el derecho a estar presente como expresión del

EL DERECHO A ESTAR PRESENTE COMO EXPRESIÓN
DEL DERECHO A LA DEFENSA
ALEXANDER DÍAZ PEDROZO
Abogado Universidad del Atlántico. Especialista en Derecho Penal y Criminología (Universidad Libre-Seccional Atlántico).
Especialista en Sistema Penal Acusatorio e Investigación Criminal (Universidad Católica de Colombia),
Candidato magíster en Derecho, programa Ciencias Penales y Criminológicas (Universidad Externado de Colombia).
Exdefensor Público, Área penal-Regional Atlántico. Fiscal seccional de Bogotá. Actualmente cursa
especialización en Derecho Constitucional en la Universidad Nacional de Colombia, Sede Bogotá
adiaz784@gmail.com
MOISÉS DE LA CRUZ RADA
Abogado Universidad Simón Bolívar. Especialista en Derecho Penal y Criminología
(Universidad Libre-seccional Atlántico). Especialista en Sistema Penal Acusatorio e Investigación Criminal
(Universidad Católica de Colombia) Defensor Público, Área Penal. Regional Atlántico. Abogado litigante
moisesdelacruzrada@hotmail.com
RESUMEN
El presente artículo contiene una exposición del derecho a estar presente, de acuerdo con su desarrollo en la Ley 906 de 2004.
El objetivo inicial es mirar desde la teoría el acontecer judicial en el distrito de Barranquilla, para orientar a la Defensa Pública y
estructurar estrategias defensivas tendientes a oponerse a las prácticas “eficientistas”, que desdibujan el programa constitucional.
Ahora presentamos este mismo artículo para ampliar su irradiación a toda la comunidad académica, para someter a debate lo aquí
propuesto. En él hacemos una descripción de la regulación legal y su correcta interpretación acorde con la normativa internacional.
Palabras clave: Estado Social de Derecho, Sistema Penal Acusatorio, Derecho de defensa, Derecho a estar presente, Debido proceso, Nulidad, Defensoría del Pueblo, Audiencias, Contumacia.
ABSTRACT
This article contains an exposition of the right to be present, according to its development in the law 906 of 2004. The initial goal is
to watch from the theory the court events in the District of Barranquilla, to provide guidance to the Public Defender and a structure
that defensive strategies designed to oppose the practice “efficiency”, which blur the constitutional program. Now, we present this
article to expand its radiation to the entire academic community for debate as proposed here. In it we describe the legal rules and
their correct interpretation in accordance with international standards.
Key words: Rule of Law, Adversarial Criminal Justice System, Defense Law, Right to be present, Due process, Nullity, Ombudsman, Hearings, Absentia.
Recibido: Julio 19 de 2010 • Aceptado: Septiembre 30 de 2010
Advocatus, Edición especial No. 15: 173 - 184, 2010 Universidad Libre Seccional Barranquilla
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1. Introducción
mano positivizado como derecho fundamental2 en
el artículo 29 constitucional. Por lo que el docu-
Es ya común observar prácticas eficientistas en
el marco de la Ley 906 de 2004, en la ciudad de
Barranquilla. Una de ellas es realizar las audiencias del juicio (acusación y preparatorias) sin la
presencia del acusado. Por el contrario, se exige
la presencia del imputado en las audiencias preliminares. Hay jueces que en esta etapa del proceso,
ni siquiera con la renuncia expresa del imputado
aceptan realizar dichas audiencias. En el corazón
del asunto subyace la voluntad expresa de mantener privadas de la libertad a las personas. Se ha
llegado a exacerbar estas prácticas hasta el punto
de “iniciar el juicio oral”, con la teoría del caso y
suspenderla para fijarle fecha por “auto separado”.
Todo para cortar los términos y evitar su vencimiento a efectos de que no se obtengan libertades
provisionales.
Es por esto que la Barra Académica1 de la Defensoría del Pueblo Regional Atlántico viene elaborando, a manera de “documentos de trabajo”,
estrategias de defensa, para cerrarle paso a estas
prácticas que desdibujan las garantías mínimas
contempladas en la ley. Se trata entonces de documentos jurídicos basados en la ley, la jurisprudencia y la doctrina, que nos permitirán rescatar
la juridicidad que se pierde cuando se toman este
tipo de decisiones instrumentales.
El presente documento pretende ser una contribución en ese sentido. Se hace un estudio del derecho a estar presente como garantía del derecho a
la defensa material que tiene todo ciudadano en
su calidad de indiciado, imputado o acusado. El
derecho a la defensa, a su vez, es un derecho hu-
1. El artículo que ahora ponemos a vuestra consideración fue elaborado a comienzo del presente año, como documento de trabajo
para el ejercicio de la Defensa Pública en la Regional Barranquilla, y presentado a “La Barra de Defensores Públicos del Atlántico” que es un espacio académico para debatir y proponer temas
relacionados con el quehacer de la Defensa Pública.
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mento se constituye, además, en un instrumento
del trabajo defensorial, abierto a todos los sectores
interesados en la administración de justicia.
2. El derecho a la defensa como
derecho fundamental y garantía procesal: verdadera regla de
juego en el proceso penal
El derecho a la defensa es un derecho complejo.
Está constituido por una serie de subprincipios y
revestida de garantías que hacen posible su preservación, so pena de generar nulidad procesal.
