucional, sin embargo, creemos que siguen sin modificación aspectos que atentan contra otros derechos fundamentales, como salud, educación, acceso a becas y ayudas, participación pública, asistencia jurídica gratuita, derechos en materia de vivienda, reagrupación familiar y régimen sancionador, entre otros. Entre las mejoras (que justo nos parece reconocerlas), destacamos el establecimiento de mecanismos de protección en situaciones de; Violencia de género, colaboración contra redes organizadas y, muy significativamente, la de las víctimas de trata de personas; El reconocimiento de la capacidad de obrar de los menores no acompañados en los procedimientos de repatriación; La exigencia de motivación de los visados de estancia; Ligeras flexibilizaciones en el régimen de inadmisiones a trámite, el acceso de las ONGs a los centros de internamiento y la creación de “Juzgados de Vigilancia” de estos centros. Según la Subcomisión, “el texto diseñado continúa orientado más al clásico control de entradas o control de fronteras que a la adopción de medidas 3 http://www.icam.es/docs/ficheros/200903030022_6_28.doc última visita 14 de marzo 2010 Mauricio Aravena Pueblos Unidos 2 Documento de Trabajo presentado al Servicio Jesuita a Migrantes (SJM España) integradoras”. De esta forma tachan de “desafortunado” que el texto no recoja de manera adecuada “el fundamental principio de igualdad y no discriminación”, que, en su opinión “debe vertebrar cualquier régimen de extranjería en un Estado de Derecho, respetuoso con los Derechos Humanos de todos”. Para ellos, el texto “se halla excesivamente inclinado en la aplicación de conceptos meramente mercantilistas de las migraciones”. De esta manera, vemos en esta reforma otra oportunidad perdida, pues debiera haber servido de escenario de reflexión a todos los estamentos implicados en la regulación de la situación jurídica de los extranjeros en España, para desarrollar un Derecho de Extranjería con vocación de permanencia y estabilidad, con “la persona” como centro de su regulación y con la firme voluntad de reconocer y garantizar los Derechos Humanos de las personas migrantes. Puntualizamos lo anterior, toda vez que ante la cercana publicación del Reglamento (que desarrollará en el detalle esta última reforma) son elementos que no debemos perder de vista a la hora de plantear las principales preocupaciones que nos merece la forma en que se llegue a redactar. La futura norma reglamentaria debiera servir para avanzar no sólo en control, sino también en integración y estaremos especialmente atentos a que sus normas no desfiguren la esencialidad de los derechos contenidos en la ley, en el sentido de que este contenido (absolutamente necesario para que los intereses jurídicamente protegidos resulten real, concreta y efectivamente protegidos), no quede sometido a limitaciones que lo hagan impracticable o lo dificulten más allá de lo razonable, despojándolo en definitiva de eficacia y por ende de su halo protector. Para nosotros, el principal problema humano y de negación de derechos fundamentales, se presenta especialmente en aquellas personas en situación de “irregularidad administrativa”, ya que la mayor parte de las personas migrantes que llegan a España sin ser reagrupadas, lo hacen de forma irregular. Esto se debe principalmente a que los cauces legales son tan inaccesibles para la mayoría de los posibles empleadores, que en la práctica, resultan casi inexistentes. Para Juan Pablo II “esta condición no permite menoscabar la dignidad de las personas emigrantes, las cuales tiene derechos inalienables que no pueden violarse ni desconocerse por ninguna autoridad”. Por tanto, el ciclo normal de las personas migrantes será llegar como turistas o acceder de forma irregular, pasar unos años en la economía sumergida (donde quedan expuestos a la explotación) para finalmente intentar conseguir su documentación a través de los mecanismos legales (entre otros, arraigo). Mauricio Aravena Pueblos Unidos 3 Documento de Trabajo presentado al Servicio Jesuita a Migrantes (SJM España) De esta forma, si observamos la actuación del Estado en un contexto global (Reforma legal, instrucciones y prácticas administrativas4, instrucciones y prácticas policiales5), vemos un Estado más preocupado en regular los flujos migratorios y combatir la inmigración irregular que en mejorar los cauces de migración legal y las medidas de integración de las personas migrantes, o de al menos, de avanzar en ambos frentes a la vez. Para las autoridades de extranjería, la entrada de migrantes debe ajustarse a la capacidad de acogida y a las necesidades reales del mercado de trabajo (para lo que se ha articulado la noción de “situación nacional de empleo”). El problema es que olvidan que los movimientos migratorios (y los motivos por los que la gente emigra) son más amplios que las necesidades reales o supuestas del mercado de trabajo. Benedicto XVI en el número 62 de su encíclica Caritas in Veritate6, señala que “los trabajadores inmigrantes no pueden ser considerados como una mercancía o una mera fuerza laboral. Por tanto, no deben ser tratados como cualquier otro factor de producción. Todo emigrante es una persona que, en cuanto tal, posee derechos fundamentales inalienables que han de ser respetados por todos y en cualquier situación”. Por lo visto, este principio no es el que ha seguido nuestra ley de extranjería, la que ya en su exposición de motivos, vincula expresamente los conceptos de “migraciones” y “mercado laboral”. Sin embargo, olvida hechos de alta relevancia social, como el envejecimiento de la población autóctona, las necesidades de aumento de la población activa para mantener el sistema público de pensiones, la necesidad de reposición demográfica en una sociedad que envejece, etc., temas ampliamente estudiados. Por otro lado, en esa ligazón estrecha y única a las necesidades del mercado de trabajo, vemos una clara fuente de discriminación, como ocurre con las autorizaciones de residencia y trabajo de profesionales altamente cualificados, regulado en el artículo 38º ter de la Ley Orgánica 2/2009, y su derecho a la reagrupación familiar. Lo mismo en el caso de trabajadores titulares de la tarjeta azul de la Unión Europea o de los beneficiarios del régimen especial de investigadores (todos ellos en una situación de privilegio atentando a nuestro juicio contra el principio de igualdad y no discriminación). Otro aspecto al que no podemos dejar de referirnos, es la exigencia introducida por el artículo 31.7º b), segundo párrafo, que concreta las condiciones para la renovación de las autorizaciones de residencia temporal, al decir que; “a los efectos de dicha renovación, se valorará especialmente el esfuerzo de integración del extranjero que aconseje su renovación, acreditado mediante informe positivo de la Comunidad Autónoma que certifique la asistencia a las acciones formativas contempladas en el artículo 2 ter de esta ley”. 4 http://www.redacoge.org/fijos/documentos/Practica%20administrativa.pdf ; última visita 14 de marzo 2010. http://www.icam.es/docs/ficheros/201002140001_6_0.pdf última visita 14 de marzo 2010 6 http://www.vatican.va/holy_father/benedict_xvi/encyclicals/documents/hf_ben-xvi_enc_20090629_caritas-inveritate_sp.html última visita 14 de marzo 2010. 5 Mauricio Aravena Pueblos Unidos 4 Documento de Trabajo presentado al Servicio Jesuita a Migrantes (SJM España) Estas acciones formativas se refieren al conocimiento y respeto de los valores constitucionales y estatutarios de España, de los valores de la Unión Europea, así como de los derechos humanos, las libertades públicas, la democracia, la tolerancia y la igualdad entre mujeres y hombres como factores esenciales de integración. Sabiendo que la doctrina mayoritaria califica la integración como un proceso bidireccional, la reflexión que nos surge es; ¿Son solo las personas extranjeras extracomunitarias (se supone que las personas de nacionalidad española y las comunitarias están perfectamente impregnados de estos valores) las que deben realizar ese trabajo? ¿No deberíamos todos realizar este esfuerzo? De ser así, tal vez sería mayor el rechazo a la explotación de las personas extranjeras, la discriminación diaria, la xenofobia y el racismo contra ellas. Lo cierto es que vemos muy difícil llevar adelante políticas efectivas de integración excluyendo de la ciudadanía y de lo que ello implica en materia de igualdad de derechos a millones de personas. Otra duda que presenta esta norma; ¿Quién y cómo valorará el “esfuerzo de integración”? Si la integración es la incorporación a la sociedad de las personas extranjeras que han venido a vivir aquí, tendríamos que rechazar todo lo que las margina, las coloca en inferioridad de condiciones y las excluye. Para que la integración social tenga éxito, es condición fundamental asegurar la “integración jurídica” de las personas migrantes, que operará en la medida que se logre remover los obstáculos jurídicos que justifiquen o funden el trato jurídico desigual, lo que en el derecho se obtendrá si facilitamos un tránsito claro y expedito desde situaciones de irregularidad a la regularidad administrativa, teniendo como máxima expresión la “naturalización”, por la que el inmigrante adopta la nacionalidad española, equiparándose de esta forma en derechos y obligaciones a los ciudadanos españoles, terminando con la exclusión (al menos desde un punto de vista jurídico). Finalmente y refiriéndonos específicamente al Derecho Fundamental de igualdad, habrá que profundizar en lo señalado por el artículo 14º de la Constitución7, que enuncia un verdadero derecho subjetivo a la igualdad de trato, encerrando el principio de la igualdad jurídica como prohibición de toda discriminación. Lo importante es tener claridad respecto a que la igualdad no es identidad, no es un derecho a ser igual que los demás, sino “a ser tratado igual que quienes se encuentran en idéntica situación”, por tanto, la igualdad es compatible con el reconocimiento de diferencias, es más, la igualdad es el límite jurídico de la diferencia (tanto, que superado este límite, la diferencia se convierte en discriminación). 