EY Energy Alert – Régimen fiscal aplicable a FIBRA E

Septiembre 18, 2015
ENERGY
ALERT
Régimen fiscal aplicable
a FIBRA E
A raíz de la apertura del sector energético como resultado de la
reforma aprobada a finales de 2013, se planteó la necesidad de crear
nuevos mecanismos para financiar proyectos de infraestructura. Una
posibilidad era replicar el esquema de Master Limited Partnership
(“MLP”) que fue instrumentado en Estados Unidos a inicios de la
década de los ochenta. En términos generales, los MLPs permiten
a las empresas obtener capital a un costo relativamente más bajo
que por medio de instrumentos tradicionales de financiamiento, al
agrupar activos calificados que generan flujos de efectivo estables, lo
cual les permiten ofrecer a sus inversionistas retornos generalmente
superiores al promedio.
A principios de septiembre de 2015, el Presidente de la República
anunció la creación de la “FIBRA E”, un instrumento de capital
similar a los MLPs estadounidenses. El 17 de septiembre de 2015 se
publicó en la página de Internet del Servicio de Administración
Tributaria un Anteproyecto de Modificaciones a la Resolución
Miscelánea Fiscal para 2015, por virtud del cual se emiten las reglas
del régimen fiscal aplicable a la FIBRA E. En términos generales, de
acuerdo con las reglas en comento, el régimen fiscal de la FIBRA E se
basa en la normativa fiscal aplicable a las FIBRAs inmobiliarias.
Sin embargo, a diferencia del régimen fiscal de estas últimas,
conforme al cual los activos (bienes inmuebles destinados
exclusivamente al arrendamiento) deben ser propiedad directa del
fideicomiso emisor o de un fideicomiso subsidiario de éste, en el caso
de la FIBRA E y por la naturaleza de las “actividades exclusivas” que
se detallan más adelante, una entidad legal debe tener la propiedad
de los activos. El fideicomiso emisor puede invertir su patrimonio
exclusivamente en acciones emitidas por una o más entidades legales
mexicanas (las “Sociedades Promovidas”), las cuales a su vez
mantienen la propiedad de los activos y realizan dichas “actividades
exclusivas”. De esta forma, el régimen fiscal de FIBRA E otorga
transparencia fiscal a las Sociedades Promovidas, de tal manera que
el impuesto sobre la renta que corresponda a sus actividades sea
pagado por los inversionistas de la FIBRA E y conforme al régimen
fiscal aplicable a cada uno.
Requisitos generales del régimen de FIBRA E
Para efectos de la aplicación del régimen fiscal de FIBRA E se deberá
cumplir con los siguientes requisitos, además de aquellos previstos
por la legislación fiscal para las FIBRAs inmobiliarias y que al efecto
resulten aplicables:
• La FIBRA E deberá ser un fideicomiso constituido de conformidad
con las leyes mexicanas y que la fiduciaria sea una institución de
crédito residente en México o una casa de bolsa autorizada para
actuar como tal en el país.
• Todos los accionistas de las Sociedades Promovidas deberán
ser personas morales residentes en México para efectos fiscales.
Este requisito se deberá cumplir previo a la adquisición por parte
de la FIBRA E de las acciones de las Sociedades Promovidas
correspondientes.
• Por lo menos 90% de los ingresos acumulables anuales de
las Sociedades Promovidas deberán derivarse de las siguientes“
actividades exclusivas”:
- El tratamiento, refinación, transportación y almacenamiento de petróleo; el procesamiento, compresión, licuefacción, descompresión, regasificación, transportación, almacenamiento y distribución de gas natural; la transportación, almacenamiento y distribución de productos derivados del petróleo; y la trasportación por medio de gasoductos y el posterior almacenamiento de petroquímicos, entre otros.
- La generación, transmisión y distribución de energía eléctrica en términos de la Ley de la Industria Eléctrica y su Reglamento.
