revista del colegio de abogados y notarios de guatemala

REVISTA DEL COLEGIO
DE ABOGADOS Y NOTARIOS
DE GUATEMALA
No. 64
Julio-Diciembre 2015
Revista del Colegio
de Abogados y Notarios
de Guatemala
Colegio de Abogados y Notarios de Guatemala
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Índice
LA TEORÍA TRIDIMENSIONAL
DEL DERECHO, SEGÚN MIGUEL REALE
Doctor Marco Aurelio Alveño Ovando
Licenciado Nery Neftalí Aldana Moscoso
Licenciado Álvaro Rodrigo Castellanos Howel................................... 7
Supremacía CONSTITUCIONAL Y JUSTICIA.
SENTENCIAS JUSTAS. JURISPRUDENCIA
Doctorando Erwin Ulises Lobos Ríos.................................................29
LA RECONOCIDA HONORABILIDAD
COMO REQUISITO CONSTITUCIONAL
PARA EL EJERCICIO DE CARGOS PÚBLICOS
Licenciado Andy Guillermo de Jesús Javalois Cruz.........................40
LA POLÍTICA Y LA LEY DE DESARROLLO RURAL INTEGRAL
Licenciado Adrián Zapata........................................................................64
LA SUPERVISIÓN BASADA EN RIESGOS
Licenciado Arturo Martínez Gálvez......................................................79
INTRODUCCIÓN A LA TEORÍA CONSTITUCIONAL
Dr. Rene Villegas Lara..............................................................................85
SECCIÓN DE DOCUMENTOS, DICTÁMENES Y ESTUDIOS
Licenciado Ramón Cárdena............................................................................110
LA TEORÍA TRIDIMENSIONAL
DEL DERECHO, SEGÚN MIGUEL REALE
Marco Aurelio Alveño Ovando*
Nery Nefatalí Aldana Moscoso**
Álvaro Rodrigo Castellanos Howell***
TABLA DE CONTENIDO
Resumen
1. El Divorcio entre los Filósofos y Juristas respecto de la
Filosofía del Derecho y la Ciencia del Derecho
2. Dimensiones de la Ciencia Jurídica
3. Posición del tridimensionalismo jurídico concreto de Miguel Reale
4. Tridimensionalismo y dialéctica de la complementariedad
5. Tridimensionalismo e historicismo axiológico
6. Estructura y modelos del Derecho en el proceso cultural
7. Conclusiones
8. Bibliografía
*
Marco Aurelio Aveño Ovando, es Doctor en Derecho, Maestro en Derecho Tributario,
Licenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales, Abogado y Notario, por la Universidad de San
Carlos de Guatemala.
** Nery Nefatalí Aldana Moscoso, es Maestro en Derecho del Trabajo, Licenciado en Ciencias
Jurídicas y Sociales, Abogado y Notario, por la Universidad de San Carlos de Guatemala.
*** Álvaro Rodrigo Castellanos Howell, es Maestro en Leyes (LL.M), por la Universidad de
Columbia, Nueva York, Licenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales, Abogado y Notario, por
la Universidad Rafael Landívar.
Revista No. 64
7
RESUMEN
A diferencia de otros juristas y filósofos, entre ellos Kant, Kelsen y
Hart, que analizan el fenómeno jurídico, partiendo, principalmente, de
la norma, Miguel Reale lo hacen desde tres dimensiones, así este autor
se pregunta lo siguiente: “…si la mayoría de los sistemas iusfilosóficos
admiten tres tipos de investigación sobre el fenómeno jurídico, ¿no
será debido a que la naturaleza de la realidad jurídica es también
tridimensional?” (Los tres tipos de investigación a que se refiere son
la deontología, la fenomenología y la gnoseología.)
Para aclarar aún más, Miguel Reale plantea que todo fenómeno jurídico
es hecho, pues surge para regular un determinado momento o situación
histórico-social; es valor, pues se ofrece una pauta, regla o camino a
seguir para garantizar el bien de justicia representado y persigue un fin.
Como se puede ver, Reale prescinde de un análisis unilateral del
Derecho y plantea su tridimensionalidad, donde sus tres elementos
(hecho, valor y norma) se relacionan mediante una dialéctica de
complementariedad.
Ahora bien, el propósito de este ensayo es precisamente plantear una
interpretación del pensamiento de Reale, lo que se hará siguiendo la
estructura utilizada por dicho autor en su obra “Teoría Tridimensional,
una visión integral del Derecho”.
En este ensayo se desarrollan seis puntos a saber: el divorcio
entre filósofos y juristas respecto de la filosofía del Derecho y la
Ciencia del Derecho; las dimensiones de la experiencia jurídica; la
posición del tridimensionalismo jurídico concreto de Miguel Reale;
el tridimensionalismo y la dialéctica de la complementariedad;
tridimensionalismo e historicismo axiológico; y la estructura y modelos
del Derecho en el proceso cultural.
8
Colegio de Abogados y Notarios de Guatemala
1. EL DIVORCIO ENTRE FILÓSOFOS Y JURISTAS RESPECTO
DE LA FILOSOFÍA DEL DERECHO Y LA CIENCIA DEL DERECHO
Los profesionales del Derecho, especialmente, los abogados,
cuestionan generalmente la aplicación práctica de la Filosofía del
Derecho en relación a su cotidiano ejercicio profesional. Normalmente,
se considera que el conocimiento de las corrientes filosóficas jurídicas
únicamente tiene importancia si se quiere incrementar el acervo de la
cultura jurídica, pero que ello realmente no incide de manera directa
al menos, en un mejor ejercicio profesional concreto.
Dos factores inciden, en nuestra opinión, para que ocurra este aparente
divorcio entre la teoría y la práctica, a saber: una exagerada aplicación
del positivismo jurídico, especialmente a partir de la divulgación de
la “Teoría Pura del Derecho” de Hans Kelsen; y el otro, resultado
del primero, la desconexión de la Teoría Pura del Derecho con otras
ciencias que le son afines e inclusive complementarias, especialmente
con la Historia, la Sociología y la Política. Como bien apunta el autor de
la Teoría Tridimensional del Derecho: “Pero no es menos cierto que la
actitud positivista, en su afán de objetividad estricta, llevaba al jurista
a exacerbar el culto de los textos legales, con la pérdida progresiva de
contacto con la realidad histórica y los valores ideales.”1
El origen de este aparente divorcio marcado por el positivismo,
planteó, también, respecto a esta corriente de pensamiento jurídico
una dicotomía, por no decir un rechazo, a la concepción del Derecho
Natural. Para uno de sus mayores teóricos, como lo es Hans Kelsen, el
Derecho debe concebirse como norma y nada más que como norma,
exento de cualquier elemento extraño que lo pueda “contaminar”.
Veamos lo que dice este portento del positivismo jurídico: “Si ella se
califica como Teoría “pura” del Derecho es porque pretende garantizar
un conocimiento dirigido solamente hacia el Derecho, y porque
pretende eliminar de este conocimiento todo lo que no pertenece al
objeto exactamente señalado por el Derecho. Es decir: quiere librar a
la Ciencia jurídica de todos los elementos extraños.”2
1
2
Miguel Reale. Teoría Trimensional del Derecho –Una visión integral del Derecho-, Editorial
Tecnos, S.A., Madrid, España, 1997, p.28
Hans Kelsen. La Teoría Pura del Derecho, Editora Nacional, México, D.F., 1974, P.25.
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9
¿Pero cómo librar a la ciencia Jurídica de todos esos elementos
extraños?, ¿cómo librarla, por ejemplo, de la ideología, de la política,
de la sociología y de la historia? Si es obvio que el Derecho surge con
la participación de todos estos elementos: ¿Cómo obviar el poder
político del Estado, la ideología inmersa en él, los conflictos sociales e
históricos de una época determinada? Nos parece una misión titánica,
por no decir casi imposible, la que plantea el científico, iusfilósofo y
profesor austriaco.
La respuesta de los que veían más allá de la norma pura o “a secas”
hizo surgir otras concepciones, aún en vida Kelsen, dentro de éstas,
precisamente la Teoría Tridimensional del Derecho planteada por
Miguel Reale, que la concibió partiendo de planteamientos primigenios
y genéricos de otros autores, principalmente de Recasens Siches, quien
pone sobre la discusión iusfilosófica los conceptos hecho, valor y norma,
cuestionando seriamente el divorcio de la Filosofía del Derecho con
la Ciencia del Derecho y considerando a éste desde una perspectiva
integral. Dice Reale lo siguiente: “Pues bien, en este amplio contexto
histórico es donde se sitúan las diversas formas de tridimensionalismo
jurídico, contrarias a interpretaciones sectorizadas o unilaterales
de la experiencia jurídica, a soluciones en suma, que expliquen la
desarticulación de una estructura, fuera de la cual los conceptos de
vigencia, eficacia y fundamento resultarían mutilados”.3
Una mirada a los conceptos fundamentales del Derecho, sirve así de
pilar a la Teoría Tridimensional, a saber: hecho, valor y norma, pero
no vistos de manera separada sino interactuando de una manera
dialéctica, y junto a éstos, actuando de igual forma, los de vigencia,
eficacia y fundamento.
2. DIMENSIONES DE LA EXPERIENCIA JURIDÍDICA
Como toda teoría jurídica, el tridimensionalismo no surge de la
nada, no surge del acaso o de la desesperación, tiene, por supuesto,
3
10
Miguel Reale, op.cit. p.41. Las negrillas son nuestras.
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sus antecedentes. Resumámoslos, y siguiendo el recorrido que nos
presenta en su obra Miguel Reale, los describimos en los siguientes
apartados.
2.1. El tridimensionalismo en Alemania
Podemos decir que dos iusfilósofos son los pioneros en Alemania del
planteamiento preliminar de la Teoría Tridimensional del Derecho: Emil
Lask y Gustav Radbruch. “Del fuerte contraste entre los iusnaturalistas,
empeñados en la fundamentación trascendente de los valores jurídicos,
y los positivistas, defensores de la inmanencia de dichos valores en la
experiencia histórica, resultó la posición de los dos citados maestros
de la Escuela Sudoccidental alemana, Emil Lask y Gustav Radbruch,
que sin abandonar los presupuestos de la Filosofía trascendental de
Kant, pretendieron superar las antinomias suscitadas por éste entre
el mundo de la naturaleza y el mundo de la libertad.”4
El elemento intermedio entre las dos concepciones, que parecen
irreconciliables, es de naturaleza axiológica: el valor de la persona
humana, sin el cual la norma del derecho positivo carecería de
contenido, como dice Reale citando a Garsón Valdés, quien tradujo al
español la obra de Hans Welze intitulada Más allá del Derecho Natural
y del Positivismo: “Sin positividad, el derecho es simple abstracción
o aspiración ideal; sin una nota axiológica, es mera fuerza capaz de
cumplir con el postulado original de toda ordenación: la protección del
ser humano.”5 El aporte alemán está, entonces, a nuestro entender, en
haber incorporado, en actitud conciliatoria de naturalistas y positivistas,
la nota axiológica: el valor humano del Derecho. En otras palabras, no
ver el contenido de la norma solamente en su forma sino en su esencia:
el ser humano.
2.2. El tridimensionalismo en Italia
En la península itálica los trabajos de Icilo Vanni y de Georgio Del
Vecchio, con la división para los fines didácticos de la Filosofía del
4
5
Op.Cit. p. 45
Op.Cit. p. 48
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11
Derecho en Gnoseología, Deontología y Fenomenología Jurídica,
constituyen el antecedente más inmediato de la tridimensionalidad.
Pero el mérito de haberla concebido genéricamente corresponde a
Norberto Bobbio. Al respecto, Reale resalta lo siguiente: “Al marco
de un tridimensionalismo genérico corresponde en ultimo termino,
la discriminación hecha por Norberto Bobbio, entre las tareas de la
Filosofía del Derecho, de la Sociología Jurídica y de la Teoría General
del Derecho. La primera, en su opinión, se destina al estudio de la
Metodología Jurídica y la Teoría de la Justicia, teniendo como objeto
propio la determinación de los fines que deben guiar a la sociedad
humana; la segunda tiene por objeto la indagación de los medios que
han de ser empleados para alcanzar dichos fines; y, finalmente, la Teoría
General del Derecho tendría reservada la misión de establecer la forma
a que deben atenerse los medios para alcanzar los fines propuestos.”6
Dino Pasini aporta más elementos a la concreción de la Teoría. Este
iusfilósofo distingue en la realidad jurídica un momento condicionante
o situacional (el hecho), un momento normativo o estructural (la norma)
y un momento teleológico-axiológico o funcional (el valor), colocándose
así en el tridimensionalismo especifico, como lo veremos después.
2.3. El tridimensionalismo en Francia
La teoría tridimensionalista francesa se desarrolla fundamentalmente
con los estudios de Paul Robbier sobre Teoría General del Derecho.
Según el antiguo maestro de Lyon: “La teoría tridimensional del Derecho,
que es la doctrina más reciente sobre la materia, engloba el conjunto
del ordenamiento jurídico como inspirado por tres fines principales
que son la seguridad jurídica, la justicia y el progreso social”. Pero
afirma Roubier: “Esta descomposición del Derecho es esquemática,
pues la vida social nunca se inspira exclusivamente en una de estas
tendencias; por el contrario, se mezclan en la escena jurídica, siendo
necesario determinar sus dominios propios de investigación, a saber,
respectivamente: la Política Jurídica que indaga sus fines; la Sociología
6
12
Norberto Bobbio. Teoría Della Scienza Giuridica, Turín, Italia, 1950, pp. 18 y ss. (Citado por
Miguel Reale, en Teoría Tridimensional del Derecho, p. 49).
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Jurídica, que cuida de los comportamientos efectivos; y la ciencia del
Derecho, que se interesa más por la forma de la experiencia jurídica.”7
Pero más concreción aporta Michael Virally en su obra La Pensée
Juridique, que está destinada, en gran parte, a la investigación sobre
las dimensiones del Derecho. Según el maestro de Estrasburgo, hay
en la experiencia jurídica tres dimensiones: la normativa, o mejor, la
histórica-normativa, la fáctica y la axiológica, es decir la valorativa.
2.4. El tridimensionalismo en el Common Law americano
En los Estados Unidos de América la teoría se desarrolla en los trabajos
de Summer, Maine y Maitland, partiendo de John Austin con la Analytical
Jurisprudence y las otras dos posiciones contrapuestas: la Ethical
Jurisprudence, de postura iusnaturalista, y la Historial Jurisprudence,
o la Sociological Jurisprudence, de posición iuspositivista. No debemos
olvidar que la palabra jurisprudence en el sistema del Common Law
se aplica a lo que nosotros denominamos como Teoría General del
Derecho o Filosofía del Derecho.
Roscoe Pound, profesor de Harvard, clasifica la Jurisprudence en tres
ámbitos íntimamente relacionados, que se concretan en tres puntos
de vista, a saber: law by enactement, law by convention y law by
nature. Clasificación que después fue desarrollada por Julius Stone,
que concibe los aspectos filosófico, sociológico y analítico integrados
en el universo de la Ciencia Jurídica o Jurisprudence.
En relación a la Teoría de Kelsen, según Jose Kuns, uno de sus más
fervientes seguidores, se podría hablar de una tricotomía “implícita”
(recuérdese que en sus años postreros Hans Kelsen se radicó en
los Estados Unidos de América, trabajando e investigando para
prestigiosas universidades americanas). Este planteamiento de Kuns
nos parece exagerado, porque no encontramos, de acuerdo con
nuestros modestos conocimientos de la Teoría Pura del Derecho, en
dónde se encuentra esa “tricotomía implícita”.
7
Miguel Reale, op.cit. p. 53.
Revista No. 64
13
2.5. El tridimensionalismo iberoamericano
Los trabajos de dos eminentes iusfilósofos, como lo son Luis Legaz y
Lacambra y Eduardo García Máynez, seguidores, a nuestro parecer de
Kelsen, aunque no compartieron totalmente su posición, contienen una
perspectiva tricotómica, en las que se percibe una yuxtaposición de
elementos crítico-trascendentales del kelsenianismo con presupuestos
axiológicos, no sólo en la Filosofía de los Valores sino en particular en
la ética de Max Scheler y de Nicolai Harmann.8
En la teoría egológica de Carlos Cossio se encuentra implícito, en
último término, un tridimensionalismo genérico, al dar a la teoría pura
de Kelsen un mero valor de lógica jurídica formal, completándola con
otro género de investigaciones pertinentes a los aspecto factico y
axiológico del derecho, concebido éste como “conducta en interferencia
intersubjetiva”.9
Para Recasens Siches, quien según algunos nació en Quetzaltenango,
Guatemala, y para otros en Canarias o en Tenerife, España, la realidad
que constituye el Derecho y posee dimensión de referirse a valores,
tiene forma normativa, es decir, el derecho es norma con especiales
características, elaborada por los hombres con el propósito de
realizar ciertos valores. Si analizamos este concepto nos encontramos
rápidamente con que contiene las tres dimensiones a que se refiere
Miguel Reale: valor, norma y hecho, que como dijimos constituyen los
pilares de su teoría.
La contribución de Recasens Siches a la teoría tridimensional del
Derecho es relevante, tanto en el estudio de la concepción general
del Derecho como en la concreción del fenómeno jurídico-formativo,
al haber sentado que el derecho es un producto cultural y, por
consiguiente, histórico, cuyas tres dimensiones “no se dan como
tres objetos yuxtapuestos, sino que son, al contrario, tres aspectos
esencialmente enlazados, de forma indisoluble y recíproca”.10
Op. Cit. P. 57.
Op. Cit. P. 58
10
Op. Cit. P. 59
8
9
14
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2.6. El Tridimensionalismo específico
Los trabajos del tridimensionalismo genérico o abstracto, aportado por
diversos iusfilósofos en distintas partes del mundo, como ha quedado
referido brevemente hasta acá, dio lugar al planteamiento especifico de
la misma en los trabajos de Miguel Reale, en el Brasil, junto a los que
realizaban Wilhelm Sauer y Jerome Hall en Alemania. “Tal concepción
deja de apreciar hecho, valor, norma como elementos separables de la
experiencia jurídica y pasa a concebirlos ya como perspectivas (Sauer
y Hall), ya como factores o momentos (Reale y Recasens) ineliminables
del Derecho. Esto es lo que denomina tridimensionalismo específico,
siendo el de Sauer de mayor carácter estático o descriptivo; el segundo
se reviste de acentuado cuño sociológico; mientras que mi teoría
procura correlacionar dialécticamente los tres elementos en una unidad
integrante y Recasens Siches la inserta de su concepción del logos de
lo razonable.”11
Quedaba así planteada la Teoría Tridimensional del Derecho, resultante
de una síntesis histórica de aportes de diversos filósofos del Derecho
que no compartieron la teoría de que la norma es el punto inicial y
final del Derecho. Miguel Reale le dio vida con el análisis dialéctico
de sus tres elementos hecho, valor y norma, con una visión integral
del Derecho.
En los siguientes apartados trataremos de abundar más en la
interpretación de esta teoría, partiendo, como lo hemos venido
haciendo, del trabajo de Miguel Reale, a quien seguimos en su libro para
la comprensión de la misma. Queremos apuntar, hasta donde llevamos
este ensayo interpretativo, que no conformes con el planteamiento
radical de la Teoría Pura del Derecho de Kelsen, nos parece que la
Teoría Tridimensional se acerca más a una concepción integral del
Derecho, en donde la historia, la sociología y el ser humano son actores
principales, porque al final de cuentas, y parafraseando a Recasens
Siches: el Derecho es vida humana objetivada.
Miguel Reale, Op. Cit. P. 64
11
Revista No. 64
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3. Posición del tridimensionalismo jurídico concreto de Miguel Reale
3.1. Sus orígenes en 1940: Integración de Hecho, Valor y Norma
En sus investigaciones realizadas en 1940, Reale se dio cuenta que los
tridimensionalistas en general, se limitaban a afirmar el carácter fáctico
(hecho), axiológico (valor) y normativo (norma) del Derecho, dejando
de lado todas las implicaciones que tenía para la Ciencia del Derecho.
En otras palabras, la concepción de lo tridimensional era meramente
abstracta, pensada.
Dicha problemática debía afrontarse “No sólo para esclarecer y
determinar mejor viejos problemas, sino para situar nuevas cuestiones,
reclamadas por la coyuntura histórico-social de nuestro tiempo. En
rigor única y exclusivamente cuando se coloca el tridimensionalismo en
dicho contexto problemático, puede hablarse propiamente de teoría
tridimensional, cuya base inamovible no es una mera construcción
de la mente, sino el resultado de una verificación objetiva de la
consistencia jurídica ofrecido a comprensión espiritual”.12
Para explicarla de manera más sencilla, la tridimensionalidad del
Derecho con sus elementos de hecho, valor y norma, no puede
verse abstractamente sino en la experiencia jurídica, es decir hay que
bajarla del mundo de lo abstracto al mundo de lo concreto y sólo así
se podrá entender en todo su valor. Caso contrario se quedaría en el
pensamiento y no bajaría a la praxis.
Como bien dice su creador: “La teoría tridimensional” en el sentido
autentico del término, representa, por consiguiente, la toma de
conciencia de todas las implicaciones que dicha verificación establece
para cualquier género de investigación sobre el derecho y sus
consiguientes correlaciones en los distintos planos de la Ciencia del
Derecho, la Sociología Jurídica o la Filosofía del Derecho.”13
Miguel Reale, Op. Cit. P. 69
Ibíd.
12
13
16
Colegio de Abogados y Notarios de Guatemala
3.2. La experiencia jurídica como estructura tridimensional
La teoría tridimensional de Reale se distingue de otras concepciones
tridimensionales por ser concreta y dinámica, es decir que hecho, valor
y norma están siempre presentados y correlacionados en cualquier
expresión de la vida jurídica.
“La correlación entre dichos tres elementos es de naturaleza funcional
y dialéctica dada la implicación-polaridad existente entre hecho y valor
de cuya tensión resulta el momento normativo. Así las cosas, éste
se muestra como solución superadora e integradora en los límites
circunstanciales de lugar y tiempo (concreción histórica del proceso
jurídico en una dialéctica de complementariedad).”14 Entendido el
término dialéctica no al estilo hegeliano que no rebasa el límite del
pensamiento o de la conciencia, sino en la experiencia jurídica, en la
realidad, y, además que la complementariedad consiste en que ningún
factor es predominante sino que están interrelacionados en planos de
igualdad.
Hay dos elementos que componen esta triada, y que son de naturaleza
jurídico-sociológica: el hecho y la norma, en cuanto que el valor es de
naturaleza cultural y axiológica y ubica al hombre y la mujer en su real
dimensión, en la dimensión humana; así podríamos sintetizar de que
todo hecho se convierte en norma y esa norma tiene un valor humano.
Desde luego que dicha apreciación no puede ser lineal: la norma puede
anteceder al hecho y éste al valor; o, por el contrario, todo valor
produce un hecho y éste a la vez a una norma. Queda explicado, así,
también, el carácter de una dialéctica de complementariedad como la
denomina el autor.
Leamos a Reale: “A partir de esta toma de posición, se me hizo patente
la comprensión de carácter dinámico y concreto del tridimensionalismo
jurídico, alejándose de toda perspectiva estática en la que quedará
prisionera la concepción culturalista del derecho de tipo kantiano o
fundamentada en el ontologismo axiológico de N. Hermann”.15
Op. Cit. P. 72.
Op. Cit. P. 74.
14
15
Revista No. 64
17
3.3. Otros aspectos de la Teoría
Quedaría incompleta la Teoría de Reale si sólo se analizaran los
conceptos de hecho, valor y norma y su correlación dialéctica. Es
necesario incorporar en el análisis otros elementos a la tesis, los que
describiremos a continuación, siguiendo al autor:
a) Las diferentes ciencias que investigan el derecho no se
distinguen unas de otras por recibir la aplicación entre sí de
hecho, valor y norma, como si fueran algo divisible, sino por
el sentido interrelacionado y dialectico de las respectivas
investigaciones.
b) La Ciencia del Derecho es una ciencia normativa, debiéndose
entender como norma jurídica algo más que simple posición
lógica ideal, sino como una realidad cultural y no mero
instrumento técnico de medida en el plano ético de la conducta.
c) La elaboración de una y particular norma de derecho no es
una mera expresión del arbitrio del poder; es más bien uno de
los momentos culminantes de la experiencia histórica, en cuyo
proceso se inserta positivamente el poder.
d) La experiencia jurídica debe comprenderse como un proceso
de objetivación y discriminación de modelos de organización
y de conducta, sin pérdida de su sentido de unidad.
e) La norma jurídica, así como todos los modelos jurídicos no
puede ser interpretada con abstracción de los hechos y valores
que condicionaron su aparición; ni tampoco de los valores
sobrevivientes, así como de la totalidad del ordenamiento en
que esté inserta.
f) La sentencia ha de ser entendida como una experiencia
axiológica concreta y no sólo como un acto lógico reductible
a un silogismo.
18
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g) Hay una correlación funcional entre fundamento, eficacia y
vigencia, cuyo significado es sólo posible en una teoría integral
de la validez jurídica.
h) Dicha comprensión problemática jurídica presupone la
consideración del valor como objeto autónomo, irreductible a
los objetos ideales, cuyo prisma es dado por la categoría del ser.
i) La experiencia jurídica debe entenderse como una modalidad
de experiencia histórico-cultural.
j) Todo lo anterior presupone, además, la orientación de una
metodología propia.
Todas esas tesis, desarrolladas, algunas en sus Fundamentos
do Dereito y Teoría do Direito o do Estado, llevan a la
conclusión planteada por Miguel Reale, que: “En realidad, mi
tridimensionalismo jurídico se inserta en un contexto de ideas y
opciones doctrinales, que presentan inevitablemente un modo
propio de pensar y comprender el universo y la vida. Ya que en
realidad cada filósofo acaba por elaborar su doctrina a partir
de sus propias vivencias desde el momento en que la filosofía
represente para él auténtica exigencia existencial y no un mero
adorno de ilusorio poder verbal.”16
4. Tridimensionalismo y dialéctica de la complementariedad
4.1. El culturalismo jurídico y la Escuela de Baden
En el apartado anterior, al hablar sobre la experiencia jurídica
como estructura tridimensional, nos referimos a la dialéctica de
complementariedad. En esta parte abundamos más en la relacionado
con este concepto.
Op. Cit. P. 77.
16
Revista No. 64
19
4.2. El culturalismo jurídico de la Escuela de Baden y sus aporías
Dos autores alemanes ya mencionados, son representativos de la
Escuela de Baden, a saber: Gustav Radbruch y Emil Lask, quienes aún
influenciados por la filosofía de los valores de Kant, situaron la cuestión
en la perspectiva histórica. Es oportuno recordar que con Imnmanuel
Kant se da una fractura en el mundo fenoménico, con la separación
que el filósofo de Könisberg hace entre el mundo de la libertad y el
mundo de la naturaleza. Dicho en otras palabras: entre el campo de
la ética y el campo de la ciencia, de tal modo que sólo en el mundo
de la naturaleza podría hablarse de experiencia en el sentido literal de
la palabra. Así Kant al situar el derecho en el plano de los imperativos
de la voluntad en su Crítica de la Razón Pura, castró al Derecho de
analizarlo desde el punto de vista de la experiencia histórica, es decir,
como una concreción de la vida respecto del Estado y de la sociedad.
En ese orden de ideas, es mérito de la Escuela de Baden el haberse
percatado de que a pesar del corte hecho por Kant entre el ser y
el deber ser, había en su doctrina un elemento clave en el mundo
histórico: el concepto de valor.17
Queda evidenciado que a pesar del neokantismo seguido por la Escuela
de Baden, es meritorio haber encontrado como elemento vinculante
entre realidad y valor la conexión a través de la cultura, y yendo al
análisis más profundo podemos decir que todo bien cultural, siendo
el Derecho uno de ellos, es tridimensional.
4.3. Ontognoseología y dialéctica de complementariedad
En el desarrollo de la teoría, el tridimensionalismo hasta antes de su
especificidad y concreción, se mantuvo en estado latente, en forma
abstracta y estática y esto era considerado como válido dentro del
marco de la teoría del conocimiento.
Op. Cit. P. 81.