7 Artículo 14º Constitución Española; Los españoles son iguales ante la Ley, sin que pueda prevalecer discriminación alguna por razón de nacimiento, raza, sexo, religión, opinión o cualquier otra condición o circunstancia personal o social. Mauricio Aravena Pueblos Unidos 5 Documento de Trabajo presentado al Servicio Jesuita a Migrantes (SJM España) Otra pregunta que nos cabe aquí es; ¿Son los extranjeros iguales ante la ley en los mismos términos que los nacionales? El artículo 14º de la Constitución declara expresamente que; “Los españoles son iguales ante la ley, sin que pueda prevalecer discriminación alguna por razones de nacimiento, raza, sexo, religión, opinión o cualquier otra condición o circunstancia personal o social”. De esta manera, pareciera que el constituyente español nacionaliza el “Principio de igualdad”, suprimiendo así su carácter metanacional, contradiciendo el sentido originario del constitucionalismo occidental que prescribe la irrestricta igualdad de “todos” los ciudadanos ante la ley. Surgen entonces otras preguntas de fondo que no contestaremos aquí, pero que dejamos enunciadas y que son las que nos mueven a una profunda reflexión; ¿Qué razones justifican la diferencia de trato entre españoles y extranjeros?, ¿Qué razones justifican la diferencia de trato entre extranjeros comunitarios y extranjeros extracomunitarios?, ¿Qué razones justifican la diferencia de trato entre extranjeros residentes temporales y residentes de larga duración?, ¿Qué razones justifican la diferencia de trato entre residentes legales e ilegales? Creemos que en algunas de estas diferencias de trato se está atentando contra un derecho fundamental, el “Derecho a la igualdad y no discriminación”. Corresponde a los juristas estudiarlo y en lo posible, generar jurisprudencia, y de modo muy especial, en el Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Pero vamos de lleno a los que nos ocupa. Según dispone la “Disposición final tercera de la Ley Orgánica 2/2009” sobre adaptación reglamentaria, el Gobierno español, en el plazo de seis meses desde la publicación de esta Ley Orgánica8, dictará cuantas disposiciones de aplicación y desarrollo sean necesarias. Siendo así, plantearemos a continuación nuestras principales preocupaciones ante la cercana redacción y entrada en vigor de esta nueva norma reglamentaria, que desarrollará y dará un sentido u otro, a las modificaciones introducidas por la Ley Orgánica 2/2009. Finalmente, expresamos nuestra confianza en que este desarrollo no pierda de vista que lo que está regulando es el destino de “personas”, y que se redacte considerando no solo en la idea de control de fronteras y lucha contra la inmigración irregular, sino también en base a las ideas de integración9 y mejora de los cauces de migración legal. De esta forma, contribuiremos a la construcción de una sociedad más justa, inclusiva y solidaria. 8 La Ley Orgánica 2/2009, de reforma de la ley de Extranjería, se publicó en el Boletín oficial del Estado (BOE), el sábado 12 de diciembre de 2009, por lo que el plazo de seis meses vence en el mes de junio de 2010. 9 http://www.integralocal.es/upload/File/resumenPECI.pdf ; última visita 15 de marzo 2010 Mauricio Aravena Pueblos Unidos 6 Documento de Trabajo presentado al Servicio Jesuita a Migrantes (SJM España) Materias objeto de regulación reglamentaria en la LO 2/2009 Artículo y materia a regular reglamentariamente Comentario General 1.- Art. 4.2 sobre el Derecho a la documentación, para fijar los supuestos en que se podrá obtener la tarjeta de identidad de extranjero cuando se haya concedido una autorización para permanecer en España por un periodo no superior a seis meses. 2.Art. 10.1 sobre el derecho al trabajo y a la seguridad social, a objeto de desarrollar los requisitos previstos en la ley para ejercer una actividad remunerada por cuenta propia o ajena, así como a acceder al sistema de la Seguridad Social. Comentarios Debemos tener presente que la dictación del reglamento es un acto que depende exclusivamente del gobierno (Consejo de Ministros), y no está sometido a revisión de las cortes. El control ciudadano podrá ejercerse antes de su dictación colaborando en ella, o después, a través de los recursos jurisdiccionales. Estos supuestos deben ser claros y objetivos y no deben dificultar la obtención de dicha documentación con exigencias desmedidas y de difícil cumplimiento para las personas. Alerta; En lo posible, deberá evitarse incluir en ellas, menciones a situaciones ya eliminadas por la ley, como la expresión "NO AUTORIZA A TRABAJAR” en el caso de las personas reagrupadas. Debemos prestar especial atención a este tipo de remisiones, ya que por la vía reglamentaria pueden imponerse requisitos que lleguen limitar en tal grado el desarrollo del derecho, que en definitiva lo desvirtúen y lo hagan impracticable. Debemos pedir que estos requisitos tengan un sentido claro y objetivo, de manera que no den lugar a la arbitrariedad administrativa. Alerta; Diversos estudios han demostrado que por la vía de prácticas administrativas engorrosas, se termina por desvirtuar un derecho, estableciendo requisitos imposibles de cumplir en algunos casos. (Certificados de bienes del país de origen, o exigencias de muy difícil cumplimiento para algunos colectivos específicos, como en el caso de los africanos). 3.- Art. 16.3 sobre el derecho a la intimidad familiar. El cónyuge que hubiera adquirido la residencia en España por causa familiar y sus familiares con él agrupados, conservarán la residencia aunque se rompa el vínculo matrimonial que le dio lugar. Reglamentariamente se podrá determinar el tiempo previo de convivencia en España que se tenga que acreditar en estos supuestos. Es una norma positiva, sobre todo en materia de violencia de género. Esperamos que el tiempo que en definitiva se establezca sea razonable y que no sea un impedimento para restringir el acceso a la regularidad administrativa a las personas que atraviesen por estas situaciones. Mauricio Aravena Pueblos Unidos 7 Documento de Trabajo presentado al Servicio Jesuita a Migrantes (SJM España) 4.- Art. 17.1.3 sobre familiares reagrupables. Para determinar las condiciones para la reagrupación de los ascendientes de los residentes de larga duración en otro Estado miembro de la Unión Europea, de los trabajadores titulares de la tarjeta azul de la U.E. y de los beneficiarios del régimen especial de investigadores. Aunque se trata de privilegios que nos parecen revisables, debemos velar por el que estas condiciones sean razonables, y no se utilice el reglamento para restringir el ejercicio de este derecho. 5.- Art. 17.5 sobre la equiparación al cónyuge de las personas que mantengan con el reagrupante una relación análoga a la conyugal, a objeto de desarrollar las condiciones para el ejercicio del derecho de reagrupación así como para acreditar, a estos efectos, este tipo de relación. Debemos velar para que en todos aquellos casos en los que deban establecerse condiciones para el ejercicio de derechos establecidos en la ley, estas condiciones sean claras y razonables, a objeto de evitar la arbitrariedad, y permitir la seguridad jurídica. Se limita la reagrupación de ascendientes a reagrupantes con residencia permanente (5 años) y para reagrupados mayores de 65 años. Así pues, se traspone al derecho interno lo más restrictivo de la Directiva europea. 6.