En efecto, está elevada a la categoría de garantía
procesal, en el sentido planteado por Ferrajoli:
“condición sine qua non”3, “reglas de juego fundamentales del Derecho Penal”4. De manera que
debe observarse en todo el proceso penal como
requisito para establecer la responsabilidad penal
y la posible aplicación de una pena.
2. ALEXI, Robert (2003). Tres escritos sobre los derechos fundamentales y la teoría de los principios. Serie Teoría Jurídica y
filosofía del Derecho. No. 28. Presentación y traducción de Carlos Bernal Pulido. Bogotá: Universidad Externado de Colombia.
Para este autor “…es aconsejable no afirmar que los derechos
fundamentales son derechos humanos transformados en derecho
constitucional positivo, sino que se trata de derechos que han
sido llevados al derecho positivo con el propósito o la intención
de darles una dimensión positiva a los derechos humanos. Por
consiguiente los derechos fundamentales deben representar derechos humanos transformados en derecho constitucional positivo…” p. 28. Afirma que existe una vinculación de los derechos
fundamentales con los derechos humanos y que “…todo concepto de los derechos fundamentales debe determinarse recurriendo
a una concepción de los derechos humanos…” p. 31. En cuanto
a su función dice que “…los derechos fundamentales son derechos a que se implemente la organización y los procedimientos
necesarios y adecuados para el disfrute de los derechos fundamentales...” p. 36. En ese sentido defendemos el derecho a estar
presente como garantía mínima del derecho a la defensa que a
su vez es un derecho fundamental tomada de un tratado sobre
derechos humanos: Pacto de San José de Costa Rica, que forma
parte del bloque de constitucionalidad. La relación entre el derecho fundamental y los derechos humanos es inescindible. Por
lo tanto, constituye un imperativo que el procedimiento penal
lo respete como derecho individual del indiciado, imputado o
acusado.
3. FERRAJOLI, Luigi. Derecho y razón. Teoría del garantismo penal. Madrid: Editorial Trotta. 1995, pp. 92-93.
4. Ibíd. p. 93.
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¿Qué es el derecho a la defensa? Carlos Bernal
Pulido señala que “…El derecho a la defensa se
erige como uno de los principios más importantes del debido proceso. Este derecho concreta la
garantía de la participación de los interlocutores
en el discurso jurisdiccional, sobre todo para ejercer sus facultades de presentar argumentaciones
y pruebas. De este modo, el derecho a la defensa
garantiza la posibilidad de concurrir al proceso,
hacerse parte en el mismo, defenderse, presentar
alegatos y pruebas...”5. Concretamente, el derecho a la defensa implica participación en el proceso penal a través de sí y por medio de un defensor
letrado. Lo primero se conoce como autodefensa
o defensa material –privada, procesal o genérica–;
y lo segundo, defensa técnica, letrada, experta o
togada, o formal, pública o específica. El objeto
es que se pueda controvertir, solicitar pruebas, interponer recursos, presentar alegatos, interrogar, y
demás.
Por eso, existe la prohibición de la indefensión.
Quiere decir ello que el Estado por medio del
fiscal, el juez o magistrado le compete estar permanentemente atento a que se cumpla la defensa
material y técnica6. Pues, el Estado debe garantizar que “…los procesados tengan efectiva y real
oportunidad de hacer valer sus razones durante
la investigación y el juicio…”7.
3. El derecho a estar presente
como expresión del derecho a la
defensa
La Carta Constitucional consagra el derecho a la
defensa como concepto integrante del debido proceso. Señala en su artículo 29: “… Quien sea sin-
5. BERNAL PULIDO, Carlos. El derecho de los derechos. Bogotá:
Universidad Externado de Colombia. 2005, pp. 368-371.
6. PÉREZ PINZÓN, Álvaro Orlando. Los principios generales del
proceso penal. Bogotá: Universidad Externado de Colombia.
2004, pp. 52-55.
7. Corte Constitucional. Sentencia SU-960 de 1999. M.P. doctor
José Gregorio Hernández Galindo.
dicado tiene derecho a la defensa y a la asistencia
de un abogado escogido por él, o de oficio, durante la investigación y el juzgamiento …”. La Constitución integra dos conceptos: uno genérico de
defensa y uno expreso de asistencia letrada. En el
ámbito internacional tenemos que la Convención
Americana de Derechos Humanos en su artículo 8-d consagra las garantías judiciales mínimas,
entre ellas, “derecho del inculpado de defenderse
personalmente o de ser asistido por un defensor de
su elección y de comunicarse libre y privadamente
con su defensor”. A su vez el Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Políticos, consagra también
garantías mínimas en el proceso penal, artículo
14-3-d cuando dice: “a hallarse presente en el proceso y a defenderse personalmente o ser asistida
por un defensor de su elección (…)”.
Luego armonizando estas legislaciones que forman parte del interés superior del Estado, como
quiera que están integradas al orden interno de
manera prevalente, al formar parte del bloque
de constitucionalidad, tenemos que toda persona
debe estar presente en el proceso que se adelanta
en su contra, para que pueda ejercer su derecho a
la defensa material y sobre todo para que conozca
de la actuación surtida en su contra. Este derecho
fundamental de defensa como integrante del debido proceso tiene prevalencia, tal y como lo ha
señalado la Corte Constitucional:
“… La Corporación en caso en que no pueda
establecerse una armonización concreta de los
principios constitucionales en conflicto, debe
darse preferencia al derecho fundamental al
debido proceso, pues la eficacia de la administración de justicia y la seguridad jurídica
no pueden alcanzarse a riesgo de sacrificar los
derechos fundamentales de las personas. La
justicia está al servicio de esos derechos, por
lo tanto en estos casos no puede aplicarse mecánicamente el principio constitucional prevalencia del interés general (CP Art. 1) sobre
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el particular, pues en tales eventos la norma
constitucional relevante es aquella que dispone que el Estado reconoce la primacía de los
derechos inalienables de la persona humana
(CP Art. 5)…”8.
