El derecho a la pensión como derecho fundamental

Revista Pensamiento AMERICANO
Revista Pensamiento Americano
ISSN: 2027-2448 No.4. Enero – Junio 2010
El derecho a la pensión
como derecho fundamental
Rocío Vásquez Fruto*5
rvasquez@courniamericana.edu.co
Alcira Muñoz Osorio6*
amuñoz@coruniamericana.edu.co
Resumen
Este artículo, producto del proyecto de investigación La Incidencia de la Reforma Pensional en el marco del
Estado Social de Derecho, pretende analizar los argumentos teóricos que permiten considerar el derecho
a la seguridad social en general y a la pensión en particular, como derechos sociales fundamentales. Es un
aporte a la discusión acerca del carácter fundamental de los derechos sociales, que se ha desarrollado en
las últimas décadas a partir de los planteamientos de reconocidos autores en la materia.
Palabras clave
Seguridad social, pensión, estado social de derecho, derechos subjetivos, derechos sociales, derechos
fundamentales.
Abstract
This article, a product of the Research Project, The Impact of Pension Reform under the Rule of Law aims to
examine the theoretical arguments that allow us to consider the right to social security and pension generally
as a non-negotiable social right. It is a contribution to the discussion about the fundamental nature of social
rights, which has developed in recent decades from the ideas of renowned authors in the field.
Keywords
Social security, pension, social state of law, individual rights, social rights, non-negotiable rights.
Introducción
Estado Social de Derecho hace énfasis en estos
aspectos. Se realiza además una revisión del marco
normativo del derecho a la pensión en Colombia
y de algunas Sentencias que han contribuido a la
garantía de este derecho.
En este artículo, se pretende explicar los fundamentos
teóricos que varios autores han trabajado sobre el
tema de los derechos humanos fundamentales, y que
sirven para demostrar que el derecho a la seguridad
social y en especial el derecho a la pensión tienen
esta categoría.
Esta investigación acerca del derecho a la pensión
como derecho fundamental se realiza desde el
paradigma de investigación cualitativa, con un diseño
bibliográfico, consultando fuentes secundarias de
autorizados expertos sobre el tema.
Para ello, se revisa la teoría de los derechos
fundamentales, partiendo del concepto de los
derechos subjetivos.
Los derechos subjetivos como base del concepto
de derechos fundamentales.
Luego se analizan los derechos sociales desde
la perspectiva de los derechos fundamentales,
posteriormente se estudia el sustento teórico
del derecho a la seguridad social como derecho
fundamental y por último se revisa el derecho a
la pensión y su impacto en la calidad de vida de
las personas y de la familia. Lo cual es de vital
importancia teniendo en cuenta que el modelo del
Los derechos subjetivos son derechos fundamentales,
esa es la tesis que sostiene este artículo y se fundamenta
en la teoría de los derechos fundamentales que
expresan autores reconocidos, como Rodolfo Arango,
quien ha logrado hacer una importante contribución
a la discusión doctrinal acerca de este tema.
* Abogada y Psicóloga. Magister en Educación. Especialista en Familia y Gestión de Proyectos Educativos.
* Abogada. Especialista en Derecho Administrativo, Especialista en derecho Laboral y seguridad social.
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El Derecho a la Pensión
En este sentido, Arango dice que:
la situación de derechos humanos y en especial de
los derechos fundamentales.
(…) los derechos subjetivos son posiciones
normativas para las cuales es posible dar
razones válidas y suficientes y cuyo no
reconocimiento injustificado ocasiona un
daño inminente a su titular (…) Mi tesis
puede resumirse en que los derechos
sociales fundamentales son concebibles
sin mayores dificultades como derechos
subjetivos. Las objeciones y reservas contra
esta propuesta pueden ser contrarrestadas
mediante la distinción entre el contenido y
la extensión de dichos conceptos” (Arango,
2005.pág. 2-5)
En el ámbito del derecho interno, el
planteamiento del tema ha sido muy
importante, en virtud de que la Constitución
Política colombiana, respondiendo al
constitucionalismo moderno, estableció
como principio un “Estado Social de Derecho”
y lo desarrolló a través de la consagración
de un catalogo de derechos divididos en
“fundamentales”, “económicos, sociales
y culturales” y “colectivos”, estableciendo
mecanismos judiciales de protección de los
primeros (acción de tutela) y de los últimos
(acciones populares)(García 2004. pág. 62).
Como características de los derechos subjetivos
según Arango (2005) se encuentran, una norma
jurídica, una obligación jurídica de otro derivada de
esta norma, y un poder jurídico para la consecución
de intereses propios reconocidos al sujeto, (es decir,
una posición jurídica).
Desde entonces las instituciones gubernamentales
y no gubernamentales, han sufrido un proceso de
adaptación al nuevo orden de ideas, para responder
a las demandas de justicia de los ciudadanos. No
solo se hace la consagración constitucional de
los derechos fundamentales, sino que se dota al
ciudadano común de una serie de herramientas y
mecanismos para su defensa, entre ellos la acción de
tutela, las acciones populares y de grupo, entre otros.