- Art. 18.2 sobre los requisitos para la reagrupación familiar, para establecer la forma en que el reagrupante deberá acreditar que dispone de vivienda adecuada y de medios económicos suficientes para cubrir sus necesidades y las de su familia, una vez reagrupada. Esta severa limitación perjudica la integración e inclusión de la población migrante. Difícilmente podremos hablar de integración social y ciudadanía si se dificulta la vida familiar, pues es un elemento de arraigo de las unidades familiares y, en particular, de las mujeres. Frente a la actual insuficiencia de mecanismos de conciliación familiar y laboral, los abuelos y las abuelas son en España vías importantísimas para garantizar la integración y la sobrevivencia de las familias españolas y extranjeras. Por ello, limitar el derecho a la reagrupación familiar significa impedir la creación de redes familiares que pueden apoyar a las familias inmigrantes, permitiéndoles participar en el espacio social. Al fin y al cabo, se impide que los abuelos y abuelas puedan relacionarse con sus nietos, incluso los cuiden mientras trabajan los padres. Alerta; Debemos velar por que estas condiciones sean razonables, y no se utilice el reglamento para restringir el ejercicio de este derecho. Este es un punto muy delicado, ya que si se establecen condiciones que normalmente no se exige a los españoles (como cantidad de metros cuadrados del hogar familiar por cada habitante), podemos traspasar la peligrosa línea de la “discriminación”. 7.- Art. 19.4 sobre los efectos de la reagrupación familiar en circunstancias especiales, para determinar la forma y la cuantía de los medios económicos considerados suficientes para que los familiares reagrupados puedan obtener una autorización independiente. Valga aquí el mismo comentario anterior. Mauricio Aravena Pueblos Unidos 8 Documento de Trabajo presentado al Servicio Jesuita a Migrantes (SJM España) Artículo 22.3 sobre el Derecho a la asistencia jurídica gratuita, en que se requerirá constancia expresa de la voluntad de interponer el recurso o ejercitar la acción correspondiente, la que deberá realizarse de conformidad con lo previsto en la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, o en caso de que el extranjero pudiera hallarse privado de libertad, en la forma y ante el funcionario público que reglamentariamente se determinen. Esta es otra norma que puede tornarse atentatoria contra el principio de igualdad y no discriminación, y además, contra del derecho a la tutela judicial efectiva, toda vez que imponer requisitos a veces imposibles de salvar, puede convertir la posible norma reglamentaria restrictiva, en un impedimento para el ejercicio de derechos fundamentales (sobre este punto hay bastante jurisprudencia del constitucional). 9.- Art. 25.1 sobre los Requisitos para la entrada en territorio español. El extranjero que pretenda entrar en España deberá presentar los documentos que se determinen reglamentariamente que justifiquen el objeto y condiciones de estancia, y acreditar medios de vida suficientes para el tiempo que pretenda permanecer en España. Las exigencias que pudieran llegar a imponerse en virtud de esta norma, no pueden ser más restrictivas que la propia ley, por lo que habrá que estar atentos a que sean de similar entidad a las exigidas en el ámbito internacional, y no avancemos exclusivamente en la idea de permitir la entrada según origen y condición económica. 10.- Art. 25.3 bis sobre tipos de visados, al señalar que reglamentariamente, se desarrollarán los diferentes tipos de visados (tránsito, estancia, residencia, residencia y trabajo, residencia y trabajo de temporada, de estudios y de investigación). Debemos velar por que estos tipos sean los necesarios y razonables, y no se utilice el reglamento para restringir el ingreso de personas fomentando un férreo control económico de fronteras. 8.- 11.Art. 27.1 sobre expedición del visado, al señalar que el visado se solicitará y expedirá en las Misiones Diplomáticas y Oficinas Consulares de España, salvo en los supuestos excepcionales que se contemplen reglamentariamente. Alerta; En la práctica, hemos visto que esta norma es especialmente atentatoria con las personas internadas en los CIEs, por lo que esperamos se reglamente facilitando este derecho en este tipo de casos. Alerta; Esta norma deberá presentar mucha claridad, ya que en la práctica, hemos observado que los consulados actúan con mucha arbitrariedad, sabiendo que cualquier reclamo deberá hacerse en Madrid, posibilidad inaccesible para la mayoría de las personas que solicitan un visado en su país de origen. Paralelamente consideramos necesario documentar este tipo de arbitrariedades para evitar su repetición. 12.- Art. 27.3 sobre expedición del visado; Reglamentariamente se establecerá la normativa específica del procedimiento de concesión y expedición de visados, conforme a lo previsto en la disposición adicional undécima de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre. En dicho procedimiento podrá requerirse la comparecencia personal del solicitante. Alerta; Habrá que tomar en consideración la realidad de los países en que la exigencia de comparecencia personal representa una alta dificultad o un alto costo económico, admitiéndose la figura de la “representación” en aquellos casos que así lo justifiquen. (como ocurre en aquellos países que no tenemos consulados o cuyas comarcas se encuentran a una distancia considerable) Mauricio Aravena Pueblos Unidos 9 Documento de Trabajo presentado al Servicio Jesuita a Migrantes (SJM España) 13.- Art. 27.5 sobre expedición del visado; Para supuestos excepcionales podrán fijarse por vía reglamentaria otros criterios a los que haya de someterse el otorgamiento y denegación de visados. Estos criterios deben ser razonables, y no establecerse con el único objeto de ejercer control fronteras y de flujos migratorios 14.- Art. 31.1 sobre la situación de residencia temporal. Al señalar que la duración de las autorizaciones iniciales de residencia temporal y de las renovaciones se establecerá reglamentariamente. Alerta; Esta norma puede prestarse fácilmente para ejercer exclusivamente control de flujos migratorios, ya que si el plazo fijado es muy breve (dada la exigencia de contrato de trabajo y los tiempos que corren), puede transformarse en una norma que saque a muchas personas de una situación de regularidad administrativa (fundamentalmente por la crisis económica). 15.- Art. 31.2 sobre la situación de residencia temporal. La autorización inicial de residencia temporal que no comporte autorización de trabajo se concederá a los extranjeros que dispongan de medios suficientes para sí y, en su caso, para los de su familia. Reglamentariamente se establecerán los criterios para determinar la suficiencia de dichos medios. Debemos velar por el que estas condiciones sean razonables, y no se utilice el reglamento exclusivamente para restringir el ejercicio de este derecho. 16.- Art. 31.3 sobre la situación de residencia temporal. La Administración podrá conceder una autorización de residencia temporal por situación de arraigo, así como por razones humanitarias, de colaboración con la Justicia u otras circunstancias excepcionales que se determinen reglamentariamente. En estos supuestos no será exigible el visado. Alerta; Si por esta vía se restringe el arraigo social, pueden producirse situaciones humanas muy difíciles, ya que es la vía más utilizada no solo por aquellas personas que han entrado de manera irregular y pretenden de esta forma regularizar su situación, sino que está siendo la única vía para recuperar sus permisos, que tienen aquellas personas que los están perdiendo por razones económicas (no renovación por pérdida de contrato de trabajo. Despidos improcedentes etc.) Duda práctica; En la presentación de solicitudes de arraigo, la inadmiten si falta algún documento –salvo penales e informe ayuntamiento- o bien los requieren? En Barcelona inadmiten casi sistemáticamente, en otros lugares no. 17.- Art. 31.5 sobre la situación de residencia temporal. Para autorizar la residencia temporal de un extranjero será preciso que carezca de antecedentes penales en España o en los países anteriores de residencia, por delitos existentes en el ordenamiento español, y no figurar como rechazable en el espacio territorial de países con los que España tenga firmado un convenio en tal sentido. Por tratarse de una norma de rango legal, para la autorización temporal inicial será preciso carecer de antecedentes penales, pero la norma es clara al hablar de “delitos”, por lo que no debe elevarse al carácter de “antecedentes penales” en estos casos, la existencia de procesos en curso sin sentencias condenatorias ni otras razones que excedan los requerimientos legales. Mauricio Aravena Pueblos Unidos 10 Documento de Trabajo presentado al Servicio Jesuita a Migrantes (SJM España) 18.