En consecuencia cuando se presente este tipo de
conflictos y de fallas de la justicia debe decretarse la nulidad por violación del debido proceso.
Pues, el derecho a estar presente forma parte del
derecho a la defensa y el derecho a la defensa forma parte del debido proceso.
4. Reglamentación del derecho a
estar presente en la ley 906 de 2004
El Código de Procedimiento Penal vigente regula
varias situaciones relacionadas con el derecho a
estar presente. Una es lo relativo con la contumacia. La segunda, es la relacionada con la renuncia
al derecho a estar presente. Tercero, es el derecho
a estar presente como genérico derecho de defensa. Para los efectos del presente documento nos
dedicaremos únicamente al derecho a estar presente en las audiencias preliminares (etapas de
indagación-investigación) y en las audiencias de
formulación de acusación, preparatoria y el juicio
oral (etapa de juzgamiento).
En efecto, el artículo 8 del CPP consagra con toda
claridad y extensión el derecho a la defensa. En su
texto podemos leer en los literales e, h, j y k las
facultades de ser oído, conocer los cargos que le
sean imputados, solicitar, conocer y controvertir
las pruebas, tener un juicio público, oral, contradictorio, concentrado, imparcial con inmediación
de las pruebas y sin dilaciones injustificadas, en
8. Corte Constitucional. Sentencias T-969 de 1996 y T-654 de
1998. En estas sentencias la Corte analizó el derecho a la defensa
técnica y material al proceso penal. Un procesado con defensor
de oficio no fue citado al proceso y por lo tanto se le cercenó su
derecho a la defensa material amén que el defensor oficioso no
cumplió cabalmente su misión y por lo tanto resultó condenado.
La Corte decretó la nulidad de lo actuado.
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el cual pueda, si así lo desea, por sí mismo o por
conducto de su defensor, interrogar en la audiencia a los testigos de cargo, etc. De allí podemos
concluir que el derecho a la defensa está tratado,
además como una garantía que permite al indiciado o imputado, por sí o por medio de su defensor
durante la actuación participar en igualdad de condiciones que el órgano persecutor.
Ese derecho a estar presente es genérico. En cuanto es una garantía general para todo ciudadano investigado o acusado por el Estado por la presunta
comisión de un delito. Sin embargo, su concreción
se presenta en cada caso particular. Allí, ese derecho sigue siendo genérico pero se particulariza y
es, en el terreno de lo concreto, en donde ese ciudadano objeto de la persecución penal puede expresamente renunciar a ello, siempre que sea producto de una estrategia defensiva. De esta forma
podemos singularizar este derecho de la siguiente
forma:
4.1 El derecho a estar presente cuando la persona judicializada está en libertad
Cuando la persona se encuentra en libertad, ya
sea porque no se afectó su derecho de locomoción
con medida de aseguramiento, ya sea porque sí se
afectó esa esfera de libertad, recobró la libertad
y posteriormente se libró orden de captura en su
contra, o porque fue declarada contumaz, frente a
ese tipo de situaciones el derecho a estar presente
se materializa con las citaciones al indiciado, imputado o acusado a la dirección contemplada en el
plenario. Y, por supuesto con la efectiva presencia
de la defensa técnica. El principio de publicidad
así lo expresa.
El artículo 149 lo establece durante la etapa del
juzgamiento, en cuanto que no podrá excluirse
de las audiencias que se desarrollen durante la
etapa del juzgamiento a la Fiscalía, el acusado,
la defensa, el Ministerio Público, la víctima y su
representante legal. En cuanto al mismo principio
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durante las audiencias preliminares el artículo
155 ibídem señala que “… las audiencias preliminares deben realizarse con la presencia del imputado o de su defensor ...”. A renglón seguido, se
trata del tema de las audiencias reservadas. Sobre
este punto volveremos más adelante, sin embargo,
señalamos desde ya, que algunas audiencias preliminares por su naturaleza constituyen la excepción al derecho a estar presente, pues en algunas
de ellas no es obligación citar a la defensa ni al
indiciado. Por ejemplo, cuando se trata de librar
orden de captura.
En términos generales la persona que goza de la libertad debe ser citada a las audiencias preliminares
y de juzgamiento. No obstante su presencia en las
audiencias no es obligatoria. Salvo cuando sea imprescindible, por ejemplo cuando se trate de actos
en los cuales el imputado será “objeto de prueba”,
es decir en aquellas hipótesis en que directamente
se lo va a someter a valoración u observación, por
ejemplo cuando es su deseo declarar, frente a diligencias de toma de muestras corporales, etc.
4.2 El derecho a estar presente cuando no se conoce el paradero de la persona investigada o no
asiste a las audiencias pese a ser citada oportunamente
En este evento, siempre que la persona se encuentre plenamente individualizada e identificada y se
hayan agotado todos los mecanismos de búsqueda
y citaciones suficientes y razonables para obtener
la comparecencia del procesado y esta no se logra,
podrá de manera excepcional declararse la ausencia del imputado y declararse persona ausente, por
parte de un Juez de Control de Garantías a quien
requiera para formularse imputación o imponer
alguna medida de aseguramiento que lo afecte.