17
20
Colegio de Abogados y Notarios de Guatemala
Pero el conocimiento racional siempre es dialéctico. El conocimiento
siempre está en movimiento. A un pensamiento anterior siempre
se agrega uno nuevo que viene a ser su síntesis. “A dicho tipo de
dialéctica la denomino como dialéctica de complementariedad de la
cual la dialéctica de opuestos, de tipo marxista o hegeliano no es
una expresión particular, a la cual añade modificaciones resultantes
del análisis fenomenológico de sus términos, particularmente para
deshacer la confusión entre contrarios y contradictorios. En el ámbito
de la dialéctica de complementariedad se da la implicación de los
opuestos en la medida que se descubre y se revela la apariencia de la
contradicción, sin que con dicho descubrimiento los términos cesen de
ser contradictorios, cada cual idéntico a sí mismo y ambos en necesaria
y mutua correlación”.18
Y continúa diciendo Reale: “En mi opinión, la relación existente entre
sujeto y objeto es de complementariedad, y rige todo el proceso
espiritual tanto en el plano teórico como en el de la praxis, pudiendo
decirse, en resumen, que en la dialéctica así entendida, hay una
correlación permanente y progresiva entre dos o más términos, que
no se pueden comprender separados unos de otros, siendo, al mismo
tiempo, irreductibles unos a otros. Tales elementos distintivos u
opuestos de la relación, por otra parte, tienen únicamente plenitud
de significado en la unidad concreta de la relación que constituyen, en
cuanto que se correlacionan y participan de dicha unidad”.19
4.4. El normativismo jurídico concreto
La experiencia histórica es una modalidad de la experiencia histórica
cultural. Dicho en otras palabras, cada hecho-valor se resuelve en un
proceso normativo, y de allí que cada norma o conjunto de normas,
aparece en un momento histórico determinado correspondientes a
ciertas circunstancias sociales, económicas y políticas.
Op. Cit. P. 84.
Op. Cit. P. 86
18
19
Revista No. 64
21
La comprensión del Derecho como hecho histórico y cultural implica
la convicción de que estamos frente una realidad esencialmente
dialéctica; dicho en otras palabras, no es posible concebirlo sino como
un proceso, cuyos momentos consecutivos se expresan en hechos,
valores y normas. El Derecho es, en definitiva, una realidad social en
cuya médula está una conducta humana.
“Por consiguiente, cuando se declara que el derecho debe ser entendido
como vida humana objetiva, o como conducta o como interferencia
intersubjetiva, o como experiencia histórico cultural, conforme me
parece más riguroso es menester distinguir entre el hecho del derecho,
global y unitariamente entendido como acontecimiento espiritual e
histórico, el hecho en cuanto factor o dimensión de dicha experiencia.”20
5. Tridimensionalismo e historicismo axiológico
5.1. El Derecho como experiencia histórico-cultural
El Derecho, ya lo dijimos, es un hecho histórico-cultural, es decir es un
producto cultural surgido de un hecho histórico, o sea producto de la
vida humana objetivada, siguiendo a Recasens Siches, pero solamente
en cuanto los actos humanos se integran normativamente en relación
a ciertos valores.
“Ahora bien, dicha unidad de processus encuentra en mi opinión, su raíz
y fundamento en el propio análisis del hombre y de su radical polaridad
histórica. Si pensamos en todo lo que el hombre, a través del devenir
histórico social, vino constituyendo y realizando, en obras y en actos
tendremos la dimensión objetiva del propio hombre, lo que se suele
denominar un mundo histórico, espíritu objetivo, mundo cultural, lo
que mejor vega, y que es tan esencial a la imagen del hombre como
reflexión del hombre sobre sí mismo.”21
De esta cuenta el hombre está ligado a la historia y ésta es su rostro,
cualquier conocimiento humano desprovisto de la dimensión histórica
Op. Cit. P. 89
Op. Cit. P. 91.
20
21
22
Colegio de Abogados y Notarios de Guatemala
resulta mutilado, incompleto; he aquí el propio conocimiento del
Derecho, de manera tal que el presente se constituye como punto
intermedio entre pasado y futuro, lo que nos lleva a pensar en una
correlación fundamental entre valor y tiempo, es decir entre axiología
e historia.
5.2. La persona como valor, fuente de la experiencia ético-jurídica
Recordemos algo evidente: entre todas las especies vivas de este
planeta, sólo el hombre tiene racionalidad y conciencia. De tal manera,
el hombre de modo fundamental es el ser hombre, es su deber ser,
es decir al revelarse el hombre a sí mismo ya es en sí y por sí un
valor. Podemos decir es un valor ontológico. Así se reflejan los valores
tanto en el plano teórico como en el plano ético. Y ésta experiencia
cognoscitiva nos refleja la polaridad y al mismo tiempo la unidad entre
teoría y práctica.
Esto lleva a Reale a decir que: “En mi opinión, a través de la dialéctica
de la complementariedad será posible establecer la ligazón entre
experiencia gnoseológica y experiencia ética, reclama por la unidad
fundamental del espíritu, proyectándose nueva luz sobre la consistencia
de la experiencia jurídica.”22
5.3. Las díadas “Certeza-Seguridad” y “Orden-Justicia”
Veamos cómo estos pares se encuentran íntimamente relacionados
y entrelazados dialécticamente. Principiemos por decir que la díada
(par) que conforman la certeza y la seguridad forman una unidad
inseparable, ya que en la medida en que más ciertas se manifiestan
en el Derecho, general seguridad en la sociedad, y a contrario sensu
un Derecho carente de certeza genera inseguridad. Lo que estamos
viviendo en Guatemala es fiel reflejo de lo anterior.
Al lado del par referido, debemos tomar en consideración otra díada
ligada a la anterior: justicia-orden: se dice que depende de la realización
Op. Cit. P. 98.
22
Revista No. 64
23
de la primera, para que encuentra vigencia la segunda. Esto nos lleva a
una conclusión muy simple, pero no por simplista carente de realidad:
la ausencia de la primera pareja (certeza-seguridad) genera la ausencia
segunda (justicia-orden).
Sin embargo, tampoco toda concreción de la díada “certeza-seguridad”,
lleva necesariamente a la concreción de la díada “justicia-orden”:
cuando aquella desatiende los otros elementos intrínsecos, indisolubles
de la visión dialéctica y tridimensional del Derecho (valor y hecho),
quizás la primera no logre la segunda.
6. Estructura y modelos del Derecho en el proceso cultural
6.1. Sentido de las palabras hecho, valor y norma en el ámbito del historicismo axiológico
Principiemos con una afirmación del autor de la teoría tridimensional:
“El derecho es una integración normativa de hechos según valores.”(22)
De esta cuenta podemos hablar de tridimensionalismo del derecho
cuando se analiza acerca de la naturaleza de cada uno de los elementos
que la integran, valga decir hecho, valor y norma.
“De teoría tridimensional del derecho, sólo puede hablarse, repito,
cuando se indaga acerca de la naturaleza de cada uno de los factores
que se indaga acerca de la naturaleza de cada uno de los factores que
se correlacionan en la vida del derecho, de las características de esta
correlación, a mi parecer de orden dialéctica, de la irreductibilidad
del valor del juicio normativo o de las situaciones fácticas, del nuevo
tipo de normativismo que surge de la implicación concreta de los tres
elementos determinantes del derecho, de la vinculación de todos ellos
al mundo de la vida, y de la comprensión final de la realidad jurídica en
términos de modelos, sea prescriptivos o hermenéuticos”.23
Trataremos, en primer lugar, de explicar lo que el autor de la teoría
entiende por la categoría, factor o elemento, como se le quiera llamar
Op. Cit. P. 99.
23
24
Colegio de Abogados y Notarios de Guatemala
de valor. Esta categoría no se interpreta idealmente como venía
haciéndose por los neokantianos. Éste se vincula al proceso histórico
por su carácter realizable, es decir perceptible en una realidad concreta;
inagotable, porque si entendemos que la justicia es relativa siempre
habrá justicia por realizar; y, trascendental, porque está enmarcado
en un momento histórico que se perfila hacia el futuro. En definitiva,
el valor es una realización humana, porque sólo los hombres en la
experiencia histórica lo pueden realizar.
El elemento hecho es aplicado como un quehacer histórico con
connotaciones jurídicas, pero la palabra hecho corresponder tanto al
participio pasado, como al presente es decir interpretado como factum,
de fieria (acontecer), como de facere (hacer).
En cuanto a la norma, surge del proceso fáctico-axiológico; vale decir
del hecho y del valor, pero como una relación concreta y no como
simple abstracción o enunciado lógico. Para resumir el concepto: “toda
norma jurídica señala una toma de postura ante los hechos de una
función tensional de valores”.24
6.2. Dialecticidad de hecho, valor y norma. Dialéctica
de complementariedad
En alguna parte de este ensayo ya lo dijimos: estos tres elementos
(hecho, valor y norma) no se pueden ver separados el uno del otro,
sino interrelacionados y actuando recíprocamente. La revelación de
este proceso dialéctico es uno de los mayores méritos de Miguel Reale:
“Por tales motivos pienso que, solamente por medio de una dialéctica
abierta, tal como la dialéctica de complementariedad, la cual no cae
en el error de identificar contrarios y contradictorios, nos será posible
comprender la experiencia jurídica en toda su amplitud, teniendo en
cuenta, en una correlación esencial, lo que en ella se presenta como
experiencia espontánea y como experiencia refleja y componiéndose
los modelos del derecho con la vida misma del derecho”.25
Op. Cit. P. 108.
Op. Cit. P. 111.
24
25
Revista No. 64
25
6.3. La triple estructura de la experiencia jurídica.
Los modelos del Derecho
El sujeto más importante de la normatividad es el hombre, de tal
manera que éstos en sus relaciones de convivencia tiene que obedecer
a ciertas líneas de conducta dentro de cierta coyuntura histórica, esto
ha sido así a lo largo de la existencia de la humanidad.
En el desarrollo de la humanidad el hombre va construyendo sobre el
mundo de la naturaleza el mundo cultural, es decir va construyendo
las estructuras sociales, las cuales no tienen el mismo origen, pues
resultan de múltiples factores, de manera que estas constituyen de
diferentes formas, a saber:
a) Como correspondencia a realidades o exigencias espontaneas de carácter biológico, económico, etc.
según la naturaleza de las cosas.
b) Como expresión de una experiencia colectiva que se va dotando poco a poco de cierta resistencia racional.
d) Como expresión de una experiencia colectiva que se va dotando poco a poco de cierta resistencia formal.
f) Finalmente, como salvaguarda de determinados valores considerados intangibles, como los del Derecho Natural.
Cuando esta estructura social adquiere un valor de paradigma y se
propone patrones de comportamiento general, asume la forma de una
estructura jurídica, o sea de un modelo social.
Hechas las anteriores anotaciones, Miguel Reale, plantea tres tipos de
estructuras jurídicas:
a) La estructura del Derecho Natural;
b) La estructura del ordenamiento jurídico-positivo; y,
c) La estructura jurídico hermenéutica.
26
Colegio de Abogados y Notarios de Guatemala
Y a manera de conclusión, remata diciendo: “Podemos aseverar,
en conclusión, que tres estructuras jurídicas fundamentales se
correlacionan y desbordan en una proyección sucesiva: la del Derecho
Natural, como esquema normativo de exigencias trascendentales; la
del Derecho Positivo, como ordenamiento normativo de hechos y
valores en el plano experiencial; y la hermenéutica jurídica, la cual
además de esclarecer el significado de las reglas positivas, les asegura
una continua actualización y operatividad.”26
7. Conclusiones
7.1) La Teoría Tridimensional del Derecho es atribuida, con toda
justicia, a Miguel Reale. Sin embargo, el mismo Reale reconoce los
antecedentes tanto europeos como americanos que sirvieron para
lanzar sus planteamientos filosófico-jurídicos. Ello demuestra de
alguna manera un cierto “continuum” es precisamente dialéctico.
7.2) Pilar fundamental para entender la visión tridimensional del
Derecho de Reale, es comprender los conceptos HECHO, VALOR
Y NORMA, como elementos intrínsecamente entrelazados; como
una triada que a la vez es una sola unidad. Algo compuesto por
tres partes, pero que no existe si una de esas partes no existe.
7.3) La correlación entre los tres elementos es de naturaleza funcional
y dialéctica, dada la implicación-polaridad existente entre HECHO
y VALOR de cuya tensión resulta el momento NORMATIVO.
7.4) La dialéctica referida en estas conclusiones es en todo caso una
dialéctica de complementariedad. Una norma puede anteceder al
hecho y éste al valor; o, por el contrario, todo valor produce un
hecho y éste a la vez una norma.
7.5) La sentencia ha de ser entendida como una experiencia axiológica
concreta y no sólo como un acto lógico reductible a un silogismo.
Op. Cit. P. 116.
26
Revista No. 64
27
La experiencia jurídica debe entenderse como una modalidad de
experiencia histórico-cultural.
7.6) La experiencia histórica es una modalidad de la experiencia histórico
cultural. Dicho en otras palabras, cada hecho-valor se resuelve
en un proceso normativo, y de allí que cada norma o conjunto
de normas, aparece en un momento histórico determinado
correspondientes a ciertas circunstancias sociales, económicas
y políticas.
7.7) El sujeto más importante de la normatividad es el hombre, de
tal manera que éstos en sus relaciones de convivencia tiene que
obedecer a ciertas líneas de conducta dentro de cierta coyuntura
histórica, esto ha sido a lo largo de la existencia de la humanidad.
Bibliografía
-Bobbio, Norberto. Teoría Della Scienza Giuridica, Turín, Italia, 1950.
-García Máynez, Eduardo. Filosofía del Derecho, Editorial Porrúa,
S.A., México, 2013.
-Kelsen, Hans. Teoría Pura del Derecho –Introducción a la
Problemática Científica del Derecho, Editorial Jurídica Salvadoreña,
2ª. Ed., 2008.
-Reale, Miguel. Teoría Tridimensional del Derecho –Una Visión
Integral del Derecho, Editorial Tecnos, S.A., Madrid, España, 1974.
-Recansens Siches, Luis. Tratado General de Filosofía del Derecho,
Editorial Porrúa, México, 2013.
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Colegio de Abogados y Notarios de Guatemala
SUPREMACÍA CONSTITUCIONAL
Y JUSTICIA
Sentencias justas.
Jurisprudencia.
Dro. Erwin Lobos Rios*
TABLA DE CONTENIDO
Introducción:
¨ Historia acerca de la supremacía Constitucional.
¨ La supremacía en las Constituciones de 1823, 1871, 1945, 1965.
¨ Aplicación del principio de supremacía Constitucional.
¨ Principio de jerarquía normativa.
¨ Principio de legalidad.
¨ Principio de juricidad.
¨ Derecho comparado.
¨ Las normas ordinarias o derivadas. Eficacia.
¨ El principio de supremacía y La función jurisdiccional
* Doctrina constitucional pertinente.
¨ La discrecionalidad en la función pública. Antecedente.
* Doctrina constitucional pertinente.
¨ La supremacía constitucional garantía de la tutela judicial efectiva.
* Doctrina constitucional pertinente.
¨ Principio rector y fundamento obligatorio de la actividad jurisdiccional.
¨ Sistema normativo y jerarquía de las fuentes en la Justicia.
* Doctrina constitucional pertinente.
¨ La Supremacía Constitucional fundamento de la Justicia.
¨ La Supremacía Constitucional y la Justicia.
¨ Jurisprudencia constitucional.
¨ Sentencias justas.
¨ Bibliografía.
¨ Conclusiones.
*
Erwin López Ríos, Abogado y Notario egresado de la Universidad de San Carlos de Guatemala
de la Universidad Pontifica de salamanca con especialidad en Derecho Procesal y Derecho
Mercantil y Decano de la Facultad de Derecho y Justicia de la Universidad Panamericana.
Revista No. 64
29
CAPITULO I
(Revisión)
Supremacía constitucional y justicia
Sentencias justas. Jurisprudencia.
Doctrina: “…La Corte de Constitucionalidad tiene como función especial
la defensa del orden constitucional…a fin de mantener el principio de
supremacía de la Constitución que sujeta a su conformidad de todo el
resto de la normativa legal…” (Gaceta No. 52 7 Expediente 871-98 /
Sentencia 04-05-99)
Historia acerca de la supremacía Constitucional.
Artículo 204 de la Constitución Política de la República de Guatemala.
Históricamente las constituciones guatemaltecas y desde su
nacimiento son un conjunto de normas primarias superiores de la
más alta y superior jerarquía constitucional-legal. Tienen el carácter
de preeminentes, con toda la primacía que el concepto implica, como
una necesidad para un orden político jurídico y de seguridad jurídica
de visión sistemática. Esto es la base del Estado de Derecho y del
régimen de legalidad.
La Supremacía y la Justicia.
Para construir la justicia es necesario partir de un postulado primario
permanente del que se derive una serie de leyes ordinarias, para
instituir una seguridad jurídica de que la justicia tiene principios para
aplicarlos al ca- so concreto. Sería inadmisible que la construcción de
la justicia partiera hoy de un principio y mañana de otro diferente, y
así sucesivamente, dándose como consecuencia fallos contradictorios
e incluso injustos, además, creando inseguridad jurídica. Estaríamos
frente a una forma caótica no sistemática, de la justicia
• Doctrina: “…La Constitución no solamente es una norma jurídica
sino es la norma suprema de todo el ordenamiento jurídico, a cuyas
disposiciones están sujetos los poderes públicos y los propios
gobernados. Su jerarquía normativa la convierte en parámetro de
validez de todas las decisiones que emitan los distintos órganos
30
Colegio de Abogados y Notarios de Guatemala
estatales…” Expediente No. 276-99 / Sentencia de fecha 05-012000 / Gaceta No. 55.
•
Comentario: La supremacía constitucional en concomitancia con
la preeminencia y tenor mandatorio de la constitución, obliga, sin
excepciones a aplicar y dar cumplimiento a su normativa superior
ante cualquier norma. Este concepto aquí considerado tiene que
ser el fundamento eficaz y efectivo para resolver en cada caso,
acerca de la justicia.
•
Doctrina: “…La supremacía constitucional requiere que todas las
situaciones jurídicas se conformen con los principios y preceptos
de la Constitución…” Expediente No. 410-99 / Sentencia de fecha:
20-07-99 / Gaceta No. 53.
•
Comentario: Por la vía del amparo se reclama la tutela judicial
efectiva. Esta debe concederse, según el caso, construyendo esa
sentencia de justicia que otorgue la tutela jurídica eficaz, “…a partir
del principio de la supremacía…” normativa constitucional la que
debe estar conforme a principios y preceptos de la Constitución,
“…en todas las situaciones jurídicas…” (SIC).
Este criterio de la Justicia constitucional es importante porque se
refiere a todas las situaciones jurídicas, puesto a que el principio
de supremacía constitucional no admite excepciones, por el propio
mandato constitucional. Debe notarse que se argumenta también que
es la prevalencia o supremacía de toda la Constitución.
Tal concepción refleja una visión sistémica, aunque precaria, en todo
caso sistémica, que de aplicarse a todo y en todo propiciaría seguridad
jurídica y justicia.
Existe un proverbio que dice : Summun jus, summa injuria.Derecho estricto, injusticia suprema.
Esto no aplica en todo caso dar la visión sistémica que implican las
normas primarias y demás leyes que desarrollan la constitución y
armonicen con ella, no permite en un sentido de aplicabilidad de todos
los principios resoluciones injustas, por cuanto guardan armonía y no
Revista No. 64
31
contradicción con todos los principios, valores, conceptos, garantías,
procedimientos y demás de la Constitución Política de la República
de Guatemala.
Interpretación constitucional.
En algunos países las constituciones tienen sus propias normas de
interpretación de rango constitucional, nacidas todas en la propia
Asamblea Nacional constituyente respectiva, en el caso de la
constitución de Guatemala no existen reglas o normas de interpretación
en esta, porque se ha estimado que son principios superiores de
cumplimiento irremisible, obligatorio e imperativo.
Es cierto que la ley de amparo en ocasión de un planteamiento de
tutela judicial efectiva permite interpretar indubio pro amparista, las
normas primarias para cada caso concreto. La constitución no tiene
ninguna norma que permita establecer normas de interpretación,
menos aún podría hacerse por la vía de una supuesta jurisprudencia. Así
la perspectiva de esto en la constitución, se establece esencialmente
desde su aplicabilidad en el caso concreto. Si fuere legalmente posible
en un caso concreto de interpretación, nunca podría ser fuera de
la constitución esencialmente a partir de sus postulados, principios,
valores estructura normativa y en toda armonía con su integralidad
normativa.
En el derecho comparado constitucional figuran como constitución
que tienen sus propias normas interpretación constitucional.
Esta conceptualización relativamente moderna, en cierta manera
podría constituir una cierta seguridad en la aplicación de normas
constitucionales.
Considero que por la naturaleza del Derecho constitucional y la
estructura de las normas constitucionales, resulta más seguro en la
defensa de la constitución la aplicación dentro de la integridad del
cuerpo normativo, que por el contrario estén sujetas a interpretación
de diversos matrices, que con mucha posibilidades cambiarían su claro
tenor. Quizás la interpretación sistemática o sea dentro del propio
32
Colegio de Abogados y Notarios de Guatemala
texto constitucional armónica y no contradictoria, más bien integral y
auto contenida, fuere lo mejor.
La interpretación de la estructura normativa, necesariamente debe
encuadrarse en la integralidad del cuerpo normativo. En nuestra
constitución hay principios como el de supremacía constitucional.
Estimo que entre los principios constitucionales hay “jerarquía de
principios” como por ejemplo: Derechos Humanos y Derechos
en General.
Por tanto, debe haber una estimación legal de esa jerarquía de
principios, cuando se pretende “interpretar” las normas constitucionales.
Supremacía: grado superior || Dominio. || Superioridad || Jerarquía más
elevada. || Ventaja en lucha o en guerra. || Hegemonía.
Supremo: superior de los superiores. || Jefe absoluto. || Máxima
autoridad. || Tribunal Supremo.
• Doctrina:“…La función de defensa del orden constitucional que
corresponde a este tribunal tiene sustentación en el principio de
supremacía de las normas fundamentales…” Expediente No. 33299/Sentencia de fecha: 31-08-99/Gaceta No. 53.
• Doctrina: “…La función de defensa del orden constitucional que
corresponde a este Tribunal tiene sustentación en el principio de
supremacía de las normas constitucionales…” Expediente No.
105-99/Sentencia de fecha: 16-12-99/Gaceta No. 31.
• Comentario: Desde luego que la supremacía constitucional
no es una cuestión simple de mera enunciación, ni menos aún
una situación declarativa. Es una cuestión de sustentación o
fundamento primario que obliga a una tutela judicial efectiva que
abarque todos los derechos y garantías constitucionales. Este
sustento de la primacía constitucional debe ser igualmente el
sustento de las resoluciones de la justicia que otorga la tutela
judicial respectiva.
• Doctrina: “…Efectivamente, en cuanto al artículo 175, que proclamala supremacía de la Carta Magna sobre las demás leyes, no
Revista No. 64
33
se advierte ninguna inconformidad como lo pretende el accionante,
porque al no existir lesión constitucional de parte de la disposición
jerárquica inferior, de acuerdo con lo que se ha considera con anteriormente, no tiene fundamento ni objeto la aplicación del principio
de supremacía constitucional puesto que este solo sanciona con
nulidad a las normas transgresoras y no lo hace con las que, por
carecer de los vicios imputados por el accionante, pueden coexistir
en completa armonía y congruencia con la Ley Matriz como sucede en este caso…” Expediente No. 276-99/Sentencia de fecha:
05-01-2000/Gaceta No. 55.
• Comentario: El principio de supremacía es el fundamento, también
para examinar la inconstitucionalidad de las leyes basado en
el criterio de que no se contradicción ni desarmo- nía, con los
mandatos constitucionales y la supremacía constitucional.
• Doctrina: “…El principio fundamental del control de constitucionalidad es el de la supremacía de la Constitución…el principio
de supremacía está garantizado por diversas normas de la
Constitución…” Expediente No. 889-98/Sentencia de fecha: 2908-96/ Gaceta No. 41.
• Comentario: Esta doctrina permite establecer el criterio legal de
que el principio de supremacía es una garantía de las personas, un
fundamento para las resoluciones judiciales. Es notoria la visión
sistémica. No comparto que el criterio que principio de Supremacía,
esta garantizado pues fundamento del sistema constitucional pues
uquien garantiza al que garantiza. La constitución es la norma
superior de superiores y punto.
• Doctrina: “…La Constitución es la norma jurídica suprema, de
primer rango, por lo que todo el ordenamiento de la comunidad
política se sujeta a sus disposiciones…” Expedientes No. 886-96,
887-96, 889-96, 944-96 y 945-96/Sentencia de fecha: 11-09-96/
Gaceta No. 41.
• Comentario: Esta doctrina en cuanto reconoce que el principio
de supremacía constitucional afecta todo el ordenamiento reitera
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Colegio de Abogados y Notarios de Guatemala
la visión sistémica, aunque precaria, por cuanto, afecta a toda la
comu- nidad política-jurídica.
• Doctrina: “…Uno de los principios fundamentales que informa el
derecho guatemalteco es el de supremacía constitucional…” Expediente No. 639-95/Sentencia de fecha: 11-12-96/Gaceta No. 42.
• Comentario: Aquí se establece que el derecho guatemalteco tiene
como fundamento la supremacía lo que es ya una noción jurídica
importante.
•
Doctrina: “…El orden constitucional, cuya defensa está encomendada a esa Corte es el que proviene de la Constitución; las
objeciones de inconstitucionalidad tienen como fundamento el
principio de supremacía de la Constitución…” Expediente No. 90596/Sentencia de fecha: 11-12-96/Gaceta No: 42.
• Comentario: El concepto de Supremacía Constitucional, deviene
en asignarle a todas las normas constitucionales el carácter de
supremas, es decir, norma superior de superiores. Es por tanto
una consecuencia de tal naturaleza de las normas constitucionales
que todo el orden constitucional sea siempre el que deba
defenderse por la Corte de Constitucionalidad, con el rango de
normas supremas.
• Doctrina: “…El principio fundamental del control constitucional es
el de supremacía de la Constitución…” Expediente
No. 11-96/ Sentencia de fecha 05-02-97/Gaceta No. 43.
• Comentario: Aquí debe resaltarse que el control constitucional
esencialmente radica en cotejar o enfrentar las normas que fueren,
frente al carácter supremo de las normas constitucionales.
• Doctrina: “…Uno de los principios fundamentales que informa al
derecho guatemalteco es el de supremacía constitucional…” Expediente No. 221-94/Sentencia de fecha: 12-02-97/Gaceta No. 43.
Revista No. 64
35
• Comentario: Ya se ha indicado la noción sistémica de esta
jurisprudencia en el sentido que todo el derecho guatemalteco
está sujeto a la Supremacía Constitucional
Doctrina: “…El principio de supremacía constitucional requiere que
todas las normas jurídicas se adecuen a los principios y preceptos
de la Constitución…”
Expediente No. 818-96/Sentencia de fecha: 04-03-97/
Gaceta No. 43.
• Comentario: Aquí se reitera que “…todas las normas jurídicas
deben adecuarse esencialmente y en sus consecuencias jurídicas
a la primacía constitucional. Puede asegurarse que está claramente
establecida la noción sistémica respecto de el principio de
supremacía constitucional...”
• Doctrina: “…Para el examen de constitucionalidad de las normas, se
requiere que los accionantes formulen de manera razonada su tesis
sobre la forma en que los preceptos impugnados contra- vienen
las normas constitucionales y señalen claramente los motivos
jurídicos por los cuales la infracción origina la inconstitucionalidad
denunciada. Para tal efecto se parte de que, conforme al principio
de supremacía constitucional…” Expediente No. 1129- 96/
Sentencia de fecha: 27-08-97/Gaceta No. 45.
• Comentario: El principio de supremacía constitucional sigue
siendo un referente obligatorio en razón de las acciones de
inconstitucionalidad, que obliga al examen frente a la totalidad de
la normativa constitucional.
• Doctrina: “…el control de constitucionalidad, según lo que antes se
consideró, únicamente puede tener como parámetro las normas
de la Constitución Política de la República de Guatemala que
entro en vigor en mil novecientos ochenta y seis. El objeto de ese
control es mantener el orden constitucional y la supremacía de
una Constitución concreta…” Expediente No. 1129-96/Sentencia
de fecha: 27-08-97/Gaceta No. 45.
36
Colegio de Abogados y Notarios de Guatemala
• Comentario: La función del principio de supremacía constitucional
es “mantener el orden constitucional. O sea, toda la constitución, lo
cual le hace “inviolable” siempre vigente, de vigencia permanente.
• Doctrina: “…La función de la defensa del orden constitucional que
corresponde a este Tribunal, tiene su sustentación en el principio
de supremacía de las normas fundamentales…” Expediente No.
342-97/Sentencia de Fecha: 05-09-97/Gaceta No. 45
• Comentario: Es pues sustento el principio de supremacía
constitucional de todo el orden jurídico.
La construcción de la justicia, no puede basarse exclusivamente
en la jurisprudencia sino en resoluciones cuya ratio legis como un
fáctor esencial, este basada en la aplicación de los principios y valores
constitucionales que a su vez son sustento de las resoluciones que
con- ceden o no tutela jurídica efectiva tal es el caso de la supremacía
constitucional.