- Art. 31.7 sobre la situación de residencia temporal. Para la renovación de las autorizaciones de residencia temporal, se valorará en su caso: a) Los antecedentes penales, considerando la existencia de indultos o las situaciones de remisión condicional de la pena o la suspensión de la pena privativa de libertad. b) El incumplimiento de las obligaciones del extranjero en materia tributaria y de seguridad social. A los efectos de dicha renovación, se valorará especialmente el esfuerzo de integración del extranjero que aconseje su renovación, acreditado mediante un informe positivo de la Comunidad Autónoma que certifique la asistencia a las acciones formativas contempladas en el artículo 2 ter de esta Ley. Cuando se trate de renovación de la autorización de residencia, la existencia de antecedentes penales no debe ser causa automática de denegación. Se impone una valoración para la que el Reglamento debe indicar criterios objetivos. Un criterio objetivo es el calibre de las penas. El Reglamento debería remitirse al art. 33.4 del Código Penal: Penas muy graves: que preferencia a la denegación. Penas graves: que se valoren las circunstancias personales, familiares y sociales. que aconsejen en su caso la renovación. Penas menos graves: que se facilite la renovación, atentas las circunstancias personales, familiares y sociales. se dé Hoy se valora la circunstancia social, familiar y laboral de extranjeros que han cumplido la condena. Cuando las condenas son inferiores a dos años, y no implican privación de libertad, no deberían implicar denegación. Cuando son superiores e implican privación, valórese una vez cumplida la condena. Aunque se desprende de la lectura del art. 31.5, merece la pena recordar que las faltas quedan determinadas por la imposición de penas menos leves, y que los antecedentes penales por faltas no impiden la renovación, ni dan lugar a que se someta a valoración. En su redacción actual, la valoración se refiere directamente a los antecedentes penales; y parece que se introduce un tratamiento distinto (“considerando”) para los casos en que existan indultos, situaciones de remisión condicional de la pena, o suspensión de la pena privativa de libertad: el Reglamento debería acentuar el valor favorable de indultos, remisión condicional y suspensión de la pena privativa de libertad a la hora de conceder la renovación. 19.- Cuestiones a partir del texto reglamentario actual, RD 2393/2004 vArt. 54.9 Artículo 54.9 Renovación de las autorizaciones de residencia y trabajo por cuenta ajena. 9. Será causa de denegación de las solicitudes de renovación, además del incumplimiento de algunos de los requisitos previstos en este artículo, la concurrencia de alguno de los supuestos de denegación previstos en esta sección, excepto el recogido en el apartado 1.b) del artículo anterior. Se valorará, en función de las circunstancias de cada supuesto, la posibilidad de renovar la autorización de residencia y trabajo a los extranjeros que hubieran sido condenados por la comisión de Un artículo que regula las causas de denegación, pero que se remite a otros preceptos de la misma sección, dando a entender que la denegación procede cuando no se dan los supuestos en los que se regula la renovación. Sería mejor formular esos supuestos precisos. Un artículo que debe regular las situaciones en las que la existencia de antecedentes penales por delitos cometidos sean causa de denegación, y las situaciones en las que proceda la valoración: pero no da criterios que acoten el campo para las Órdenes Ministeriales, instrucciones y circulares internas. ¿Es preciso recordar en el Reglamento que los antecedentes penales por faltas no impiden la renovación ni abren a la administración la posibilidad de que la valoren? Mauricio Aravena Pueblos Unidos 11 Documento de Trabajo presentado al Servicio Jesuita a Migrantes (SJM España) un delito y hayan cumplido la condena, los que han sido indultados o que se encuentren en la situación de remisión condicional de la pena. 20.Cuestiones que suscita el art. 31.7.b) b) El incumplimiento de las obligaciones del extranjero en materia tributaria y de seguridad social. Se expresa el cumplimiento de la condena como criterio para valorar la posibilidad de renovación, dando a entender que en el caso de que la condena no esté cumplida, ni suspendida ni remitida condicionalmente, procede directamente la denegación. La LOEX reformada no se refiere expresamente a la condena cumplida: pensemos si la expresión de esta circunstancia en el Reglamento restringe el régimen de renovación, o si protege la posibilidad de renovación previa valoración. El incumplimiento de obligaciones tributarias y de Seguridad Social es materia de valoración, no de denegación. Cuando dicho incumplimiento sea constitutivo de delito, se aplicará lo tratado anteriormente. Cuando dicho incumplimiento sea infracción administrativa (o incluso falta), es preciso tasar bien los supuestos que aconsejan más bien la denegación: de modo que sean limitados y precisos. Casos en los que se está denegando la renovación de modo abusivo: multas de tráfico impagadas, que pasan a vía ejecutiva, y de ahí a Hacienda; deudas de autónomos con la Seguridad Social y Hacienda: cuando esta circunstancia, tan común entre todo profesional autónomo, impide la renovación de permisos, está imponiendo un trato discriminatorio sobre los extranjeros. Nos preguntamos; ¿Sería razonable que el Reglamento indique la cuantía a partir de la cual una deuda puede justificar la denegación? 21.Cuestiones que suscita el último párrafo del art. 31 A los efectos de dicha renovación, se valorará especialmente el esfuerzo de integración del extranjero que aconseje su renovación, acreditado mediante un informe positivo de la Comunidad Autónoma que certifique la asistencia a las acciones formativas contempladas en el artículo 2 ter de esta Ley. La exigencia de este “esfuerzo de integración” nos parece una norma extremadamente subjetiva. ¿Quién valora este esfuerzo?, ¿Por qué no se exige a los extranjeros comunitarios?, y los españoles; ¿Saben cuáles son los valores de España y de la Unión Europea? Nos parece que esta norma puede presentar serias dudas de constitucionalidad. Debemos estar atentos a su configuración reglamentaria. El esfuerzo de integración se mide por la realización de acciones formativas del art. 2ter: Especialmente, procurarán, mediante acciones formativas, el conocimiento y respeto de los valores constitucionales y estatutarios de España, de los valores de la UE, así como de los derechos humanos, las libertades públicas, la democracia, la tolerancia y la igualdad entre mujeres y hombres, y desarrollarán medidas específicas para favorecer la incorporación al sistema educativo, garantizando en todo caso la escolarización en la edad obligatoria, el aprendizaje del conjunto de lenguas oficiales, y el acceso al empleo como factores esenciales de Mauricio Aravena Pueblos Unidos 12 Documento de Trabajo presentado al Servicio Jesuita a Migrantes (SJM España) integración. La Ley piensa en el supuesto de inmigrantes que reciben estas acciones formativas una vez que han ingresado en España con autorización inicial de residencia (y trabajo en su caso). A partir de ahí se entiende que valore su realización de cara a conceder o no la renovación. Sin embargo, cuando estas mismas acciones son la base principal sobre la que se valora la situación de arraigo prevista por el art. 31.3, no deberían valorarse de nuevo cuando se trata de la renovación. Téngase en cuenta que la hoja de vida laboral es un indicativo importantísimo del esfuerzo de integración. 22.- Art. 32.2 sobre “Residencia de larga duración”, al señalar que tendrán derecho a residencia de larga duración los que hayan tenido residencia temporal en España durante cinco años de forma continuada, que reúnan las condiciones que se establezcan reglamentariamente. 23.- Art. 32.2 sobre “Residencia de larga duración”. Se considerará que la residencia ha sido continuada aunque por períodos de vacaciones u otras razones que se establezcan reglamentariamente el extranjero haya abandonado el territorio nacional temporalmente. 24.- Art. 32.3 sobre “Residencia de larga duración”. Los extranjeros residentes de larga duración en otro Estado miembro de la Unión podrán solicitar por sí mismos y obtener una autorización de residencia de larga duración en España cuando vayan a desarrollar una actividad por cuenta propia o ajena, o por otros fines, en las condiciones que se establezcan reglamentariamente. 25.- Art. 32.4 sobre “Residencia de larga duración”. Con carácter reglamentario se establecerán criterios para la concesión de otras autorizaciones de residencia de larga duración en supuestos individuales de especial vinculación con España. Con respecto a esta norma, debemos estar muy atentos a que respete la directiva europea10 existente sobre la materia, y que no se preste para por vía reglamentaria, regular los flujos migratorios a través de esta institución.. En estas situaciones, el detalle de la norma deberá procurar claridad, y no dejar que estas circunstancias queden al arbitrio de la administración. Mismo comentario anterior Estos criterios deben ser objetivos, para dotar al sistema de la tan escasa seguridad jurídica imperante en las prácticas administrativas en materia de extranjería. 