En ese caso, se le designará un defensor público
escogido por el Sistema Nacional de Defensoría
Pública que lo asistirá y representará en todas las
actuaciones. Esa declaratoria es válida para toda
la actuación.
En esos eventos no se pierde el derecho a estar
presente, solo que por no poder ser ubicado el defensor público suple la presencia del imputado en
todas las actuaciones, de conformidad con el artículo 127 del CPP.
El otro evento es el de la contumacia contemplada
en el artículo 291 del CPP en el cual la persona
indiciada, habiendo sido citada no comparece, sin
justificación alguna. Caso en el cual se declara
contumaz, y, la audiencia de formulación de imputación se realizará con la presencia del defensor
designado para su representación.
5. El derecho a estar presente en
persona judicializada detenida
Cuando la persona es detenida, por medio de la
captura en cualquiera de sus formas, la persona
entra dentro de la esfera de protección del Estado
y en consecuencia es a este a quien le corresponde
recibir las citaciones respecto de las audiencias,
comunicarlas a los internos y remitirlos a las salas
de audiencia. Es elemental decir, que la libertad
de la persona se encuentra restringida y por lo tanto no podrá desplazarse libremente. Sin embargo,
esta persona detenida puede expresar su voluntad
de no asistir a las audiencias para las cuales haya
sido citado. Esa libertad no se encuentra restringida en el penal. Esa voluntad deberá ser expresada verbalmente, caso en el cual creemos debe
levantarse acta al respecto o por escrito dirigido
al director de la cárcel. En ese caso, su voluntad
es soberana y no podrá ser obligado a asistir a las
audiencias para las cuales sea citado.
Mención especial merece el artículo 18 parágrafo
de la Ley 1142 de 2007 que modificó el artículo
189 de la Ley 906 de 2004; disposición en la cual
se dice que en aquellos casos en que el indiciado
haya entrado en estados de inconsciencia, el Juez
de Control de Garantías podrá legalizar la captura,
formular imputación y proferir medida de asegu-
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ramiento contra el indiciado, con la sola presencia
del defensor particular o público. Es decir, que la
presencia del indiciado no sería necesaria; mas sin
embargo, la Corte Constitucional declaró la constitucionalidad condicionada de la disposición, salvo la expresión “…formular imputación, solicitar
imposición de medida de aseguramiento y hacer
las solicitudes que considere procedentes...”9. Es
decir, que en esos eventos de inconsciencia solo
podrá legalizarse la captura, con la sola presencia
del defensor; mientras que en todos los demás casos se requiere la presencia voluntaria y consciente del indiciado.
6. Facultad de renunciar al derecho a estar presente como regla
excepcional
En este punto nos detendremos solo en aquellos
casos en que la persona se encuentre detenida.
Pues cuando esta se encuentra libre, su presencia
en los estrados judiciales no es imprescindible.
Allí se cuenta con el derecho a estar presente, pero
como esta puede desplazarse libremente, su inasistencia se entiende como renuncia a su derecho a
estar presente. Deberá aclararse, que en todo caso
debe ser citado por medio de comunicación eficaz,
para que esté enterado y comparezca si lo tiene a
bien.
Cosa distinta se presenta cuando la persona se encuentra privada de la libertad. Su libertad de locomoción se encuentra restringida. Está bajo la
custodia del Inpec. Por lo tanto, su inasistencia no
podrá catalogarse como renuncia a su derecho a
estar presente. Pues, no podrá conducirse fuera del
penal como lo hace quien goza de la libertad. Aquí
el derecho a estar presente es mucho más rígido
y se cumple con toda la razón la preceptiva internacional, ya citada, que indica el derecho a estar
presente en las actuaciones del proceso penal.
9. Corte Constitucional. Sentencia C-425 de 2008.
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Como argumento adicional debemos aludir a que
la persona en la etapa de investigación se le impone medida de aseguramiento de detención carcelaria, no solo por razones objetivas sino además porque la detención resulta propicia para garantizar
la comparecencia del imputado al proceso, entre
otras (Art. 308 CPP). Luego, si ello es así mal podrían realizarse, por regla general, las audiencias
procesales sin la comparecencia del imputado o
acusado detenido, sin violentar este cometido legal.
Para desarrollar metodológicamente este aparte
debemos realizar las siguientes distinciones, por
etapas y situaciones:
6.1 El derecho a estar presente en las audiencias preliminares
Consideramos que el derecho a estar presente es la
regla general, como expresión del derecho a la defensa. La no presencia del ciudadano privado de la
libertad es la excepción. En esos casos excepcionales debe mirarse con mucha ponderación y prudencia la normativa legal en concordancia con la
constitucional e internacional. Para que no resulte
desconocida la garantía mínima del derecho de defensa, que como hemos dicho es una verdadera regla de juego en un sistema procesal con tendencia
acusatoria y por lo tanto se erige como requisito
sine qua non de legitimidad y validez del proceso
penal, ya que su inobservancia se castiga con la
nulidad del procedimiento, de conformidad con
el artículo 457 del CPP.
Por ello se justifica mirar “casos límite”, para que
pueda justificarse y validar las actuaciones en las
que no asista la persona detenida. Luego, por regla
general la persona no está obligada a asistir a las
audiencias cuando ella expresamente renuncie a
su derecho a estar presente. Pero hay otros eventos
y otras condiciones que merecen ser analizadas a
efectos de valorar las excepciones a esa carga procesal de manifestar el deseo de no estar presente;
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sobre todo, de cara al artículo 155 del CPP, el cual
escuetamente señala que “…las audiencias preliminares deben realizarse con la presencia del
imputado o su defensor...”.