- Proyectos de inversión en infraestructura instrumentados mediante concesiones, contratos de prestación de servicios o cualquier otro esquema contractual celebrado entre instancias del sector público y particulares para la prestación de servicios al sector público o al usuario final, que se encuentren en etapa de operación y cuya vigencia restante sea igual o mayor a siete años, en cualquiera de los siguientes rubros:
(i) Caminos, carreteras, vías férreas y puentes;
(ii) Sistemas de transportación urbana e interurbana;
(iii)Puertos, terminales marinas e instalaciones portuarias;
(iv)Aeródromos civiles, excluyendo los de servicio particular;
(v) Crecimiento de la red troncal de telecomunicaciones;
(vi)Seguridad pública y readaptación social; y
(vii)Agua potable, drenaje, alcantarillado y tratamiento de
aguas residuales.
- Actividades de administración y gestión de los fideicomisos de FIBRA E.
EY-Mexico
Las ganancias derivadas de la enajenación de terrenos, activos
fijos y gastos diferidos podrán ser consideradas como ingreso
acumulable para efectos de determinar la citada proporción de 90%,
siempre y cuando dichos activos sean utilizados para el desarrollo
de las “actividades exclusivas” mencionadas anteriormente.
Asimismo, el ajuste anual por inflación acumulable y la ganancia
cambiaria podrán ser excluidos del total de los ingresos acumulables
para determinar dicha proporción de ingresos.
• No podrán calificar como Sociedades Promovidas: (i) las
Empresas Productivas del Estado o Empresas Productivas
Subsidiarias a las que se les hayan otorgado asignaciones
para realizar la exploración o extracción de hidrocarburos; y
(ii) las personas morales que hayan celebrado un contrato
para la exploración o extracción de hidrocarburos con la Comisión
Nacional de Hidrocarburos.
• En ningún caso, más de 25% del valor contable promedio de los
activos no monetarios de las Sociedades Promovidas podrá estar
invertido en activos “nuevos” (aquellos que tengan menos de 12
meses de haber sido adquiridos y puestos en operación en México).
• Al menos 70% del valor promedio anual del patrimonio de
la FIBRA E deberá estar invertido en acciones de Sociedades
Promovidas que a su vez cumplan con el requisito de “actividad
exclusiva” señalado anteriormente. El remanente deberá estar
invertido en valores a cargo del Gobierno Federal e inscritos en
el Registro Nacional de Valores, o en acciones de sociedades de
inversión en instrumentos de deuda.
• La fiduciaria de la FIBRA E deberá emitir certificados bursátiles
fiduciarios (“CBFEs”) por la totalidad del patrimonio del
fideicomiso y dichos certificados deberán estar inscritos en
el Registro Nacional de Valores a cargo de la Comisión Nacional
Bancaria y de Valores.
• La fiduciaria de la FIBRA E deberá distribuir entre los tenedores
de los CBFEs, cuando menos una vez al año y a más tardar el
15 de marzo, al menos el 95% del resultado fiscal de la FIBRA E.
• Se deberá presentar un aviso al Servicio de Administración
Tributaria manifestando bajo protesta de decir verdad que se
cumple con los requisitos para la aplicación del régimen de FIBRA E.
• La FIBRA E deberá inscribirse en el Registro de FIBRAS que
mantiene el Servicio de Administración Tributaria.
• Los accionistas de las Sociedades Promovidas deberán cumplir
con diversas obligaciones formales, con el fin de garantizar
el pago del impuesto sobre la renta respecto de las utilidades
generadas mediante dichas Sociedades Promovidas (ver
“Régimen Fiscal aplicable a las Sociedades Promovidas”).
• Los accionistas de una Sociedad Promovida deberán manifestar
por escrito: (i) que aceptan disminuir sus pérdidas fiscales
pendientes de amortizar de ejercicios anteriores a la fecha
en que las acciones de la citada sociedad se enajenen por
primera vez a una FIBRA E, únicamente contra utilidades
distintas a las que provengan de la Sociedad Promovida; (ii)
que asumen responsabilidad solidaria con la Sociedad
Promovida hasta por el monto del impuesto sobre la renta
causado con motivo de la aplicación de este régimen fiscal
(en proporción a su participación accionaria); (iii) que asumen
responsabilidad solidaria respecto del cumplimiento de las
obligaciones fiscales de la Sociedad Promovida de manera
previa a la venta de acciones a la FIBRA E (en proporción a su
participación accionaria); y (iv) que asumen la obligación de
someterse a las reglas de distribución de la Sociedad Promovida.