La acción de tutela, se convierte en una posibilidad
real de reclamar y conseguir la reivindicación de
derechos sumamente importantes para la vida de
los colombianos. Su uso reiterado hace que surjan
una serie de críticas en torno a lo que denominaron
algunos sectores como “tutelitis”, sin embargo, lo
que esta avalancha de tutelas demostró, fue la
grave situación de derechos humanos que el país
vivía y quizá aún vive en algunos de los espacios de
interacción.
El reconocer un derecho como derecho fundamental
pasa indiscutiblemente por la revisión no solo de su
contenido y estructura desde el punto de vista técnicojurídico, sino, que tiene relación con el aspecto
no menos discutido de la validez. En este análisis
Arango consulta a varios autores importantes que
han teorizado sobre el derecho y la justicia y que han
aportado al tema de los derechos fundamentales,
entre ellos Hart, Ross y Alexy. En primer lugar, Hart
plantea que “Para muchas teorías positivistas de la
validez, la creación de la norma de conformidad con
el ordenamiento es un criterio determinante para su
validez. De acuerdo a esto, una norma jurídica es
válida cuando ha sido debidamente adoptada como
parte de un orden jurídico” (Arango, 2005. pág. 10).
Se agravó la situación de los derechos humanos en
Colombia y mostró que ya no solo se violaban en el
marco del conflicto interno, y que esta vulneración no
solo se daba por parte de grupos al margen de la ley,
sino que muchas entidades prestadoras de servicios
de diversa índole, como públicos domiciliarios, de
seguridad social, o de educación, también incurrían
en violaciones o amenazas de los derechos humanos
de sus afiliados o usuarios.
Posteriormente, Arango (2005) referencia a Alf Ross,
al decir que la eficacia de la norma, específicamente
la eficacia social es determinante como criterio de
validez de las normas. En cuanto a Robert Alexy,
las normas individuales pierden su legalidad y por
lo tanto su validez jurídica cuando son en extremo
injustas. Considera este autor que “Para una teoría
de validez no positivista, la corrección del contenido,
junto a los criterios de legalidad (la debida producción
de la norma) y la eficacia social, son decisivas para
determinar la validez de las normas” (R. Alexy. citado
en el concepto y validez del derecho de Jorge M.
Seña, 2ª Edición., Gedisa, Barcelona 1997, citado en
Arango, 2005. pág. 11).
En primera instancia se presentó un choque, entre
unas formas de entender los derechos humanos,
más desde el ámbito de lo público, que desde la
esfera privada, y la nueva concepción que imponía
esta nueva forma de estado. +
El poder político y económico, en muchos
casos ha pasado por encima del incomodo
adjetivo de “social” de nuestro Estado
de Derecho” y, por acción u omisión, ha
sido incoherente frente a la concepción
constitucional, por lo cual la Corte
Constitucional, en reiterada jurisprudencia,
ha tratado de reducir los efectos sociales de
Los derechos sociales desde la perspectiva de
los derechos fundamentales
La nueva Constitución dio vía libre en el país a una
nueva concepción de Estado, el Estado Social de
Derecho, lo cual cambió la perspectiva del derecho
en el país y estableció nuevos retos con respecto a
52
El Derecho a la Pensión
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ciertas decisiones gubernamentales (García,
2004.pág. 62).
Una de las funciones del derecho social es la
búsqueda del bienestar de la colectividad mediante
la satisfacción de requerimientos sin los cuales no
tendría calidad de vida.
Fue sano abrir la polémica y que se empezara a
discutir en los círculos jurídicos del país los conceptos
de derechos subjetivos, derechos sociales y de
derechos fundamentales.
El derecho social presupone una situación
de desigualdad a superar; es derecho
del excluido, del discriminado, del menos
protegido a tomar parte en los beneficios de
la vida en comunidad a los que le da derecho
la posición formal de la igualdad ante la ley.
El derecho social sirve para hacer a un lado
la desigualdad y la injusticia de la posición
de partida. Es un derecho del individuo y no
del grupo al que el sujeto jurídico pertenece,
pero la pertenencia al grupo –social humanodetermina la titularidad del derecho (Arango,
pág. 89).
En este contexto, la principal dificultad que
se ha presentado con relación a los derechos
sociales es, justamente, la carencia
de una nación judicial expresamente
consagrada para su protección. En tal
sentido, consideramos que esta carencia
es puramente formal y en el contexto
constitucional colombiano los derechos
sociales son derechos fundamentales, de
obligatorio cumplimiento para todos los
poderes y dignos de protección judicial”
(García 2004. pág. 62).
El derecho a la seguridad social como derecho
fundamental.