En sentido literal-formal, parece que la norma
dice que las audiencias preliminares se pueden
realizar bien con la sola presencia del imputado,
o bien con la sola presencia del defensor, o con la
de ambos; pero, en todo caso, que la presencia de
uno cualquiera de ellos sería suficiente. Lo cual,
de entrada, es un imposible procesal en todos los
casos. Pensemos en la audiencia de legalización
de captura, formulación de imputación o imposición de medida de aseguramiento. Allí no podría
cumplirse esa regla. Se requiere la presencia de
ambos, pues están en curso la afectación de derechos fundamentales del indiciado que amerita la
concurrencia de la defensa material y técnica.
Con mayor razón, si tenemos en cuenta que en relación con esta última audiencia, el artículo 306
inciso 3, señala que “… la presencia del defensor constituye requisito de validez de la respectiva audiencia …”. Es decir que el artículo 155 es
una norma que se relativiza en cada caso concreto.
Nos parece difícil que una audiencia preliminar
pueda realizarse con la sola presencia del indiciado o imputado detenido. Cosa distinta sucede
cuando el indiciado o imputado esté en libertad y
no comparece pese a haber sido citado, o no se
conozca su paradero, como ya quedó establecido.
Por eso debemos revisar cada etapa y mirar las
posibilidades normativas que nos permitan avizorar temas en los que la presencia del defensor
sea suficiente más no la del indiciado o imputado
detenido.
6.1.1 Audiencias preliminares reservadas
En cuanto a las audiencias preliminares, debemos
recordar que existen algunas que tienen carácter
reservado; es decir, se trata de audiencias cuya
publicidad se encuentra restringida al público, y
en algunos casos para algunos intervinientes en
la actuación, y el artículo 155 CPP, en su inciso
segundo, enlista algunas audiencias que tienen el
carácter de reservadas. Algunas audiencias reservadas tienen como objeto recaudar elementos materiales probatorios (EMP) tendientes a incriminar
a una persona, a identificarla, individualizarla y
vincularla con una actividad que puede constituir
conducta punible. Estas diligencias se realizan durante la etapa de indagación, o sea, cuando no hay
imputado.
Pensemos en la interceptación de comunicaciones,
seguimiento de personas, solicitud de orden de
captura y similares. En esos eventos no se requiere la presencia del indiciado o su defensor, salvo
que exista un indiciado conocido que manifieste
su interés de participar en el procedimiento, previa
comunicación de la Fiscalaía General de la Nación
o, como lo puntualiza el doctor Donaldo del Villar10, “…en el evento que se entere por otros medios y decida concurrir para ejercer su derecho de
defensa, que en nuestro entendimiento nace cuando el Estado focaliza la investigación en contra de
una persona determinada, pues los centros de gravedad del proceso tienen asidero paulatinamente
en la medida que se desarrolla, desde el momento
en que el sujeto pasivo de la acción penal adquiere la condición de sospechoso…” o “…desde que
el procedimiento se dirige en su contra, a raíz de
cualquier acto de los organismos encargados de
la persecución penal…”11 (C-799 de 2005. M.P.
doctor Jaime Araújo Rentería).
Es decir, cuando ya la persona es objeto de una
indagación y, por tanto, en cada instante en que
se comprometan sus derechos fundamentales,
10. DEL VILLAR DELGADO, Donaldo Danilo. Estudio político
criminal y dogmático de las relaciones entre responsabilidad
penal y la medida de aseguramiento en la Ley 906 de 2004. En
preparación.
11. MERA FIGUEROA, Jorge. Sistema Acusatorio y Juicio oral.
Santiago de Chile: Universidad Diego Portales. 2002, p. 346.
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debe prohijarse a los intervinientes el sistema de
“derechos y garantías constitucionales del sistema
penal acusatorio”12. Y, remata, el doctor Del Villar,
que esta visión es importante en la medida en que
se entienda que nuestro nuevo proceso, como en
otros modelos (anglosajón), no puede comenzar o
entenderse que inicia con el acto de la acusación
y, por tanto, no debe desconocerse en ninguna etapa la inseparable vinculación entre Derecho Penal
Sustancial y Procesal Penal.
En los demás casos debe citarse y comparecer al
imputado detenido y su defensor, sobre todo en
aquellas audiencias reservadas en las que el imputado será “objeto de prueba”, como por ejemplo
en las relacionadas con inspección corporal, reconocimiento de personas y similares. Pues ello es
expresión del derecho de contradicción, artículo
15 CPP.
6.1.2 Audiencias preliminares solicitadas por la
Fiscalía
Las audiencias preliminares en que el solicitante
sea la Fiscalía General de la Nación, se realizan
con fundamento en su titularidad de la acción penal y como órgano persecutor del delito. Por lo
tanto, en su deber de investigar y esclarecer los hechos que posiblemente constituyan un delito, podrá solicitar las audiencias preliminares tendientes
a lograr tal cometido constitucional. Como se trata
de audiencias tenientes a incriminar al detenido,
en esos casos está inmerso el derecho a la defen-
12. JIMÉNEZ MONTES, Fernando. Módulo: Fundamentos Constitucionales I. Capacitación de 800 defensores públicos en el
Sistema Penal Acusatorio. Septiembre de 2008. Universidad Católica de Colombia. pp. 8 a 41. Autor para el cual, los términos
derechos, garantías y principios son utilizados indistintamente,
y todos los cuales trata como derechos fundamentales, a saber:
derecho a la tutela judicial efectiva, a la libertad, a la no autoincriminación, intimidad y debido proceso. Derivando de allí, las
siguientes garantías constitucionales: a) Sustanciales: principio
de legalidad, favorabilidad, presunción de inocencia e in dubio
pro-reo, derecho de defensa, prevalencia del derecho sustancial;
b) Procesales: principio acusatorio, juez natural, celeridad, derecho a los recursos, inmediación de la prueba, contradicción,
concentración, oralidad; y c) Orgánicas: imparcialidad e independencia y responsabilidad del juez.