En todo caso los planteamientos en el ejercicio de derechos de garantía
como el amparo o la inconstitucionalidad, deben plantear como
argumentación coesencial de estos el rol que constituyen lo principios
constitucionales esencialmente el de supremacía constitucional como
una necesidad del razonamiento primario que sustenta tal o cual
resolución.
Carecería de sustento y fundamento la tal o cual resolución que
omite expresar la manera que fundamenta la resolución respectiva,
los principios constitucionales prevalentes en el caso concreto. Así
está diseñado el sistema y es propio de un régimen constitucional
de Derecho.
Revista No. 64
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EL PRINCIPIO DE SUPREMACÍA CONSTITUCIONAL Y LA
ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA.
El ejercicio de la potestad de juzgar que es exclusiva y exclu- yente de
cualquier otro ente, para la realización de la Justicia, obligadamente
pasa por los principios y valores constitucionales, principal- mente a
partir de la supremacía constitucional.
Los jueces y magistrados en la función institucional de juzga- miento,
paran aplicando la ley y la jurisprudencia legalmente funda- da. Empero,
esto conlleva que se base en la supremacía de todos los derechos,
principios y valores constitucionales, que deben estar tute- lados y
sus decisiones basadas en este orden jerárquico, para poder hablar
de resoluciones justas y de administración de justicia.
Un ejemplo claro de esto lo constituye el planteamiento el amparo
viable, que demanda tutela judicial efectiva, y lo promueve en
razón de derechos primarios constitucionales, principios y valores
en una necesidad de prevalencia de esos derechos. Esos derechos
en su aplicación devienen del principio de primacía. Son primarios,
prevalentes y superiores, en todo cesto se basa su exigencia de tutela.
Para establecer lo anterior, es necesario examinar la jurispru- dencia
que fundamentan estas afirmación y criterios de la administración
de justicia.
Veamos los criterios de justicia del a Corte Suprema de Justicia.
Amparo 1040-2014
“...En consecuencia la omisión que hemos indicado con anterioridad
no es un simple requisito de dormán en el contenido de una sentencia
penal, porque así lo exige el articulo 389 de la Ley citada. Pero mas
allá del simple elemento en una Sentencia atenta además contra los
principios de debido proceso y de defensa...se estima que la sentencia
adolece de una fundamentación clara y precisa…”
COMENTARIO: Esta sentencia trae a cuenta como fundamento la
necesidad de preservar los principios del debido proceso de y derecho
de defensa esencialmente de orden constitucional. aquí se ve clara38
Colegio de Abogados y Notarios de Guatemala
mente ella prevalencia en su tenor de primacía constatándose que se
resuelve en su sentido claro y con apego total al articulo 203 constitucional, de supremacía constitucional., resolviendo en caso concreto,
si el caso en cuestión si apartarse de la necesaria concatenación a los
propios mandatarios, obligatorios y supremos de la constitucional.
Estimo que esto es una sentencia integral fundada y cuidadosa de la
supremacía constitucional y sus principios.
Es una sentencia con razones legales claras y un fundamento de
derecho en su decisión, elaborada por principios procesales y
constitucionales señalados.
Las sentencias bien fundadas con argumentación jurídica per- tinente,
son en cierta forma muy difíciles de impugnar, pero si esto es posible
en el sentido de lo idóneo deberá hacer porque falto a otros principios
o cuestión de nivel de primacía constitucional. Como se dijo en la
sentencia, “...además vulnera los principios del debido pro- ceso y
derecho de defensa. Hay además certeza jurídica y esto construye la
justicia en función de los criterios juridiciales de justicia que tutelan
los derechos de las personas.
Erwin Lobos Rios, Abogado y Notario, egresado de la Universidad de
San Carlos de Guatemala.
Revista No. 64
39
LA RECONOCIDA HONORABILIDAD COMO
REQUISITO CONSTITUCIONAL PARA
EL EJERCICIO DE CARGOS PÚBLICOS.
Licenciado
Andy Guillermo de Jesus Javalois
La reconocida honorabilidad es una condición sine qua non estatuida
por la Constitución Política de la República de Guatemala. Así se
menciona como requisito esencial para optar a diversos cargos públicos
en los artículos 132, 207, 234 y 270 de la Carta Magna nacional.
Además de forma indirecta el artículo 251, segundo párrafo, exige
este requisito para optar al cargo de Fiscal General de la República y
Jefe del Ministerio Público. A pesar de tratarse de un tema de la mayor
importancia, no existe dentro de la Constitución ni mucho menos en la
legislación ordinaria una definición que de claridad sobre qué es o cómo
evaluarla. De lo dicho se desprende que para ponderar si la cualidad
relacionada puede atribuirse o no a alguien, resulta imperativo escrutar
las acciones de esa persona, a efecto de determinar si la misma puede
ser sujeto del calificativo de honorable27.
Andy Guillermo de Jesús Javalois Cruz es licenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales, abogado
27
y notario, egresado de la Universidad Rafael Landívar, cuenta con una especialización en
derechos humanos y archivística por la Facultad Latinoamericana de Ciencias Sociales,
sede Guatemala, profesor de Introducción a la Filosofía y de Filosofía del Derecho en la
Universidad Rafael Landívar.
40
Colegio de Abogados y Notarios de Guatemala
LA RECONOCIDA HONOR ABILIDAD COMO REQUISITO
CONSTITUCIONAL PARA EL EJERCICIO DE CARGOS PÚBLICOS.
Sumario. 1. La reconocida honorabilidad. 2. El requisito de reconocida
honorabilidad de quienes ejercen la función pública. 3. El papel del
Tribunal de Honor del Colegio de Abogados y Notarios de Guatemala.
4. Las Normas de Comportamiento Ético del Organismo Judicial. 5.
Parámetros para determinar el concepto de “reconocida honorabilidad”.
Conclusiones. Recomendaciones. Fuentes de información.
1. La reconocida honorabilidad.
La reconocida honorabilidad es una condición sine qua non estatuida
por la Constitución Política de la República de Guatemala. Así se
menciona como requisito esencial para optar a diversos cargos públicos
en los artículos 207, 216, 234 y 270 de la Carta Magna nacional.
Además de forma indirecta el artículo 251, segundo párrafo, exige este
requisito para optar al cargo de Fiscal General de la República y Jefe
del Ministerio Público, cuando establece que el Fiscal General deberá
tener las mismas calidades que los magistrados de la Corte Suprema
de Justicia, contempladas en el artículo 207 ya citado.
A pesar de tratarse de un tema de la mayor importancia, cuyo rango
constitucional así lo revela, no existe dentro de la Constitución ni
mucho menos en la legislación ordinaria una definición que de claridad
sobre qué es o cómo evaluarla.
Esta laguna debe solventarse de conformidad con lo que establecen
las reglas de hermenéutica, contenidas en el decreto legislativo 2-89,
Ley del Organismo Judicial. El referido cuerpo normativo indica que las
normas se interpretarán conforme a su texto según el sentido propio
de sus palabras, a su contexto y de acuerdo con las disposiciones
constitucionales (art.10). Las palabras de la ley se entenderán acuerdo
al Diccionario de la Academia Española (art.11). Entonces, a efecto de
definir la honorabilidad, se acude a lo indicado en el diccionario que
ordena la ley.
Revista No. 64
41
La honorabilidad es la cualidad de la persona honorable. Este último
vocablo significa digno de ser honrado o acatado. Se dice respecto
de una persona cuando ésta procede con honradez, o sea que tiene
rectitud de ánimo, integridad en el obrar (Diccionario de la Lengua,
Real Academia Española, 22a edición).
De lo dicho se desprende que para ponderar si la cualidad relacionada
puede atribuirse o no a alguien, resulta imperativo escrutar las acciones
de esa persona, a efecto de determinar si la misma puede ser sujeto
del calificativo de honorable.
Por tanto, atribuir la reconocida honorabilidad exige un proceso en
el que sus pares reconozcan la condición a quien afirma ostentarla,
tras un cuidadoso escrutinio de los actos que el postulante ha llevado
a cabo en su vida. La honorabilidad no es innata deviene de los méritos propios.
La Corte de Constitucionalidad al referirse al vocablo honorabilidad
coincide con la apreciación expuesta al señalar que:
“...Sobre este aspecto cabe considerar que el voca uicio que
la comunidad se forma acerca de las cualidades morales y de
los méritos de la personalidad de un individuo. En el ámbito
doctrinario del Derecho, se considera que ‘el honor, como
concepto jurídico, es el valor individual de estimación que
la sociedad acuerda a todo hombre, tutelándolo contra los
ataques de los demás en la medida en que la propia sociedad
estima relevante’. Una de las manifestaciones de esa tutela se
encuentra en la ley penal que tipifica los delitos contra el honor
para proteger la integridad moral de la persona...” Gaceta No.
23, expediente No. 273-91, página No. 4, sentencia: 24-03-92.
Aplicando la definición expuesta al ejercicio profesional de la abogacía
se puede afirmar que ésta entraña una obligación, un deber, que en
términos generales está regulado por el ordenamiento jurídico nacional,
como se desprende de la lectura de normas tales como: el artículo
102 del Código Procesal Penal, que establece la prohibición para el
abogado que renuncia a la defensa técnica, de abandonar a su cliente,
42
Colegio de Abogados y Notarios de Guatemala
hasta que intervenga su sustituto. Lo establecido en la norma citada
encuentra su contraparte en el artículo 4 del Código de Ética que
indica: “4. Lealtad. El abogado debe guardar fidelidad a la justicia y a
su cliente, lo cual conlleva, además la observancia rigurosa del secreto
profesional, honorabilidad en el litigio, respeto y consideración al juez,
a la autoridad y al adversario.”
En consecuencia la actitud honorable de quien ejerce la defensa técnica
lo constituirá, en el caso comentado, el no abandonar al patrocinado
en tanto no comparezca un nuevo abogado que proporcione el auxilio
necesario. En semejante sentido la honorabilidad del abogado defensor
exige que este no haga uso innecesario o indebido de los mecanismos
procesales que la ley pone a su disposición.
En este orden de ideas el honor referido a la labor ejercida por los
agentes fiscales queda comprendido en la función que la Constitución
y el Código Procesal Penal señalan, o sea la averiguación de los delitos
que por ley les corresponde y el ejercicio de la acción penal. Es esa su
responsabilidad, es ese su deber y en tanto tal, resulta un imperativo
moral para los integrantes de las fiscalías cumplir con tal cometido.
Dicho cumplimiento es la concreción misma del honor profesional.
Después de este introito conceptual resulta indispensable contextualizar
la honorabilidad como exigencia para el ejercicio de la función pública.
2. El requisito de reconocida honorabilidad de quienes ejercen la
función pública.
Una circunstancia semejante a la indicada en el punto anterior se
puede afirmar respecto del trabajo de todos los funcionarios públicos,
incluidos, claro está, de quienes ejercen la magistratura. De acuerdo
con lo estipulado en el artículo 203 de la Carta Magna nacional,
corresponde exclusivamente a los órganos jurisdiccionales la potestad
de juzgar y promover la ejecución de lo juzgado. Dicha obligación debe
concretarse éticamente siguiendo a pie de juntillas lo dispuesto en los
artículos 30 al 33 del capítulo VI del Código de Ética que exigen de los
juzgadores: imparcialidad, independencia, estudio y decoro.
Revista No. 64
43
El nivel de imparcialidad y autonomía de los jueces se determina por
la estructura de relaciones entre el Organismo Judicial con los demás
poderes del Estado28. La independencia es la garantía necesaria para
el eficaz ejercicio de la judicatura. Los órganos jurisdiccionales son
independientes los unos de los otros, y respecto de cualquier otra
autoridad, en lo que atañe al ejercicio de sus funciones judiciales29.
La independencia del juez no debe limitarse a aquella frente a las partes
y a las injerencias de los otros poderes, sino entraña una independencia
frente al sentido político del ordenamiento30. En cuanto al estudio, éste
no debe limitarse a la formación universitaria y aquella que provee la
Escuela del Organismo Judicial. Esto se comprende mejor a través de
las palabras de Eduardo J. Couture: “Estudia. El derecho se transforma
constantemente. Si no sigues sus pasos, serás cada día un poco menos
abogado.”31
Respecto del decoro se puede sostener que es comportarse con
arreglo a la propia condición social32. Sobre este concepto Ossorio
entiende la “Circunspección en el lenguaje y en la conducta. Gravedad
o dignidad en el ejercicio de un cargo o función. Respeto, consideración,
reverencia33. En el área profesional decoro significa vivir con dignidad
y decencia, no llevar una vida licenciosa, evitar vicios y escándalos34.
La palabra decoro sirve para orientar a la persona en su vida
profesional y privada, consiste en no dañar su reputación, por ello
resulta semejante al concepto de prestigio profesional35. Por tanto se
espera que el trabajo que llevan a cabo los profesionales del derecho
se realice de forma prudente y comedida.
Fundación Myrna Mack. Corrupción en la administración de justicia. Guatemala, Fundación
Myrna Mack, 1ª edición, 1998, pág. 39.
29
Fundación Myrna Mack. Módulo sobre justicia. Guatemala, Fundación Myrna Mack, 2010,
pág. 48.
30
Loc.cit.
31
Couture, Eduardo J. Los mandamientos del abogado. México, Universidad Nacional autónoma
de México, Facultad de Derecho, 1ª edición, 2003, pág. 3.
32
Real Academia Española, op.cit., pág. 473.
33
Ossorio, Manuel. Diccionario de Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales. Argentina, Editorial
Heliasta, S.R.L., 20ª edición, 1992, págs., 279-280.
34
Guerra González, María del Rosario. Ética, Globalización y Dignidad de la Persona. México,
UAEM, Dirección de Vinculación Investigación-Sociedad, 2002, pág. 94.
35
Loc.cit.ww
28
44
Colegio de Abogados y Notarios de Guatemala
La prudencia referida a la acción profesional implica discernir y distinguir
lo que es bueno o malo, para seguirlo o huir de ello36. El decoro,
en consecuencia, es la cualidad de lo que conviene decir y hacer en
sociedad, según las circunstancias37. El decoro debe practicarse con
simplicidad y naturalidad para que permita relaciones armoniosas que
eviten el desarrollo de conflictos entre los individuos38.
El decoro implica un delicado equilibrio entre la autenticidad y la
observación de los usos, la libertad de pensamiento y la cortesía en la
expresión39. En consecuencia el comportamiento prudente exige que
la persona se aparte de actos que pongan en menoscabo los derechos
humanos, a la profesión y en general a la moral humana. Por su parte la
acción del funcionario público, incluido el de los jueces y magistrados,
debe ser comedida, es decir, aderezada con cortesía, moderación y
urbanidad.
La rectitud trata de la recta razón o conocimiento práctico de lo
que se debe hacer o decir40. Ossorio indica que la rectitud, desde el
punto de vista de la conducta se refiere a la honradez, la justicia y la
imparcialidad41. En palabras de Guadalupe Ibarra la rectitud es un
valor sinónimo de la justicia, que exige del profesional el ejercicio de
la igualdad, la equidad y la imparcialidad en sus labores42. La rectitud
involucra un ejercicio profesional íntegro, además de suponer la puesta
al día de la razón, la ecuanimidad, la sensatez y la prudencia en la toma
de decisiones43.
Real Academia Española. Diccionario de la Lengua Española. Madrid, España, Editorial Espasa
Calpe, XXI edición, 1992, pág. 1195.
37
Souriau, Étienne. Diccionario Akal de Estética. España, Ediciones Akal, S.A., 1998, pág. 420.
38
Loc.cit.
39
Loc.cit.
40
Real Academia Española, op.cit., pág. 1237.
41
Ossorio, Manuel, op.cit. pág. 834.
42
Ibarra, Guadalupe. Ética y valores profesionales. Disponible en GI Rosales - Reencuentro,
2007 - redalyc.uaemex.mx, consultado el 11 de marzo de 2013.
43
Loc.cit.
36
Revista No. 64
45
La rectitud de la conducta obliga a una actitud de respeto hacia todo
lo positivo, determinado por los semejantes o desde una perspectiva
personal44. Stammler sostiene que “Los deseos y los afanes hay que
subordinarlos a la ley suprema de la rectitud de voluntad y tomar ésta
por mira de orientación”45.
De la Torre Díaz indica que la rectitud es condición necesaria de la
conducta moral. Por ello hay que evitar la deformación de la rectitud
de la conciencia que proviene sobre todo de la despreocupación de
buscar la verdad y por la violación constante de la propia conciencia.
Formar la rectitud de la conciencia es intentar tener intenciones puras,
desterrar la ambigüedad, el retorcimiento, la falta de claridad en las
motivaciones individuales. Implica no asumir casos por envidia, celos, o
por competitividad malsana46. Para el relacionado autor la rectitud de
una acción depende de la buena intención en relación al cumplimiento
de los principios morales47.
Para Cabanellas la rectitud implica la ecuanimidad al proceder;
imparcialidad al juzgar; honradez, justicia e integridad48. Así las cosas,
la rectitud consiste en la observancia escrupulosa de las leyes morales
y debe ejercitarse en todas las circunstancias de la vida humana49.
El respeto indica veneración, acatamiento que se hace a uno50 .
Para Cabanellas se trata de la consideración que se rinde a quien
por autoridad, vínculos familiares, ejemplar conducta, edad u otras
cualidades, merece la deferencia en la expresión, la prestación de
pequeños servicios personales o domésticos, la práctica benévola de
ciertas gestiones, la aceptación de su criterio o consejo, por parte de
Con información disponible en http://www.poder-judicial-bc.gob.mx/admonjus/n27/
AJ27_004.htm.
45
Loc.cit.
46
De la Torre Díaz, Francisco Javier. Ética y deontología jurídica. Madrid, España, Editorial
Dykinson, S.L., 2000, pág. 210.
47
Ibíd., pág. 246.
48
Cabanellas, Guillermo. Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual. Tomo VII. Colombia,
Editorial Heliasta, 24ª edición, actualizada y ampliada, 1996, pág. 51.
49
Loc.cit.
50
Real Academia Española, op.cit. pág. 1264.
44
46
Colegio de Abogados y Notarios de Guatemala
quienes le deben obediencia, afecto, admiración, ayuda o brindan tal
trato espontáneamente por imitación, costumbre o reflexión51.
El respeto puede abordarse en atención a su consideración como
valor abstracto, como proyección filial y por las repercusiones que
entraña. Como valor abstracto constituye eje determinante de la
interacción social humana. En palabras de Cabanellas el respeto integra
la elegancia al obedecer52. El respeto integra a su vez un deber jurídico
filial, manifestado a través de la reverencia que deben tributar los hijos
a los padres siempre.
Igualmente debe existir entre los esposos un respeto mutuo, reflejado
en el recíproco auxilio y socorro. Las repercusiones por actos de
irrespeto se traducen en sanciones civiles y penales. Ejemplos de las
primeras lo constituye la posibilidad de desheredar derivada de los
actos de ingratitud. En cuanto a las segundas, resultan paradigmáticos
el insulto grave y reiterado, y más aún las vías de hecho53, que pueden
subsumirse en los tipos penales correspondientes.
El respeto implica aceptar el valor de los antecedentes sociales,
culturales y familiares de los otros. Asimismo implica preocupación por
el entorno natural, responsabilidad por el ambiente local y global54. De
acuerdo con Aristóteles el respeto es un valor íntimamente relacionado
con la justicia: “Dar a cada uno lo que le corresponde y le pertenece,
a Dios, a los hombres, a los seres y a los objetos”. Al respecto dice el
filósofo Alfonso Reyes que “La moral humana es el código del bien,
la moral nos obliga a una serie de respetos”55. El respeto deriva del
conocimiento del valor que cada persona tiene de sí misma y del
reconocimiento del valor de los demás.
53
54
55
51
52
Cabanellas, Guillermo, op.cit. pág. 190.
Loc.cit.
Loc.cit.
Guerra González, María del Rosario, op.cit., pág. 52.
Valdés Salmerón, Verónica. Ética ciudadana. De lo individual a lo social. De lo social a lo
global. México, Pearson, 2003, pág. 67.
Revista No. 64
47
Cuando se considera a una persona inferior, se propicia un ambiente
carente de respeto. Esta falta de respeto se manifiesta en actitudes
de arrogancia, tendencia a impresionar a los demás, dominar o limitar
la libertad de otros56.
De acuerdo con Sánchez es en virtud del interés del cliente que el Código
Deontológico impone a los abogados deberes de recíproca lealtad,
respeto mutuo y relaciones de compañerismo, principios que son
aplicables a todos pero que para el abogado constituyen obligaciones
jurídicas cuyo incumplimiento es sancionable disciplinariamente57.
Por su parte el vocablo dignidad atiende a la gravedad y decoro de las
personas en la manera de comportarse58. La dignidad es la calidad de
digno y por tal concepto se debe entender, en palabras de Cabanellas,
que se es merecedor de algo. En sentido favorable implica encomio
u honor59. En semejantes términos se expresa el Diccionario de la
Lengua Española que afirma que digno significa: “Que merece algo, en
sentido favorable o adverso. Cuando se usa de manera absoluta, indica
siempre un buen concepto y se usa en contraposición a indigno”60. En
consecuencia el vocablo comentado hace relación al mérito y condición
de una persona. Es el valor que tiene un hombre o una mujer por el
solo hecho de ser humano61.
Éste valor es inherente al ser humano en cuanto ente racional, conferido
de libertad y potestad creadora, pues las personas pueden modelar
Ibíd., pág. 71.
Sánchez Stewart, Nielson. Respeto de los abogados a sus compañeros,
disponible en http://sanchez-stewart.com/app/download/5780459634/2010++182+Respeto+en+las+relaciones +entre + Abogados. pdf.
58
Real Academia Española, op.cit. pág. 530. Por ejemplo en algunas partes del Medio Oriente
la dignidad de una mujer se determina por su forma de vestir: por lo habitual oculta el rostro
y la mayor parte de su cuerpo. Si una mujer se viste al estilo de occidente se la considera
indigna (Valdés Salmerón, Verónica, op.cit., pág. 15).
56
57
Cabanellas, Guillermo. Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual, tomo III. Argentina,
Editorial Heliasta, S.R.L. 24ª edición, revisada, actualizada y ampliada, 1996, pág. 252.
60
Real Academia Española, op.cit., pág. 530.
61
Valdés Salmerón, Verónica. Ética ciudadana. De lo individual a lo social. De lo social a lo
global. México, Pearson, 2003, pág.16.
59
48
Colegio de Abogados y Notarios de Guatemala
y mejorar sus vidas mediante la toma de decisiones y el ejercicio de
su libertad.
La idea de la dignidad humana, está en el origen del concepto de
los derechos humanos y de la teoría de la democracia, por cuanto
el respeto irrestricto del otro y la administración pluralista de la
convivencia se sustentan entre si y no pueden explicarse más que si
se admite que los seres humanos son conciencias en libertad62.
Esta noción de la dignidad no es producto de reciente elucubración. En
los inicios de la era cristiana, el movimiento filosófico estoico promovió
la idea de la ciudadanía universal63; más adelante durante la Edad
Media y el Renacimiento, se impulsó el concepto del derecho natural64;
adentrados en la modernidad, entre los siglos XVII y XVIII, con las
llamadas teorías del contrato social, se fomentan las declaraciones
de los derechos del hombre y su posterior codificación en las
constituciones nacionales y más tarde en los tratados internacionales
de los siglos XIX y XX65.
La referencia a la dignidad está presente en los instrumentos
fundacionales del derecho internacional de los derechos humanos
nacido luego de concluida la Segunda Guerra Mundial. En tal sentido, se
destaca ante todo la Declaración Universal de Derechos Humanos de
Valencia Villa, Hernando, Los derechos humanos. España, Acento Editorial, 4ª edición, 2003,
pág. 14.
63
Según lo expresa Martha Nussbaum (2005), los estoicos parten del supuesto básico de
que toda la humanidad pertenece a una comunidad moral/racional, en consecuencia los
comportamientos humanos deberían respetar la dignidad de la razón y la elección moral de
todos los individuos (Bustos Natacha, Cosmopolitismo estoico: una interpretación política
a partir de las nociones de justicia y ley común. Disponible en http://revistasiigg.sociales.
uba.ar/index.php/ anacronismo/ article/ download/152/132. consultado el 22 de julio de
2013).
64
Es un sistema de derecho que supuestamente se determina por la naturaleza, y por lo
tanto se considera universal. Tradicionalmente, se refiere al uso de la razón para analizar
la naturaleza humana -tanto. social y personalmente-y deducir reglas obligatorias de
conducta moral. Clásicamente el derecho natural se ha contrastado con el derecho
positivo de una determinada comunidad política, sociedad o Estado, y de ahí que sirva
como un estándar por el cual criticar dicho derecho positivo.
65
Valencia Villa, Hernando, op.cit. pág. 15.
62
Revista No. 64
49
1948, que invoca en su Preámbulo la «dignidad intrínseca (...) de todos
los miembros de la familia humana», para luego afirmar que «todos los
seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos» (artículo
1°). Con posterioridad, el concepto de dignidad humana fue retomado
por los dos Pactos internacionales de derechos humanos de 1966 y por
la mayoría de los instrumentos condenatorios de una serie de prácticas
directamente contrarias al valor esencial de la persona, tales como la
tortura, la esclavitud, las penas degradantes, las condiciones inhumanas
de trabajo, las discriminaciones de todo tipo, etc. En la actualidad, la
noción de dignidad humana tiene su reflejo más claro en los textos
constitucionales de la segunda mitad del siglo XX66.
De esa cuenta cabe afirmar que el derecho positivo de buena parte
de los Estados, consolidó una esfera de inmunidad en la que el
sujeto queda protegido frente a acciones que pongan en peligro o
menoscaben su persona, su integridad física, psíquica y moral, esfera
de inmunidad que se ha extendido a otras circunstancias del desarrollo
humano67. La dignidad como elemento de otros derechos queda
recogida en el artículo 1 de la Constitución de Finlandia, en el artículo
54 de la Constitución de Hungría, en el artículo 21 de la Constitución
de Lituania. La Constitución portuguesa, en su artículo 1, reconoce
igualmente la dignidad humana y también recoge una dignidad «social»
que vincula a la igualdad (art. 13)68.
Por su parte, el artículo 23 de la Constitución de Bélgica, reconoce
la dignidad humana en sentido estricto y, también, de la dignidad que
hemos denominado dignidad en las condiciones de vida personal y
laboral puesto que, en el apartado segundo de este precepto 23, se
establece la relación de la dignidad con los derechos económicos,
sociales y culturales y con los deberes. Similar dimensión de la dignidad
se encuentra en el artículo 10 de la Constitución de Estonia. Si no
expresamente, si parece tener este mismo enfoque la Constitución
de Suecia que, tras reconocer la dignidad humana, menciona las
Con información disponible en: http://www.ugr.es/~redce/REDCE4/articulos/09yolanda.
htm#dos.
67
Loc.cit.
68
Loc.cit.
66
50
Colegio de Abogados y Notarios de Guatemala
condiciones de vida y los derechos sociales en el mismo precepto. De
otra parte, la «igual dignidad en libertad y derechos» está expresamente
reconocida en el artículo 12 de la Constitución de Eslovaquia69.
De forma paralela se han reconocido también la dignidad de algunas
profesiones o la dignidad de las personas en la realización de
determinadas funciones. Martínez Val indica que la primera obligación
del profesional del derecho es sentirse portador de la dignidad de su
profesión, mediante una conducta irreprochable en ella, guiada por la
conciencia cierta y responsable70. En relación a la exigencia de esta
conducta por parte de los abogados en general, y de los defensores en
particular, cabe concordar con lo expuesto por De la Torre Díaz. Dice
el citado autor que debido al paradigma imperante de que el ejercicio
de la abogacía es un asunto propio de personas inescrupulosas, que
se venden al mejor postor, el abogado no debe separar totalmente la
vida pública de la privada. Este autor propone los siguientes ejemplos
de conductas reprochables: alcoholismo, violencia, drogadicción y otras
conductas que afectan a los demás, expresadas públicamente71.
Dentro de este contexto, el proceso penal debe iniciarse y desarrollarse
acatando y respetando plenamente la dignidad humana. Toda persona
sindicada de un hecho punible tiene derecho a ser tratada con el
respeto debido a su dignidad de ser humano72.
Por ende los principios éticos del derecho proclamados desde la época
romana son: “Honeste vivere, alterum non laedere, jus suum cuique
tribuere”73. Vivir honestamente, no dañar a otro, dar a cada cual lo
suyo. Por ello el derecho es a la vez moral en su contenido aunque no
en su forma, porque no puede haber un derecho inmoral, no obstante
puede haber leyes inmorales74.
Loc.cit.
De la Torre Díaz, Francisco Javier, op.cit., pág. 293.
71
Loc.cit.
72
Londoño Jiménez, Hernando, op.cit., pág. 21.