Dotar a los ciudadanos y colombianos en general
de mecanismos para la defensa de los derechos
humanos no fue el único logro de la Constitución
de 1991, pues con la consecuente implementación
del Estado social de Derecho, también se avanzó
en el reconocimiento de los derechos sociales;
en este sentido puede mencionarse la tipificación
del genocidio, el reconocimiento y avance de
los derechos de los consumidores y los avances
relativos al cuidado del medio ambiente y la
responsabilidad social de las empresas en este
aspecto. Nuevos fenómenos que estudiar a la luz del
derecho aparecieron y consolidaron un compromiso
importante para la investigación,
No siempre fue protegido el derecho a la seguridad
social, de alguna manera esta necesidad de
protección del trabajador en torno a su ambiente
laboral, sus herramientas, técnicas, riesgos que
podía correr y sobre todo, que al pasar el tiempo,
cuando ya no fuera posible trabajar, se contará con
un apoyo, para llevar una vida digna. Este derecho
intenta devolver el esfuerzo y tiempo consagrado
a ese oficio y a determinada empresa y garantizar
unas condiciones de vida suficientes para enfrentar
los normales cambios y ajustes de la tercera edad.
En ese sentido, Frossini dice que Aún cuando
el trabajo y la salud son dos bienes primarios,
esenciales ambos para la vida del hombre
en sociedad, ellos no han contado siempre
en el pasado con una adecuada protección
jurídica por parte del ordenamiento estatal.
La protección de los derechos del trabajador,
incluidos en ellos el derecho a la defensa de
los riesgos conexos con su actividad, ha sido
una conquista improbada de la civilización
jurídica, obtenida al final de una larga
serie de luchas sociales durante el siglo
XIX (Frosini Vitorio. Derechos Humanos y
Bioética. Editorial Temis. 1997. Pág. 119).
A la sociología del derecho corresponde, por
lo tanto una nueva tarea, ya que ella puede dar
una nueva contribución real al crecimiento y
a la consolidación de los derechos humanos,
procediendo a la determinación y a la
elaboración crítica de aquellos derechos aún
en formación dentro de la vida social y que
todavía no se han incorporado y sancionado
en las leyes; ya que este es el terreno propio
de las investigaciones sociojurídicas (Frosini,
1997. Pág. 51).
El derecho del trabajo es considerado un derecho
social por excelencia y de él se ha desprendido de
alguna manera los derechos relativos a la seguridad
social, su importancia es fundamental para el logro
de una movilidad social que permita a los individuos
superar tanta desigualdad y mejorar sus condiciones
de vida. Esto no ha sido ni será tarea fácil, en
tanto la desigualdad social es parte de la historia
de la humanidad, está presente en sus diferentes
manifestaciones a lo largo de la evolución, sin
embargo, algunos avances se han logrado en torno
a una igualdad de oportunidades que suponga que
todos los individuos puedan contar con unos mínimos
que le permitan vivir dignamente en sociedad.
El derecho a la pensión como un derecho
fundamental.
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El derecho a la pensión aparece como un derecho
fundamental por conexidad. Son derechos
fundamentales por conexidad, aquellos que, si
bien no hacen parte del capítulo de los derechos
fundamentales, adquieren esta condición, cuando
su vulneración afecta la vida o la posibilidad de
subsistencia, de igual manera, el derecho al
reconocimiento de la pensión en conexidad  con
el mínimo vital, ya que este garantiza según la
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El Derecho a la Pensión
perspectiva de la Corte Constitucional los derechos  en la concepción de la pensión como derecho
a la  vida, la salud el trabajo y la asistencia o fundamental. Al respecto García dice:
seguridad social. Sentencia t - 297 de 1998 y t 140 de 1999. Esto implica una visión amplia de los
(…) es importante, por lo menos, mencionar
derechos fundamentales en que se tiene en cuenta
que desde la sociología, la economía y la
los derechos sociales, acorde con los valores,
política se han planteado construcciones
principios y normas constitucionales.
teóricas que tratan de “fundamentalizar” los
derechos sociales a través de la utilización
Las personas independientemente de su edad
de conceptos como el de “las necesidades”
merecen ser tratados de forma que se reconozca su
que tienen los individuos y que deben ser
dignidad humana, base fundamental de los derechos
satisfechas por el estado, o el de la “igualdad
humanos. En especial en la tercera edad, las
y justicia social” para todos los ciudadanos”
personas constituyen una población vulnerable por
(García, 2004. pág. 73).
razones relacionadas con la salud y otros aspectos,
que hacen que su pensión o la posibilidad de tenerla El concepto de igualdad material tiene gran
se convierte en la forma más eficaz garantizarles una importancia a partir del concepto de justicia material,
vida digna, un mínimo vital que le permita obtener que reformula la consideración de la justicia como fin
calidad de vida. “Los derechos humanos toman del derecho y que reivindica la necesaria efectividad
su carácter de fundamentales porque atienden al de la norma y las actuaciones judiciales para el logro
desarrollo y realización de la dignidad humana, de esa justicia material y consecuentemente de una
de la igualdad o de la libertad, de tal manera que igualdad material, traducida en oportunidades de la
sea cual fuere el catalogo de derechos adoptado misma naturaleza para todos y todas que les permita
por un ordenamiento jurídico, en el se consideran alcanzar condiciones de vida digna, al respecto
inmersos los demás derechos y prerrogativas de los puede verse que
ciudadanos, siempre que sean indispensables para
…en el estado social de Derecho la igualdad
hacer realidad aquellos” (García 2004. pág. 72). Es
material es determinante
como principio
muy difícil mantener estándares de vida digna sin
fundamental que guía las tareas del estado
un reconocimiento de la dignidad humana y este
con el fin de corregir las desigualdades
reconocimiento no se hace visible en medio de
existentes, promover la inclusión y la
tanta pobreza y marginalidad que se observa en la
participación y garantizar a las personas o
sociedad.
grupos en situación de desventaja el goce
efectivo de sus derechos fundamentales”
El fundamento del derecho a la pensión tiene
(Sentencia C-1064 de 2001de la Corte
aspectos de carácter social, psicológico y económico.