180
sa del detenido y consecuentemente su derecho a
estar presente, salvo que renuncie expresamente a
ese derecho.
6.1.3 Audiencias preliminares solicitadas por la
Defensa
Aquí la cosa es bien distinta. La lógica de estas
audiencias amerita una valoración especial. La
defensa solicita una audiencia preliminar también
con ánimo de investigación, no hay duda: sin embargo, el objeto es distinto del de su contraparte, la
Fiscalía; ya que su misión constitucional es favorecer los intereses de su prohijado. Y, si ello no se
cumple o no es competente para cumplir con esa
misión, se constituye la causal de nulidad por falta
de defensa técnica.
En ese sentido, atendiendo la naturaleza y sentido de la labor defensorial, consideramos que tratándose de audiencias para desincriminar o para
investigar lo favorable al imputado detenido, por
aquello del interés de parte, las audiencias preliminares con esa característica podrá celebrarse
sin la presencia del imputado detenido.
Pensemos en una audiencia en la que la defensa
solicita libertad provisional por vencimiento de
términos, o revocatoria de la medida de aseguramiento. ¿En qué se desnaturaliza la naturaleza
constitucional del derecho a la defensa, en ese tipo
de audiencias? Es allí en donde podemos aplicar la
máxima constitucional según la cual, lo sustancial
prevalece sobre lo meramente procesal. Y, desde
luego que aplica el artículo 155 del CPP, en cuanto que dichas audiencias podrán realizarse con la
sola presencia del defensor. Incluso no es indispensable la presencia del Fiscal, según la Corte
Suprema de Justicia13.
13. Si bien es cierto que el asunto central del debate en este caso
no fue la presencia del Fiscal en la audiencia de revocatoria o
modificación de la medida de aseguramiento, no lo es menos
que la Corte fue categórica en afirmar que en dichas audiencias
“…necesario es advertirlo, no resulta indispensable la presencia
de la Fiscalía…”. Cfr. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Sentencia de Habeas Corpus del 9 de julio de 2007.
Radicado 27.855. M.P. doctor Mauro Solarte Portilla.
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7. El derecho a estar presente en
las audiencias de la etapa de juzgamiento
requiere una interpretación más exigente a efectos
de determinar si la presencia del acusado detenido
a esta audiencia es indispensable para su validez.
En la etapa del juzgamiento es donde con mayor
intensidad se observa el interés de la defensa en
controvertir, pues se está ad portas de decidir sobre la responsabilidad penal del procesado. Allí el
nivel de comprometimiento de la presunción de
inocencia es mayor, pues ya existe una acusación
formal, producto de una investigación y la Fiscalía
General de la Nación ha desechado la posibilidad
de solicitar preclusión de la investigación o aplicación del principio de oportunidad, sin perjuicio
que lo pueda solicitar en esta etapa.
El artículo 355 del CPP, señala expresamente, que
“…El Juez declarará abierta la audiencia con
la presencia del Fiscal, el Defensor, el acusado,
el Ministerio Público y la representación de las
víctimas si las hubiere...”; pero, igualmente, y a
renglón seguido afirma, “…Para la validez de
esta audiencia será indispensable la presencia del
Juez, Fiscal y Defensor...”.
A pesar de las restricciones de la publicidad de dichas audiencias, jamás podrá excluirse entre otros,
al acusado ni a la defensa y tampoco se podrá limitar el derecho de contradicción –artículo 149 del
CPP–; veamos como funciona esta etapa en cuanto al derecho estar presente, en cada una de las
audiencias que la conforman.
7.1 Audiencia de formulación de acusación
En cuanto al tema que nos ocupa, normativamente
en esta audiencia no existe ningún problema. El
artículo 339 inciso 3 señala expresamente que “El
Juez deberá presidir toda la audiencia y se requerirá para su validez la presencia del Fiscal, del abogado defensor y del acusado privado de la libertad,
a menos que no desee hacerlo o sea renuente a su
traslado”.
Claro es que la presencia del acusado privado de
la libertad es indispensable para la validez de la
audiencia, salvo que renuncie a estar presente o se
muestre renuente a ser trasladado. Por lo tanto, no
podrá realizarse audiencia de formulación de acusación sin la presencia del acusado detenido salvo
manifestación expresa de no querer comparecer.
7.2 Audiencia preparatoria
Para esta audiencia si se presentan problemas y se
Entonces, tenemos dos apartes contempladas en
una misma norma que debemos armonizar, teniendo en cuenta el artículo 10 del CPP; esto es, debe
hacerse un verdadero juicio de ponderación, entre el respeto a los derechos fundamentales de los
intervinientes en la actuación penal, y la necesidad de lograr eficacia en el ejercicio de la justicia,
siendo deber de los funcionarios judiciales hacer
prevalecer el derecho sustancial.