10 http://europa.eu/legislation_summaries/justice_freedom_security/free_movement_of_persons_asylum_immigration/l23034_es.htm Última visita 15 de marzo de 2010. Mauricio Aravena Pueblos Unidos 13 Documento de Trabajo presentado al Servicio Jesuita a Migrantes (SJM España) 26.- 27.- 28.- 29.- 30.- Art. 32.5 sobre “Residencia de larga duración”. La extinción de la residencia de larga duración se producirá en los casos siguientes: c) Cuando se produzca la ausencia del territorio de la Unión Europea durante 12 meses consecutivos. Reglamentariamente se establecerán las excepciones a la pérdida de la autorización por este motivo, así como el procedimiento y requisitos para recuperar la autorización de residencia de larga duración. Art. 32.6 sobre “Residencia de larga duración”. Las personas extranjeras que hayan perdido la condición de residentes de larga duración podrán recuperar dicho estatuto mediante un procedimiento simplificado que se desarrollará reglamentariamente. Dicho procedimiento se aplicará sobre todo en el caso de personas que hayan residido en otro Estado miembro para la realización de estudios. Art. 33.4 sobre régimen de estudios; Los extranjeros admitidos con fines de estudio, prácticas no laborales o voluntariado podrán ser autorizados para ejercer una actividad retribuida por cuenta propia o ajena, en la medida en que ello no limite la prosecución de los estudios o actividad asimilada, en los términos que reglamentariamente se determinen. Art. 33.6 sobre régimen de estudios; Se facilitará la entrada y permanencia en España, en los términos establecidos reglamentariamente, de los estudiantes extranjeros que participen en programas de la UE destinados a favorecer la movilidad interna. Art. 33.7 sobre régimen de estudios; Todo extranjero, admitido en calidad de estudiante en otro Estado miembro de la UE, que solicite cursar parte de sus estudios ya iniciados o completar éstos en España podrá solicitar una autorización de estancia por estudios y obtenerla, si para ello reúne los requisitos reglamentarios, no exigiéndose visado. Mismo comentario anterior Mismo comentario anterior En este punto, al igual que en el anterior, habrá que velar para que no se infrinja la normativa europea existente sobre la materia11. En estos supuestos, deberá tenerse en vista la normativa europea Mismo comentario anterior 11 http://europa.eu/legislation_summaries/education_training_youth/cooperation_with_third_countries/l33163a_es.htm Ultima visita 15 de marzo de 2010. Mauricio Aravena Pueblos Unidos 14 Documento de Trabajo presentado al Servicio Jesuita a Migrantes (SJM España) 31.- 32.- 33.- 34.- Art. 34.1 sobre residencia de apátridas, indocumentados y refugiados; El Ministro del Interior reconocerá la condición de apátrida a los extranjeros que manifestando que carecen de nacionalidad reúnen los requisitos previstos en la Convención sobre el Estatuto de Apátridas y les expedirá la documentación prevista en el artículo 27 de la citada Convención. El estatuto de apátrida comportará el régimen específico que reglamentariamente se determine. Art. 34.2 sobre residencia de apátridas, indocumentados y refugiados; En cualquier caso, el extranjero que se presente en dependencias del Ministerio del Interior acreditando que no puede ser documentado por las autoridades de ningún país y que desea ser documentado por España, una vez verificada la información y siempre que concurran y se acrediten razones excepcionales de índole humanitaria, interés público o cumplimiento de compromisos adquiridos por España, podrá obtener, en los términos que reglamentariamente se determinen, un documento identificativo que acredite su inscripción. Art. 35 sobre Menores no acompañados; Reglamentariamente se determinarán las condiciones que habrán de cumplir los menores tutelados que dispongan de autorización de residencia y alcancen la mayoría de edad para renovar su autorización o acceder a una autorización de residencia y trabajo. teniendo en cuenta, en su caso, los informes positivos que, a estos efectos, puedan presentar las entidades públicas competentes referidos a su esfuerzo de integración, la continuidad de la formación o estudios que se estuvieran realizando, así como su incorporación, efectiva o potencial, al mercado de trabajo. Las Comunidades Autónomas desarrollarán las políticas necesarias para posibilitar la inserción de los menores en el mercado laboral cuando alcancen la mayoría de edad. Art. 36.1 sobre autorización de residencia y trabajo; Los extranjeros mayores de dieciséis años precisarán, para ejercer cualquier actividad lucrativa, laboral o profesional, de la correspondiente autorización administrativa previa para residir y trabajar. La autorización de trabajo se concederá conjuntamente con la de residencia, salvo en los supuestos de penados extranjeros que se hallen cumpliendo condenas o en otros supuestos excepcionales que se determinen reglamentariamente. En este punto, al igual que en el anterior, habrá que velar para que no se infrinja la normativa europea existente sobre la materia. En este punto, al igual que en el anterior, habrá que velar para que no se infrinja la normativa europea existente sobre la materia. Alerta; Esta es otra de las normas a la que debemos poner extremada atención, por la especial vulnerabilidad de las personas implicadas (menores), y por los reiterados y comprobados incumplimiento de la Comunidades Autónomas respecto de la tutela de los mismos. Existen en esta materia reiteradas denuncias de abogados que han documentado y denunciado estos casos. Debemos velar por el que estas condiciones sean razonables, y no se utilice el reglamento para restringir el ejercicio de este derecho. Mauricio Aravena Pueblos Unidos 15 Documento de Trabajo presentado al Servicio Jesuita a Migrantes (SJM España) 35.- 36.- 37.- 38.- 39.- Art. 36.8 sobre autorización de residencia y trabajo; Reglamentariamente se determinarán las condiciones y requisitos para hacer posible la participación de trabajadores extranjeros en sociedades anónimas laborales y sociedades cooperativas. Art. 37.1 sobre autorización de residencia y trabajo por cuenta propia; Para la realización de actividades económicas por cuenta propia habrá de acreditarse el cumplimiento de todos los requisitos que la legislación vigente exige a los nacionales para la apertura y funcionamiento de la actividad proyectada, así como los relativos a la suficiencia de la inversión y la potencial creación de empleo, entre otros que reglamentariamente se establezcan. Art. 37.2 sobre autorización de residencia y trabajo por cuenta propia; Se limitará a un ámbito geográfico no superior al de una Comunidad Autónoma, y a un sector de actividad. Su duración se determinará reglamentariamente. Art. 38.2 sobre autorización de residencia y trabajo por cuenta ajena; Igualmente, se entenderá que la situación nacional de empleo permite la contratación en ocupaciones no catalogadas cuando de la gestión de la oferta se concluya la insuficiencia de demandantes de empleo adecuados y disponibles. Reglamentariamente se determinarán los requisitos mínimos para considerar que la gestión de la oferta de empleo es considerada suficiente a estos efectos. Art. 38.5 sobre autorización de residencia y trabajo por cuenta ajena; La autorización inicial de residencia y trabajo se limitará, salvo en los casos previstos por la Ley y los Convenios Internacionales firmados por España, a un determinado territorio y ocupación. Su duración se determinará reglamentariamente. Deberá velarse para que estos requisitos sean equiparables a los exigidos a los nacionales, evitando de esta forma la discriminación. Debemos velar por el que estas condiciones sean razonables, y no se utilice el reglamento para restringir el ejercicio de este derecho. Como lo planteamos en el punto anterior, deberá velarse para que estos requisitos sean equiparables a los exigidos a los nacionales, evitando caer en actos de discriminación. Junto con velar por el que estas condiciones sean razonables, y no se utilice el reglamento para restringir el ejercicio de este derecho, debemos procurar se recoja en la norma reglamentaria, facilidades para el caso de aquellas personas que pierden su autorización por causa de la situación de crisis económica. Alerta; Junto con velar por el que estas condiciones sean razonables, y no se utilice el reglamento para restringir el ejercicio de este derecho, debemos procurar se reconozca que los trabajadores inmigrantes no pueden ser considerados como una mercancía o una mera fuerza laboral, por lo que en la medida de los posible, se les trate como cualquier otro factor de producción. Debemos velar por que se reconozca en todo emigrante a una persona, que en cuanto tal, posee derechos fundamentales inalienables que han de ser respetados por todos y en cualquier situación”. Valga el mismo comentario anterior. Mauricio Aravena Pueblos Unidos 16 Documento de Trabajo presentado al Servicio Jesuita a Migrantes (SJM España) 40.