Constitucional)
Social, porque parte del grupo familiar depende en
muchas ocasiones de la posibilidad de esa pensión El papel del Estado es sumamente importante para
para la satisfacción de sus necesidades básicas y garantizar los derechos fundamentales desde sus
para acceder a otros derechos como la educación, diferentes poderes, es decir, a través de políticas, en
por ejemplo, psicológico, porque la tercera edad, lo que se refiere al poder ejecutivo, leyes desde el
periodo etario en el cual suele tener lugar la poder legislativo y fallos desde el poder judicial. De
posibilidad de reclamar este derecho, conlleva una esa manera,
serie de particularidades, que hacen merecedora a
(…) el Estado colombiano, autoproclamado
esta población de derechos específicos consagrados
como estado social de derecho, democrático,
en la Constitución Política. Y económicos, teniendo
pluralista, obligado a respetar los derechos
en cuenta que el equilibrio de la economía requiere
humanos dentro de los conceptos de dignidad
de individuos con capacidad de endeudamiento y
humana, igualdad y libertad, no puede
consumo. Por lo cual no puede dejarse a una gran
restringir los derecho y mecanismos de
parte de la población, sin la posibilidad de participar
protección; por el contrario, antes de pensar
activamente en el mercado, por el hecho de no
en callar la jurisdicción constitucional con
encontrarse en condiciones de seguir trabajando,
argumentos de conveniencia económica o
bien por tiempo de servicio o por haber alcanzado
de restricción presupuestal, es necesario que
la edad correspondiente. Sobre todo considerando
ejerza a cabalidad sus funciones de estado
que la cultura occidental, valora poco a las personas
regulador, respete las reglas de la libertad
de la tercera edad y que se consideran en el medio
económica y adopte medidas concretas y
improductivas a diferencia de otras culturas, donde
reales que permitan vencer la pobreza y la
hay mayores posibilidades de seguir trabajando en
indigencia, para hacer realidad los postulados
una empresa independientemente de la edad que se
constitucionales. No puede entonces olvidar
tenga.
que tanto desde el punto de vista formal como
material, en Colombia los derechos sociales
Entonces puede decirse que los aspectos psicoson derechos fundamentales (García, 2004.
sociales y económicos son sumamente importantes
pág. 77).
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El Derecho a la Pensión
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Antecedentes históricos del derecho a la pensión
en Colombia.
deudas con el tesoro nacional.
La Ley 57 de 1915: estableció protección para los
trabajadores que sufrían accidentes de trabajo y este
riesgo debía ser cubierto por los patronos. Se puede
afirmar que con esta ley se dio inicio a la Seguridad
Social en Colombia por cuanto introdujo conceptos
tales como: Accidente de trabajo; patrono, hoy
empleador; obrero, hoy trabajador; responsabilidad
patronal con relación a los accidentes de trabajo
ocurridos en el ámbito laboral; culpa del obrero en el
suceso; fuerza mayor o caso fortuito.
Después de 1810 en la época del movimiento
independentista,
se
empezaron
a
hacer
reconocimientos a los héroes que habían participado
en las batallas de la época; sólo que en ese
momento no se otorgaba como una prestación sino
como premio para quienes habían participado en
alguna de las batallas de aquel entonces. Se tomó
como modelo el MONTEPÍO MILITAR1, que fue una
institución del gobierno español, “esta institución
fue un fondo que se sostenía económicamente
con los descuentos realizados a los sueldos y
a las mesadas pensiónales de los generales y
oficiales del ejército y la marina. Esta institución
tenía como función proporcionar pensiones y
prestaciones en dinero a las viudas del personal
que había perdido la vida prestando el servicio”.
El Art. 1 ley 57 /15 introdujo los conceptos de
accidentes de trabajo,
Entiéndase por accidentes del trabajo un
suceso imprevisto y repentino sobrevenido
por causa y con ocasión del trabajo, y que
produce en el organismo de quien ejecuta
un trabajo por cuenta ajena una lesión o
una perturbación funcional permanente
o pasajera, todo sin culpa del obrero”.
“Entiéndase por patrono toda persona,
natural o jurídica, dueña de las industrias,
obras o empresas en que por sí o por
interpuesta persona se esté verificando
un trabajo, y por obrero, a toda persona
cuyo salario no exceda de seis pesos oro
semanales, que ejecute trabajo por cuenta
del patrono.