De esta forma, haciendo exégesis del artículo 355
señalado, tenemos: esta disposición contempla
dos momentos de un mismo acto. En primer lugar
exige para la instalación de la audiencia la presencia del acusado. En segundo lugar, señala que para
la validez de dicha audiencia no es indispensable
la presencia del acusado, al no señalarlo expresamente. No es esta norma clara como la estudiada
para la acusación, que sí señala al acusado como
interviniente indispensable para el desarrollo de
dicha audiencia, salvo que renuncie a su derecho a
encontrarse presente en la misma.
Una forma de interpretar esta norma –y así efectivamente lo está haciendo un sector de la Judicatura en Barranquilla–, es simplemente aplicar el
literal segundo del Artículo 355 aludido; y realizar
la audiencia preparatoria sin la presencia del acusado detenido, sin ningún tipo de condicionamiento. Aducen, que su presencia no es indispensable
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y, por lo tanto, la misma no es un requisito de validez de dicha audiencia. Una interpretación de ese
talante, deja por fuera el literal primero que exige
la presencia del acusado.
Una segunda interpretación es la que proponemos desde la sistemática procesal actual; a efectos
de articular los derechos fundamentales respecto del acusado detenido (derecho a la defensa) y
la eficacia de la justicia (realización del derecho
fundamental dentro del funcionamiento del sistema), con observancia del derecho sustancial. En
ese sentido debemos partir de la naturaleza de la
audiencia preparatoria: tiene que ver con todo el
tema probatorio de la defensa y la Fiscalía y la
manifestación que hará el acusado de aceptar o no
la acusación, como derecho premial para obtener
una rebaja de penas. Decisión que tomará el acusado detenido con la asistencia de su defensor, dependiendo de lo que disponga la defensa y lo que
lleve la Fiscalía al juicio.
Es este un momento crucial para la defensa material y técnica. Armonizando los dos aspectos señalados del Artículo 355 del CPP, la mejor forma de
aplicarla, ponderando los derechos fundamentales
inmersos en la audiencia preparatoria y eficacia de
la justicia, es entendiendo que para la instalación
de la audiencia preparatoria se requiere la presencia del acusado detenido, pero su presencia
no es indispensable para celebrarla, por cuanto
este puede renunciar a su derecho a estar presente. Pero, si el acusado detenido no renuncia
a ese derecho, la audiencia no se podrá celebrar
sin su presencia.
Al respecto, la Corte Suprema de Justicia resolvió
en sede de casación una petición de nulidad. Alegó la defensa que el acusado detenido no asistió
al juicio oral y como consecuencia se generó una
nulidad por violación al derecho a la defensa. La
Corte centró su atención en el tema de la presencia
del imputado en las diferentes audiencias –entre
182
ellas la de formulación de acusación, preparatoria y juicio oral– y concluyó que la presencia del
imputado en las audiencias no es requisito de validez, toda vez que se pueden presentar circunstancias en las que la persona es contumaz, o se haya
declarado persona ausente. Concluye la Corte que
en casos semejantes bien puede el procesado renunciar al derecho a estar presente en el debate
oral y por tanto renunciar a ejercer personalmente
el contradictorio14; y a partir de ese análisis trata
de explicar el porqué la presencia del imputado no
es inexorable en las audiencias de juzgamiento.
Si esa no fuera la interpretación que mejor se ajusta a Derecho, caeríamos en el contrasentido de
exigir al acusado detenido a que manifieste que
desea estar presente en la audiencia preparatoria;
lo cual resulta absurdo frente al derecho a estar
presente contemplado en el Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos que consagra como
garantía mínima del procesado: artículo 14-3-d
“…a hallarse presente en el proceso y a defenderse personalmente o ser asistida por un defensor de
su elección(…)”.
7.3 Juicio oral
En relación con el juicio oral, ya adelantamos parte de la discusión con la cita jurisprudencial precedente; mas sin embargo, como observación, tenemos que decir que para la regulación normativa
de esta audiencia la Ley 906 de 2004, no señala
expresamente como requisito de validez de dicha
audiencia la presencia del acusado detenido. Solo
14. Es menester señalar que esta sentencia es utilizada por algunos
jueces de conocimiento en Barranquilla para justificar la no presencia del acusado detenido en las audiencias preparatorias como
indispensable para su validez. Sin embargo, no se han tomado
el trabajo de revisarla completa y hacer un análisis exhaustivo;
y solo toman el aparte donde la Corte señala que la presencia
del imputado no es inexorable en las audiencias de juzgamiento,
y hace alusión los artículos 339, 355 y 367 del CPP. La Corte
concluye que no es inexorable la presencia del acusado porque
puede renunciar a su derecho a estar presente en el juicio, como
sucedió en el caso que examinó. Cfr. Corte Suprema de Justicia.
Sala de Casación Penal. Sentencia del 13 de septiembre de 2006.
Radicado No. 25.007. M.P. doctor Alfredo Gómez Quintero.
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se limita a decir, que “… el juez instalará el juicio oral, previa verificación de la presencia de las
partes …” (Art. 366 CPP), y que “… una vez instalado el juicio oral, el juez advertirá al acusado,
si está presente, que le asiste el derecho a guardar
silencio y a no autoincriminarse, y le concederá el
uso de la palabra para que manifieste, sin apremio
ni juramento, si se declara inocente o culpable ...”