73
Burgoa Orihuela, Ignacio. El jurista y el simulador del derecho. México, Editorial Porrúa, S.A.
de C.V., 3ª reimpresión de la 19ª edición, 2012, pág. 33.
74
Ibíd., pág. 34.
69
70
Revista No. 64
51
El conjunto de requerimientos éticos que las personas deben cumplir,
no solo en su vida personal, sino, también, en el ejercicio de la función
pública, ha hecho necesaria la existencia de una normatividad que
regula el comportamiento ético de quienes practican el ejercicio liberal
de su respectiva profesión, funcionarios y servidores públicos. De
este grupo de disposiciones por su relevancia se hace menciona a
continuación aquellas referidas con el Organismo Judicial.
3. El papel del Tribunal de Honor del Colegio de Abogados y Notarios
de Guatemala.
Al haber realizado una breve relación conceptual sobre la honorabilidad,
resulta oportuno hacer una aproximación al papel que juega el Tribunal
de Honor del Colegio de Abogados y Notarios de Guatemala en la
determinación de responsabilidades éticas de los agremiados.
En Guatemala, los deberes en el ejercicio de la profesión de abogado
y notario, se encuentran regulados en el Código de
Ética Profesional75 y en la Ley de Colegiación Profesional Obligatoria
(LCPO), que regula la instrucción de la averiguación, emisión del
dictamen y en su caso, acordar la sanción correspondiente cuando
se sindique a alguno de sus miembros de haber faltado a la ética; o
atentado contra el honor y prestigio de la profesión.
Los estatutos del Colegio de Abogados y Notarios (CANG), por su
lado establecen el procedimiento a seguir ante el Tribunal de Honor; y
además prescriben las sanciones disciplinarias que se pueden imponer
a sus afiliados.
El Tribunal de Honor, es el órgano de los Colegios Profesionales,
encargado de instruir averiguación y emitir dictamen, proponiendo
en su caso la sanción correspondiente cuando se sindique a alguno
Vigente desde 21 de diciembre del año 1994. Entre sus disposiciones cabe destacar el
artículo 19 que se refiere a abusos de procedimiento, e indica: “El abogado debe abstenerse
del abuso de medios de impugnación y de toda gestión puramente dilatoria, que entorpezca
el normal desarrollo del procedimiento. Este vicio afecta el prestigio de la profesión y el
concepto de la justicia”.
75
52
Colegio de Abogados y Notarios de Guatemala
de los miembros del colegio de haber faltado a la ética o atentado
contra el honor o prestigio de su profesión, remitiendo a los estatutos
establecer el procedimiento respectivo76 . El procedimiento del
Tribunal de Honor es un proceso no jurisdiccional, pues en el mismo
no se discuten aspectos legales sino situaciones morales. Se le ha
denominado jurisdicción disciplinaria77.
El procedimiento a seguir por el Tribunal de Honor se debe fijar por
cada Colegio en sus respectivos Estatutos, debiéndose respetar en
todo caso el derecho constitucional de defensa y debido proceso78. Se
implementarán los principios de oralidad, inmediación, continuidad y
economía procesal. De preferencia se debe unificar el procedimiento
en todos los Colegios profesionales79.
En este orden de ideas el ejercicio del poder disciplinario que el
Tribunal de Honor sobre los colegiados, debe ser inflexible con los
transgresores de las normas de ética profesional, las sanciones deben
ser severas para los que son desleales en el ejercicio de la profesión,
así mismo servirá de paradigma para sus colegas.
LCPO: Articulo 16. Del Tribunal de Honor. El Tribunal de Honor se integra con siete miembros
76
propietarios y dos suplentes, electos por planilla por la Asamblea General, en la misma
forma y por el mismo período que los de la Junta Directiva. Para ser miembro del Tribunal
de Honor se requieren los mismos requisitos que para serlo de la Junta Directiva, salvo
para el Presidente, que deberá tener por lo menos cinco años de ejercicio profesional.
En ningún caso se permitirá la reelección para el mismo cargo antes de transcurridos dos
períodos. Artículo 17. Funciones y atribuciones. El Tribunal de Honor se instituye para instruir
averiguación, emitir dictamen y en su caso acordar la sanción correspondiente, cuando se
sindique a alguno de los miembros del Colegio de haber faltado a la ética o atentado contra
el honor y prestigio de su profesión. El procedimiento a seguir por el Tribunal de Honor, se
debe fijar por cada colegio en sus respectivos estatutos, debiéndose respetar en todo caso
el derecho de defensa del sindicado. El Tribunal de Honor elaborará, y en su caso revisará
el Código de Ética del Colegio respectivo y lo someterá a la aprobación de la Asamblea
General.
77
Carias Medina, Álvaro Ernesto. La rehabilitación de abogados y notarios sancionados por el
tribunal de honor. Guatemala, Universidad San Carlos de Guatemala, Facultad de Ciencias
Jurídicas y Sociales, tesis, 2010, pág. 89.
78
Schaeffer Giró, María Mercedes, Análisis jurídico de la sanción de suspensión definitiva en
el régimen sancionatorio del Tribunal de Honor para el ejercicio Profesional del notariado.
Guatemala, Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales, Universidad de San Carlos de
Guatemala, tesis, 2006, pág. 77.
79
Ibíd., pág. 78.
Revista No. 64
53
El procedimiento inicia con una denuncia dirigida en contra de alguno
o algunos integrantes del Colegio, por considerarse que han faltado a
sus obligaciones o a la ética profesional, o que han atentado, contra
el honor o prestigio de la profesión, deberá presentarse por escrito
al Tribunal de Honor, por medio del Secretario de la Junta Directiva,
haciendo una exposición detallada de los hechos y ofreciendo la
prueba necesaria.
El Secretario dará cuenta inmediatamente al Presidente del Tribunal,
quien resolverá dentro del tercer día, a más tardar, citando a todos sus
miembros, para que conozcan el caso.
Si el Tribunal de Honor encontrare que la denuncia amerita una
investigación, dará audiencia dentro del tercer día al acusado o
acusados, para que dentro de un término de nueve días, manifiesten
lo que convenga a su defensa y propongan las pruebas de descargo. En
caso de que el Tribunal la estimare frívola o impertinente, dictaminará
en tal sentido y propondrá a la Junta Directiva que se rechace de plano.
Concluida la audiencia, se abrirá a prueba por el plazo de treinta días.
Cuando las partes interesadas tengan que presentar pruebas que
deban recabarse en el extranjero, el Tribunal concederá un término
extraordinario de seis meses. El Tribunal de Honor, recibirá las pruebas
ofrecidas por las partes, y, a su vez practicará todas aquellas diligencias
que estime necesarias para el esclarecimiento de los hechos. Vencida
la etapa de prueba, el Tribunal dispondrá por el plazo de cinco días,
queden las actuaciones en la Secretaría a efecto de que las partes
puedan impugnar o presentar los alegatos que estimen conveniente.
En este contexto se puede afirmar que entre las sanciones aplicadas80
no figura ni un solo caso de suspensión definitiva o inhabilitación.
LCPO: Artículo 23. Sanciones. Las sanciones que las autoridades de los colegios pueden imponer,
80
son las siguientes: Sanción pecuniaria, amonestación privada, amonestación pública, suspensión
temporal en el ejercicio de su profesión y suspensión definitiva. La suspensión temporal en ningún
caso puede ser mayor de un año. La suspensión definitiva, la pérdida de la condición de colegiado.
Artículo 24. Aplicación y recursos. Las sanciones especificadas en el artículo anterior deben ser
acordadas por el Tribunal de Honor, y aprobadas por la Junta Directiva, salvo el caso de suspensión
temporal que será aprobada por la Asamblea General, con el voto de por lo menos el veinticinco por
ciento (25%) del total de colegiados activos. Contra las resoluciones en que se acuerde cualquiera
de las sanciones indicadas, caben los recursos de aclaración y ampliación, así como el de apelación
ante el órgano superior que corresponda. Todo recurso deberá de interponerse dentro del tercer
día de la última notificación.
54
Colegio de Abogados y Notarios de Guatemala
La sanción de suspensión definitiva conlleva la pérdida de calidad de
colegiado activo. Se debe imponer cuando el hecho conocido sea
tipificado como delito por los tribunales competentes, siempre que
se relacione con la profesión, y la decisión sea tomada por las dos
terceras partes de los miembros del Tribunal de Honor y ratificada en
Asamblea General, con el voto de por lo menos el diez por ciento del
total de colegiados activos.
Las únicas asambleas generales que logran convocar más de 500
colegiados, son las de elecciones a Junta Directiva y Tribunal de Honor,
o para delegar representación en Comisiones de Postulación. O sea,
sería poco probable que en Guatemala se inhabilitara de por vida, por
ejemplo, a un notario que ha falsificado documentos para robarse
propiedades en el Registro de la Propiedad o que se ha comportado
de manera reprochable violando las normas éticas contempladas en
el Código respectivo.
A manera de conclusión de este apartado, es meritorio recordar que
no puede haber verdadera justicia, aunque haya estricto cumplimiento
de la ley, en el país donde le sea posible al litigante malicioso demorar
la aplicación de la razón tanto tiempo que la justicia sucumba por
agotamiento de las fuerzas que exige la lucha81.
4. Las Normas de Comportamiento Ético del Organismo Judicial
Quienes integran el Organismo Judicial están obligados a obedecer las
Normas de Comportamiento Ético del Organismo Judicial, estipuladas
en el acuerdo 22-2013 de la Corte Suprema de Justicia.
En este orden de ideas, los magistrados y todo el personal del Organismo
Judicial deben ejercer las funciones asignadas sin intervención ajena ni
influencia real o aparente de factores externos (art. 5). Los magistrados
tienen que actuar con rectitud y dignidad en todos los aspectos de su
vida (art.6). Esto exige un comportamiento probo que no sólo se limita
Lopez, José Ramón. El Litigante temerario, disponible en http://www .agn .gov . do/sites/
default/files/publicaciones/vol_18._escritos_dispersos.tomo_iii.1917-1922 ._ jose_ramon_
lopez. pdf , consultado el 6 de junio de 2013.
81
Revista No. 64
55
a su desempeño en la judicatura, sino, también, se extiende a todos
los ámbitos de la vida, tanto pública como privada.
Deben actuar con honradez, de modo que sea digna de ser respetada
y edifique la buena imagen personal y de la institución (art. 7). Esta
disposición está en concordancia con lo dispuesto en el artículo 113
de la Constitución Política de la República, así como lo establecido en
el artículo 207 de dicha Carta Magna.
Toda actuación de quienes laboran en el Organismo Judicial debe
producirse acatando las normas y leyes, generando confianza de
las personas usuarias y de la población, en lo individual y hacia la
institución (art. 8). El precepto aludido guarda relación con los artículos
2, 203 y 204 de la Constitución. En este sentido deben cumplir
con las funciones y obligaciones jurisdiccionales y/o administrativas
asignadas (art. 9). Actuar de forma clara y accesible, garantizando que
las actuaciones sean legales y éticas (art. 10).
Además el personal del Organismo Judicial tiene que cumplir con las
obligaciones éticas siguientes (art. 16):
a)
Mantener y promover los estándares de conducta defi
nidos en las normas de comportamiento ético del Orga
nismo Judicial.
b)
Impedir toda conducta impropia en la administración de justicia, por parte de abogados, fiscales, funciona
rios y empleados del tribunal, o de cualquier otra persona;
Asegurar que los procesos judiciales y la actuación del propio tribunal y sus servicios administrativos se desa
rrollen en un ambiente inalterable de disciplina, orden y respeto; y
c)
d)
56
Observar las garantías del debido proceso.
Las y los funcionarios jurisdiccionales no deben ejercer
influencia indebida en el ánimo del órgano jurisdiccional decisor,
e provecho propio o de terceros (art.18).
Colegio de Abogados y Notarios de Guatemala
El personal del Organismo Judicial no debe utilizar su cargo para
fomentar el éxito de negocios privados o para su beneficio personal
(art. 20).
Los infractores se hacen acreedores a la censura en los términos
contemplados en el artículo 24 de las Normas de Comportamiento Ético
del Organismo Judicial. No obstante esta “censura” no es suficiente
para dotar de la coercibilidad necesaria para el respeto a las normas
de comportamiento ético del Organismo Judicial. Esto hace necesario
que se emita la normatividad idónea y pertinente que fortalezca la
imperatividad de las disposiciones deontológicas aludidas82.
Así las cosas persiste la necesidad de analizar y discutir a través de qué
mecanismos objetivos es posible valorar la reconocida honorabilidad
de las personas a las que la Constitución y la ley se las exige.
5. Parámetros para evaluar la “reconocida honorabilidad”
La Corte de Constitucionalidad ha elaborado un Corpus doctrinal que
orienta el actuar del poder público, cuando se le exija – para la elección,
nominación, selección u otro procedimiento similar- valorar el aspecto
reconocida honorabilidad, sobre el que la Corte se ha pronunciado
con anterioridad en cuanto a considerarse éste un requerimiento
comprobable mediante una serie de elementos83.
Al respecto el tribunal constitucional ha listado una serie de elementos
para la comprobación de la honorabilidad así:
A) Acreditaciones: consistente en la presentación de documentos o
certificaciones.
En este sentido la homogenización en los códigos de comportamiento ético de los
Organismos de Estado, de disposiciones que fortalezcan la aplicación y sanción, según el
caso, de los infractores, es una tarea que no admite más demoras.
83
Corte de Constitucionalidad, gaceta 97, expediente 942-2010, sentencia de fecha
24/08/2010. Véase también expediente 3690-2009, auto de fecha 4 de octubre de 2009.
82
Revista No. 64
57
B) Criterios sociales: integrados por la buena conducta profesional,
la estima gremial, el reconocimiento del foro público, el decoro
profesional, entre otros.
C) Repercusiones en el actuar: que se manifiestan tanto en lo profesional,
en la judicatura u otro servicio prestado desde la administración pública
o en cualquier otro ramo, entendiéndose como tal no solo su ejercicio
profesional, sino también las actividades personales, comerciales o de
cualquier otra índole que resultaren incompatibles con el ejercicio de
la función pública.
D) Respeto a la intimidad: no inmiscuirse en la esfera de la intimidad
personal o del derecho a la propia imagen;
E) Criterios de organismos internacionales: “Que conforme los
Principios Básicos Relativos a la Independencia Judicial, reconocidos
por la Asamblea General de las Naciones Unidas, adoptados por
el Séptimo Congreso de las Naciones Unidas sobre Prevención
del Delito y Tratamiento del Delincuente, celebrado en Milán del
veintiséis de agosto al seis de septiembre de mil novecientos ochenta
y cinco, y confirmados por la Asamblea General en sus resoluciones
40/32 de veintinueve de noviembre de mil novecientos ochenta y
cinco, y 40/146 de trece de diciembre de mil novecientos ochenta y
cinco, dicha independencia implica el reconocimiento y las garantías
adecuadas para que: “Los jueces resuelvan los asuntos que conozcan
con imparcialidad, basándose en los hechos y en consonancia con el
derecho, sin restricción alguna y sin influencias, alicientes, presiones,
amenazas o intromisiones indebidas, sean directas o indirectas, de
cualesquiera sectores o por cualquier motivo”. Que la Convención
Americana sobre Derechos Humanos, instrumento internacional que
forma parte del bloque de constitucionalidad, garantiza la inmunidad
e independencia de los jueces, así como el acceso de toda persona a
un juez o tribunal competente, independiente e imparcial”.
58
Colegio de Abogados y Notarios de Guatemala
F) Legislación ordinaria: “Por su parte, el primer considerando de la Ley
de la Carrera Judicial establece: “Que una de las grandes debilidades
estructurales del Estado guatemalteco residen en el sistema de justicia,
que es uno de los servicios públicos esenciales; que su reforma y
modernización debe dirigirse a impedir que éste genere y encubra
un sistema de impunidad y corrupción y, al mismo tiempo, se revierta
la ineficacia, se garantice el libre acceso a la justicia, la imparcialidad
en su aplicación, la independencia judicial, la autoridad ética, la
probidad del sistema en su conjunto y modernización’; y en ese orden
de ideas, el artículo 70 de la Ley del Organismo Judicial establece
como prohibiciones para los jueces y magistrados que integran dicho
Organismo del Estado, el hecho de tener negocios o ejercer oficios
que sean incompatibles con el decoro de su profesión”.
G) Criterios complementarios: La exégesis anterior, sienta criterios para
lo que en diversos ámbitos se denomina “Guía de buenas prácticas” a
favor de la transparencia y con ello, ante futuros procesos de elección
de diversos funcionarios públicos (no sólo por parte del Congreso
de la República, sino también por Poderes del Estado o entidades
gubernamentales), se cuente con criterios que orienten su actuar
en el futuro, tal y como estimó la Corte de Constitucionalidad en el
Expediente 2409-2009, sentencia de fecha veinticinco de noviembre
de dos mil nueve, al considerar: “debido a las especiales circunstancias
que lo generaron y eventualmente podrían nuevamente acaecer, esta
sentencia debe clarificar el cómo del actuar público”.
Igualmente meritorio resulta considerar lo resuelto por la Corte de
Constitucionalidad en la Opinión Consultiva 3755-2009 del siete de
octubre de dos mil nueve, en cuanto a las preguntas formuladas por
el Congreso de la República a dicha Corte., sobre la substitución de
aquellos candidatos ya electos, con base en “pruebas fehacientes” y
“denuncias fundamentadas” sin que ello signifique violar el principio
de inocencia, el derecho de defensa y el precepto constitucional que
establece que la potestad de juzgar corresponde a los tribunales
de justicia, que ninguna otra autoridad puede intervenir en la
Revista No. 64
59
administración de justicia y que ello no atenta contra la independencia
del Organismo Judicial84.
La Opinión Consultiva resulta importante no solo en el ámbito jurídico,
también constituye asidero para exigir el del comportamiento ético de
las personas que se postulan a aquellos cargos que tienen implícita
la exigencia de contar con reconocida honorabilidad. Ello porque la
Corte aceptó que es posible tomar en consideración lo que se puede
calificar como tachas a los postulantes, sin que ello prejuzgue sobre
la inocencia o culpabilidad de las mismas.
Conclusiones.
1. Que la actuación de los funcionarios públicos (contralor general de la
nación, abogados, agentes fiscales, jueces y magistrados, entre otros),
debe ceñirse a lo dispuesto en la Constitución Política de la República,
leyes ordinarias y en los códigos de ética profesional.
2. Que no obstante la obligación ético-profesional de comportarse
con apego a las exigencias de los parámetros deontológicos,
constituye práctica habitual en el medio forense guatemalteco acudir
a mecanismos violatorios de las obligaciones ético-morales, las cuales
tienen consecuencias directas en el desarrollo eficaz y eficiente de la
administración pública.
3. Que de manera sistemática se hace uso abusivo de los recursos
ordinarios y extraordinarios que provee la legislación con la única
finalidad de entorpecer el curso habitual e idóneo de los procesos
(tanto administrativos como judiciales).
5. Que la propia Corte de Constitucionalidad ha manifestado que
la “substitución de aquellos candidatos ya electos, con base en
Corte de Constitucionalidad, Gaceta No. 95, expediente No. 3635-2010, sentencia de
fecha 11/02/2010.
84
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Colegio de Abogados y Notarios de Guatemala
“pruebas fehacientes” y “denuncias fundamentadas” no significa que
ello viole el principio de inocencia, el derecho de defensa y el precepto
constitucional que establece que la potestad de juzgar corresponde
a los tribunales de justicia.
6. Que la actual base normativa que regula el componente ético en
la Ley de Comisiones de Postulación no es suficiente para mermar la
postulación de personas sobre las que existan serios cuestionamientos
en cuanto a su honradez y honorabilidad, debido a que no existen las
disposiciones normativas que sienten parámetros objetivos para la
evaluación de los méritos éticos.
Recomendaciones.
1. Incluir en la propuesta de Ley de Comisiones de Postulación en
el artículo 27 una definición de honorabilidad y que la misma sea
objeto de evaluación a través de las acreditaciones, criterios sociales,
repercusiones en el actuar, criterios de organismos internacionales,
legislación ordinaria y en criterios complementarios, conforme
lo estatuido en el corpus doctrinario elaborado por la Corte de
Constitucionalidad.
2. Modificar las disposiciones contenidas en los códigos de ética
profesional y las correspondientes en la Ley de Colegiación Profesional
Obligatoria de manera que se agilicen los procedimientos para inhabilitar
a quien hubiera cometido faltas graves a la ética en su actuación.
3. Reformar la normatividad de las distintas entidades de la
administración pública, especialmente de aquellas que integran el
denominado sector justicia, de manera que puedan evaluar y, según
el caso, sancionar las faltas a la ética en sus respectivas instituciones.
Revista No. 64
61
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Revista No. 64
63
LA POLÍTICA Y LA LEY DE DESARROLLO
RURAL INTEGRAL (EXCLUSIVO PARA LA
REVISTA DEL COLEGIO DE ABOGADOS
Y NOTARIOS DE GUATEMALA)
Por: Adrián Zapata*
El contexto coyuntural
Al abordar el tema de la Política Nacional de Desarrollo Rural Integral
y la Ley que la contiene, la cual está en discusión actualmente en el
Congreso de la República, es conveniente ubicar el contexto coyuntural
donde esta dinámica se está produciendo.
Al respecto, comencemos por tener presente la indignación ciudadana
que privó en la segunda mitad del año 2015, cuando ella irrumpió en
la Plaza de la Constitución, desbordó expectativas y colmó las calles.
El hastío por la grosera corrupción rebasó el vaso de la indiferencia y
la gente manifestó masivamente su descontento. No había sorpresa
alguna, pero si miles de sorprendidos. Las redes criminales constituidas
desde los tiempos de la contrainsurgencia, cuando se dotó de impunidad
a quienes en nombre del Estado combatían la rebelión popular,
“evolucionaron” con el tiempo, trascendieron gobiernos y terminaron
cooptando una institucionalidad descompuesta. Lo público llegó a
estar al servicio de lo privado, el Estado sirviendo a las estructuras
mafiosas; esa fue la realidad ante la cual se sublevaron los ciudadanos,
básicamente urbanos y de clases medias.
Toda esa indignación no encontró represión que la inhibiera, la calle se
convirtió en el espacio público pacíficamente conquistado, donde la
protesta se expresó lúdicamente. Los reales y tradicionales factores de
*
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Abogado y Notario, Licenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales, por la USAC; Maestría en Política Públicas por la Universidad Rafael Landívar; y Doctor en Ciencias Sociales, por FLACSO.
Colegio de Abogados y Notarios de Guatemala
poder hegemónico no tenían intereses contrarios a las reivindicaciones
de los inconformes, más bien les eran funcionales. Había un gobierno
débil, envuelto en una sábana de impúdica complicidad, por comisión u
omisión, que no estaba en condiciones de reaccionar ante tan sorpresiva
beligerancia callejera. Un empresariado tradicional, menos relevante
en términos económicos, pero con continuada incidencia política en
el Estado, aunque inicialmente confundido, rápidamente abandonó al
gobierno del que ya se había distanciado, asqueado de tanto cinismo
mafioso y se sumó a la ola de inconformidad, aprovechándola con un
gran sentido de oportunidad, hasta el punto que se constituyó en la
única fuerza organizada que incidió en una salida ordenada, institucional
y recuperadora de la “normalidad” democrática. También se manifestó
una presencia imperial –el Vicepresidente Biden, el Consejero Shannon
y el Embajador Robinson- que se estableció como el actor principal
que explícita y abiertamente apoyó la movilización social y la hizo
funcional a su necesidad de “sanear” un Estado ya infuncional a sus
interese geopolíticos en la región. Todos los astros se alinearon y
la unidad de una parte de Guatemala se expresó con entusiasmo,
empoderándose de la bandera de la lucha contra la corrupción y el
saneamiento del Estado.
Desde el interior del país, eso que algunos con buen criterio y otros
demagógicamente denominan la “Guatemala profunda”, el pueblo pobre
y excluido se quedó al margen de esa algarabía urbana, percibiendo
con sabia intuición que las reivindicaciones planteadas eran sin duda
justas, pero en gran medida ajenas o por lo menos no directamente
vinculadas a sus tribulaciones cotidianas.
Los más entusiasmados levantaron el estandarte de la unidad nacional,
afirmando la invisibilización de las diferencias históricas. Aseveraban
que los guatemaltecos eran uno solo, sin importar si eran hombres o
mujeres, jóvenes o viejos, indios o ladinos, pobres o ricos, excluidos
o privilegiados, progresistas o conservadores, de la USAC o de la
Marroquín.
La marginación de los sectores más radicalizados, perdidos en la ilusión
de la “revolución ciudadana” de la cual ingenuamente se consideraban
“vanguardia”, fue consustancial a la superación de la crisis política, al
Revista No. 64
65
menos en esa etapa, por la vía de la recomposición de los sectores
hegemónicos y la sobrevivencia de la alternancia en el poder, por medio
de una salida conservadora, restablecedora del status quo, al cual decía
no pertenecer. Esa salida conservadora, expresada en la opción que
masivamente escogió el electorado, también ignoró, en campaña y en
los inicios de su gestión, la problemática estructural de orden social
y económica. Ni corrupto, ni ladrón, dijo el “outsider”, pero apareció
aparentemente indolente, o por lo menos ausente, ante esa lacerante
realidad socio económica.
Con relación a los actores externos, estos emergieron de la crisis,
en cuya génesis y desarrollo fueron actores principales, con un rol
protagónico y hegemónico que enfrenta la paradójica contradicción
de ser beneficiosos para el rescate del Estado de Derecho, al mismo
tiempo que atropellan la soberanía nacional, voluntariamente cedida.
Lo cierto es que toda esta ilusión de “unidad nacional” y
“acompañamiento” internacional, invisibilizó la problemática estructural
e histórica, que se expresa en esa coincidencia entre una grosera
desigualdad y altos niveles de pobreza, pobreza extrema y exclusión.
Una realidad en la cual no sólo pocos son los ricos, sino que muchísimos
los pobres. Esta mezcla de desigualdad profunda y pobreza generalizada
es potencialmente explosiva y eventualmente desestabilizadora, una
razón más de preocupación del imperio.
Sin embargo, esa dramática realidad pasó a segundo plano ante el
fervor ciudadano de juntarnos todos para esa virtuosa lucha contra
la corrupción y la impunidad.
Pero de repente, en medio de esa ilusoria armonía, como en el cuento
de la Cenicienta, se oyeron las campanas de la media noche y el hechizo
comenzó a romperse. Y las campanas las tocaron la ENCOVI 2014 y el
Informe de “Cumplimiento” de las metas de los Objetivos del Milenio.
Fue así como se creó el espacio coyuntural donde la Iniciativa de ley
4084, Ley de Desarrollo Rural Integral, encontró un sitio para tomar
nuevamente oxígeno político.
66
Colegio de Abogados y Notarios de Guatemala
La ENCOVI 2014
La ENCOVI 2014 claramente mostró el aumento de la pobreza en el
período comprendido del año 2006 al 2014, ya que subió de 51.2%
a 59.3% de la población a nivel nacional. Mientras que la pobreza
extrema tuvo una ampliación aún más dramática, pues creció de
15.3% a 23.4%. Las siguientes gráficas, tomadas de dicha publicación,
muestran esta realidad.
Es importante señalar que Guatemala, paradójicamente, retrocedió en
una meta en la cual los países de América Latina fueron exitosos, a nivel
mundial. Mientras este sub continente fue elogiado internacionalmente
por haber logrado sobrepasar la meta del Objetivo del Milenio
relacionado con la disminución de la pobreza, en nuestro país, este
flagelo aumentó
Ahora bien, el indicador más catastrófico, directamente vinculado con
la pobreza (aunque algunos neciamente lo nieguen) es el relacionado
con la desnutrición crónica, que a nivel nacional se expresa en que casi
la mitad de los niños y niñas menores de cinco años la padecen, con
los daños cerebrales irreversibles que eso implica para esa generación,
46.5%, según el Informe mencionado.
Revista No. 64
67
Pero si esos indicadores son catastróficos a nivel nacional, cuando
se compara la realidad urbana y la rural, claramente se demuestra la
aun mayor gravedad de la situación que viven los guatemaltecos y
guatemaltecas que habitan en esos territorio (donde aún permanece
casi la mitad del total de la población).
La desnutrición crónica infantil, que como ya se dijo asciende al 46.5%
como promedio nacional, al desagregar dicho indicador entre el área
urbana y la rural, la primera la cifra es de 34.6%, mientras que en la
segunda asciende a 53%. (18.4 puntos de diferencia), según el Informe
de SEGEPLAN sobre las metas de los Objetivos del Milenio, ODM. Y si
la comparación fuera entre niños indígenas y no indígenas, la diferencia
es aún mayor, de 61.2% a 34.5%.