El montepío militar durante su permanencia sufrió
cambios: fue suprimido, restablecido y modificado
en varias oportunidades, hasta que en 1913 se dio
la suspensión definitiva. A continuación se resume
detalladamente la forma en que se fueron generando
las normas que regulan el sistema pensional en
Colombia, partiendo desde finales del siglo XIX.
Con la Ley 14 de 1882, se benefició a los trabajadores
del sector público otorgándoles la pensión de
jubilación, hasta llegar a la Ley 100 de 1993, la cual
empieza regir a partir del primero de abril de 1994,
aplicándose estas normas a todos los habitantes
nacionales y extranjeros que se encuentren en el
país y que no estén cubiertos por algún sistema
pensional de su país de origen; y establece el
Sistema General de Pensiones, creándose dos
Regímenes Pensiónales: el Régimen de Prima Media
con Prestación Definida, administrado por el ISS y
el Régimen de Ahorro Individual Con Solidaridad,
administrado por los Fondos Privados de Pensiones.
Luego surgen las Ley 797 y 860 de 2003, así como
también el Decreto 1777 de 2003, que liquidó la
Caja Nacional de Previsión Social, creó CAJANAL
S.A.EPS. Entre las más importantes normas en
materia de pensiones en el siglo XIX se encuentra
la Ley 50 de 1886: protección para los empleados
civiles del Estado y para los que trabajaban en los
centros de instrucción pública, debían tener como
requisito 20 años de servicio. Esta consistió en una
pensión de jubilación pagada directamente de los
recursos del estado.
El Art 2 ley 57 /15 plantea que
El patrono es responsable de los accidentes
ocurridos a sus operarios con motivo del
trabajo que realicen y en el ejercicio de la
profesión que ejerzan, a menos que el
accidente sea debido a culpa del obrero, o
a fuerza mayor extraña al trabajo en que se
produzca el accidente, o a imprudencias o
descuidos del operario, o a ataque súbito
de enfermedad que lo prive del uso de las
facultades mentales o de las fuerzas físicas
o a violación de los Reglamentos de la
Empresa.
La Ley 37 de 1921: implementó el seguro de vida
colectivo obligatorio para empresas que tuvieran
carácter de permanente.
La Ley 37 de19252: se creó el fondo de la Caja de
Sueldos de Retiro de las Fuerzas Militares, estableció
además las cotizaciones del personal activo y los
aportes del estado para ese fondo.
La Ley 39 de 1903: otorgó pensión para los maestros,
profesores e inspectores de instrucción pública.
La Ley 116 de 19263: requisitos para la pensión de
jubilación de los maestros.
La Ley 29 de 1905: estableció la cuantía de las
pensiones oficiales, edad de 60 años y 30 años
de servicio, siendo requisitos, no tener medios de
subsistencia, observar buena conducta y no tener
1. RAFAEL Rodríguez Mesa, LA REFORMA A LA SEGURIDAD SOCIAL
EN COLOMBIA.
La Ley 114 de 1934: requisitos para la pensión de
los maestros.
2. SEGUNDO Santiago Consuegra, Seguridad Social en Colombia
3. SEGUNDO Santiago Consuegra, Seguridad Social en Colombia.
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Revista Pensamiento AMERICANO
El Derecho a la Pensión
La Ley 10 de 1934: se implemento el auxilio de
cesantía para los empleados particulares.
esta manera se subrogaban las obligaciones de
los riesgos derivados de la muerte, la vejez y la
invalidez, mediante el otorgamiento de pensiones,
este cubrimiento sólo entró en vigencia a partir del
año 1967, conforme al decreto 3041 de 1966, pero
en la Costa Atlántica los riesgos comenzaron a
tener cubrimiento en el mes de diciembre de 1968.
Por otra parte, el decreto 2350 de 1944: en su
artículo 8° dispuso:
“Mientras se organiza el
seguro social obligatorio, corresponderán también
al patrono además de las que le impongan leyes
especiales o convenciones de trabajo las siguientes
indemnizaciones o prestaciones para con sus
trabajadores, ya sean empleados u obreros…” se
fijaron indemnizaciones por accidentes de trabajo, se
definió lo que es accidente de trabajo; se establecieron
las indemnizaciones por enfermedades profesionales
y se definió la enfermedad profesional, también
se creó el auxilio por enfermedad no profesional.
Los riesgos cubiertos fueron enfermedad común y
maternidad (ECM), y para la invalidez vejez y muerte
(IVM) y los riesgos profesionales (ATEP), accidentes
de trabajo y enfermedad profesional.
La Ley 4ª de 1966 reformó lo establecido por la ley
sexta de 1945 y señaló que el monto de la pensión de
jubilación debía corresponder al 75% del promedio
de los ingresos del último año de servicio.
La Ley 6ª de 1945: reorganizó todo el Sistema
Prestacional existente y comprometió a los patronos
a pagar indemnizaciones por accidentes de trabajo,
las empresas con capital superior a un millón debían
pagar pensiones de jubilación, se ordenó la creación
del Instituto Colombiano de los Seguros Sociales y la
Caja Nacional de Previsión Social. Además dispuso
el pago de la pensión de jubilación para quienes
cumplieran 50 años de edad y 20 de servicio al
Estado. Éstos podían ser continuos o discontinuos y
determinó que el monto de la pensión correspondía
a las 2/3 partes del promedio de lo devengado en el
último año de servicio. Por último, para cerrar esta
etapa, el Decreto 1600 de 1945: dio origen a la Caja
Nacional de Previsión Social, para cubrir los riesgos
de los servidores del Estado.