• Las Sociedades Promovidas no deberán estar sujetas, ni antes ni
después de la adquisición de sus acciones por parte de una FIBRA
E, al régimen de Sociedades Anónimas Promotoras de Inversión
Bursátil, o de Sociedad Anónima Bursátil en los términos de la
Ley del Mercado de Valores.
• El contrato de fideicomiso de la FIBRA E deberá establecer
esquemas de compensación para el administrador, el
fideicomitente o las personas relacionadas con los mismos, en
virtud de los cuales el pago de sus compensaciones, honorarios,
comisiones, distribuciones o incentivos queden subordinados
al pago de cierta cantidad determinada o determinable a los
tenedores de los CBFEs, salvo por aquellas comisiones, honorarios
o distribuciones que sean necesarias para la correcta operación
del fondo.
Aportación de las Sociedades Promovidas
a la FIBRA E
Los accionistas de una Sociedad Promovida cuyas acciones sean
aportadas a la FIBRA E deberán determinar de manera proporcional
la ganancia o pérdida fiscal que resulte de la enajenación de
los terrenos, activos fijos o gastos diferidos propiedad de dicha
Sociedad Promovida, como si estuvieran enajenando activos en
lugar de las acciones de la Sociedad Promovida. El precio de venta
de los activos será aquél pactado por la enajenación de las acciones
de la Sociedad Promovida, adicionado con la parte proporcional
de la deuda que a dicha fecha tenga la Sociedad Promovida.
Para efectos de la determinación de la ganancia o pérdida fiscal
en comento, los accionistas de la Sociedad Promovida deberán
comparar el precio de venta contra el saldo pendiente por deducir
de dichos activos.
En caso de registrar una ganancia fiscal, los accionistas de la
Sociedad Promovida de que se trate estarán obligados al pago del
impuesto sobre la renta correspondiente sin que resulte aplicable
ningún tipo de diferimiento. Asimismo, la ganancia fiscal dará lugar
a un gasto diferido deducible para la FIBRA E. En caso de generarse
una pérdida, esta dará lugar a una ganancia diferida que deberá ser
reconocida por la FIBRA E (ver “Régimen fiscal aplicable a la FIBRA E”).
La operación de venta de acciones de una Sociedad Promovida
a una FIBRA E deberá estar dictaminada por un Contado Público
registrado ante las autoridades fiscales.
- Reglas de segregación de activos
a)Aportación
La transmisión de terrenos, activos fijos, o gastos diferidos de una
persona moral residente en México a otra persona moral también
residente en México (la Sociedad Promovida) no se considerará
como una enajenación de bienes para efectos fiscales federales,
siempre que se cumpla con los siguientes requisitos: (i) que los
activos estén destinados solamente a las “actividades exclusivas”
mencionadas anteriormente, (ii) que la transmisión se efectúe
como aportación de capital a la Sociedad Promovida y en la medida
en que la transmisión de los activos sea pagada en su totalidad
con acciones emitidas por dicha Sociedad Promovida, (iii) que al
menos 2% de las acciones emitidas por la Sociedad Promovida sean
adquiridas por un fideicomiso que cumpla con los requisitos para
ser considerado como FIBRA E en un plazo máximo de 6 meses a
partir de la fecha en la que la contribución sea efectiva, y (iv) que
la Sociedad Promovida cumpla con todos los requisitos para calificar
como objeto de inversión de la FIBRA E.
En caso de incumplimiento de cualquiera de estos requisitos,
la transmisión de los activos se considerará una enajenación
para efectos fiscales, dando lugar al pago de los impuestos
correspondientes de manera retroactiva desde el momento en que
surtió efectos la transmisión de que se trate.
b)Escisión
En el caso de la escisión de una persona moral residente en México
cuyos terrenos, activos fijos o gastos diferidos sean transmitidos
a otra sociedad residente en México (Sociedad Promovida),
no se considerará incumplimiento con el requisito de tenencia
accionaria en materia de escisión de sociedades siempre y
cuando se cumplan los siguientes requisitos: (i) que los activos
transmitidos estén destinados exclusivamente a las “actividades
exclusivas” mencionadas anteriormente, (ii) al menos 5% de las
acciones emitidas por la Sociedad Promovida sean adquiridas por
un fideicomiso que cumpla con los requisitos para ser considerado
como FIBRA E en un plazo máximo de 6 meses a partir de la fecha
en la que la escisión surta efectos y (iii) que la Sociedad Promovida
cumpla con todos los requisitos para calificar como objeto de
inversión de la FIBRA E.