De igual manera, las cifras, todas graves, relacionadas con la pobreza
total y la extrema también señalan con contundencia la dramática
diferencia entre el área urbana y la rural. En la primera, el porcentaje
de pobreza total es de 42.1%, frente al 76.1% de la segunda (casi el
doble); y en relación a la extrema, la diferencia es aún mayor, de tres a
uno, pues la urbana está en el 11.2% y la rural en el 35.3%. Lo anterior,
en un marco nacional donde, del 2006 al 2014, la pobreza total urbana
68
Colegio de Abogados y Notarios de Guatemala
subió del 30.2% al 42.1% (11.9 puntos) y la rural aumentó del 70.5% al
76.1% (5.6 puntos). La ENCOVI 2014 también señala que la pobreza
extrema subió en el área urbana de 5.3% a 11.2% (5.9 puntos) y en el
área rural de 24.4% a 35.3% (10.9 puntos).
Las siguientes gráficas, tomadas de ENCOVI 2014, muestran estas
dramáticas diferencias entre el mundo urbano y el rural.
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El Informe de Segeplan sobre las Metas de los ODM
El Informe final de cumplimiento de los Objetivos de Desarrollo
del Milenio. Guatemala 2015, elaborado por Segeplan y presentado
públicamente en enero del año en curso, ratificó la cruel realidad que
nos mostró la ENCOVI 14. En él se señala, por ejemplo, que la pobreza
general entre la población no indígena es del 46.7% y la indígena
asciende al 79.2%. En términos de pobreza extrema, esta relación es
de 13% para los no indígena y del 39.8% para los indígenas.
En términos más generales, el citado informe establece que de los
indicadores que tuvieron una meta definida para el año 2015, 66 en total,
sólo 25% fueron alcanzados, 12.5% estuvieron cerca de ser logrados y
el 62.5% estuvieron “muy lejos” de ser cumplidos. Está claro entonces
que Guatemala fracasó en la lucha por hacer efectivos en el país los
Objetivos de Desarrollo del Milenio, ODM. Paradójicamente, según lo
señaló Jonathan Mencos, Director del ICEFI, quien fue comentarista al
momento de presentarse el informe, el pasado 11 de enero, mientras
que en los pasados 15 años la pobreza general y extrema creció en las
cifras que se establecen en el Informe, el acumulado de crecimiento
de la economía fue del 50%. O sea que claramente se evidencia que
el crecimiento económico no es necesariamente igual al desarrollo,
entendido como el desarrollo humano y, lo que es aún peor, que se
puede crecer a costa de generar pobreza.
Crece la economía y crece la pobreza
La inversa relación entre desarrollo y crecimiento económico a la cual
hemos hecho referencia en los párrafos anteriores, contradice la visión
que vehementemente sustentan los sectores empresariales, quienes
insisten en definir el segundo como el elemento central del desarrollo,
fieles a la reiteradamente fracasada visión del “rebalse” que sostiene el
bienestar generalizado a partir del crecimiento económico sostenido.
En este marco de pensamiento y acción, la competitividad pasa a ser
el elemento central, pero no entendida sistémicamente (como país, es
decir en función de las condiciones de salud, educación, seguridad,
infraestructura, estabilidad, prosperidad, etc,), sino que reducida a
la promoción de las capacidades de las empresas para insertarse
70
Colegio de Abogados y Notarios de Guatemala
exitosamente en la economía mundial. Esta estrategia de crecimiento,
obviamente le pasa por encima a la inmensa mayoría de pobres y
excluidos, residentes principalmente en el área rural, que no tienen
capacidades suficientes para realizar actividades productivas en tal
dirección.
Sin embargo, las evidencias anteriormente referidas aún no trascienden
hacia el imaginario ciudadano, impactándolo al punto de lograr la
indignación y la movilización para luchar por la transformación de esa
cruel y vergonzante realidad. Eso permite que la agenda gubernamental
ignore esta problemática y no se plantee como una prioridad en las
políticas públicas que se pretenden impulsar. Los sectores populares,
particularmente los pobres y excluidos de los territorios rurales, no se
expresan como actores incidentes en el escenario político nacional.
Algunas conclusiones preliminares
Todos los datos anteriormente referidos nos permiten hacer las
siguientes conclusiones preliminares:
La ilusoria armonía y unidad nacional se resquebraja ante la evidencia
que plantea tanto la ENCOVI 2014 como el Informe de Cumplimiento
de las metas de los ODM, que de nuevo ponen en primer plano la
problemática estructural, de orden socioeconómica, históricamente
ignorada, en términos de plantear la necesidad de superarla.
El discurso gubernamental y de los sectores hegemónicos tradicionales,
continúa invisibilizando la problemática agraria y rural, haciendo el
énfasis en una visión de “desarrollo” basada en la competitividad
que permita el crecimiento de la economía nacional, principalmente
por la vía de la atracción de inversión privada y la inserción exitosa
a la economía mundial, estrategia que no contempla a los pobres y
excluidos, quienes principalmente habitan en territorios rurales.
Aunque las condiciones de pobreza general y extrema son graves a
nivel nacional y la tendencia de los últimos 15 años es a empeorar,
la situación prevaleciente en territorios rurales es particularmente
dramática. Estas diferencias urbano/rurales contundentemente
indican la necesidad de impulsar una política nacional que desarrolle
los territorios rurales, si efectivamente queremos que el país sea
Revista No. 64
71
sistémicamente competitivo y que se superen los niveles de pobreza
total y extrema existentes.
La brecha campo/ciudad, referida en el párrafo anterior, debería evitar
que se invisibilice la necesidad de impulsar una política de desarrollo
rural integra, con el argumento –o pretexto– de que la tendencia
predominante es la urbanización y que en algunos años la población
rural será significativamente menor. Esta visión parcial, centrada en
el urbanismo y en la negación de la preponderancia que tiene lo
rural, plantea como prioridad la creación de condiciones urbanas que
permitan recibir dignamente esa migración, mediante la promoción
de ciudades intermedias. Esta intención es intrínsecamente válida,
siempre que no se pierda de vista que lo importante no es sólo como
se recibirá ese flujo migratorio rural/urbano, sino que también cómo
llegará esa población, evitando que sea producto de una expulsión,
en cuyo caso las ciudades intermedias terminarán recibiendo una
migración rural que se ubicará en cinturones de miseria. Debe haber
complementariedad entre la promoción de ciudades intermedias que
reciban dignamente el flujo migratorio referido y la implementación
de una política de desarrollo rural que convierta la expulsión por falta
de oportunidades en una opción para aquellos que quieran migrar
hacia los centros urbanos.
Existe una Política Nacional de Desarrollo Rural Integral, PNDRI
En Guatemala existe una Política Nacional de Desarrollo Rural Integral,
más conocida por sus siglas, PNDRI. Esta política tiene su génesis en los
Acuerdos de Paz, particularmente en el de Aspectos Socioeconómicos
y Situación Agraria, así como en un largo proceso participativo
que permitió formularla tras siete años de diálogo y negociación
(2002/2009), entre los movimientos sociales y tres gobiernos diferentes
(Portillo, Berger y Colom). De ese largo proceso, permanentemente
bombardeado por los sectores empresariales, surgieron dos productos:
la PNDRI y una iniciativa de ley que pretende ser la expresión jurídica
de esa política. La primera fue aprobada por el Consejo Nacional de
Desarrollo Urbano y Rural, CONADUR (órgano constitucionalmente
mandatado para ello) y por un Acuerdo Gubernativo (196/2009),
ambos ocurridos en el año 2009. En las postrimerías del gobierno
72
Colegio de Abogados y Notarios de Guatemala
de Álvaro Colom, el Ministerio de Agricultura, MAGA, intentó iniciar,
desde su competencia sectorial, el proceso de implementación de la
política, pero fue muy tardíamente y con escasos recursos para ello.
Posteriormente, durante el gobierno de Otto Pérez Molina (OPM),
se decidió retomar el Acuerdo Gubernativo anteriormente citado e
iniciar formalmente el proceso de implementación de la PNDRI, para lo
cual se creó un Gabinete de Desarrollo Rural Integral, constituido por
todos los Ministros y Secretarios de Estado que tienen competencias
sectoriales en el desarrollo rural y presidido directamente por el
Presidente de la República. Este Gabinete específico se creó mediante
el Acuerdo Gubernativo 262/2013. El gobierno de OPM aprobó un
Plan para Implementar la PNDRI, cuyo proceso de ejecución se inició
en noviembre de 2013.
Es muy importante señalar que la Política Nacional de Desarrollo
Rural Integral es multidimensional y multi e intersectorial, ya que se
concibe el Desarrollo Rural como el Desarrollo Humano de quienes
habitan en territorios rurales, ante lo cual se le asigna al Estado la
responsabilidad fundamental de promoverlo, impulsando diversas
políticas sectoriales (Salud, Educación, Infraestructura, Política Social,
Agrícola, Agraria, Seguridad y soberanía alimentaria, etc., más de diez
en total). Por consiguiente, la competencia de la Política no es, como
tradicionalmente se considera, del Ministerio de Agricultura, sino que
del gobierno en su conjunto, particularmente de los Ministerios y
Secretarías que conforman el Gabinete específico referido.
Otro elemento sustancial de la PNDRI es su enfoque territorial, que
permite superar la visión sectorial y parcelada de las políticas públicas,
para asumir la necesidad de que las políticas sectoriales se articulen en
los territorios, adecuándolas, en su permanente proceso de formulación
e implementación, a cada realidad concreta y con la participación de
diversos actores públicos y privados (Estado y sociedad civil). La visión
de territorio que tiene la política no se circunscribe a una delimitación
geográfica, sino que lo reivindica como un espacio de vida socialmente
construido.
La PNDRI es también una política que manifiesta un claro compromiso
con los pobres y excluidos que habitan en territorios rurales, a quienes
Revista No. 64
73
considera los “SUJETOS PRIORIZADOS” de la misma, definiéndolos
de la siguiente manera: “Se establece como sujetos de la presente
Política: la población rural en situación de pobreza y extrema pobreza,
con prioridad en los pueblos y comunidades indígenas y campesinas,
con tierra insuficiente, improductiva o sin tierra; mujeres indígenas
y campesinas, asalariados permanentes o temporales; artesanos;
pequeños productores rurales; micro y pequeños empresarios rurales.
La economía rural, indígena y campesina, se constituye, por lo tanto,
en el sujeto económico que, contando con el rol rector del Estado en
la presente Política y su acción como promotor del Desarrollo Rural
Integral, se constituirá en un actor fundamental del desarrollo rural,
entendido éste como el desarrollo humano integral de las poblaciones
que habitan en esos territorios”.
E xis te una E s tr ategia Regional de Des arrollo Rur al
Territorial, ECADERT.
Es de suma relevancia señalar que la PNDRI es también la concreción
nacional de una Estrategia Centroamericana de Desarrollo Rural
Territorial, ECADERT, aprobada por los Presidentes y Jefes de Estado
del Sistema de Integración Centroamericano, SICA, en Julio de 2010.
Esta estrategia tiene que concretarse en cada uno de los países del
SICA y, en el caso de Guatemala, es internacionalmente reconocido que
la PNDRI logra tal propósito de concreción. Pero este reconocimiento
va más allá de una expresión formal; en la región se considera el caso
guatemalteco como un referente importante en la ejecución de este
mandato de la Cumbre de Presidentes del SICA quienes, en julio del
2015, lo ratificaron en el punto noveno de la Declaración suscrita en
esa fecha en Antigua, Guatemala.
El desarrollo rural y la Alianza por la Prosperidad
En el marco de la Alianza por la Prosperidad, acuerdo tomado entre
los presidentes de los países del Triángulo Norte de Centroamérica
(Guatemala, Honduras y El Salvador) y el Presidente Obama de los
Estados Unidos, se decidió que es necesario enfrentar las causas
sistémicas de la migración de nacionales centroamericanos a los
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Colegio de Abogados y Notarios de Guatemala
Estados Unidos, reconociendo entre ellas las condiciones de falta de
oportunidades y pobreza existentes en estos países.
Más allá de los intereses geopolíticos que sin duda inspiran las
intenciones norteamericanas en la Alianza por la Prosperidad, es
un avance que se aborde el tema migratorio no solamente como un
problema de seguridad, de perseguir “indocumentados” y de construir
altos muros, sino que se reconozcan las raíces estructurales que
subyacen. En la lectura de los documentos que se han elaborado para
la construcción de la versión final de la Alianza por la Prosperidad,
los contenidos de la Política Nacional de Desarrollo Rural Integral se
pueden identificar, tanto implícita como explícitamente.
El Katún y la PNDRI
Como se sabe, Guatemala cuenta con un Plan Nacional de Desarrollo
para el largo plazo, denominado “Plan Nacional de Desarrollo. Katún,
nuestra Guatemala 2032”. Allí se señala que “Resolver la problemática
agraria y rural es un propósito central del Katún para alcanzar el
desarrollo nacional. En Guatemala, solucionar esa problemática es
fundamental para alcanzar el desarrollo nacional.”, agregando que “… la
implementación de la Política Nacional de Desarrollo Rural Integral es
indispensable para resolver la problemática rural y agraria en beneficio
de los pobres y excluidos, que son la mayoría de quienes habitan en
esos territorios. El Katún asume plenamente esas consideraciones
políticas y las derivaciones programáticas correspondientes.”. Como
se observa, la PNDRI encuentra en el Katún un marco estratégico
que no sólo la reconoce, sino que asume su sustancialidad en el
desarrollo nacional.
Una ley de desarrollo rural integral
Como ya lo dijimos anteriormente, además de la PNDRI, en el proceso
participativo de su formulación también se elaboró una propuesta
de iniciativa de ley, la cual fue presentada por diputados de diversos
partidos al Congreso de la República, en el mismo año 2009. A esta
iniciativa le correspondió en número 4084 y, una vez ingresada,
rápidamente contó con el dictamen favorable de la Comisión Legislativa
Revista No. 64
75
a la que fue asignada. Sin embargo, después de más de seis años,
apenas se logró, a finales del 2015, que ésta fuera conocida por el Pleno
del Congreso, aprobándose en primera lectura. Es muy importante
señalar que quienes, hasta ahora exitosamente, sistemáticamente se
han opuesto a la aprobación de esta ley son los sectores empresariales.
La oposición es argumentada de diferente manera, pero el tema
central de inconformidad es el agrario, porque dicha política señala la
necesidad de democratizar el uso, tenencia y propiedad de la tierra,
tema que en Guatemala resulta, igual que el fiscal, verdaderos tabúes,
cuyo abordaje es vetado por los sectores tradicionales de poder.
Sin embargo, en beneficio de la comprensión de esa actitud de los
empresarios de oponerse intransigentemente a la aprobación de la
ley de desarrollo rural, debe reconocerse que la misma tiene un alto
contenido ideológico que fomenta prejuicios de esa naturaleza en
ellos, especialmente por un lenguaje innecesariamente radicalizado,
así como de algunas inconstitucionalidades, muy puntuales, que
fácilmente podrían ser superadas con reformas de curul planteadas
en el momento preciso del proceso legislativo de aprobación de la
ley. Ya el diputado Oliverio García Rodas lideró un proceso, también
participativo, en el año 2012, donde hubo una aportación plural en
torno a la citada iniciativa de ley, que produjo un documento que
contiene las reformas que debería hacerse a la iniciativa 4084 para
darle viabilidad política y factibilidad técnica a la misma y permitir su
aprobación. Este importante esfuerzo nunca fue conocido por el
pleno del Congreso de la República. Sin embargo, aún es tiempo de
rectificar esas debilidades.
Aprobar la ley de desarrollo rural es necesario para poder blindar y
profundizar la Política Nacional de Desarrollo Rural Integral que tiene
una incipiente implementación, las inconstitucionalidades de las cuales
padece pueden ser superadas. Me refiero, fundamentalmente a dos,
una relativa a no invadir la competencia constitucional que corresponde
al Consejo Nacional de Desarrollo Urbano y Rural, CONADUR, en
cuanto a su responsabilidad de formular la política de desarrollo rural;
y la otra relativa a respetar la competencia de la Junta Monetaria, en
relación a sus atribuciones en materia de política económica.
76
Colegio de Abogados y Notarios de Guatemala
Otro elemento controversial de la iniciativa de ley es lo relacionado
con la creación de un Ministerio de Desarrollo Rural. Esta propuesta,
aunque tiene sentido estratégico, podría modificarse, definiendo una
reconvención del Ministerio de Agricultura (MAGA), transformándolo
en uno de Desarrollo Rural y Agricultura, a partir de que, aunque el
desarrollo rural integral es mucho más que agrícola y, por lo tanto,
rebasa el ámbito sectorial agrícola y pecuario, en las condiciones
estructurales prevalecientes en el país, el desarrollo rural sigue
teniendo un arraigo fundamentalmente agrario. La reconvención del
Ministerio de Agricultura implicaría ampliar sus competencias, de cara a
las coordinaciones intersectoriales que una política de desarrollo rural
integral requiere, siempre bajo la orientación y conducción del Gabinete
específico de Desarrollo Rural Integral, que ya existe. Además, esta
decisión de transformar el MAGA, ahorraría recursos y descartaría
argumentos relativos a la creación de nueva burocracia.
El futuro inmediato
En el contexto anteriormente referido, el tema del desarrollo rural
debería cobrar beligerancia, superando dos obstáculos: El primero es
el intento, intencional o por ignorancia, de invisibilizar la problemática
agraria y rural, lo cual ocurre en un escenario nacional donde la
atención ciudadana esta obnubilada por la angustiante lucha contra
la corrupción y la impunidad, maximizando, o tal vez absolutizando, la
problemática jurídico política que padece nuestro Estado, en desmedro
del reconocimiento de la problemática estructural, neciamente
persistente a lo largo de la historia del país y en la actualidad.
El segundo obstáculo está relacionado con la ausencia de actores
sociales y políticos relevantes, que tengan la capacidad, en el escenario
actual, de posicionar esta problemática nacional, así como el camino
de solución a la misma, cual es la Política Nacional de Desarrollo Rural
Integral y de una ley ordinaria que sea su expresión jurídica.
El Colegio de Abogados y Notarios, CANG, ante esta problemática
Es importante tener presente que el CANG no solo agrupa a
los Abogados y Notarios, sino que también a los Licenciados en
Ciencias Jurídicas y Sociales, a los politólogos, los sociólogos y los
Revista No. 64
77
internacionalistas. Además, el compromiso institucional no sólo puede
ser con los intereses gremiales, también debe darse con los intereses
nacionales, lo cuales no son abstractos o etéreos, sino que están
relacionados con los derechos humanos, en su concepción amplia, de
todos los guatemaltecos y guatemaltecas, especialmente de quienes
están en condiciones desventajosas y vulnerables, es decir los pobres
y excluidos, que son la mayoría.
Este artículo, por lo tanto, pretende sensibilizar a los miembros de este
Colegio y a quienes lean la Revista, alrededor de esta problemática,
sustancial para el país. La lucha por la justicia no se circunscribe a su
ámbito jurídico; implica la lucha por la justicia en general, de la cual
forma parte intrínseca la justicia social.
Ojalá el CANG institucionalmente aborde esta histórica y relegada
problemática nacional.
REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS
Zapata, Adrián, “El proceso de formación de la política pública de
desarrollo rural en Guatemala. Período 1996 a 2006”, FLACSO,
Guatemala, 2008.
INE, “Encuesta de Condiciones de Vida, ENCOVI, 2014, Guatemala,
enero de 2015.
Segeplan, “Informe final de cumplimiento de los Objetivos de Desarrollo
del Milenio”. Guatemala, 2015.
Guatemala, 28 de enero de 2016.
78
Colegio de Abogados y Notarios de Guatemala
LA SUPERVISIÓN BASADA EN RIESGOS
Arturo Martínez Gálvez
Antes, la normatividad bancaria era relativamente simple, prácticamente
se reducía al estudio de las operaciones pasivas, activas y neutras.
Hoy con el advenimiento de la modernización financiera, a raíz de
un nuevo sistema global, se emitieron nuevas regulaciones con el
propósito de asegurar el buen funcionamiento de los bancos en
resguardo del capital y de los usuarios. El libre mercado demandaba
un nuevo orden tanto más que los bancos ya no eran empresas que
funcionaban individualmente, sino se integraban con otras empresas
formando lo que se llama los grupos financieros. Cada banco tiene su
grupo financiero y es el banco el que, normalmente, responde por la
actividad financiera que desarrollan sus empresas satélites.
El control y vigilancia de este nuevo sistema está basado en la teoría
del riesgo, es decir, en la medida en que haya una administración eficaz
del riesgo los bancos y las empresas que integran grupos financieros
son menos proclives a un naufragio financiero. Por consiguiente, las
administradoras de riesgo tienen mucho que ver en la liquidez, solvencia
y solidez patrimonial de los bancos. La administración del riesgo deberá
tomar en cuenta cinco aspectos básicos: identificar, medir, monitorear,
controlar y prevenir los riesgos. Para tal efecto los bancos deberán
contar con un comité de riesgos que esté constantemente alimentado
por una información veraz y completa.
Los riesgos que acechan a los bancos y a los grupos financieros son,
entre otros, el riesgo de crédito, de mercado, de tasas de interés, de
liquidez, cambiario, de transferencia, operacional. Se considera que
cada uno de estos riesgos no está aislado, antes bien, todos están
entrelazados, de tal manera que el descuido en uno impacta en los
otros. En la historia de los bancos con problemas se nota que la poca
atención en un renglón de riesgo, puede ocasionar mayores riesgos
en otras operaciones del mismo banco.
Revista No. 64
79
En consecuencia, derivado de este enfoque que no es de un solo
país sino de normas aceptadas internacionalmente, los órganos de
supervisión estatales deben poner énfasis en la evaluación del riesgo
que asuman las entidades supervisadas. Es decir, una supervisión
basada en el riesgo, lo cual demanda funcionarios expertos en el
conocimiento y administración del control del riesgo.
Antaño la operatividad de los bancos, como se indicó, era simple
porque el banco y el sistema en general realizaban operaciones de
banco deudor-acreedor; depositario-prestamista; receptor y dador; si
bien las operaciones eran múltiples y relativamente complejas. Desde
el punto de vista normativo las regulaciones quedaban reservadas solo
en la ley, lo que se nota en el hecho de que las leyes anteriores que
rigieron en más de medio siglo carecían de reglamentación. Además, los
bancos con problemas de liquidez podían recurrir con cierta facilidad,
incluso frecuencia, al banco central en cumplimiento de su función
de prestamista de última instancia, principalmente en épocas cíclicas.
Hoy en un libre mercado lo que se impone es la competitividad de los
bancos, de tal manera que el banco que no es competitivo sucumbe
en el mercado que cada vez es más exigente, lo que hace estar más
expuestos al riesgo. La supervisión por lo mismo debe ser más técnica
y conocedora de los entresijos del banco y su grupo financiero, porque
la buena o mala operatividad de las entidades que conforman dichos
grupos impacta en el banco que es la entidad responsable. Por eso, a
diferencia del régimen bancario anterior, el nuevo tiene una serie de
regulaciones de ley ordinaria y un sinfín de reglamentos, todo con el
propósito de hacer efectiva la vigilancia e inspección de los bancos
y sus respectivos grupos financieros, en resguardo y protección de
los capitales y los que demandan los servicios de esas entidades
que mueven la economía del país. No deja de ser paradójico que en
un sistema de libre empresa que se caracteriza por la ausencia de
regulación, que es uno de los índices del libre mercado, haya tanta
regulación muchas veces compleja y abigarrada que contradice esa
libertad que abre espacios de creatividad e innovación en el mundo
moderno. Sin embargo, la experiencia de otros países en donde han
quebrado los grandes bancos que otrora fueran el pilar del mundo
financiero se han venido a pique, incluso en el nuestro que al compás
del país son bancos que nacen en un contexto de subdesarrollo exigen,
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Colegio de Abogados y Notarios de Guatemala
acaso con mayor razón, una normativa que garantice al máximo el buen
funcionamiento del sistema bancario, hasta donde ello es posible, pues
nadie puede garantizar absolutamente una garantía inquebrantable,
prueba de ello es que las legislaciones contienen un capítulo de
intervención de los bancos.
El Comité de Basilea que es el órgano internacional que vela por la
estabilidad y eficacia del sistema bancario, dicta normas y principios
aplicables a todos los países, es la más eficaz fuente del derecho a
observarse para preservar la sanidad de dichos sistemas, de manera
que todas las legislaciones están calcadas bajo esos parámetros, que
se han dictado con el propósito de que las empresas bancarias no
corran riesgos que pongan en peligro su propio sistema y los grandes
capitales, que son a fin de cuentas los verdaderamente protegidos para
mantener estable el orden financiero internacional.
Hablar de todos los riesgos, que nunca son exhaustivos, en un análisis
como el presente, implicaría mucho espacio, por lo que, a grandes
rasgos, puntualizaremos el concerniente al riesgo de crédito.
La Ley de Bancos y Grupos Financieros le dedica un apartado especial
al riesgo de crédito, como que este reviste una enorme importancia
en el equilibrio de las operaciones pasivas y activas, dado de que en
esta correlación se encuentran los parámetros de recibir y dar, duo ut
des, que caracteriza la operación mercantil en general y en especial
la bancaria. Y también porque los grandes y pequeños capitales se
forman a través del crédito bancario, que es la base del desarrollo de
la economía de los países, lo patentizan los millones de quetzales que
corren por el torrente sanguíneo bancario.
Por la tanto, la extensión de préstamos como la actividad primaria
de todos los bancos, es de suma importancia toda vez que no tiene
sentido un banco sin esta operación. Dicha actividad requiere que los
bancos juzguen la confiabilidad de crédito de sus prestatarios. Esos
juicios no son siempre precisos y dicha credibilidad puede declinar
en el tiempo debido a varios factores. Consecuentemente, un riesgo
mayor que enfrentan los bancos es el riesgo de crédito o el fracaso
de la contraparte en proceder de conformidad con el convenio
Revista No. 64
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contractual. Este riesgo aplica no solamente a préstamos sino también
a otras exposiciones dentro y fuera del balance tales como garantías,
aceptaciones e inversiones en títulos. Serios problemas bancarios han
resultado de la falla de los banco en reconocer activos deteriorados,
para crear reservas para darlos por incobrables y en suspender el
reconocimiento de ingreso de intereses cuando se considera apropiado.
Las grandes exposiciones en un solo prestatario o en grupo de
prestatarios relacionados son causas comunes de problemas bancarios
en los que representan una concentración del riesgo de crédito. Las
grandes concentraciones también pueden resultar con respecto a
industrias particulares, sectores económicos, o regiones geográficas
o por tener grupos de préstamos con otras características que les
hacen vulnerables a los mismos factores económicos; por ejemplo,
transacciones altamente apalancadas.
Los préstamos vinculados –la extensión de crédito a individuos o
firmas vinculadas al banco por medio de la propiedad o la capacidad
de ejercer un control directo o indirecto- si no son adecuadamente
controlados, pueden acarrear problemas significativos si se considera
que las determinaciones sobre la confiabilidad de los prestatarios no
siempre son hechas con objetividad. Las partes vinculadas incluyen
a la organización matriz del banco, a los accionistas mayoritarios,
subsidiarias, a las compañías afiliadas, a los directores y otros
funcionarios ejecutivos. Las firmas también están vinculadas cuando
son controladas por la misma familia o grupo. En estos casos o en
similares circunstancias, la vinculación puede conducir a tratamientos
preferentes de préstamos y de esa forma riesgos más grandes de
perdidas crediticias.
¿Qué papel juega el supervisor en la administración de riesgos?
Legalmente el supervisor es el órgano especial y especializado
encargado de la vigilancia e inspección de los bancos y otras entidades
que la ley determina, así como la evaluación del riesgo que asumen
dichas entidades. Por lo tanto, los supervisores deben tener la
capacidad técnica adecuada para poder realizar dicha evaluación, como
cualquier otra administradora de riesgos. Esta función resulta de capital
82
Colegio de Abogados y Notarios de Guatemala
importancia para mantener una banca saludable, a fin de establecer
y mantener condiciones de liquidez, solvencia y solidez patrimonial.
Si bien es cierto que la ley citada desarrolla con cierta amplitud el riesgo
de crédito, los otros riesgos no deben ser desatendidos tanto por los
bancos como por las empresas que integran sus grupos financieros,
los que deberán contar con procesos integrales que incluyan, según
el caso, la administración de riesgos de mercado, de tasa de interés,
de liquidez, cambiario, de transferencia, operacional y otros. La norma
que contiene este mandato tiene el carácter de numerus apertus al
disponer “y otros” a que estén expuestos, con lo cual dichas entidades
de acuerdo con las operaciones que ejecutan deberán tomar en cuenta
los riesgos que puedan amenazar a las mismas. Deben, asimismo, contar
con sistemas de información y, quizá, lo más importante, un comité de
gestión de riesgos, con el propósito de identificar, medir, monitorear,
controlar y prevenir los riesgos. Son cinco indicadores, todos de suyo
importantes para tener un sistema sólido que pueda hacerle frente a
cualquier contingencia.