El Decreto ley 3135 de 1968 cambió la edad de
jubilación para los servidores del Estado y señaló
diferencias, entre las edades de éstas para hombres
(55 años) y mujeres (50 años)
Ley 33 de 1985: nuevamente se modifica la edad
pensional para los servidores del estado, unificándola
en una edad de 55 años para ambos sexos.
Es importante mencionar que el Código Sustantivo
del Trabajo en sus artículos 259 y 260 (derogado
por la ley 100 de1993, art 289.), establecía la
obligación para los patronos particulares del pago
de las prestaciones sociales especiales: pensión de
jubilación, auxilio de invalidez y seguro de vida, fijó
la edad de jubilación en 50 años para las mujeres
y 55 para los hombres, con 20 años de servicios
(continuos o discontinuos) y con un monto del 75%
del promedio del salario devengado en el último año
laborado.
Para garantizar el derecho a la seguridad social en
Colombia desde la perspectiva del estado Social
de Derecho, hay que tener en cuenta que “Hacer
realidad los derechos sociales y reafirmar su
carácter fundamental requiere su contextualización,
estructuración y aplicación dentro de una concepción
de Estado que los incluya como principio, que los
reconozca como su responsabilidad y que involucre
a todas las instancias y poderes en su protección.
Concepción que se materializa en el Estado social
de Derecho” (García 2004. pág. 63).
El Acuerdo 049 de 1990 aprobado por decreto 758
de 1990, modificó el reglamento del seguro social
obligatorio de invalidez, vejez y muerte, modificó los
requisitos de edad y semanas cotizadas, hombres
60 años de edad y mujeres 55 años, cumpliendo
con un mínimo de 500 semanas cotizadas, contadas
dentro de los últimos veinte años.
La época moderna del sistema pensional
colombiano.
La época moderna del sistema pensional en Colombia
empieza en 1946 con la creación del instituto
colombiano de seguros sociales y la caja nacional
de previsión social, al mismo tiempo se crearon las
cajas de previsión departamentales y municipales
en todo el territorio nacional, que se sostenían con
aportes del estado y trabajadores públicos.
La Ley 90 de 1946 creó el Instituto Colombiano
de Seguros Sociales (ICSS), el cual comenzó a
funcionar en 1949 y dispuso que los empleadores
particulares debían afiliar obligatoriamente a
todos los trabajadores particulares del país y de
La Ley 100 de 1993 constituye el régimen actual
en materia de seguridad social y por lo tanto de
pensiones. La constitución de 1991 en su Artículo 48
creó el sistema de seguridad social integral y este
fue desarrollado por la ley 100 de 1993, sistema este
que se encuentra bajo la dirección, coordinación y
control del estado. La ley 100 de 1993, es aplicable a
todos los habitantes del territorio nacional; y tiene por
“objeto garantizar a la población, el amparo contra las
contingencias derivadas de la vejez, la invalidez y la
muerte. Mediante el reconocimiento de las pensiones
y prestaciones que se determinan en la presente ley,
así como propender por la ampliación progresiva de
cobertura a los segmentos de población no cubiertos
4. RAFAEL Rodríguez Mesa, LA REFORMA A LA SEGURIDAD SOCIAL
EN COLOMBIA.
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El Derecho a la Pensión
con un sistema de pensiones” (Constitución Política
Art. 10).
parágrafos que hizo al artículo 48 de la Constitución
política. Formula así el respeto que el Estado debe
tener por los derechos adquiridos, por lo tanto
expresa: “El Estado garantizará los derechos, la
sostenibilidad financiera del Sistema Pensional,
respetará los derechos adquiridos con arreglo a la
ley y asumirá el pago de la deuda pensional que
de acuerdo con la ley esté a su cargo. Las leyes en
materia pensional que se expidan con posterioridad
a la entrada en vigencia de este acto legislativo,
deberán asegurar la sostenibilidad financiera de lo
establecido en ellas”.
El Artículo 48 de la Constitución Política Colombiana,
establece entre otros aspectos los siguientes: “La
seguridad social es un servicio público de carácter
obligatorio que se prestará bajo la dirección,
coordinación y control del Estado, en sujeción al los
principios de eficiencia, universalidad y solidaridad,
en los términos que establezca la Ley”. Y dice en
el siguiente parágrafo: “Se garantiza a todos los
habitantes el derecho irrenunciable a la seguridad
social”.
Establece un Único Sistema General de Pensiones,
el cual está conformado por dos Regímenes
Pensionales: el Régimen de Prima Media con
Prestación Definida, administrado por el ISS, los
aportes constituyen un fondo común de naturaleza
pública, fijó la edad de pensión en 55 años para las
mujeres y 60 para los hombres; y el Régimen de
Ahorro Individual Con Solidaridad, administrado por
los fondos privados de pensiones
Otros de los compromisos importantes que hace
este acto legislativo son las siguientes.