En caso de incumplimiento de cualquiera de estos requisitos,
la transmisión de los activos se considerará una enajenación
para efectos fiscales, dando lugar al pago de los impuestos
correspondientes de manera retroactiva desde el momento en que
surtió efectos la transmisión de que se trate.
Para determinar la base de impuesto sobre la renta (ver “Régimen
fiscal aplicable a las Sociedades Promovidas”), el monto original de
la inversión de los activos transmitidos a la Sociedad Promovida,
ya sea mediante una aportación de capital o por escisión, será el
saldo pendiente por deducir que dichos activos tenían antes de la
transmisión (no aplica la revaluación de los activos para efectos del
impuesto sobre la renta).
Régimen fiscal aplicable a las Sociedades
Promovidas
Las Sociedades Promovidas deberán aplicar el régimen fiscal de
fideicomisos empresariales, lo cual implica que no son consideradas
como contribuyentes del impuesto sobre la renta. De esta manera,
y conforme al régimen fiscal de fideicomisos empresariales, las
Sociedades Promovidas deberán determinar de manera anual su
resultado fiscal en los términos del Título II (“Personas Morales”)
de la Ley del Impuesto sobre la Renta, y distribuir dicho resultado
fiscal entre sus accionistas de conformidad con la participación
accionaria que resulte aplicable. Los accionistas (distintos de la
FIBRA E) de las Sociedades Promovidas serán los obligados al
pago del impuesto sobre la renta que derive del resultado fiscal
distribuido, mientras que la FIBRA E deberá considerar dicha
distribución para efectos de determinar su propio resultado fiscal
(ver “Régimen fiscal aplicable a la FIBRA E”).
Si una Sociedad Promovida registra una pérdida fiscal en un
determinado ejercicio fiscal, ésta no podrá distribuirse entre sus
accionistas. Dicha pérdida se podrá amortizar únicamente contra
futuras utilidades fiscales generadas por la propia Sociedad
Promovida.
El régimen fiscal de FIBRA E no prevé una revaluación en la
base fiscal respecto a los activos propiedad de las Sociedades
Promovidas, contrario a lo previsto en el régimen fiscal de las
FIBRAs inmobiliarias. Por lo tanto, las Sociedades Promovidas
deberán determinar su resultado fiscal considerando para tales
efectos el saldo pendiente por deducir de sus inversiones, sin
ningún tipo de revaluación.
Las Sociedades Promovidas no se encuentran obligadas a
realizar pagos provisionales de impuesto sobre la renta, lo cual es
consistente con el régimen aplicable a la FIBRA inmobiliaria.
Adicionalmente, las Sociedades Promovidas podrán distribuir
libremente el flujo de efectivo a sus accionistas ya sea mediante
dividendos o reembolsos de capital, sin que se genere un impuesto
corporativo sobre la renta con respecto a dichos actos. Asimismo,
en lo tocante a las distribuciones de utilidades efectuadas a la
FIBRA E, no resulta aplicable la retención de 10% del impuesto
sobre dividendos.
Régimen fiscal aplicable a la FIBRA E
-Determinación del resultado fiscal
La fiduciaria de la FIBRA E deberá determinar, de manera anual,
el resultado fiscal de dicho vehículo de conformidad con las
disposiciones del Título II de la Ley del Impuesto sobre la Renta.
Para tales efectos, la fiduciaria considerará: (i) la totalidad de los
resultados fiscales distribuidos por sus Sociedades Promovidas;
(ii) una deducción correspondiente a la amortización del gasto
diferido generado con motivo de la adquisición de las acciones de
las Sociedades Promovidas, o en su caso, reconocer una ganancia
diferida a la tasa del 15% anual en caso de haberse generado una
pérdida fiscal en la adquisición de las acciones de las Sociedades
Promovidas (ver “Aportación de las Sociedades Promovidas
a la FIBRA E”); y (iii) las demás deducciones estrictamente
indispensables para la operación del propio fideicomiso.