- 41.- 42.- 43.- 44.- Art. 38.6 sobre autorización de residencia y trabajo por cuenta ajena; La autorización de residencia y trabajo se renovará a su expiración; d) Cuando concurran otras circunstancias previstas reglamentariamente, en particular, los supuestos de extinción del contrato de trabajo o suspensión de la relación laboral como consecuencia de ser víctima de violencia de género. Art. 38.2 bis sobre Régimen especial de los investigadores; Las entidades dedicadas a la investigación, públicas o privadas, que cumplan las condiciones previstas reglamentariamente, podrán ser autorizadas por el Estado o por las Comunidades Autónomas, según corresponda, como organismos de investigación para acoger a investigadores extranjeros. Esta autorización tendrá una duración mínima de cinco años, salvo casos excepcionales en que se otorgará por un período más corto. Si transcurrido el plazo máximo no se hubiera notificado resolución expresa legítima al interesado, la solicitud deducida por éste se entenderá desestimada por silencio administrativo. Art. 38.3 bis sobre Régimen especial de los investigadores; Reglamentariamente se determinarán los requisitos para la firma del convenio de acogida entre el investigador y el organismo de investigación y las condiciones del proyecto de investigación. Art. 38.7 bis sobre Régimen especial de los investigadores; Todo extranjero admitido en calidad de investigador en otro Estado miembro de la Unión Europea que solicite realizar parte de su investigación en España durante un periodo superior a tres meses podrá solicitar una autorización de residencia y trabajo y obtenerla si reúne los requisitos reglamentarios para ello, no siendo exigible el visado, pero pudiendo exigirse un nuevo convenio de acogida. Art. 38.8 bis sobre Régimen especial de los investigadores; Una vez finalizado el convenio de acogida, o resuelto por causas no imputables al investigador establecidas reglamentariamente tanto el investigador como los familiares reagrupados podrán ser autorizados para residir y ejercer una actividad lucrativa sin necesidad de un nuevo visado. Esta puede ser una norma muy positiva de cara a aquellas personas que pierden sus permisos de trabajo por razones ajenas a su voluntad. Entre esas otras circunstancias, debiera considerarse en forma especial, a quienes pierden sus permisos a raíz de la crisis económica. Debemos velar por el que estas condiciones sean razonables, y no se utilice el reglamento para restringir el ejercicio de este derecho. Valga el mismo comentario anterior Valga el mismo comentario anterior Esta es otra de aquellas normas en las que debemos velar para que las condiciones que se establezcan para el ejercicio de este derecho sean razonables, y no se utilice el reglamento para restringirlo. Mauricio Aravena Pueblos Unidos 17 Documento de Trabajo presentado al Servicio Jesuita a Migrantes (SJM España) 45.- 46.- 47.- 48.- Art. 38.1 ter. Residencia y trabajo de profesionales altamente cualificados. Se considerará profesional altamente cualificado a los efectos de este artículo a quienes acrediten cualificaciones de enseñanza superior o, excepcionalmente, tengan un mínimo de cinco años de experiencia profesional que pueda considerarse equiparable, en los términos que se determinen reglamentariamente. Art. 38.5 ter. Residencia y trabajo de profesionales altamente cualificados Reglamentariamente se determinarán los requisitos para la concesión y renovación de la autorización de residencia y trabajo regulada en este artículo. Art. 40.1 Supuestos específicos de exención de la situación nacional de empleo. No se tendrá en cuenta la situación nacional de empleo cuando el contrato de trabajo vaya dirigido a: j) Los extranjeros que obtengan la autorización de residencia por circunstancias excepcionales en los supuestos que se determinen reglamentariamente y, en todo caso, cuando se trate de víctimas de violencia de género o de trata de seres humanos. Art. 40.2 Supuestos específicos de exención de la situación nacional de empleo. Tampoco se tendrá en cuenta la situación nacional de empleo, en las condiciones que se determinen reglamentariamente para: a) La cobertura de puestos de confianza y directivos de empresas. b) Los profesionales altamente cualificados. c) Los trabajadores en plantilla de una empresa o grupo de empresas en otro país que pretendan desarrollar su actividad laboral para la misma empresa o grupo en España. d) Los artistas de reconocido prestigio. Aunque se trata de privilegios que nos parecen revisables, debemos velar para que las condiciones que se establezcan sean razonables, se respete la normativa común europea sobre la materia y no se utilice el reglamento para restringir el ejercicio de este derecho12. Valga el mismo comentario anterior Esta puede ser una norma muy positiva de cara a la regulación del arraigo social, toda vez que no puede exigirse la situación nacional de empleo entre aquellos requisitos que se vayan a establecer en el reglamento. Alerta; Sin embargo, por esta vía pueden establecerse supuestos que en la práctica, limiten esta autorización en aquellos casos en el que el supuesto de acceso sea el arraigo social. Esto puede llevar a situaciones humanas muy difíciles, ya que es la vía más utilizada no solo por aquellas personas que han entrado de manera irregular y pretenden de esta forma regularizar su situación, sino que está siendo la única vía para recuperar sus permisos, que tienen aquellas personas que los están perdiendo por razones económicas (no renovación por pérdida de contrato de trabajo. Despidos improcedentes etc.) Debemos velar para que las condiciones que se establezcan sean razonables, se respete la normativa común europea sobre la materia y no se utilice el reglamento para restringir el ejercicio de este derecho. 12 DIRECTIVA 2009/50/CE DEL CONSEJO de 25 de mayo de 2009 relativa a las condiciones de entrada y residencia de nacionales de terceros países para fines de empleo altamente cualificado. Mauricio Aravena Pueblos Unidos 18 Documento de Trabajo presentado al Servicio Jesuita a Migrantes (SJM España) 49.- 50.- 51.- 52.- 53.- Art. 41.2 sobre excepciones a la autorización de trabajo. No será necesaria la obtención de autorización de trabajo para el ejercicio de las actividades siguientes: 2. Reglamentariamente se establecerá el procedimiento para acreditar la excepción. En todo caso, este procedimiento será el mismo tanto para el personal de instituciones públicas como de organismos promovidos o participados mayoritariamente por una Administración pública. Art. 42.1 sobre Régimen especial de los trabajadores de temporada. El Gobierno regulará reglamentariamente la autorización de residencia y trabajo para los trabajadores extranjeros en actividades de temporada o campaña que les permita la entrada y salida del territorio nacional, así como la documentación de su situación, de acuerdo con las características de las citadas campañas y la información que le suministren las Comunidades Autónomas donde se promuevan. Art. 42.6 sobre Régimen especial de los trabajadores de temporada. Reglamentariamente se determinarán las condiciones para que los trabajadores en plantilla de una empresa o grupo de empresas que desarrollen su actividad en otro país puedan ser autorizados a trabajar temporalmente en España para la misma empresa o grupo. Art. 43.2 Trabajadores transfronterizos y prestación transnacional de servicio. Reglamentariamente se establecerán las condiciones para la autorización de residencia y trabajo en el marco de prestaciones transnacionales de servicios, de acuerdo con la normativa vigente. Debemos velar por el que estas condiciones sean razonables, y no se utilice el reglamento para restringir el ejercicio de este derecho. Valga el mismo comentario anterior Valga el mismo comentario anterior Valga el mismo comentario anterior Art. 49.2 Gestión, recaudación y autoliquidación. Los sujetos pasivos de las tasas estarán obligados a practicar operaciones de autoliquidación tributaria y a realizar el ingreso de su importe en el Tesoro cuando así se prevea reglamentariamente. Mauricio Aravena Pueblos Unidos 19 Documento de Trabajo presentado al Servicio Jesuita a Migrantes (SJM España) 54.- Artículo 53.1 Sobre Régimen Sancionador; 1. Son infracciones graves: a) Encontrarse irregularmente en territorio español, por no haber obtenido la prórroga de estancia, carecer de autorización de residencia o tener caducada más de tres meses la mencionada autorización, y siempre que el interesado no hubiere solicitado la renovación de la misma en el plazo previsto reglamentariamente. Alerta; Debemos estar atentos a que por esta vía no se restrinjan los requisitos para la renovación de las autorizaciones pertinentes. Ya hemos dicho que la no renovación de los permisos, en muchos casos se produce a consecuencia de la crisis económica (y por ende en situaciones en las que nada tiene que ver el trabajador). Esta no renovación lleva aparejada el salto de la regularidad a la irregularidad administrativa, y pone a la persona en este supuesto sancionador. Abogamos por que circunstancia en el sancionador. 