•
Sin perjuicio de los descuentos, deducciones
y embargos a pensiones ordenados de
acuerdo con la ley, por ningún motivo podrá
dejarse de pagar, congelarse o reducirse
el valor de la mesada de las pensiones
reconocidas conforme a derecho.
•
Para adquirir el derecho a la pensión será
necesario cumplir con la edad, el tiempo
de servicio, las semanas de cotización o
el capital necesario, así como las demás
condiciones que señala la ley, sin perjuicio
de lo dispuesto para las pensiones de
invalidez y sobrevivencia. Los requisitos y
beneficios para adquirir el derecho a una
pensión de invalidez o de sobrevivencia
serán los establecidos por las leyes del
Sistema General de Pensiones.
•
En materia pensional se respetarán todos
los derechos adquiridos.
•
Los requisitos y beneficios pensiónales para
todas las personas, incluidos los de pensión
de vejez por actividades de alto riesgo, serán
los establecidos en las leyes del Sistema
General de Pensiones. No podrá dictarse
disposición o invocarse acuerdo alguno para
apartarse de lo allí establecido.
•
La Ley 797 reformó algunas disposiciones del
sistema general de pensiones consagrados en la Ley
100 de 1993 y se adoptan disposiciones sobre los
Regímenes Pensiónales exceptuados y especiales.
El decreto 860 de 2003 buscaba el fortalecimiento del
sistema, creando el Fondo de garantía de Pensión
mínima, aplicándose la solidaridad; y por su parte, el
Decreto 1777 de 2003; terminó la Caja Nacional de
Previsión Social, creó CAJANAL S.A.EPS.
Para la liquidación de las pensiones sólo
se tendrán en cuenta los factores sobre
los cuales cada persona hubiere efectuado
las cotizaciones. Ninguna pensión podrá
ser inferior al salario mínimo legal mensual
vigente. Sin embargo, la ley podrá
determinar los casos en que se puedan
conceder beneficios económicos periódicos
inferiores al salario mínimo, a personas de
escasos recursos que no cumplan con las
condiciones requeridas para tener derecho
a una pensión.
El surgimiento del Acto Legislativo No.1 de 2005,
fue muy importante por la adición de incisos y
Según las sentencias T 111/94, T 522/00, T151/00,
T668/98, C247/01, 608/1996, T1001/99, se considera
En cuanto al régimen de transición,
Estableció la Ley 100 en el Art.36 unos
beneficios para las personas que a primero
de abril de 1994, tenían una edad, 35 años
o más si son mujeres, o 40 o más si son
hombres o 15 años de servicio a una entidad,
o cotizados. Un Régimen de Transición
comporta una garantía de favorabilidad
consistente en la prevalencia ultra activa
de un régimen anterior frente al posterior
que lo deroga, por tener el abolido ventajas
comparativas que se conservan por virtud
del tránsito normativo (Afanador, 1999).
Las personas que reúnan los requisitos antes
mencionados, les será aplicable la legislación anterior
a la ley 100 de 1993. así mismo se conservaron los
regímenes exceptuados como son: fuerzas militares,
policía nacional, fondo de prestaciones sociales del
magisterio, trabajadores de las empresas que se
encontraban en concordato en donde se hubiese
pactado protecciones especiales en asuntos de
pensión, los servidores públicos de Ecopetrol que se
encontraban vinculados a esta empresa antes de la
ley 797 de 2003 entre otros.
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Revista Pensamiento AMERICANO
El Derecho a la Pensión
que “El derecho a la Seguridad Social de las personas
de la tercera edad es un derecho constitucional
fundamental”.
social y en especial al derecho a la pensión.
El derecho a la pensión es un derecho que busca
asegurar el bienestar de las personas cuando sus
condiciones no le permiten laborar, pero sigue
requiriendo de condiciones dignas para su vida,
después de muchos años de trabajo consagrado en
un arte u oficio. De su garantía depende en muchos
casos no solo la vida digna de quien es titular de
dicha pensión, sino la de toda su familia. Vale
recordar en este punto que la familia está también
protegida constitucionalmente y definida como núcleo
fundamental de la sociedad. De allí la importancia del
derecho a la pensión para el logro de una armonía
social y de una igualdad de oportunidades. De la
posibilidad de goce de este derecho se desprenden
otros, como el tener una vivienda digna, garantizar la
educación de los hijos o personas a cargo y el mismo
derecho a la vida, pues su alimentación y atención
en salud puede depender de ese ingreso.
De acuerdo al Art. 53 de la Constitución Política el
Estado garantiza el derecho al pago o por ello que
cuando las entidades encargadas de cubrir el riesgo
de la vejez, vulneran los derechos de éstas, por el
no cumplimiento, esto amenaza o vulnera derechos
fundamentales; tales como el derecho a la seguridad
social, el derecho a la vida, el derecho al mínimo
vital y el derecho a la dignidad humana, entre otros.