-Distribución del resultado fiscal
De manera general, las distribuciones sobre el resultado fiscal que
efectúe la FIBRA E están sujetas a las mismas reglas aplicables a
la FIBRA inmobiliaria. En términos generales, las distribuciones de
resultado fiscal están sujetas a una retención de impuesto sobre
la renta a una tasa de 30%, exceptuando la distribución atribuible a
los tenedores de CBFEs exentos (i.e. SIEFORES) y personas
morales residentes en México (ver “Régimen fiscal aplicable a
los inversionistas de la FIBRA E”). Cualquier resultado fiscal no
distribuido por la FIBRA E estará sujeto a un impuesto sobre la renta
del 30%, y el mismo impuesto se considerará como pago definitivo.
Si las distribuciones de efectivo a los inversionistas exceden el
resultado fiscal determinado por la FIBRA E, dichos excedentes se
considerarán como reducciones de capital y se deberán disminuir
del costo comprobado de adquisición de los CBFEs a los cuales
corresponden las distribuciones.
- Enajenación de CBFEs
Las ganancias de capital obtenidas por los tenedores de CBFEs,
derivadas de su enajenación, están sujetas a las mismas reglas
aplicables a la FIBRA inmobiliaria. Por lo tanto, el régimen fiscal
aplicable depende de la naturaleza de cada tenedor de CBFE, como
se estipula a continuación:
Régimen fiscal aplicable a los Inversionistas
de la FIBRA E
-Distribución del resultado fiscal
La distribución del resultado fiscal efectuada por la FIBRA E a los
tenedores de CBFEs sigue las mismas reglas aplicables a la FIBRA
inmobiliaria. El régimen fiscal aplicable depende de la naturaleza
de cada tenedor de CBFE, como se describe a continuación:
Residentes en el Extranjero
Por regla general, se considera que los tenedores de CBFEs
residentes en el extranjero cuentan con establecimiento
permanente en México, derivado de la adquisición y tenencia de
dichos certificados. Sin embargo, dichos tenedores quedarán
relevados del cumplimiento de todas las obligaciones formales en
materia fiscal relacionadas con la creación y mantenimiento de un
establecimiento permanente en México (tales como su inscripción
en el Registro Federal de Contribuyentes, la presentación de
declaraciones, etc.), en la medida en la que la totalidad de los
requisitos aplicables al régimen de FIBRA E se cumplan y que las
distribuciones efectuadas por dicho fideicomiso estén sujetas a
la retención de impuesto sobre la renta que en su caso resulte
aplicable. Para estos efectos, se prevé que la retención de
impuesto sobre la renta que se efectúe será considerada como
pago definitivo para los residentes en el extranjero que
correspondan a este supuesto.
Contactos:
Las personas físicas residentes en México deberán considerar
la distribución de resultado fiscal como un ingreso acumulable
proveniente de actividades empresariales, pudiendo acreditar la
retención efectuada sobre dicho resultado distribuido por la FIBRA
E contra el impuesto anual que resulte a su cargo conforme a la tasa
progresiva que le corresponda a cada una.
Alfredo Álvarez
alfredo.alvarez@ey.com
52 (55) 1101-8422
Los residentes en el extranjero, incluidos los fondos de pensiones y
jubilaciones, deberán considerar la retención de impuesto sobre la
renta como pago definitivo. A diferencia de la FIBRA inmobiliaria,
en el caso de la FIBRA E los fondos de pensiones y jubilaciones
extranjeros no están exentos de impuestos con respecto al ingreso
obtenido mediante la FIBRA E, en virtud de que dicho ingreso es por
naturaleza activa.
Óscar López Velarde
oscar.lopezvelardeperez@ey.com
52 (55) 5283-8677
Francisco Olivares
francisco.olivares@mx.ey.com
52 (55) 5283-1489
Mario Karim
mario.karim@mx.ey.com
52 (55) 1101-7226