55.- Artículo 55 sobre Sanciones; En los supuestos de participación en actividades contrarias a la seguridad nacional o que pueden perjudicar las relaciones de España con otros países, previstos en el artículo 54.1.a), de acuerdo con lo establecido en el procedimiento sancionador que se determine reglamentariamente, la competencia sancionadora corresponderá al Secretario de Estado de Seguridad. 56.- Art. 57.4 sobre Expulsión del territorio; La expulsión conllevará, en todo caso, la extinción de cualquier autorización para permanecer legalmente en España, así como el archivo de cualquier procedimiento que tuviera por objeto la autorización para residir o trabajar en España del extranjero expulsado. No obstante, la expulsión podrá revocarse en los supuestos que se determinen reglamentariamente. se considere esta curso del proceso Siempre que estos casos sean revisados por autoridades administrativas, es conveniente establecer un procedimiento de revisión rápido y accesible por parte de autoridades judiciales. Alerta; Esta es una norma de gran importancia, toda vez que establecer con claridad los supuestos en los que podrá solicitarse la revocación de la expulsión puede ayudar en aquellas situaciones en que la persona cumple todos y cada uno de los requisitos para solicitar el arraigo social. En este punto, sería de mucha importancia regular en forma expresa la instrucción verbal dada por las autoridades administrativas a los Colegios de Abogados, en orden a revocar las ordenes de expulsión o archivo de expedientes sancionadores, en aquellos supuestos en los que exista un procedimiento de expulsión o devolución, en trámite o ya finalizado, si la persona reúne los requisitos para solicitar arraigo social y la petición de éste ya se hubiera presentado y la expulsión traiga causa en la mera estancia irregular. Igual medida debiera aplicarse, en aquellos casos de personas que cumplen todos y cada uno de los requisitos para el arraigo social, carecen de antecedentes penales en España, y su expulsión se basa exclusivamente en su estancia irregular, aunque no haya presentado la solicitud de arraigo aún. Mauricio Aravena Pueblos Unidos 20 Documento de Trabajo presentado al Servicio Jesuita a Migrantes (SJM España) 57.- 58.- 59.- 60.- Art. 58.2 sobre los efectos de la expulsión y devolución; Excepcionalmente, cuando el extranjero suponga una amenaza grave para el orden público, la seguridad pública, la seguridad nacional o para la salud pública, podrá imponerse un período de prohibición de entrada de hasta diez años. En las circunstancias que se determinen reglamentariamente, la autoridad competente no impondrá la prohibición de entrada cuando el extranjero hubiera abandonado el territorio nacional durante la tramitación de un expediente administrativo sancionador por alguno de los supuestos contemplados en las letras a) y b) del artículo 53.1 de esta Ley Orgánica, o revocará la prohibición de entrada impuesta por las mismas causas, cuando el extranjero abandonara el territorio nacional en el plazo de cumplimiento voluntario previsto en la orden de expulsión. Art. 59.2 sobre colaboración contra redes organizadas. Los órganos administrativos competentes encargados de la instrucción del expediente sancionador informarán a la persona interesada sobre las previsiones del presente artículo a fin de que decida si desea acogerse a esta vía, y harán la propuesta oportuna a la autoridad que deba resolver, que podrá conceder una autorización provisional de residencia y trabajo a favor del extranjero, según el procedimiento previsto reglamentariamente. El instructor del expediente sancionador informará de las actuaciones en relación con este apartado a la autoridad encargada de la instrucción del procedimiento penal. Esta es una norma que puede ser muy beneficiosa, dependiendo de la forma en que finalmente se regule este supuesto. Alerta; Con respecto a esta norma, deberá tenerse en cuenta, la extremada dificultad de que las personas que denuncien posean datos exactos y fidedignos de las redes. Habrá que intentar establecer un procedimiento que posibilite a los denunciantes quedar protegidos al ejercer esta colaboración. Art. 59.6 sobre colaboración contra redes organizadas. Reglamentariamente se desarrollarán las condiciones de colaboración de las organizaciones no gubernamentales sin ánimo de lucro que tengan por objeto la acogida y protección de estas víctimas. Art. 59.2 bis sobre víctimas de la trata de seres humanos. Los órganos administrativos competentes para la instrucción del expediente sancionador, cuando estimen que existen motivos razonables para creer que una persona extranjera en situación irregular ha sido víctima de trata, informarán al interesado sobre el presente artículo y elevarán a la autoridad competente para su resolución la oportuna propuesta sobre la concesión de un período de restablecimiento y reflexión, de acuerdo con el procedimiento previsto reglamentariamente. Habrá que intentar que en el curso de este tipo de procedimientos, se establezcan medidas de protección para las personas que denuncien este tipo de situaciones. Mauricio Aravena Pueblos Unidos 21 Documento de Trabajo presentado al Servicio Jesuita a Migrantes (SJM España) 61.- 62.- 63.- 64.- 65.- Art. 59.4 bis sobre víctimas de la trata de seres humanos. La autoridad competente podrá declarar a la víctima exenta de responsabilidad administrativa y podrá facilitarle, a su elección, el retorno asistido a su país de procedencia o la autorización de residencia y trabajo por circunstancias excepcionales cuando lo considere necesario a causa de su cooperación para los fines de investigación o de las acciones penales, o en atención a su situación personal, y facilidades para su integración social, de acuerdo con lo establecido en la presente Ley. Asimismo, en tanto se resuelva el procedimiento de autorización de residencia y trabajo por circunstancias excepcionales, se le podrá facilitar una autorización provisional de residencia y trabajo en los términos que se determinen reglamentariamente. Igual que en el caso anterior, deberemos velar para que en el curso de este tipo de procedimientos, se establezcan medidas de protección para las personas que denuncien este tipo de situaciones. Sin duda se trata de una norma positiva que se debe aprovechar. Art. 59.6 bis sobre víctimas de la trata de seres humanos. Reglamentariamente se desarrollarán las condiciones de colaboración de las organizaciones no gubernamentales sin ánimo de lucro que tengan por objeto la acogida y protección de las víctimas de la trata de seres humanos. Art. 62.2 bis sobre Derechos de los extranjeros internados; Los centros dispondrán de servicios de asistencia social y sanitaria con dotación suficiente. Las condiciones para la prestación de estos servicios se desarrollarán reglamentariamente. Art. 62.3 bis sobre Derechos de los extranjeros internados; Las organizaciones constituidas legalmente en España para la defensa de los inmigrantes y los organismos internacionales pertinentes podrán visitar los centros de internamiento; reglamentariamente se desarrollarán las condiciones de las mismas. Alerta; Esta es una norma que debe posibilitar la adecuada atención a las personas internas, respecto de las que no hay que olvidar que no han cometido delito alguno y solo tiene restringida su libertad de movimiento. Alerta; Esta es otra de las normas que debe posibilitar una mejor atención y acompañamiento a las personas internas, por lo que debemos velar para que se establezcan las menores trabas posibles, ya sea al interno que manifiesta su voluntad de contactar con una ONG, como a esta última, al desarrollar su labor de acompañamiento. Art. 68.3 sobre coordinación de las Administraciones Públicas; Con carácter previo a la concesión de autorizaciones por arraigo, las Comunidades Autónomas o, en su caso, los Ayuntamientos, emitirán un informe sobre la integración social del extranjero cuyo domicilio habitual se encuentre en su territorio. Mauricio Aravena Pueblos Unidos 22 Documento de Trabajo presentado al Servicio Jesuita a Migrantes (SJM España) Reglamentariamente se determinarán los contenidos de dicho informe. En todo caso, el informe tendrá en cuenta el periodo de permanencia, la posibilidad de contar con vivienda y medios de vida, los vínculos con familiares residentes en España, y los esfuerzos de integración a través del seguimiento de programas de inserción sociolaborales y culturales. 