Estas indicaciones nos enseñan que tanto el agente supervisor como
los bancos deben tener a personas expertas en el manejo de la
administración de riesgos, exigencia que empieza con la organización
del consejo de administración y gerentes generales de las instituciones
como lo indica la ley. Exigencia clara en cuanto que los miembros
del consejo de administración y gerentes generales o quienes hagan
sus veces, deben acreditar conocimientos y experiencia en el negocio
bancario y financiero, pero además en la administración de riesgos
financieros.
Aun con este blindaje cabe preguntar si es posible que una entidad
bancaria o financiera pueda llegar a ser intervenida por la autoridad
supervisora. La respuesta aunque sea desalentadora, y creo que
de hecho lo es, es afirmativa. Es decir, puede llegar al naufragio
financiero como lo ha demostrado la realidad. La o las causas habrá
de determinarse en los casos concretos para que de ello se obtengan
datos que hagan más exigente la normativa. Particularmente porque
los usuarios del sistema bancario y financiero no son expertos ni
Revista No. 64
83
siquiera entienden el mecanismo complejo operacional de los bancos, y
también porque no es necesario que lo entiendan, basta con saber que
existe un órgano especializado y autónomo que vele por la vigilancia
e inspección de dicho sistema. Y he aquí el puntum saliens de la
cuestión, cómo saber si el supervisor atiende eficazmente todo estos
requerimientos de la ley. Es de suponerse que sí, pues la ley le da las
herramientas necesarias para la consecución de sus fines, desde el
punto de vista formal, y material por la escogencia y profesionalización
de los operadores de supervisión.
Bibliografía:
Las Crisis Financieras y la Supervisión, Arturo Martínez Gálvez
Derecho Bancario y Grupos Financieros, Arturo Martínez Gálvez
84
Colegio de Abogados y Notarios de Guatemala
Introducción a la teoría constitucional*
Dr. René Arturo Villegas Lara*
TABLA DE CONTENIDO
El constitucionalismo
Antecedentes del constitucionalismo
Problemas constitucionales actuales.
Concepto de derecho constitucional
Fuentes del derecho constitucional
Relaciones del derecho constitucional con el resto del
ordenamiento jurídico.
*
El artículo que se publica en esta oportunidad es el capítulo introductorio de un Manual de
Teoría Constitucional que el autor está escribiendo dentro de su labor en la Universidad de
San Carlos, de donde es graduado de Doctor en Derecho y profesor de Teoría Constitucional
en el programa de doctorado en Derecho Constitucional.
Revista No. 64
85
1. El constitucionalismo
Todo texto de Derecho Constitucional, siguiendo el consejo del maestro
argentino, Segundo Linares Quintana, debe principiar por explicar lo
que debe entenderse por constitucionalismo como sistema de vida de
una sociedad, jurídica y políticamente organizada. Precisamente, con
este tema, el autor citado inicia el Tomo I de su clásica obra “Tratado
de la Ciencia del Derecho Constitucional”. Ahora bien, ¿Qué debemos
entender por constitucionalismo? El maestro Luigi Ferrajoli, dice al
respecto:
“...podemos concebir el constitucionalismo como un sistema de vínculos
sustanciales, o sea de prohibiciones y de obligaciones impuestas por las
cartas constitucionales y, precisamente, por los principios y derechos
fundamentales en ellas establecidos, que deben respetar todos los
poderes públicos, incluyendo al legislativo. La garantía jurídica de
efectividad de este sistema de vínculos reside en la rigidez de las
constituciones, asegurada a su vez, en las cartas constitucionales de
la segunda posguerra, por un lado con la previsión de procedimientos
especiales para su reforma, y por otro por la creación del control
jurisdiccional de la constitucionalidad de las leyes. El resultado es un
nuevo modelo de derecho y de democracia, (conocido como) el estado
constitucional de derecho, que es fruto de un verdadero cambio de
paradigma respecto al modelo paleopositivista del Estado Legislativo
de derecho (o Estado de Derecho): un cambio, creo, del que la cultura
jurídica y política no ha tomado todavía suficiente conciencia y del
que, sobre todo, estamos bien lejos de haber elaborado y asegurado
sus técnicas de garantía...El constitucionalismo no es...solamente una
conquista y un legado del pasado, quizá el legado más importante
del siglo XX. Es también, y diría que sobre todo, un programa
normativo para el futuro, en doble sentido: En el sentido de que
los derechos fundamentales establecidos por las constituciones
estatales y por las cartas internacionales, deben ser garantizados y
concretamente satisfechos: el garantismo, en este aspecto, es la otra
cara del constitucionalismo, en tanto le corresponde la elaboración y
la implementación de las técnicas de garantías idóneas para asegurar
el máximo grado de efectividad a los derechos constitucionalmente
reconocidos. Y en el sentido de que el paradigma de la democracia
86
Colegio de Abogados y Notarios de Guatemala
constitucional es todavía un paradigma embrionario, que puede y debe
ser extendido en una triple dirección: antes que nada hacia la garantía
de todos los derechos, no solamente de los derechos de libertad sino
también los derechos sociales; en segundo lugar frente a todos los
poderes, no sólo frente a los poderes públicos sino también frente a
los poderes privados; en tercer lugar a todos los niveles, no sólo en
el derecho estatal sino también en el derecho internacional”.(2006:
114-115-116)
Los señalamientos de Ferrajoli, constituyen los temas de las grandes
discusiones del constitucionalismo de nuestros días: el contenido y la
proyección jurídica y política de las constituciones en los temas propios
de lo dogmático y lo orgánico; el constitucionalismo social, o sea la
previsión de las normas programáticas y operativas para la solución
de las carencias que padecen determinados núcleos de población; la
defensa de la constitución, que se realiza mediante el derecho procesal
constitucional; la soberanía interna y externa del Estado; y, sobre todo,
que esté garantizado el goce de los derechos que otorgan las normas
constitucionales, las contenidas en los tratados y convenios en materia
de derechos humanos y, en general, la de todo el ordenamiento
jurídico ordinario.
2. Antecedentes del constitucionalismoDice Linares Quintana, que
Confucio, “… al pasar junto al monte Thai, observó a una mujer que
lloraba amargamente ante una tumba. El Maestro acercose a ella y
envió a Tze-lu, su discípulo, para que la interrogase. “Tus lamentos-le
dijo-son de quien ha sufrido un dolor tras de otro”. “Así es-replicó ella-.
Una vez el padre de mi marido fue muerto aquí por un tigre. Mi marido
fue también muerto y ahora ha muerto mi hijo del mismo modo.”
Confucio dijo: “¿Por qué no dejas este lugar? Y la mujer contestó:
“Porque aquí no hay gobierno opresor”. Confucio exclamó entonces:
“Recordad esto, hijos míos: el gobierno opresor es más terrible que
los tigres”. (1953: 15).
Las expresiones del filósofo chino, expresan la idea de que el ejercicio
del poder político necesita se controlado y que los seres humanos
mantienen una actitud constante de rechazo a quienes coartan su
libertad. Y es que desde que el hombre principió a vivir en sociedad, el
Revista No. 64
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ejercicio del poder político induce a quien lo ejerce a querer someter a
su voluntad, la voluntad de los demás, práctica que poco a poco se va
volviendo común en la vida social, según las actitudes de dominación
que se den en las condiciones objetivas de la relaciones humanas.
Montesquieu advirtió en “El Espíritu de las Leyes”, que el hombre
que tiene autoridad es capaz de abusar de ella; y que cada vez irá
más allá, si no se le pone una barrera que limite esas extralimitaciones.
(1951: 201). Esa barrera la encontramos en el fin y razón de ser de
una Constitución.
Siguiendo esta idea de Montesquieu, Bodenheimer, dice que: “...como
el gas o la energía eléctrica, el poder tiende a extenderse o a avanzar
hasta donde pueda llegar, hasta que se construya a su alrededor una
valla o recipiente que aquél no pueda trascender ni horadar” (1964: 18).
Esa valla que refiere Bodenheimer, desde los orígenes del
constitucionalismo, ha sido la Constitución Política de un Estado,
conocida en los inicios del constitucionalismo como Magna Carta
o Carta Magna, en donde se establecen los límites al ejercicio del
poder político y consagran los derechos fundamentales de la persona
humana. Y es tal el papel que desempeña la Constitución como norma
suprema, que siempre se recordará aquella frase de Edward Coke,
citada por Jhon P.Roche, que fue pronunciada en la Cámara de los
Comunes de Inglaterra, en 1628:
“La magna Carta es una clase de súbdito que no quiere tener
soberano”. (1961:9)
La supremacía de la Constitución sobre las leyes ordinarias o normas
jurídicas de inferior jerarquía, determina la unidad y la coherencia de
un ordenamiento jurídico, obligando a que el ejercicio del poder se
desenvuelva conforme a sus dictados; a la vez, todas las demás
normas deben ser coherentes con la Constitución. En el fallo del caso
“Estados Unidos v.Butler”, en 1936, citado también por Roche, el Juez
Roberts, de la Suprema Corte de los Estados Unidos, expresó:
“La Constitución es la ley suprema de esta tierra…y la legislación
debe conformarse a los principios que sienta. Cuando una ley del
Congreso es apropiadamente puesta en tela de juicio, la Suprema
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Colegio de Abogados y Notarios de Guatemala
Corte tiene sólo un deber: colocar el artículo de la Constitución que
se invoca al lado de la ley que se pone en duda y decidir si esta
última cuadra con el primero…Este tribunal ni aprueba ni condena
ninguna política legislativa. Su delicado y difícil oficio es cerciorarse
y declarar si la legislación está en concordancia con las disposiciones
de la Constitución o en contravención de las mismas; y hecho esto,
su deber termina” (1961:114)
En la Edad Media, al debilitarse el poder de los señores feudales por
la conquista de derechos y privilegios de las personas individuales, si
bien no se inició la existencia del Estado moderno, la autoridad del
príncipe empezó a menguarse en provecho de la libertad individual, lo
que constituye el inicio de un constitucionalismo incipiente, tal el caso
de los fueros o cartas que otorgó el Rey de España en el siglo X, o la
conocida Carta Magna impuesta en Inglaterra al rey Juan sin Tierra,
en 1215, considerada como antecedente del constitucionalismo de
nuestros días. Por esta Carta, la nobleza pretendía mantener al rey
dentro de las reglas de una especie de contrato político, con poco
relieve respecto a la soberanía popular. Según la idea feudal y medieval,
los poderes del rey eran limitados. Estas ideas, que son el germen
del constitucionalismo, se definieron después con más precisión en
las colonias inglesas de América, que se unificaron en un Estado
federal para formar lo que hoy son los Estados Unidos de América.
Y fue precisamente en el Estado de Virginia, en donde, en 1776, días
anteriores a la independencia del 4 de julio del mismo año, que se
promulgó una constitución que contenía una serie de derechos que
más tarde se consagraron en el ideario de la Revolución Francesa
de 1779. En la Constitución de Virginia, se estableció un principio
universal que pasó a ser un imperativo categórico o principio supremo
de moral social: “Que todos los hombres son, por su naturaleza, libres
e independientes y tienen ciertos derechos inherentes de los que,
cuando ellos entran en sociedad, no pueden por ningún pacto privar
o despojar a su posteridad, particularmente el goce de la vida y de la
libertad, con los medios de adquirir y poseer la propiedad y perseguir
y obtener su felicidad y seguridad.”
Existen otros hechos históricos que han contribuido al desarrollo
de la ideología constitucional. Por ejemplo, las guerras mundiales
Revista No. 64
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han ejercido influencia en el constitucionalismo. Así, al salir de la
primera, la de 1914, las constituciones, tomando como ejemplo la
Constitución de Weimar, en Alemania, se orientaron por normar
como obligación del Estado, su participación en la solución de los
problemas y carencias de tipo social. Este constitucionalismo, llamado
precisamente “constitucionalismo social”, se hizo más patente a partir
de la terminación de la segunda guerra, en las décadas de los años 30
y 40, en la que fueron derrotadas las tendencias totalitarias del nazifascismo. A este constitucionalismo, dice Aftaliòn, debe:
“…agregarse (un) sentimiento de internacionalidad, en el sentido
de que muchos conceptos del Derecho Constitucional tienden a
adquirir jerarquía internacional, al ser formulados por convenciones u
organismos internacionales, como ocurre con la Declaración Universal
de Derechos Humanos, aprobada por la Asamblea General de las
Naciones Unidas en 1948”. (1983:539)
¿Cuál es de razón de ser del constitucionalismo y su relación con la
Constitución como norma fundamental de una sociedad organizada?
Sobre este tema, dice Leslie Lipson:
“Además de estos métodos específicos de restringir al gobierno
mediante la ley, existe un argumento de carácter más general que
dice que el Estado no tiranizará a sus ciudadanos si está imbuido
de respeto por el constitucionalismo. ¿Qué se entiende por esto?
Deberíamos trazar una distinción entre los términos “constitución”
y “constitucionalismo”. Una constitución es el plano fundamental de
la estructura y los poderes del Estado y de los derechos y de los
deberes de sus ciudadanos. En ese sentido, hay una constitución en
todo estado que tiene una forma definida y un gobierno establecido…
decir que un estado posea una constitución no aclara nada acerca
de su carácter democrático o dictatorial. El constitucionalismo, sin
embargo, sí es un término que tiene connotaciones bien definidas.
Está vinculado con el concepto de gobierno de la ley. Abarca la idea
de que a un gobierno no se le debe permitir que haga todo lo que le
plazca a sus funcionarios, sino que debe conducirse de acuerdo con
procedimientos equitativos y convenidos” (1964:268).
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Colegio de Abogados y Notarios de Guatemala
No obstante, el concepto de Constitución en las idea de fines del siglo
XX y principios del XXI, no se reduce a un instrumento organizativo de
la sociedad política y fijar los derechos individuales, sino, se le liga a la
idea del gobierno democrático. Así, el Príncipe de Asturias, al inaugurar
el VIII Congreso Iberoamericano de Derecho Constitucional, realizado
en la Universidad de Sevilla, en diciembre de 2003, dijo lo siguiente:
“No hay más Constitución auténtica que la Constitución democrática,
que es la única que en su texto articulado organiza debidamente los
Poderes del Estado, condiciona y limita efectivamente su ejercicio y
asegura los derechos y libertades de los ciudadano. Es así la única
Constitución capaz de ser, verdaderamente, norma fundamental.
“Por encima de las diferencias específicas de las formas de gobierno,
compartimos sistemas democráticos basados en categorías generales
que son trasladables a todas nuestras constituciones como son:
la primacía de la Norma Fundamental, el concepto de derechos
fundamentales y sus garantías jurisdiccionales, el significado de la
Justicia Constitucional…, las dimensiones del principio de legalidad,
el sistema de división y equilibrio de poderes y, en fin, la mayoría de
categorías jurídico-constitucionales que hoy son un patrimonio común
de todos nosotros”. (2006:2586. T.II).
En ese mismo Congreso, el profesor Javier Tajadura Tejada, en su
ponencia sobre “Los principios constitucionales ante el desafío de la
globalización”, establece que en el constitucionalismo contemporáneo
deben converger tres principios:
El principio democrático basado en la afirmación de que el titular
del poder constituyente es el pueblo; el principio liberal basado en
la defensa y la garantía de los derechos y libertades de la persona
mediante las declaraciones de derechos y la separación de poderes;
y, el principio de supremacía constitucional que afirma la sujeción del
gobernante y del resto de los poderes constituidos y de todos sus
productos normativos a la Constitución.” (2006:226 T.I)
3. Problemas constitucionales actuales
El Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Universidad
Nacional Autónoma de México, UNAM, en la Revista “Cuestiones
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Constitucionales”, No. 1, Julio-Diciembre de 1999, publica un
interesante trabajo de su entonces Director, el reconocido jurista
mexicano, doctor Diego Valadés, en el que señala puntualmente algunos
problemas constitucionales del Estado contemporáneo, los que a su
juicio deben ser discutidos en la doctrina jurídica constitucional. Señala
el maestro Valadés, entre otros, los siguientes: Soberanía, integración
supranacional, dimensión del Estado, Estado de bienestar, control
político, control jurisdiccional, control financiero, organización del poder,
sistema representativo, participación directa, organización municipal,
organismos no gubernamentales, nuevos derechos, regulación de
la actividad científica, reforma constitucional, etc. A todos estos
sugestivos temas, propios del Derecho Constitucional actual, hay que
sumar una serie de ideas que, aunque no definitivas, son discutidas
en los ámbitos académicos y políticos: constitucionalismo popular,
derecho a la democracia como derecho fundamental, jurisprudencia
constitucional positiva, inconstitucionalidad e inconvencionalidad,
la constitución política como fuente de derecho primaria del orden
jurídico, la inconstitucionalidad por omisión; en fin, tantos otros temas
sugestivos para ir cimentando una renovada teoría constitucional que
exige el siglo XXI, especialmente ahora que la sociedad ha cobrado
conciencia de las necesidad de exigir el respeto a los derechos
fundamentales, a las efectividad de los derechos sociales y en suma,
a vivir en libertad y en democracia. Todos estos temas y expectativas
deben explicarse en un texto de Derecho Constitucional, ya que son
esenciales para la realidad política de la sociedad actual, especialmente
en el llamado mundo occidental. En atención a esa sugerencia y en
la medida en que encontremos fuentes de conocimiento , los iremos
desarrollando dentro de la exposición general de la temática de
este Manual de Derecho Constitucional que, en todo caso, trata de
explicar los institutos jurídicos que regula la Constitución Política de
la República de Guatemala , dados los fines didácticos de este libro.
Con respecto a los temas que propone del doctor Valadés, como
actuales para una exposición del Derecho constitucional, resumiremos
cada uno de ellos en este capítulo introductorio, sin perjuicio de
tratarlos con mayor profundidad en el contenido de este texto.
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Colegio de Abogados y Notarios de Guatemala
3.1. El tema de la soberanía.
Juan Bodino, en 1576, llamó a ese poder ilimitado de decisión que
alguien ejerce, con el nombre de “Soberanía”. Estableció que la
presencia de un poder total para tomar decisiones es lo que hace que
la comunidad sea un “Estado”, y lo aparta, en la comunidad de naciones,
de todas las demás. Esta idea de Bodino, la del poder soberano, se
convirtió en el eje del pensamiento político posterior a este pensador.
Cada Estado, se ha afirmado, es soberano en el sentido que ningún
otro debe inmiscuirse en su existencia individual. Este concepto y
estatus de soberanía es lo que se conoce como “soberanía exterior o
soberanía nacional”, ya que la “soberanía interior o soberanía popular”,
es la potestad de la población para darse el tipo de organización política
y jurídica que refleje sus concepciones de la vida. Al respecto, dice
Valadés en la revista antes dicha: “Sin la idea de soberanía nacional
se desplomaría toda la construcción teórica del Estado a partir del
Renacimiento, y sin la idea de la soberanía popular se vendría por tierra
el sustento de la democracia moderna y contemporánea”. (1999: XI).
No obstante, el concepto de soberanía nacional se ha vuelto polémico:
unos piensan que sigue siendo el mismo y otros que se ha modificado,
que hoy la soberanía se encuentra limitada. Ejemplo de los primeros
es el fallecido profesor, doctor Arturo Fajardo Maldonado, jurista
guatemalteco y maestro de Derecho Internacional, quien afirmaba
que, al igual que las servidumbre en el Derecho civil, no se pueden
constituir si no es con la anuencia del propietario del predio sirviente; y
decía el maestro que así sucede cuando un Estado permite limitaciones
a su soberanía exterior, por ejemplo, el sometimiento a jurisdicciones
internacionales, porque si ese “permiso” no se obtiene, no hay manera,
jurídicamente, de limitar la soberanía. Cuba, por ejemplo, y los mismos
Estados Unidos de América, no aceptan la injerencia de otros Estados
en su vida interna, con base en su soberanía nacional. No obstante, por
el llamado fenómeno de la “globalización”, algunos autores piensan que
se ha operado un cambio en el principio “ jurídico y político que sirvió
para edificar el Estado moderno”, porque actualmente y en nuestro
caso, se ha aceptado la jurisdicción de la Corte Penal Internacional,
de la Corte Interamericana de Derecho Humanos, de la Organización
Mundial del Comercio y las mismas presiones internacionales de
organizaciones no gubernamentales del extranjero, que pretenden
Revista No. 64
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inmiscuirse en la vida política interna de los Estados, lo cual podría
estimarse como una cambio en el concepto de la soberanía nacional.
Pero, a nuestro juicio, eso no es así, pues tal injerencia sucede porque
el Estado de Guatemala lo ha permitido, lo que da sustento a la
tesis del maestro Fajardo Maldonado. Y es que, como dice el maestro
Valadés :”Por definición no puede haber algo que sea parcialmente
supremo. En todo caso valdría parafrasear a Hobbes. Decía el autor
de Lebiathán que no existe un poder superior al del Estado, porque
cuando surge un poder así, ese es el Estado; de manera análoga cabría
afirmar que la soberanía limitada no puede, lógicamente, existir; habría
en todo caso, soberanías limitantes de otra realidades que, en esta
medida, dejarían de ser una expresión de soberanía”. (1999:XII). En
todo caso, debe tenerse claro que en el mundo de hoy, ningún Estado
es una isla y su existencia en el concierto de naciones necesita estar
relacionada con el mundo global; que la afirmación de su soberanía
nacional no puede verse afectada y tendrá el respaldo y justificación
histórica, cuando en su vida interna el gobierno garantiza la libertad,
los derechos fundamentales, los derechos sociales, el estado de
derecho y, en suma, la vida democrática de la sociedad.
3.2. La integración supranacional
Este otro fenómeno plantea problemas constitucionales. El ejemplo de
la Comunidad Europea es una expresión de la integración de distintas
naciones que buscan beneficios comunes. ¿Es necesaria la integración?
Se ha dicho que la vida de las naciones es asimétrica. Las más fuertes
adoptan conductas en lo político y en lo económico, que las más débiles
no pueden adoptar, asimetría que se vería mermada si las naciones
pequeñas se integraran. En el caso de los países centroamericanos,
una integración supranacional se traduciría en una opinión de peso
en la vida internacional, que cualquier concurrencia aislada. Pero, esta
idea, desde el mismo origen de los estados de Centroamérica, en 1821
y 1823, se ha visto afectada por prejuicios aldeanos que perviven
después de casi 200 años. En todo caso, una integración supranacional
supone tomar una serie de medidas constitucionales internas en cada
Estado, que no es fácil construirlas, ni siquiera en países que tienen
una cultura integracionista, como el caso de la Europa occidental.
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Colegio de Abogados y Notarios de Guatemala
3.3. La dimensión del Estado
Este es otro problema dentro de la geografía del Derecho Constitucional.
¿Cuál debe ser el tamaño del Estado? Nuestro contexto jurídico,
político y social no es ajeno a esta discusión y ha surtido sus efectos,
positivos para algunos y negativos para otros. Desde mediados de
la década de los años 90, se empezó a difundir la idea de que el
Estado debía reducir su actuar; que se debía concretar, como dijera con
intención crítica el laborista inglés, Harold Laski, en el sentido de que
muchos abogan para que el Estado sea un simple árbitro del “sencillo
orden de la libertad natural”. Como expresiones de esa acometida en
contra del Estado, parafraseando a Valadés, se afectó la dimensión
burocrática del Estado, su participación en el ámbito de la producción
y prestación de bienes y servicios y la extensión de su capacidad
reguladora de la sociedad. Con base en estas directrices, muchas
atribuciones estatales se trasladaron a la iniciativa de los particulares
en materia de seguridad o en la prestación de bienes y servicios, como
sucede con las organizaciones no gubernamentales –ONGs- en donde
hay un control débil por parte del Estado, lo que en la teoría del poder
se conoce como el “estado intangible”, pues el control sobre estos
entes resulta no efectivo.; y aun cuando es una realidad que el Estado
empresario fracasa a causa del accionar de una burocracia que actúa
sin transparencia en el manejo del patrimonio público, eso no debe
conducir a reducir el Estado a una mínima expresión. Este es otro
fenómeno que debe preocupar a la teoría constitucional.
3. 4. El estado de bienestar
Dice Valadés, que F. Hayek publicó The Road to Serfdom en 1944,
pero esta obra alcanzó gran notoriedad cuando este pensador fue
galardonado con el premio Nobel de economía, treinta años después.
En esa obra se cuestiona al Estado de bienestar como expresión
del colectivismo y, por lo mismo, ser una amenaza de la libertad.
Esta idea nutre los postulados de la economía de mercado y tiene
su elaboración filosófica en la portentosa obra La sociedad abierta
y sus enemigos, de Karl Popper, en donde se postula que la libertad
individual, la iniciativa de las personas, es la expresión de una sociedad
abierta, en contraposición a las sociedades cerradas. Este concepto,
Revista No. 64
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el del Estado de bienestar, es de los más polémicos en la actualidad y
se puede decir que divide en dos compartimentos el panorama del
pensamiento político de hoy. En la práctica alemana se ha tratado de
aligerar la ortodoxa de la economía de mercado y se utiliza la expresión
“economía social de mercado”.
3.5. Sistemas de gobierno
Tradicionalmente han existido dos sistemas de gobierno: el sistema
parlamentario y el sistema presidencial. De origen inglés el primero
y estadunidense el segundo, lo cierto es que en muchos países
los sistemas de gobierno existentes son derivaciones de estos dos
primeros. El parlamentario tiene varias características y la principal
es que gobierna el partido que ejerce hegemonía electoral en el
parlamento o ente legislativo y desde éste se genera la integración
del organismo ejecutivo por medio de la figura de un primer ministro,
que ejerce a la par de un jefe del Estado. En el presidencial, en cambio,
el Presidente dirige el gobierno y es al mismo tiempo el jefe del Estado;
su estatus deviene de un evento electoral en donde la población le
da de manera directa la representación para el ejercicio del poder.
Regularmente sus potestades y atribuciones son amplias y no necesita
de la confianza del poder legislativo para gobernar. Entre estas dos
formas de gobierno, se da el régimen semi-parlamentario, que es el
previsto en la Constitución Política de la República de Guatemala,
pues los ministros, en su accionar gubernativo, están sujetos al control
político del Congreso de la República, por medio del llamado “juicio
político”, por el cual, mediante la interpelación, pueden recibir un
voto de censura o de no confianza y salir eventualmente del cargo
de ministro. Como se puede ver, el sistema de gobierno también es
un problema del Derecho Constitucional, pero su expresión teórica y
positiva depende de cada texto constitucional.
3.6. Control político
Recordemos que en el origen liberal del constitucionalismo, las
constituciones tenían dos funciones viene delimitadas: establecer
las garantías individuales y controlar el ejercicio del poder público.
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Colegio de Abogados y Notarios de Guatemala
Hoy, los textos constitucionales se han ampliado en su contenido
y dentro de sus partes, dogmática y orgánica, incluyen otros temas
que son producto de la evolución política y social. En el tema del
control político del poder, fragmentado su ejercicio por la añeja división
que hizo Montesquieu, el texto constitucional de Guatemala, prevé
una serie de controles cruzados entre los organismos ejecutivo,
legislativo y judicial. Por ejemplo, el Congreso controla al Ejecutivo
con la interpelación a los ministros, la aprobación del presupuesto o
la citación a los funcionarios para que concurran a declarar ante las
comisiones legislativas; el Ejecutivo controla al Congreso mediante el
veto de las leyes que considere contrarias al interés nacional o que
lesionen normas constitucionales; el Legislativo controla al Judicial
mediante el nombramiento de magistrados o la aprobación de su
presupuesto anual; y, el Judicial controla al Ejecutivo y al Legislativo
para que sus actos se ciñan al ordenamiento jurídico, mediante el
proceso contencioso administrativo para que los actos administrativos
se dicten observando la ley ordinaria y las acciones de naturaleza
constitucional que controla el respeto a la Constitución Política y a
los derechos que otorga la ley ordinaria. Los controles señalados son
nada más unos cuantos ejemplos, pues también ejercen control la
Contraloría General de Cuentas en el manejo de la hacienda pública, la
Procuraduría de Derechos Humanos o la Junta Monetaria en materia
de la deuda pública interna y externa. Algunas corrientes de opinión
argumentan que la sociedad civil y la prensa, también tienen un rol
que jugar en el control del ejercicio del poder y es lo que se conoce
como Derecho constitucional popular, pero, aunque es un control que
surte sus efectos, no es de naturaleza institucional. Establecer amplios
o reducidos mecanismos de control del poder político, es un tema
fundamental en cualquier texto constitucional y, por consiguiente, de
la ciencia constitucional.