Cabe recalcar lo ya expresado, y es que la esencia
del Estado Social de derecho es la protección de
aquellas personas más vulnerables en relación
con sus derechos, y por tanto es deber del estado
garantizar el derecho a la pensión. Así se encuentra
consagrado en el art 13 de la ley 100 de 1993. Es
conveniente, también, hacer referencia a la tesis
del canciller alemán Otto Von Bismarck cuando
dijo “Que del trabajador importa no solamente su
presente, sino también y acaso más aún su futuro;
porque en el presente le salva su esfuerzo, en tanto
que el futuro es lo imprevisto y desconocido, y por
ello debe asegurarse.” (Rodríguez, 2003. Págs. 25).
La etapa de la vida en que se espera recibir una
pensión es especialmente importante porque es
un momento, en que aparecen padecimientos,
enfermedades, incluso una etapa de crisis en el
ciclo vital, que sumados a una situación económica
precaria podrían afectar el desenvolvimiento de la
persona y su sistema de defensas, desmejorando
su salud y por lo tanto, su calidad de vida. Así lo ha
entendido la Corte Constitucional, que ha generado
fallos interesantes en este sentido.
Es importante tener presente que, en la mayoría
de los casos los ingresos que se obtienen,
provenientes de las pensiones, son los únicos que
reciben algunas familias para cubrir las necesidades
básicas de las mismas. Y es por ello que la omisión
a su pago atenta contra la dignidad humana. Cabe
resaltar que las necesidades básicas son las que
generan satisfacción y garantizan las condiciones
mínimas para alcanzar el bienestar de las personas.
Considera la Corte que las personas de la tercera
edad están físicamente y, en algunos casos,
mentalmente imposibilitadas para obtener ingresos
que le permitan tener una calidad de vida acorde a la
dignidad humana.
En cuanto a la normatividad vigente en Colombia
sobre seguridad social y pensiones en particular, y
sus alcances desde la perspectiva de los derechos
fundamentales puede decirse que se han realizado
algunas reformas bastante criticadas por no estar
acordes a los fines del estado social de derecho,
los cuales comprometen de manera especial a sus
dirigentes, con la garantía del goce de los derechos
sociales fundamentales, pues les da prioridad,
teniendo en cuenta que los derechos del trabajador
son derechos sociales de gran importancia, para el
desarrollo humano de las comunidades. Por ello es
posible afirmar que las reformas pensiónales de las
últimas décadas podrían ser contrarias a los fines
del estado social de derecho y vulnerar o limitar el
derecho a la pensión de muchos colombianos.
Conclusiones
La concepción del Estado Social de Derecho abrió
paso en el país para lograr una mejor garantía de los
derechos fundamentales, en particular del derecho a
la seguridad social y a la pensión.
La Constitución política colombiana concebida con
un espíritu garantista y bajo una apertura ideológica
importante, que recoge las tendencias del derecho y
las nuevas concepciones de justicia que se discuten
en el mundo, permitió que se lograran importantes
avances en materia de derechos fundamentales.
También la jurisprudencia constitucional actúo en
consecuencia mejorando la situación general de
vulneración de estos derechos, así como la de grupos
particulares como en el caso de los homosexuales.
Así puede verse en lo concerniente al tema que se
viene tratando acerca del derecho a la seguridad
Referencias bibliográficas
CONSTITUCIÓN NACIONAL DE COLOMBIA,
1991.
Ley 100 de 1993.
Ley 797 de 2003.
Ley 860 de 2003.
Acto Legislativo 01 de 2005.
58
El Derecho a la Pensión
Revista Pensamiento AMERICANO
AFANADOR NUÑEZ,
Fernando. El Sistema
Pensional Colombiano. Primera Edición 1999. P. 163
MUÑOZ, Ángel. Confianza en el Futuro, Propuestas
para un mejor sistema de pensiones en Colombia,
BBVA.2009.
ARANGO, RIVADENEIRA. Rodolfo. El Concepto
de derechos sociales fundamentales. Universidad
nacional de Colombia. Editorial Legis. 2005.
RODRIGUEZ MEZA, Rafael. LA REFORMA A LA
SEGURIDAD SOCIAL EN COLOMBIA. 2003.
ARENAS MONSALVE, Gerardo. El Derecho
Colombiano de la Seguridad Social, Segunda
Edición 2007.
SANTIAGO CONSUEGRA, Segundo. Seguridad
Social en Colombia.
URIBE MALLARINO, Consuelo, Serie Mujer y
Desarrollo No. 41.CEPAL, 2002.
DOUZINAS, Costas. El fin de los derechos humanos.
Traducción de Ricardo Sanín Restrepo, Oscar
Guardiola Rivera y Omar Alonso Medina. Universidad
de Antioquia. Editorial Legis.2008.
Diario ADN edición de jueves 23 de abril de 2009.
Sección economía, pág.
FROSINI, Vittorio. Derechos Humanos y Bioética.
Editorial Temis. 1997. Pág. 51
HERNANDEZ, Soler Jairo. La Seguridad Social en
Pensiones Y Salud en Colombia. Ed. Temis 2005.
59