(Art. 367 ibídem).
No necesita decir la ley que la presencia del acusado privado de la libertad es requisito de validez
para que se inicie el juicio oral, a menos que renuncie a su derecho a estar presente. Y, ello resulta elemental, dados los niveles de controversia
que requieren que el acusado despliegue todos los
mecanismos de defensa contemplados en la ley, si
decide hacerlo por sí o por su apoderado. Pues se
trata de una garantía que posibilita el ejercicio de
la defensa material, de la cual podrá hacer uso el
acusado. Repetimos, este, como estrategia, puede
renunciar a estar presente en el juicio oral, y esa
es la razón por la cual, la norma citada dice “…
si está presente…”, lo cual significa que puede no
estar presente en tal audiencia, si renuncia a ese
derecho.
8. Consecuencias de no aplicación
del derecho a estar presente
Desde un comienzo hemos defendido el derecho a
estar presente en el proceso penal como parte del
derecho a la defensa. El derecho a la defensa, además de formar parte del debido proceso (Art. 29
constitucional), su violación también es causal de
nulidad autónoma de conformidad con el artículo
456 del CPP. De acuerdo con dicha norma, se trata de una garantía fundamental; más sin embargo,
no debemos olvidar que la sola causal de nulidad
no es suficiente para declararla, ya que hay unos
principios que regulan las nulidades, tales como la
convalidación del acto y su trascendencia. Por eso
la Corte ha dicho lo siguiente:
“…Si bien de conformidad con el artículo 29 de la
Constitución Política, la garantía fundamental del
derecho a la defensa, en su doble dimensión material y técnica, debe estar presente durante toda
la actuación procesal, la jurisprudencia tiene establecido que si en algún momento del trámite el
procesado ha dejado de tenerla, ello no significa
que la actuación así surtida advenga por ese solo
motivo ineficaz, pues en virtud del principio de
trascendencia que orienta la declaratoria de las
nulidades, solo si la anomalía afecta realmente las
garantías de los sujetos procesales, o desconoce
las bases fundamentales de la instrucción o el juzgamiento, resulta inevitable su declaración…”15.
Por lo tanto, debe la defensa oponerse a la decisión judicial que pretenda realizar las audiencias,
en las que exista imputado o acusado privado de
la libertad, sin la presencia de este, haciendo énfasis en los derechos fundamentales que están inmersos en ella y para que la garantía fundamental
del derecho a la defensa, en cuanto derecho a estar
presente, para que no se convalide la actuación
irregular o se le tache de intrascendente si no es
atendida su pretensión de respeto por el derecho
a la defensa.
También proponemos como medida extrema, la
desobediencia judicial en aquellos casos en que el
juez persista en la realización de las audiencias sin
la presencia del imputado o acusado detenido. El
defensor público deberá realizar un acto de resistencia civil contra los actos judiciales que atenten
contra ese ámbito de democracia que se condensa
en las audiencias públicas. El derecho de participar por parte del ciudadano detenido en el proceso, constituye parte de su derecho a la defensa material. El Defensor Público, en consecuencia, es el
llamado a ejercer hacer valer esa garantía cuando
15. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Sentencia de
noviembre 26 de 2001. Radicación 10.697. M.P. doctor Fernando Enrique Arboleda Ripoll.
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el juez la desatiende y, por tanto, no está ni puede estar obligado a participar de un proceso penal
que vulnera la legalidad de manera protuberante,
y se constituya en un proceso penal autoritario. O,
también, puede dejar las constancias procesales y
oponerse, para proponer luego la nulidad procesal
del acto.
esa ideología aplican eficientísticamente y con carácter instrumental estas garantías fundamentales
del procesado detenido. Los jueces hacen eco de
los llamados de los medios de comunicación contra la “impunidad” y bajo ese concepto restringen
las libertades y las están prolongando más allá del
principio de legalidad: lo cual desde luego constituye una ilegalidad judicial.
9. Conclusión
BIBLIOGRAFÍA
Llegados a este punto, resulta inevitable concluir
que el derecho a estar presente forma parte del derecho a la defensa material, como parte a su vez
del derecho a la defensa. Por lo tanto, se trata de un
verdadero derecho fundamental que debe atenderse y defenderse, no solo por los Defensores sino
por el funcionario judicial que debe velar por la
protección de las garantías fundamentales que les
conciernen a los ciudadanos en el proceso penal.
El máximo pilar sobre el que descansa el proceso
penal y en general el Estado Social de Derechos es
el principio de la dignidad humana, en virtud del
cual se parte de una concepción antropocéntrica
del ciudadano en el cual, este, jamás podrá ser tratado como una cosa al servicio del proceso penal.
Por el contrario el proceso penal está al servicio de
la persona humana, a la cual no se le podrá degradar al estado de cosas. Por lo tanto deben respetarse los derechos y garantías del procesado, entre
ellas el derecho a estar presente.
Garantía que es renunciable en algunos casos y
que como conquista de la humanidad es deber de
los intervinientes defenderla, máxime si se trata de
la Defensa Pública, que como parte de la Defensoría del Pueblo está obligada a velar por la promoción, protección y divulgación de los derechos
humanos. En este caso del procesado y evitar que
se le trasladen los costos de la ineficacia de la administración de justicia con respecto a traslados
de las cárceles y cumplimiento de términos procesales. Pues, la máxima que se está atendiendo
por algunos operadores de la justicia es que “los
criminales se están saliendo de las cárceles” y con
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