3.7. Control jurisdiccional
Los actos de los organismos del Estado deben ceñirse a los dictados de
la Constitución y de las leyes ordinarias o infra-constitucionales. Es lo
que se conoce como régimen de legalidad. Kelsen escribió un ensayo
en el primero tercio del siglo XX, que tituló: “La Garantía Jurisdiccional
de la Constitución”, refiriéndose a la potestad de los jueces de controlar
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que los actos del poder público se ejecuten con respeto y observancia
de la Constitución Política. Sin embargo, también existe la potestad
de controlar el respeto a las leyes ordinarias por parte de los titulares
de la administración pública y para eso existe el proceso contencioso
administrativo, que juzga la juridicidad de los actos administrativos. En
el caso de la observancia de la normas constitucionales y la supremacía
tienen sobre el resto de normas ordinarias, tiene su origen en la famosa
sentencia del juez Marshall, dictada en 1803, en el caso Marbury
vs.Madison, en la que se estableció la potestad jurisdiccional de anular
actos que fueran contrarios a la Constitución, aporte de singular
importancia para el Derecho Constitucional. Esta potestad, que ahora
es un principio constitucional, tiene sus detractores que consideran
que un tribunal, aunque sea de naturaleza constitucional, no es un
órgano representativo originado en la voluntad popular y que por eso
no puede anular un acto de otro órgano que sí deviene de la decisión
de los electores. Este argumento, de poco peso a mi juicio, contrasta
con las soluciones que ante diferentes problemas les ha tocado
resolver a los tribunales constitucionales. Ese criterio mayoritario,
que pretende negar las grandes ventajas del control jurisdiccional de
la Constitución, se estrella ante los problemas resueltos utilizando
las acciones constitucionales: La exhibición personal para garantizar
la libertad, el habeas data para preservar la intimidad y la información
a que tiene derecho la persona, el amparo para la protección de
cualquier derecho y la acción de inconstitucionalidad, en general y en
caso concreto, para la prevalencia de las normas constitucionales. Si
algo fortalece el Estado de Derecho, es la existencia de mecanismos
de control jurisdiccional de la Constitución y de todo el ordenamiento
jurídico de un Estado.
3.8. Control financiero
El control financiero principia en las normas constitucionales que se
refieren al presupuesto del Estado y se extienden en la Ley Orgánica
del Presupuesto, cuyo contenido esencial, en Guatemala, está
previsto en el texto constitucional. El hecho de que el presupuesto
deba estar elaborado por programas, es una medida de control,
además de la prohibición de transferir partidas sin observar un
procedimiento previsto en dicha ley. Además, el uso correcto de los
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fondos presupuestados está sujeto al control de la Contraloría General
de Cuentas y cuando se acude al financiamiento del presupuesto,
con recursos ajenos a la carga tributaria, la Junta Monetaria tiene la
potestad de dictaminar si procede o no esa modalidad financiera. Por
la importancia del presupuesto del Estado y los objetivos del mismo,
también es un tema constitucional de importancia.
3.9. Organización del poder
Según Valadéz, los enemigos internos del Estado contemporáneo son la
deficiencia, la corrupción y la parcialidad de los aparatos de poder. Una
tarea a emprender para evitar estos hechos es la profesionalización de
los empleados públicos. “ Una administración políticamente neutral,
profesional y eficiente, sometida a procedimientos de reclutamiento
objetivos y altamente competitivos, es indispensable para el
funcionamiento del Estado constitucional democrático”. En tal sentido,
el tema del servicio civil también es de naturaleza constitucional.
3. 10. ¿Democracia representativa o democracia directa?
Estos dos temas tienen que ver con la normatividad constitucional
y con la teoría constitucional y es parte de los enfoques teóricos y
políticos que influyen en el Derecho constitucional. En la democracia
representativa, la población confía en los electos la gestión de sus
derechos, tal como confía el mandante en el mandatario para que
le gestione sus derechos civiles. No obstante, suele suceder que el
funcionario electo no actúe con diligencia en el cumplimiento de tal
representación, ya sea Presidente de la República, como Diputado,
como alcalde, desempeñándose contrariamente a lo que se prometió
en la campaña política. Es fenómeno produce un sentimiento de
frustración en la población. En la directa, en cambio, es la misma
población a la que se le consultan los negocios de gobierno y ella
toma la decisión de avalarla o no. Obviamente, la cantidad de la
población hace que la democracia directa sea difícil de practicar.
Por eso Norberto Bobbio, en su obra El Futuro de la Democracia,
aboga por un sistema mixto que tenga un componente de democracia
representativa y un componente de democracia directa, permitiendo
así la participación ciudadana en la toma de decisiones importantes
Revista No. 64
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a que se refiere el constitucionalista Karl Loewenstein. La consulta
popular prevista en nuestra Constitución y el cabildo abierto normado
en el Código Municipal, son expresiones de democracia directa; y
también lo sería, si estuviese regulado, el referéndum revocatorio, para
dar por concluida la representación que se les da a los funcionarios
electos, si no cumplen con sus programa propuestos al electorado,
como sucede en algunos sistema constitucionales de la América del
Sur. Tanto el régimen de representación como el de democracia directa,
son temas que deben estudiarse en el Derecho constitucional.
3.11. Organización municipal.
La doctrina constitucional actual incluye como componente de un
régimen democrático, el derecho fundamental a la democracia
y a la descentralización de la función pública por medio de la
institucionalización y fortalecimiento del poder municipal o poder
local, como expresión del ejercicio vertical del poder. Este es un
tema esencial del orden constitucional y ningún texto puede omitir
su regulación, porque, en última instancia, es una técnica que hace
realidad el funcionamiento del sistema democrático y atiende a las
necesidades propias de la población de cada lugar, sin tener que
esperar que las decisiones se tomen en el gobierno central. La ley
de Consejos de Desarrollo, en Guatemala, es parte de este tema que
también es de naturaleza constitucional.
3.12. Los nuevos derechos
Las nuevas situaciones objetivas de la sociedad y las expectativas
que le produce la información, ha generado demanda por lo que se
conoce como nuevos derechos. Así, las normas protectoras de la niñez
y de la juventud, los derechos de la tercera edad, los derechos del
consumidor, la protección del ambiente, el acceso a los servicios de
salud, la protección del ocio, entendida como el derecho a disfrutar de
distracciones, el fomento del deporte, la protección de los derechos
humanos, el respeto a la diversidad sexual, derecho de las minorías
étnicas y en nuestro caso los derechos de las comunidades indígenas,
además del el derecho a la felicidad y al olvido, el primero calificado
por la doctrina como derecho imposible y el segundo originado en
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el uso inadecuado del internet Esta figuras son estimados como
nuevos derechos, que más tarde o más temprano deberá ser objeto
de regulación. No obstante, ya porque ya sea porque la legislación
ordinaria los regule o porque se configuren en una interpretación
extensiva del texto constitucional, se haría aplicación de los derechos no
enumerados, que pueden hacerse valer en las esferas jurisdiccionales,
al tenor del artículo 44 de la Constitución Política de la República de
Guatemala.
3.13. Regulación de los procesos científicos y clínicos
La ciencia no puede detenerse y el Derecho no existe para detenerla.
Lejos quedó en la historia los procesos seguidos a Copérnico con su
teoría sobre el movimiento de los astros, Vesalio con la circulación de
la sangre o Galileo con su teoría de que la tierra se mueve alrededor
del sol. Hoy, la experimentación en el campo de la genética plantea
problemas que deben solucionarse sin sacrificar la condición humana.
Todo lo que tiene que ver con la clonación, con la fecundación in
vitro, con los trasplantes de órganos y otras prácticas más, afectan
a la existencia de la sociedad humana. Por esa razón, los textos
constitucionales tendrán que referirse a estos procesos que, en
principio, parecieran no ser del resorte de la teoría constitucional,
pero que, juzgados en su esencia, son experimentaciones que tienen
que ver con la dignidad de la persona, con la condición humana, con
los derechos humanos fundamentales. Por esos motivos, este tema
no es ajeno al contenido de la teoría constitucional.
3.14. Límites del derecho
Como parte de la estructura del Derecho, las personas tienen derechos
subjetivos y deberes jurídicos. Sin embargo, en el caso de los deberes,
que no dan ninguna posibilidad de eludir su cumplimiento, habrá
casos en que quienes ejercen el poder y exigen que se cumplan los
deberes jurídicos, lo hagan sin ninguna legitimidad o de manera injusta.
Ante esa posibilidad, la teoría general del Derecho ha concebido la
resistencia a la opresión, la desobediencia civil, el derecho a la rebelión
y hasta permitir que quien aplica la ley puede negarse a ejecutar una
Revista No. 64
101
ley injusta, como un fenómeno que la teoría conoce como laguna
axiológica.
El deber jurídico fue incumplido en la conducta del pugilista Cassius
Clay al negarse a enlistarse para la guerra o en la resistencia pacífica de
Gandy y Martir Lutter King. Esto quiere decir que el derecho también
tiene sus limitaciones y eso es un tema del Derecho constitucional.
3.15. La reforma de la constitución
Por último, otro aspecto de la teoría constitucional y de los textos
constitucionales, es el de la reforma de la Constitución. Ninguna
Constitución está escrita en piedra como para no modificarla, según
que cambien las relaciones objetivas de la sociedad que ella rige. Sin
embargo, lo que no se justifica por la misma seguridad jurídica del
texto fundamental, es que su reforma, para suprimir, modificar o incluir
nuevas normas, se haga por el mismo procedimiento que se utiliza
para las leyes ordinarias. Muchos cambios en las leyes ordinarias pasan
desapercibidos y los destinatarios las conocen hasta que les afecta por
una relación jurídica en que se ven involucrado. En cambio, cuando
se pretende reformar la Constitución, los ciudadanos se preocupan
de lo que se pretende reformar, sobre todo cuando veladamente
se conciben ideas que son ajenas al interés general. Por eso existe
toda una teoría sobre la reforma a la Constitución y en los textos se
establecen mecanismo más o menos complicados para llevarla a cabo,
con el fin de desestimular tales reformas, salvo casos de imperiosa
necesidad. Estos mecanismos dan seguridad jurídica y garantiza la
estabilidad de la Constitución y de allí la importancia de este tema
dentro de la teoría constitucional.
4. Concepto del Derecho constitucional
En sentido estricto, parafraseando a Jorge Carpizo, el derecho
constitucional es la disciplina que estudia el conjunto de normas
que configuran la forma y el sistema de gobierno, la estructura y
atribuciones de los organismos del Estado y las garantías individuales
de las personas y su seguridad jurídica y económica.(2012: 291) Para
explicar este concepto con relación a nuestro ordenamiento, tomemos
102
Colegio de Abogados y Notarios de Guatemala
en cuenta que el texto constitucional en Guatemala, se divide en dos
partes: la llamada parte dogmática, para reglar las garantías individuales,
derechos fundamentales o derechos humanos, a la que se le agregan
los llamados derechos sociales: salud, educación, vivienda, seguridad
social, el trabajo, los derechos culturales, etc.; y, la parte orgánica, para
reglar la organización, funciones , atribuciones y control del poder
público. Esta estructura de nuestra Constitución se adapta al concepto
del maestro Carpizo.
Sobre este mismo concepto del Derecho constitucional, autores como
Linares Quintana, lo explican como:
“el sistema de normas positivas y principios que rigen el ordenamiento
jurídico del Estado constitucional o de derecho y cuya finalidad
suprema es el amparo y la garantía de la libertad y la dignidad del
hombre”. (1953: 342).
De estos dos conceptos se colige que las finalidades del Derecho
constitucional, esencialmente, son dos: establecer las garantías
individuales de las personas, sus derechos fundamentales, sus derechos
humanos, sus derechos sociales y organizar el poder público del
Estado, estableciendo las funciones genéricas de sus organismos, sus
atribuciones o competencias específicas y los mecanismos que debe
existir para el control del poder. Para ese fin, el Derecho Constitucional,
como doctrina, debe analizar los textos constitucionales en general y
evidencias los principios y teorías que sirve para interpretar el alcance
de las normas de Derecho positivo constitucional.
Aunque la disciplina constitucional o Derecho constitucional no se
estructuró en la antigüedad clásica, filósofos como Platón, Aristóteles o
Cicerón, produjeron muchos conceptos y estudios sobre la constitución
del Estado, y sus ideas siguen siendo parte de la teoría de la ciencia
constitucional. Linares Quintana, en su obra ya citada, dice que la
ciencia constitucional, como rama autónoma del Derecho, se consolidó
como tal con la adopción de constituciones escritas, y que fue a finales
del siglo XVIII, en Italia, que las universidades introdujeron en los
pensa de estudios, la materia denominada diritto constituzionale. En
esa misma época, la Asamblea constituyente francesa resolvió que en
Revista No. 64
103
la universidades los alumnos debían estudiar la Constitución francesa.
(1953; Tomo I, 287-288).
Lo que nosotros en la actualidad conocemos como Derecho
constitucional, ha recibido distintos nombres: Derecho Político,
Derecho Político y Constitucional, Derecho Público, Derecho del
Estado, Derecho Público Orgánico, Constitutional Law en Inglaterra
y los Estados Unidos de América y en nuestros países latinoamericanos
está ya consagrado el nombre de Derecho Constitucional.
Atendiendo al contenido de la Constitución Política de la República
de Guatemala, promulgada en el año de 1985, daremos un concepto
de lo que, en nuestra opinión, debe considerarse como Derecho
Constitucional Guatemalteco:
“El Derecho constitucional guatemalteco es la rama fundamental
de todo el ordenamiento jurídico nacional, que regula las garantías
individuales de las personas, los derechos fundamentales , los derechos
humanos, los derechos sociales, a la vez que organiza el poder púbico,
establece los organismos que ejercen ese poder, la función de cada
uno y su atribuciones o competencias, y los procedimientos para
controlar el ejercicio del poder”.
Un aspecto que debe resaltarse en el concepto que damos de nuestro
Derecho constitucional, es el que se refiere al control del poder, pues
los demás elementos del concepto se explican por sí mismos. El
ejercicio del poder está sometido a la ley; lo contrario es arbitrariedad.
El sometimiento a la ley por los titulares del poder, es un principio
básico no sólo de la ciencia constitucional, sino también de los textos
constitucionales. Así, dice Adolfo Posada, citado por Linares Quintana
(1953, T. I: 344):
“El poder, instrumento del estado-según el ideal constitucional-no
manda por ser poder, sino porque así lo exige el imperio del Derecho, al
que ha de someterse el poder mismo, realizando entonces, al reconocer
incluso para sí la fuerza obligatoria de la ley, obra suya, el acto más puro
de soberanía, o sea, el acto de autonomía y de autodeterminación”
104
Colegio de Abogados y Notarios de Guatemala
5. Fuentes del Derecho constitucionalEn los textos de teoría general
del Derecho, al desarrollar el tema de sus fuentes, se clasifican en
fuentes materiales, fuentes históricas y fuentes formales.
a)
Las fuentes materiales, que explicaría con más propiedad la
Sociología Jurídica, son todas las situaciones objetivas de la vida
en sociedad, que influyen en la producción y caracterización de
las normas constitucionales contenidas en una Constitución.
La tradición cultural, las opiniones políticas, las relaciones
económicas, las concepciones que se tienen del mundo y de
la vida, los intereses de los grupos que conforma la sociedad,
el desenvolvimiento histórico de la vida política de una nación,
los fenómenos revolucionarios, las reivindicaciones sociales,
etc., son hecho objetivos que permiten explicas el por qué y el
para qué de un texto constitucional. Por ejemplo, la Revolución
liberal de 1871, generó un texto constitucional que recogía la
idea liberal frente a la idea conservadora; la constitución de
1945, fue producto de la Revolución de Octubre de 1944 y
plasmó las ideas del llamado constitucionalismo social, para dar
paso a una realidad política y jurídica que elevaba la libertad y
la dignidad humana a un estadio hasta esa fecha desconocido,
y eso porque la segunda postguerra mundial difundió la idea de
una nueva sociedad; después viene la constitución de 1956,
como producto de la reacción conservadora y del conflicto
mundial conocido como Guerra Fría, que truncó la esencia
del texto de 1945. Como se ve, cada texto constitucional
encuentra su explicación en las condiciones objetivas de la
sociedad, condiciones de distinta índole, y eso constituye la
fuente material de este derecho.
b)
Las fuentes históricas, a mi juicio, sirven para explicarnos el
origen y el desenvolvimiento en el tiempo, de las instituciones
y de las normas del Derecho constitucional. En el caso de
Guatemala, los estudios realizados por el maestro Jorge Mario
García Laguardia, nos remontan hasta la Constitución de Cádiz,
de 1812, que se dictó para el reino de España y sus colonias
en América; y aun cuando no tuvo vigencia real en el reino
de Guatemala y las provincias que lo formaban, podemos
Revista No. 64
105
estimar que creó la conciencia de la necesidad de contar con
un texto fundamental que le diera unidad al ordenamiento
jurídico. Después viene la independencia de 1821, y el acta
de ese suceso histórico es como la partida de nacimiento de
las naciones de Centroamérica. Luego viene la Constitución
Federal de 1823, que organizó una Estado federal de existencia
efímera; después las leyes constitucionales que rigieron durante
el régimen conservador de Rafael Carrera y Vicente Cerna, que
rigieron hasta 1871; luego, en 1879, casi una década después
que los liberales liderados por Justo Rufino Barrios y Miguel
García Granados, se hicieron del poder, se dicta la Constitución
liberal, que con una serie de modificaciones, especialmente
para perpetrar en el poder al gobernante de turno, rigió hasta
1945. Esa constitución es la de más larga vigencia en el país.
Luego vienen los texto de 1945, el de 1956, el de 1966 y el de
1985. ¿Cómo pueden considerarse estas constituciones como
fuete histórica? Si las leemos detenidamente podemos observar
normas que han cambiado y otras que, en su esencia, se han
mantenido, de manera que estos documentos constituyen
fuente importante para el estudio del Derecho constitucional
de nuestros días y nos permiten no sólo un análisis sistemático,
sino también un estudio del desenvolvimiento político de la
sociedad guatemalteca. La fuente histórica es, entonces, el
conjunto de documentos que nos permiten establecer lo que
ha sido y es nuestro derecho constitucional positivo.
c)
En cuanto a las fuentes formales del Derecho, se consideran
como tales la ley, la costumbre y la jurisprudencia. Así las
clasifica el artículo 6 de la Ley del Organismo Judicial en
Guatemala, aunque El Código Procesal Civil y Mercantil y la
Ley de Amparo, Exhibición Personal y de Inconstitucionalidad,
a los fallos reiterados sobre asuntos de igual naturaleza, en
contradicción de términos con la Ley del Organismo Judicial,
les llama “doctrina legal”.
Si aplicamos esta clasificación de las fuentes formales al Derecho
constitucional, encontramos que la fuente formal del Derecho
Constitucional en Guatemala, es la Constitución Política de
106
Colegio de Abogados y Notarios de Guatemala
la República, promulgada en el año de 1985 y dictada por la
Asamblea Constituyente como poder constituyente originario.
Este texto, con las reformas que se le introdujeron en 1993,
consta de 281 artículos, más 27 transitorios y finales. Este texto,
a mi juicio, es la única fuente forma legal, ya que las llamadas
leyes constitucionales no conforman el texto constitucional.
En cuanto a la jurisprudencia o doctrina legal como fuente del
derecho constitucional y que se da en los fallos de la Corte de
Constitucionalidad, es un problema sometido a discusiones
encontradas. Los partidarios de la idea de que dicha Corte
puede crear normas jurídicas cuando resuelve un caso,
recurriendo a principios propios del Derecho constitucional,
afirman que tiene facultad para actuar como legislador positivo.
Otros piensan que la facultad de este tribunal es únicamente
para declarar que una norma es contraria a la Constitución y
que sólo puede actuar como “legislador negativo”, expulsando
del ordenamiento la norma cuestionada. El argumento que
resalta en esta discusión es que en un régimen republicano,
cada organismo del Estado tiene una función específica y que
no es de la competencia de un tribunal, cualquiera que sea,
dictar normas de carácter general, ya que eso es competencia
de un organismo legislativo. Este problema no está definido aún
en la doctrina constitucional. En todo caso, debe recordarse que
la administración de la justicia constitucional no es de la misma
naturaleza y alcance que la que caracteriza a la jurisdicción
ordinaria, ya que un tribunal constitucional resuelve con base
en un texto político y con una trascendencia en los fallos que
va más allá del interés particular. En todo caso, este es de los
temas más cruciales de la justicia constitucional y tendrá que
correr mucha tinta para que la doctrina se acerque verdades
definitivas. En todo caso, en Guatemala la jurisprudencia
complementa a la ley, de manera que la interpretación que haga
la Corte de Constitucionalidad sirve para entender el sentido
de las normas constitucionales vigentes.
Por último, en el caso de la costumbre como fuente del
Derecho constitucional, por el sistema jurídico que rige en
Revista No. 64
107
Guatemala, esta no puede ser fuente formal, ya que el origen
de la norma constitucional está en un poder constituyente
originario o en un poder constituyente derivado. De esa
manera, la reiteración de prácticas y el reconocimiento de su
obligatoriedad, aunque se dieran, no puede considerarse como
fuente, pues eso desnaturalizaría la institucionalidad del poder
constituyente, única instancia reconocida para producir normas
constitucionales. Al menos esa es la explicación que puede
darse en un sistema de derecho escrito o de derecho latino,
como el de Guatemala.
5.1. La Constitución como fuente de derecho
Como un sub-tema de las fuentes del derecho, veamos ahora el papel
de la Constitución como fuente general de todo el ordenamiento
jurídico. Esta es una inquietud de la teoría constitucional y por ella se
afirma que la verdadera fuente del derecho es la Constitución Política.
Efectivamente, en un régimen en que el ordenamiento jurídico se
organiza al alero de la teoría piramidal de Kelsen, la Constitución es el
fundamento último de todo el derecho ordinario. A ella debe su validez
formal y material toda norma jurídica y su proceso de formación está
establecido en el texto constitucional.
En el caso nuestro, la Constitución establece quién ostenta competencia
o poder para producir normas jurídicas, de naturaleza legal en el caso
del Congreso de la República y de naturaleza reglamentaria en el caso
del Organismo Ejecutivo, así como los entes administrativos autónomos
facultados para dictar sus propios rreglamentos. En ese sentido, todo
el ordenamiento jurídico se produce con base en la Constitución, que
para el derecho ordinario tiene previsto el proceso de formación de la
ley, lo que conlleva las llamadas normas de cambio, que facultan para
modificar o suprimir normas. En ese orden de ideas podemos decir
que la Constitución es la fuente primaria del ordenamiento jurídico.
Ahora bien, para no confundirnos, debemos precisar que cada
ley, según la materia a que pertenezca, es la fuente legal de sus
normas especiales, pues la Constitución se refiere a la generalidad
del ordenamiento y no tiene por qué contener disposiciones que se
108
Colegio de Abogados y Notarios de Guatemala
refieran a cada rama del derecho. Así, la fuente especial del Derecho
penal, es el Código Penal y demás leyes penales no codificadas; la
fuente especial del Derecho Civil es el Código Civil; la fuente especial
del Derecho laboral es el Código de Trabajo, etc. Pero, en cuanto al
fundamento último de todos estos derechos singulares, sólo es uno:
la Constitución Política y, como tal, le da validez formal y material a
todas ellas. Por eso se repite insistentemente que la Constitución es
la norma de las normas y por eso, repetimos, ella es la fuente primaria
de todo el ordenamiento jurídico.
6. Relaciones interdisciplinarias del Derecho Constitucional
De todo lo que se ha dicho, se colige que el Derecho Constitucional,
como teoría o como derecho positivo, se relaciona con todas las
ramas de saber jurídico y del ordenamiento en general. Normas
primarias con respecto al Derecho penal, al Derecho civil, al Derecho
administrativo, al Derecho Laboral, al Derecho tributario, al Derecho
Internacional, al Derecho Mercantil y demás ramas del conocimiento
jurídico, se encuentran en la Constitución; de ahí su relación con
todas las expresiones normativas específicas. Por su misma naturaleza
fundamental, se relaciona, entonces, con todas las ramas del Derecho.
Es por esa razón que este sub-tema no se puede plantear como se
acostumbra en los libros de texto sobre una materia específica, ya que
necesariamente cualquier rama del derecho tiene que encontrar su ser
y su existir en la Constitución Política de la República. Sin embargo,
esa relación no excluye que normas ordinarias auxilien al Derecho
Constitucional, para el entendimiento y los efectos de sus normas. Por
ejemplo, la Constitución Política establece en su artículo 44, párrafo
tercero, que es nula toda disposición legal, gubernativa o de cualquier
otra índole, que contraríe a la Constitución. Pero, resulta que no existe
una norma constitucional que explique qué se entiende por nulidad.
En este caso, debemos recurrir al Código Civil, en donde, al reglar
el negocio jurídico, se norma qué es la nulidad, tanto absoluta como
relativa. El Código civil, en este caso, auxilia al Derecho Constitucional
y así podemos entender el efecto de la nulidad a que se refiere la
Constitución y cuál es su naturaleza jurídica: obviamente se trata de
una nulidad absoluta.
Revista No. 64
109
Sección de documentos,
dictámenes y estudios
“El Sistema Internacional de las Naciones
Unidas y el Sistema Interamericano de
protección de los Derechos Humanos:
su relación con el Derecho Interno de
Guatemala”
Ramón Cadena,*
Abogado Defensor de derechos humanos
*
110
Lic. Ramón Cadena, Abogado y Notario actualmente Director de la Comisión Internacional
de Juristas para Guatemala y Centroamérica.
Colegio de Abogados y Notarios de Guatemala
Agradezco la invitación que el Colegio de Abogados me hiciera, para
participar en este importante seminario. Esta mañana, el Colegio
de Abogados nos brinda la oportunidad de poder analizar temas
transcendentales para la justicia en nuestro país. No sólo el relativo
a la persecución penal de crímenes internacionales, sino también otros
igualmente importantes como la relación entre el derecho interno y los
Sistemas Universal y Regional de protección de los derechos humanos.
Además, este seminario se lleva a cabo con invitados y personalidades
del ámbito de los derechos humanos a nivel internacional, como el Dr.
Baltazar Garzón, la Dra. Dolores Delgado García y el Dr. Mohammed
Ayat. Y para ponerle la guinda al pastel, se realiza en el histórico salón
del Museo de la Universidad de San Carlos de Guatemala (MUSAC),
lugar que nos trae a la memoria a abogados ilustres como Fito Mijangos
y Meme Colóm, quienes lucharon a favor de los derechos humanos
durante toda su vida, hasta que fueron ejecutados por el Ejército de
Guatemala y grupos paramilitares.
Este evento es organizado por varias instituciones, entre ellas el
Centro Internacional para la Promoción de los Derechos Humanos
(bajo los auspicios de la UNESCO), el Colegio de Abogados y Notarios
de Guatemala y el Programa de Educación Contínua de la Universidad
de San Carlos. Felicitamos esta iniciativa. En cuanto al Colegio de
Abogados, debo recordar que hasta hace apenas dos años su ex
-Presidente favorecía la impunidad de estos crímenes en Guatemala.
El actual Presidente Marco Antonio Sagastume Gemmel, representa
la esperanza de cambio. Y ser parte de un evento como éste, es ya
una muestra de ello.
El tema que nos ocupa requeriría para un análisis exhaustivo, de mucho
más tiempo; incluso podría ser parte de un curso de maestría en
Derecho Internacional. Sin embargo, trataré de ser breve y presentar
un resumen de los puntos principales, para respetar la agenda de los
organizadores. Para el efecto, presentaré seis puntos:
I
Los crímenes de carácter internacional;
II La búsqueda de justicia en Guatemala: camino largo y difícil;
Revista No. 64
111
III Tensión entre el Derecho Internacional y el Derecho Interno;
IV Cuál ha sido el papel de la Justicia en Guatemala en estos casos?;
V Que papel ha jugado el Colegio de Abogados y cual debería ser su papel en el futuro?; y
VI Cuáles son los principales retos de cara al futuro.
I
Los crímenes de carácter internacional son crímenes gravísimos que
afectan a la comunidad internacional entera. No son crímenes comunes
como el homicidio o el hurto, que dicho sea de paso, también afectan
gravemente a las personas y obviamente, también hay que perseguirlos.
Los crímenes de carácter internacional fueron reconocidos y tipificados
como tales, a partir de los juicios de Nüremberg. Crímenes que todo
el mundo condena y por los cuales los autores y cómplices deben ser
perseguidos y castigados. También se afirma que estos crímenes son
contrarios al espíritu y a los objetivos de las Naciones Unidas.