66.- 67.- 68.- 69.- 70.- Art. 70.2 sobre el Foro para la Integración Social de los Inmigrantes; Reglamentariamente se determinará su composición, competencias, régimen de funcionamiento y adscripción administrativa. Alerta; Habrá que poner especial atención a las exigencias que se detallen para dicho informe, a objeto de que no se transforme en un impedimento para el ejercicio de un derecho establecido en la Ley Orgánica 2/2009 Esta norma debiera asegurar la participación de todos los actores relevantes, impidiendo exclusiones arbitrarias. Disposición adicional segunda LO 2/2009 sobre Reagrupación familiar de ciudadanos españoles respecto a sus familiares nacionales de terceros países. Reglamentariamente se podrán establecer condiciones especiales más favorables, respecto de las previstas en esta Ley, para la reagrupación familiar ejercida por los españoles. Disposición adicional tercera LO 2/2009 sobre el Régimen de internamiento de extranjeros; El Gobierno, en el plazo de seis meses aprobará un Reglamento que desarrollará el régimen de internamiento de los extranjeros. Disposición final tercera LO 2/2009 sobre adaptación reglamentaria; 1. El Gobierno, en el plazo de seis meses desde la publicación de esta Ley Orgánica, dictará cuantas disposiciones de aplicación y desarrollo sean necesarias. Alerta; También estaremos atentos a la dictación de este reglamento, por las especiales condiciones de vulnerabilidad en la que están las personas internadas en estos centros. Sobre él señalaremos nuestras preocupaciones específicas en su oportunidad. Esta es la norma que insta a la dictación del reglamento. Disposición final tercera LO 2/2009 sobre adaptación reglamentaria; 2. Reglamentariamente se regulará el contenido de la resolución de la Secretaría de Estado de Inmigración y Emigración, de 28 de febrero de 2007, por el que se aprueban las instrucciones por las que se determina el procedimiento para autorizar la entrada, residencia y trabajo, de extranjeros en cuya actividad profesional concurran razones de interés económico, social o laboral, o relativas a trabajos de investigación o desarrollo o docentes, que requieran alta cualificación, actuaciones artísticas de interés cultural. Mauricio Aravena Pueblos Unidos 23 Documento de Trabajo presentado al Servicio Jesuita a Migrantes (SJM España) 1. 71.- Notas Finales: Finalmente, apuntaremos algunas preocupaciones en materia de integración que creemos debieran tenerse presente; 1.- Ausencia de integración como proceso bidireccional y dinámico de ajuste mutuo por parte de los inmigrantes y la población española. La integración queda reducida a un artículo que de manera genérica expresa una idea de integración que difiere de los Principios Comunes Básicos sobre Integración, aprobados por el Consejo de Ministros de Justicia y Asuntos de Interior en Bruselas, en noviembre de 2004. Esta formulación habla de la integración como un proceso bidireccional basado en derechos mutuos y obligaciones de los ciudadanos de terceros países en situación legal y de la sociedad de acogida, que permite la plena participación de los inmigrantes. Otra característica es el “planteamiento holístico” de la integración que tiene en cuenta no sólo los aspectos económicos y sociales de la integración sino también los problemas relacionados con la diversidad cultural y religiosa, la ciudadanía, la participación y los derechos políticos. Pues bien, el artículo 2.ter de la Ley Orgánica de Extranjería, Integración de los inmigrantes, se aparta de la bidireccionalidad y se centra en la transversalidad. Sin embargo, la idea de integración que contiene este artículo se difumina en obligaciones para el inmigrante relativas a “acciones formativas, el conocimiento y respeto de los valores constitucionales y estatutarios de España, de los valores de la Unión Europea, así como de los derechos humanos, las libertades públicas, la democracia, la tolerancia y la igualdad entre mujeres y hombres”, así como “medidas específicas para favorecer la incorporación al sistema educativo, garantizando en todo caso la escolarización en la edad obligatoria, el aprendizaje del conjunto de lenguas oficiales y el acceso al empleo como factores esenciales de integración”. Para llevar a cabo estas medidas, se prevé la aprobación de un Plan estratégico Plurianual que a su vez contendrá programas de acción bienales para reforzar la integración social de los inmigrantes. El contenido de este artículo parece estar más en sintonía con lo señalado en el “Pacto sobre la inmigración y el Asilo”, un documento que, recordemos, no tiene valor normativo y fue aprobado a finales del año 2008 bajo la presidencia europea de Francia. 2. 2.72.-2.- 2.- Respecto a la exigencia del “esfuerzo de integración” para obtener o renovar el permiso de residencia y trabajo. 2.- Diversos apartados de la nueva Ley recogen un nuevo concepto, “el esfuerzo de integración”, que se añade como un nuevo requisito para la obtención del permiso de residencia y trabajo: Mauricio Aravena Pueblos Unidos 24 Documento de Trabajo presentado al Servicio Jesuita a Migrantes (SJM España) - El art. 31.7 a la hora de fijar los requisitos para la renovación de la autorización de residencia índica que: “A los efectos de dicha renovación, se valorará especialmente el esfuerzo de integración del extranjero que aconseje su renovación, acreditado mediante un informe positivo de la Comunidad Autónoma que certifique la asistencia a las acciones formativas contempladas en el artículo 2 ter de esta Ley.” - En la renovación de las autorizaciones de residencia de menores vuelve a aparecer este “esfuerzo de integración” como requisitos para dicha renovación, pendiente de desarrollo reglamentario. Respecto a la exigencia del integración”; “esfuerzo de - El esfuerzo de integración a través del seguimiento de programas de inserción sociolaborales y culturales es uno de los puntos a recoger en el informe que deben elaborar las Comunidades Autónomas o, en su defecto, los Ayuntamientos, a la hora de elaborar los informes de inserción para las solicitudes de autorización por arraigo, (art. 68.3). - Sin definirlo como “esfuerzo de integración” encontramos aspectos similares al comentado en el art. 18 cuando señala los requisitos que debe cumplir la reagrupación familiar y dice que “las Administraciones Públicas promoverán la participación de los reagrupados en programas de integración socio-cultural y de carácter lingüístico”. - Por último, la Disposición Adicional Quinta incluye lo que parece ser un informe potestativo del solicitante de nacionalidad por residencia, emitido por la Comunidad Autónoma a efectos de acreditar su integración en la sociedad española. El “esfuerzo de integración” trata a la población inmigrante como colectivo sospechoso que debe acreditar determinados conocimientos y cursos para ser merecedor de derechos. Aunque aún es pronto para saber cómo funcionará el “esfuerzo integrador” porque debe desarrollarse en el Reglamento, nos da miedo que se convierta en una dificultad añadida para la población migrante. Y que el rumbo de la política de integración se decante hacia la imposición de determinadas condiciones donde el sentido bidireccional desaparece y la integración se mezcla con la extranjería para condicionar la permanencia en el país o su entrada en función del cumplimiento de exámenes de lengua, historia y supuestos valores. Mauricio Aravena Pueblos Unidos 25 Documento de Trabajo presentado al Servicio Jesuita a Migrantes (SJM España) 73.- 3. Restricciones al acceso a la vivienda en función del tiempo de estancia en España. El acceso a las ayudas en materia de vivienda en las mismas condiciones que los españoles está limitado por la nueva Ley a los extranjeros con residencia permanente. Esto significa que para el resto de extranjeros residentes se podrá limitar dicho acceso a las ayudas. Cuando la vivienda resulta ser uno de los elementos más importantes que se resalta en cualquier plan de integración, esta limitación resulta contradictoria con dichos principios. 74.4.- Restricciones al derecho a la educación. El derecho a la educación es un derecho humano fundamental y constitucional, independiente de la situación administrativa de la persona. Por ello, la nueva redacción de la Ley es de dudosa constitucionalidad porque limita el acceso a la educación a las personas irregulares mayores de 18 años. Sin embargo, la ley también dice que los extranjeros mayores de dieciocho años que se hallen en España tienen derecho a la educación “de acuerdo con lo establecido en la legislación educativa”, lo que parece abrir la puerta a que las Comunidades Autónomas puedan reconocer para estudiantes en situación irregular derechos superiores a los previstos en la ley incluyendo el reconocimiento a la educación y a las becas. Documento de Trabajo Pueblos Unidos - SJM España Marzo de 2010 Mauricio Aravena Pueblos Unidos 26