Se trata de crímenes graves que, en la actualidad, han quedado
tipificados en el Estatuto de Roma por medio de tres categorías
principales: a) Crímenes de Guerra; b) Crímenes de lesa Humanidad y
c) Genocidio. La cuarta categoría tipificada por el Estatuto de Roma,
es decir, el delito de agresión, quedaría excluído de este análisis, por
tratarse de un crimen relacionado con actos violentos de un Estado en
contra de otro Estado. Por el contrario, las tres primeras categorías, en
el contexto del conflicto armado interno en Guatemala, se relacionan
con la acción criminal de autoridades de un Estado, en contra de sus
ciudadanos y ciudadanas.
La comisión de estos crímenes (de guerra, lesa humanidad y genocidio),
afectan a toda la humanidad. El Derecho Internacional ha ido
desarrollando un régimen especial de tratamiento común para estos
delitos. El principio del deber de garantía, la no aplicación de amnistías,
la no aplicación de la prescripción, ni de los beneficios de que pudieran
112
Colegio de Abogados y Notarios de Guatemala
gozar los crímenes políticos y la responsabilidad del superior jerárquico,
son algunos de los elementos de este régimen especial, que no entro
a analizar con más detenimiento, por razones de tiempo.
Únicamente me refiero brevemente a la prohibición de aplicar en estos
crímenes, el beneficio de la amnistía, ya que su sombra sigue presente
en diferentes espacios de la sociedad guatemalteca. Siempre existe,
en la mente de las y los funcionarios que promueven impunidad (sean
magistrados de la Corte de Constitucionalidad, jueces de Primera
Instancia o magistrados de salas, diputados y diputadas o funcionarios
del Organismo Ejecutivo), la intención de aprobar una amnistía general
para todos estos delitos.
Al respecto, la CteIDH ya ha establecido en varias de sus sentencias,
que no se puede admitir la amnistía, para impedir la investigación y
sanción de los responsables de las violaciones graves de los derechos
humanos. Por lo tanto, cualquier intento de aplicar una amnistía,
constituye un desacato de las sentencias de dicha Corte.
II.
La búsqueda de justicia en Guatemala, en casos de crímenes de carácter
internacional, cometidos durante el conflicto armado interno, ha sido
larga y difícil. Aquellos que detentan el poder, los grupos “poderosos”
que creen que siempre lo serán, porque tienen el poder de las armas o
del dinero en un momento determinado, con el transcurrir del tiempo
lo pierden y se tienen que enfrentar a la justicia.
Está comprobado que, en cualquier contexto en el que se den estos
crímenes, siempre quedan evidencias o rastros que indican y prueban
que se ha cometido un crimen grave. La voz de un testigo que sobrevive
una masacre, los dictámenes de peritos, los mismos testimonios de
los acusados o de los testigos o peritos de los acusados, que por el
principio de comunidad de la prueba, se revierten en contra de los
victimarios; o incluso, la corteza de un árbol quemado por bombas de
Napalm, todas estas resultan pruebas determinantes.
Revista No. 64
113
En Guatemala, quienes detentaron el poder durante las dictaduras
militares, ni siquiera se imaginaron en esa época, que el “Delito contra
los Deberes de Humanidad”, tipificado en el artículo 378 del Código
Penal desde 1973, décadas después sería aplicado por las y los jueces,
para condenarlos.
Durante todo el conflicto armado interno, las autoridades militares
y civiles negaron e impidieron la aplicación y respeto del Derecho
Internacional Humanitario en general; esta práctica la implementaron
a pesar de que el artículo 378 del Código Penal había tipificado desde
1973, los crímenes de guerra y los crímenes de lesa humanidad. Vaya
contradicción que salta a la vista treinta años después, cuando los
victimarios son juzgados precisamente por la comisión de dicho delito!
Vale aquí hacer un reconocimiento especial a todas las víctimas del
conflicto armado interno y sus familiares. Aquellos sobrevivientes han
llevado a cabo acciones heróicas en el país, contra viento y marea,
resistiendo amenazas, intimidaciones, campañas de desprestigio y
hasta agresiones físicas, para lograr que algunos casos paradigmáticos
sean llevados a la justicia.
Las víctimas cobran conciencia de que hay que buscar justicia en
cualquier jurisdicción. Acuden al Sistema Interamericano, se presentan
ante los mecanismos convencionales y no convencionales de las
Naciones Unidas e incluso recurren a la Juriscción Universal. Mientras
tanto, el sistema de justicia interno, se resiste e impide el acceso a la
justicia de las víctimas e impone un muro de impunidad en estos casos.
III.
Encontramos pues, una tensión permanente entre el Derecho
Internacional y el Derecho Interno; entre el Sistema Universal y
Regional de Protección de los Derechos Humanos y la Jurisdicción
Interna. Claro está, que esta tensión está delimitada o regulada por
el mismo derecho.
Primero, el derecho reconoce que estos sistemas son complementarios;
la jurisdicción interna se fortalece mediante la jurisdicción regional
114
Colegio de Abogados y Notarios de Guatemala
o universal. Ambos sistemas no deberían pues, ser contradictorios,
como ha sucedido durante mucho tiempo en Guatemala: mientras
los sistemas universal y regional han venido contribuyendo a favor
de la lucha contra la impunidad en estos casos, algunos tribunales
nacionales, se han convertido en el candado más rígido a favor de
la impunidad. Si bien es importante reconocer que, por el contrario,
algunos tribunales nacionales, han dado pasos considerables a favor
de la lucha contra la impunidad, es difícil decir lo mismo con respecto
a la Corte de Constitucionalidad (CC).
Lamentablemente, ésta se ha identificado en varias ocasiones, con
la defensa de los victimarios; sus magistrados, mostrando muy poca
independencia, se han dedicado a afectar el derecho de acceso a
la justicia de las víctimas. Así lo ha hecho el Magistrado Roberto
Molina Barreto y el magistrado Alejando Maldonado Aguirre, en forma
descarada, a lo largo de los años que han estado en dicha corte.
La historia de los fallos de la Corte de Constitucionalidad (salvo raras
excepciones de algunos magistrados que salvaron su responsabilidad
mediante el voto disidente razonado), demuestra que el papel que
dicha corte ha jugado es a favor de la impunidad, sobre todo en casos
en los que están implicados funcionarios de alto nivel, tal y como
veremos más adelante. De esta forma, lejos de respetar el principio
de complementariedad, se manifiesta una evidente contradicción
entre el papel que juegan los tribunales regionales o universales en
la lucha contra la impunidad y el de los tribunales nacionales, que se
constituyen en un obstáculo para la justicia.
Pero el Derecho también ha desarrollado determinados principios,
que deben imperar cuando analizamos la relación entre el derecho
internacional y el derecho interno. La Convención de Viena sobre el
Derecho de los Tratados reconoce el principio “Pacta Sunt Servanda”
(artículo 26), es decir, que todo tratado ratificado por un Estado,
debe ser cumplido por ese Estado de buena fe. Por otro lado, el
Derecho Internacional por medio de la misma convención (artículo
27), ha desarrollado el principio de que un Estado no puede, por
disposiciones de su derecho interno, fundamentar el incumplimiento
de sus obligaciones internacionales.
Revista No. 64
115
Además, podemos mencionar tres principios más que delimitan
la relación entre derecho internacional y derecho interno: a) los
estados parte deben garantizar el cumplimiento de las disposiciones
convencionales; b) los tratados y convenios y las leyes internas
deben ser interpretadas para dar efectiva protección a las garantías
establecidas en dichos cuerpos legales y deben ser interpretados para
dar la mayor protección a las personas (principio pro persona); y c)
los estados deben acatar las disposiciones de un tribunal regional o
universal, si han reconocido voluntariamente su jurisdicción. Deben,
por lo tanto, remover todo obstáculo procesal y juzgar.
Estos principios rectores y normas, definen el tipo de relación que
debe darse entre el Derecho Internacional y el Derecho Interno. A
pesar de ello, como ya dije, la propia jurisdicción interna guatemalteca
los ha incumplido o los ha afectado con sus sentencias. Por ejemplo,
la Corte de Constitucionalidad de Guatemala, ha demostrado con
sus sentencias, que lejos de remover los obstáculos procesales y
permitir que se juzguen las graves violaciones a los derechos humanos
cometidas durante el conflicto armado interno, lo que ha hecho es
imponer más y más obstáculos, para que las graves violaciones no sean
juzgadas y que no se imponga un castigo a los victimarios.
IV.
En este orden de ideas, yo diría que el papel que el Sistema de Justicia
ha jugado en estos casos es un papel dual: muy positivo en algunos
momentos y en otros, un mecanismo para imponer la impunidad o
falta de castigo. Analicemos ambas situaciones.
La investigación, persecución y castigo del delito de desaparición
forzada ha tenido éxitos considerables. En el Caso Choatalum
(desaparición forzada de 6 personas, sucedida a inicios de la década
de los ochentas en la aldea Choatalum, municipio de San Martín
Jilotepeque, departamento de Chimaltenango), el Tribunal de Sentencia
Penal, Narcoactividad y Delitos contra el Ambiente del Departamento
de Chimaltenango emitió una sentencia condenatoria en septiembre de
116
Colegio de Abogados y Notarios de Guatemala
2009, la cual fue ratificada por la Sala Regional Mixta de la Corte de
Apelaciones de Sacatepéquez y la Corte Suprema de Justicia resolvió
el recurso de casación en el mismo sentido.
El resultado? La sentencia quedó firme y se impuso una condena
de 150 años al ex comisionado militar, Felipe Cusanero. Esta fue la
primera sentencia condenatoria por un caso de Desaparición Forzada.
Requirió eso sí, que el Tribunal de Sentencia Penal, Narcoactividad
y Delitos contra el ambiente del Departamento de Chimaltenango,
estuviese integrado por jueces independientes y honestos. La Corte
de Constitucionalidad en este mismo caso, reconoció el carácter
permanente del delito de desaparición forzada, lo cual significa que
el delito se continúa cometiendo, hasta que se conozca el paradero o
lugar en el que se encuentra(n) la(s) persona(s). En conclusión: todo
el sistema de justicia guatemalteco actuó correctamente y terminó la
impunidad de dicho caso.
Algo parecido sucedió en el Caso El Jute (desaparición forzada de
8 personas, sucedido en la comunidad de El Jute del Departamento
de Chiquimula en octubre de 1981); despúes de varias vicisitudes
procesales (que por razones de tiempo no entro a detallar), el Tribunal
Primero de Sentencia Penal, Narcoactividad y Delitos contra el
Ambiente del departamento de Chiquimula con fecha 3 de diciembre
de 2009 condenó a cuatro comisionados militares por el delito
de desaparición forzada. Este fallo quedó firme luego de que se
conocieran los recursos respectivos.
Por otro lado, podemos citar el Caso Xamán, que consiste en una
masacre que el Ejército de Guatemala llevó a cabo en contra de
población retornada desde México en el año 1995; una patrulla militar
ingresó a un terreno propiedad de la comunidad retornada y cuando la
población protestó por la presencia militar, fueron atacados resultando
11 personas muertas y 28 heridas.
Éste constituye otro ejemplo de cómo el Sistema de Justicia respondió
positivamente, a pesar de las amenazas en contra de la Jueza Guerra
Giordano que integró el Tribunal de Sentencia. Un resultado muy
positivo fue que en el proceso, se logró sentar el principio de que la
Revista No. 64
117
justicia militar está limitada a los delitos militares, que se cometen en
ocasión del servicio por militares, pero nunca por delitos cometidos
por militares en contra de civiles.
Además, un impulso muy importante en la lucha contra la impunidad
de casos de graves violaciones a los derechos humanos cometidos
durante el conflicto armado interno, lo constituyen las resoluciones
de la Cámara Penal de la Corte Suprema de Justicia, que bajo la
Presidencia del magistrado César Barrientos (Q.E.P.D.), estableció
que las sentencias de la CteIDH son autoejecutables por los jueces
guatemaltecos.
Aunque no era necesario decirlo expresamente en una resolución, el
hacerlo dio énfasis a la necesidad de que los jueces guatemaltecos
investigasen los diferentes delitos relacionados con las sentencias
emitidas por dicha corte en contra del Estado de Guatemala. La
Cámara Penal emitió resoluciones en ese sentido en el Caso de la
Masacre Dos Erres, en el Caso Bámaca y en otros casos igualmente
importantes.
Merece especial mención el Caso Bámaca, ya que es un ejemplo de
cómo la Corte de Constitucionalidad frenó la investigación en dicho
caso, mediante una resolución firmada por los mismos dos magistrados
de siempre: Roberto Molina Barreto y Alejandro Maldonado Aguirre
y quienes integraban la Corte de Constitucionalidad en ese entonces
(Mario Pérez Guerra, Gladys Chacón Corado y José Rolando Quesada
Fernández, Sentencia del 25 de agosto de 2010, Expediente 5482010). El licenciado Héctor Hugo Pérez Aguilera aún no había sido
electo para integrar dicha Corte.
La CteIDH dictó sentencia de fondo en el caso Bámaca contra el Estado
de Guatemala, el 25 de noviembre del año 2000. En dicho fallo, la Corte
ordenó al Estado de Guatemala llevar a cabo una investigación para
determinar quienes fueron las personas responsables de las violaciones
de los derechos humanos y sancionarlos, por la desaparición forzada
del combatiente guerrillero de la Unidad Revolucionaria Nacional
Guatemalteca (URNG) Efraín Bámaca. La Cámara Penal de la Corte
118
Colegio de Abogados y Notarios de Guatemala
Suprema de Justicia de Guatemala resolvió el 11 de noviembre de
2009, que se debía ejecutar la sentencia dictada por la CteIDH y
ordenó a los tribunales nacionales que se investigaran los hechos.
Además, en dicha resolución, la Cámara Penal anuló el auto que
decretó el sobreseimiento definitivo del Jugado Primero de Primera
Instancia Penal, Narcoactividad y Delitos contra el Ambiente del
Departamento de Retalhuleu el 8 de marzo de 1999 (Causa C-60396). Esta resolución produjo un recurso de amparo promovido por
los militares acusados, en contra de la Corte Suprema de Justicia
(Cámara Penal). Y de esta forma, la defensa de los militares logró que
el caso llegase a la Corte de Constitucionalidad, para que dicha corte
promoviera la impunidad por medio de su sentencia del 25 de agosto
de 2010, otorgando el amparo.
Esta sentencia, es un claro ejemplo de cómo la CC crea obstáculos a las
víctimas, quienes vuelven a ser burladas por la justicia constitucional.
Y en lugar de demostrar la complementariedad entre el Sistema
Interamericano de Derechos Humanos y la Jurisdicción Interna, la
sentencia de la Corte de Constitucionalidad demuestra cómo la
Jurisdicción Constitucional se constituye en el obstáculo principal
para hacer justicia en casos de violaciones a los derechos humanos,
cometidas durante el conflicto armado interno. Los magistrados de la
Corte de Constitucionalidad también crearon obstáculos a la justicia
y promovieron la impunidad en el Caso de Extradición y en el Caso
de Genocidio.
En lo que respecta al Caso de Extradición a España (sentencia del
12 de diciembre de 2007, Expediente 3380-2007 de la Corte de
Constitucionalidad), proceso de amparo de Segunda Instancia
promovido por el General Ángel Aníbal Guevara Rodríguez y otros,
dicha corte, al otorgar el amparo, dio un duro golpe al Estado de
Derecho y a la Justicia de transición en Guatemala.
Debemos señalar que el antecedente de este recurso de amparo, lo
constituye la denuncia que por el delito de Genocidio y Delitos de lesa
humanidad presentó la Premio Nóbel de la Paz, Rigoberta Menchú Tum,
Revista No. 64
119
ante la justicia española, fundamentada en el Principio de Jurisdicción
Universal. A raíz de esta denuncia, se dictaron a mediados de 2006
órdenes de captura internacional con fines de extradición por delitos
de Genocidio y lesa humanidad en contra de Ángel Aníbal Guevara,
Germán Chupina Barahona, José Efraín Ríos Montt, Oscar Humberto
Mejía Víctores, Benedicto Lucas García y Pedro García Arredondo.
Como resultado de la ejecución parcial de tales órdenes de captura
por el Tribunal Quinto de Sentencia Penal, Narcoactividad y Delitos
contra el Ambiente de Guatemala, se produjo una apelación de amparo
promovida por Ángel Aníbal Guevara Rodríguez y otros, resuelta
por la Corte de Constitucionalidad el 12 de diciembre de 2007,
declarando la procedencia del amparo. La sentencia de la Corte de
Constitucionalidad fue firmada por los magistrados de ese entonces
Mario Pérez Guerra, Gladys Chacón Corado, José Rolando Quesada
Fernández, Roberto Molina Barreto y Alejandro Maldonado Aguirre.
Podemos notar que estos dos últimos magistrados mencionados,
cumplieron cabalmente su papel de defensores de la impunidad. El
fallo de la Corte de Constitucionalidad del 12 de diciembre de 2007
supuso el cese de las órdenes de detención provisional en contra del
General Ángel Aníbal Guevara Rodríguez, Germán Chupina Barahona,
José Efraín Ríos Montt, Oscar Humberto Mejía Víctores, Benedicto
Lucas García y Pedro García Arredondo y la extradición a España
quedó obstaculizada hasta la presente fecha.
En el Caso de Genocidio, el Juez de Mayor Riesgo A y quienes
integraban el Tribunal de Mayor Riesgo A, emitieron resoluciones
para terminar con la impunidad, mientras que los magistrados Roberto
Molina Barreto, Alejandro Maldonado Aguirre y Hector Hugo Pérez
Aguilera hicieron todo lo posible para evitar el juzgamiento de dichos
militares y lograron imponer su criterio, que favoreció la impunidad para
que el General retirado Ríos Montt, no fuese sentenciado por cometer
el delito de Genocidio y el Delito contra los deberes de humanidad. El
obstáculo impuesto en esa ocasión fue tan certero, que hoy todavía
no se logra reiniciar el debate oral y público.
120
Colegio de Abogados y Notarios de Guatemala
Si queremos analizar hechos recientes, podemos estudiar el Caso La
Línea (auto de fecha 18 de junio de 2015, Expediente 2354-2015),
por medio del cual la Corte de Constitucionalidad resolvió otorgar el
amparo provisional al General Otto Pérez Molina, decisión que fue
tomada por tres votos a favor (Roberto Molina Barreto, Héctor Hugo
Pérez Aguilera y María de los Ángeles Araujo Bohr) y dos en contra
(Héctor Efraín Trujillo Aldana y Mauro Roderico Chacón Corado). Los
tres primeros magistrados citados, asumen de oficio e ilegalmente, la
defensa del General Otto Pérez Molina.
Mediante dicho auto, los tres magistrados que otorgaron el recurso de
amparo al General Otto Pérez, manipularon de manera antojadiza el
Derecho Constitucional, ya que la abogada que interpuso el amparo
carecía de ligitimación activa para la presentación del mismo. Este
hecho quedó explicado detalladamente en los dos votos razonados
disidentes de los magistrados Trujillo y Chacón Corado.
En defensa del general Otto Pérez, los tres magistrados de la Corte
de Constitucionalidad (Roberto Molina Barreto, Héctor Hugo Pérez
Aguilera y María de los Ángeles Araujo Bohr) consideraron que “debe
existir certeza de que al primer dignatario de la Nación no se le lleve
a juicio por razones espurias, políticas o ilegítimas, advirtiéndose
necesario realizar un análisis minucioso de la labor de calificación
realizada por la autoridad denunciada al emitir la resolución objeto
de reclamo”. Consideraron que ameritaba el otorgamiento de la
protección solicitada ”…puesto que de no suspender interinamente
esa decisión podría hacerse gravosa la restitución de las cosas a su
estado anterior, afectando con ello la institucionalidad del Estado…”
Con estos argumentos falaces, los tres magistrados de la Corte de
Constitucionalidad ya mencionados, obstruyeron la justicia. De todos
es conocido, que el trámite del antejuicio en sí, no representa un riesgo,
sino más bien la garantía de un debido proceso. Sin embargo, los tres
magistrados mencionados asumieron la defensa de Otto Pérez Molina
y evitaron la posibilidad de ser investigado. En realidad, el riesgo de
que se le dictara auto de prisión preventiva aún no existía, por lo que
su cargo no estaba en riesgo y no hacía gravosa la restitución en el
Revista No. 64
121
mismo. Mediante el auto mencionado, los tres magistrados permitieron
que se pusieran obstáculos a la investigación de Otto Pérez Molina y
promovieron más impunidad en el país.
Al analizar todas estas sentencias, resoluciones o autos de la Corte
de Constitucionalidad, podemos notar que cuando se trató de juzgar
a un militar de la más alta jerarquía como el General Otto Pérez o el
General retirado Efraín Ríos Montt, algunos magistrados de la Corte
de Constitucionalidad actuaron de diferente forma a como lo hicieron
en el Caso Choatalum, en el que se juzgó a un comisionado militar. En
este último, como ya dije, caudyuvaron en la lucha contra la impunidad
mediante una opinión consultiva relativa al delito de desaparición
forzada; en los de militares de alta jerarquía, promovieron la impunidad
y se constituyeron ilegalmente en sus defensores. Por dinero? Por
convicción ideológica? Esto será la historia quien lo aclare.
V.
Creo que es importante incluir una breve referencia al papel que ha
jugado el Colegio de Abogados en el pasado y el papel que debería
jugar en este campo en el presente y en futuras situaciones. Digo esto,
ya que su ex Presidente, en repetidas ocasiones durante el juicio que se
llevó a cabo por los delitos de Genocidio y Delito contra los Deberes
de Humanidad en contra de dos militares retirados José Mauricio
Rodríguez Sánchez y José Efraín Ríos Montt, dio declaraciones que
asumieron una posición a favor de la impunidad. La posición clara
del Colegio de Abogados a favor de la impunidad, quedó evidenciada
cuando el Tribunal de Honor de dicho Colegio Profesional impuso una
sanción a una de las juezas que integró el Tribunal de Mayor Riesgo
A, que dictó la sentencia condenatoria.
Finalmente, la Corte de Constitucionalidad falló a favor de dicha jueza,
en el recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Tribunal
de Amparo de Primera Instancia (Sentencia de 4 de marzo de 2015,
Expediente 4931-2014) y consideró que el Tribunal de Honor del
Colegio de Abogados y Notarios de Guatemala no era competente
122
Colegio de Abogados y Notarios de Guatemala
para conocer de las denuncias o quejas por faltas a la ética, promovidas
contra jueces o magistrados, por actos que deriven de actuaciones
judiciales.
Lamentablemente, siempre en su afán de ser poco claro en la lucha
contra la impunidad, la Corte de Constitucionalidad, después de
afirmar que el Tribunal de Honor de dicho Colegio Profesional no era
competente para conocer de las denuncias o quejas por faltas a la
ética promovidas contra jueces o magistrados por actos que deriven
de actuaciones juridicales, agregó un supuesto o una condición, que
debemos rechazar rotundamente: “… si la conducta que se les endilga
está prevista como falta sancionable por la Ley de la Carrera Judicial”
(ver el fallo del 4 de marzo de 2015, Expediente 4931-2014).
Considero que en el futuro, el Tribunal de Honor del Colegio de
Abogados y Notarios de Guatemala debe abstenerse de conocer e
imponer sanciones a juezas y jueces y consecuentemente, abstenerse de
volver a jugar semejante papel a favor de la impunidad. Por el contrario,
debería mostrar un claro apoyo a jueces y juezas independientes. La
elección del nuevo Presidente Sagastume Gemmel, podría representar
este cambio y en el futuro, tanto la Junta Directiva como el Tribunal
de Honor del Colegio de Abogados, deberán tener muy presente que
las y los jueces que ejercen una función jurisdiccional, únicamente
pueden ser sacionados según el régimen disciplinario previsto en la Ley
de la Carrera Judicial. Hacer lo contrario, implica interferir y afectar
la independencia judicial.
VI.
Honorables participantes en este Seminario Internacional: para finalizar
quisiera hacer mención, de manera muy general, a ocho aspectos que
considero fundamentales para construir un futuro de convivencia
pacífica en Guatemala.
A) A pesar de los grandes avances que han existido en esta materia,
debemos notar que la impunidad imperante en Guatemala en otros
Revista No. 64
123
casos, sigue afectando seriamente a las víctimas y a sus familiares. La
falta de independencia judicial, facilita la existencia de esta impunidad;
B) Por esa razón, es necesario y urgente pensar en las reformas
constitucionales y legales para fortalecer la independencia judicial y
para promover una verdadera carrera judicial dentro del Organismo
Judicial. Resolver nuestro pasado de impunidad y de graves violaciones
a los derechos humanos, es de vital importancia para alcanzar la paz.
Pero también lo es pensar en el presente y construir un futuro de
tranquilidad;
C) De ninguna forma lo vamos a lograr, si los sectores poderosos
siguen imponiendo un modelo de desarrollo basado en el juego de la
libre oferta y demanda. Si dejamos por un momento el análisis de la
impunidad en el pasado y nos situamos en el presente, podemos afirmar
que nuevamente se está sembrando más violencia y conflicto para el
futuro de nuestras generaciones, sobre todo debido al fenómeno de la
“criminalización de la protesta social” que la imposición de un modelo
de desarrollo implica;
D) El uso desproporcionado de la fuerza ya ha vuelto a causar graves
daños a diferentes grupos en Guatemala: en el caso de la masacre de
los 48 Cantones de Totonicapán, en el caso de la Resistencia La Puya
y en otros. Debemos entonces hacer todo lo posible para evitar que
estas violaciones en contra de Pueblos Indígenas y campesinos pobres,
se sigan sucediendo. De lo contrario, lo único que podremos esperar
en el futuro cercano es más violencia y conflicto social;
E) Igualmente importante es que identifiquemos con mayor claridad
la relación que hay entre la impunidad de crímenes del pasado y la
impunidad existente en crímenes actuales. De esta forma, podremos
investigar y perseguir con más eficiencia al crimen organizado y
narcotráfico;
F) Al analizar la relación del Derecho Internacional con el Derecho
Interno, debemos aceptar que el derecho (tanto internacional como
interno), no está escrito en piedra. Día a día evoluciona, al ritmo en que
evolucionan los hechos sociales. El problema es que su reconocimiento
124
Colegio de Abogados y Notarios de Guatemala
en las leyes nacionales o internacionales es más lento. En este sentido,
el Estatuto de Roma también tendrá que evolucionar con el paso
del tiempo;
G) En efecto, si al día de hoy el Estatuto de Roma contiene el catálogo
de crímenes internacionales más desarrollado de la historia de la
humanidad, eso no quiere decir que en el futuro no incorpore o
tipifique otras conductas como crímenes de carácter internacional. Me
refiero a los crímenes contra el medio ambiente por ejemplo, que hasta
el día de hoy únicamente han logrado ocupar un lugar en los códigos
penales de algunos países, como crímenes de naturaleza común;
H) Sin embargo, por los graves efectos que producen en la vida de los
seres humanos, esperamos que algún día la Comunidad Internacional
eleve los crímenes contra el ambiente, a crímenes de carácter
internacional y los incorpore al catálogo de delitos que desarrolla
el Estatuto de Roma. Algo similar debería suceder con los delitos
cometidos por el crimen organizado. De esta forma, estoy seguro que
se estará cumpliendo con uno de los fines supremos de los derechos
humanos: brindar la mayor protección posible a las personas.
Revista No. 64
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Colegio de Abogados y Notarios de Guatemala
OBRAS DE JURISTAS COLEGIADOS DE GUATEMALA
Doctor en Derecho, Maestro en
derecho Tributario, licenciado en
Ciencias Jurídicas y sociales, Abogado
y notario por la Universidad de San
Carlos
de Guatemala (USAC)
Erwin López Ríos, Abogado y Notario
egresado de la Universidad de San
Carlos de Guatemala de la Universidad
Pontifica de Salamanca con especialidad
en Derecho Procesal y Derecho
Mercantil y Decano de la Facultad de
Derecho y Justicia de la Universidad
Panamericana.
Revista No. 64
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LIc. Américo Cifuentes Rivas, Abogado y
Notario y Licenciado en Ciencias Jurídicas y
Sociales de la Universidad de San Carlos de
Guatemala, profesión que ejerció por mas de
cincuenta años, fue Docente de la Facultad
de Derecho y de la Escuela de Ciencias
Políticas de la Universidad de San Carlos de
Guatemala, dirigió la Asociación Nacional
de Municipalidades -ANAM- fue Diputado
al Parlamento Centro americano
-PARLACEN-
Dr. Marco Antonio Sagastume Gemmell.
Abogado y Notario de la USAC
Especialista en Derechos Humanos y
Doctor en Derecho de la Universidad
de Complutense de Madrid. Ha sido
profesor de Derechos Humanos en la
Universidad de Centroamérica, México
y España. Actual Presidente de la Junta
Directiva del Colegio de Abogados y
Notarios de Guatemala.
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Colegio de Abogados y Notarios de Guatemala