En blanco - Superintendencia de Sociedades

Oficio 220-030280 de3l 14 de junio de 2007
Ref: contrato de suscripción de acciones- inexistencia.
Me refiero a su comunicación radicada con el número 2007-01-096033, mediante la cual
consulta si puede alguno de los socios de una compañía cuestionar o desconocer a un
socio extranjero que aportó a una sociedad anónima una inversión extranjera, sin que
para el efecto se hubiere elaborado reglamento de colocación de acciones y al respecto
consulta:
“ La falta de reglamento de emisión de acciones, invalida las acciones que fueron
adquiridas con capital extranjero?”
Al respecto, es preciso observar que la ley en el artículo 390 del Código de Comercio,
dispuso lo siguiente: “ Para la colocación de acciones la sociedad deberá obtener
previamente autorización de la Superintendencia de Sociedades, mediante solicitud
acompañada del correspondiente reglamento, so pena de ineficacia. .
Los suscriptores podrán sanear el acto de suscripción por ratificación expresa o tácita,
una vez obtenida la autorización de que trata el inciso anterior… … ”
Por su parte, este Despacho se ha pronunciado en varias oportunidades: en el año de
1979 el doctor Rodrigo Noguera Calderón, en su calidad de Superintendente de
Sociedades profirió la Circular D-008 del 22 de mayo, en la que impartió algunas
instrucciones y en la parte final del texto, expresó: “ Finalmente no sobra observar que
se tiene por inexistente la colocación de acciones efectuada sin que medien el reglamento
de suscripción, aprobado por el órgano competente, y el aviso de oferta, dado que sin
ellos no puede tenerse por expresada la voluntad de la sociedad de colocar acciones. Sin
voluntad social, obviamente, no podrá hablarse de consentimiento, elemento esencial del
contrato motivo de comentario” . (Circulares doctrinas y conceptos septiembre de 1978
– septiembre de 1979. Colección Superintendencia de Sociedades, página s 27 a 41).
A su vez, mediante Oficio AN del 4 de octubre de 1988, publicado en el libro de doctrinas
y conceptos año de 1995, páginas 207 a 212, documento que tiene como título: “ Si la
oferta de las acciones no cumple con la totalidad de los requisitos señalados por la ley,
no se configura y por ende no produce efecto alguno” , expresó entre otras, lo siguiente:
“ Se destaca que la voluntad social emana del órgano que aprueba el reglamento pero
como el mismo no tiene por naturaleza aptitud para expresarla, requiere del concurso del
representante legal para exteriorizarla a través del aviso correspondiente.
De lo expuesto se deriva que los requisitos para la existencia de la oferte de colocación
son los siguientes:
Que el reglamento de suscripción de acciones haya sido aprobado por el órgano competente,
como expresión de la voluntad de la compañía de colocar acciones.
Que el acto jurídico (oferta) contenga los elementos esenciales del contrato propuesto
(mínimo los señalados por el artículo 386 del Código de Comercio).
Que se cumpla con las solemnidades que la ley haya señalado para su formación (en el
caso de colocación de acciones con derecho de preferencia, que la comunicación de la
oferta se efectúe por los mimos medios de comunicación previstos en los estatutos para
la convocatoria de la asamblea ordinaria, artículo 388 del Código de Comercio).
En este estado, conviene recapitular lo antes expresado a efecto de puntualizar
algunos aspectos del contrato de suscripción de acciones y de la oferta, que da lugar
al mismo.
El aludido contrato es por su propia naturaleza consensual, esto es, que para su
perfeccionamiento basta el acuerdo de voluntades. Tiene su origen en la oferta
(precontrato) que la sociedad emisora formula a sus accionistas, terceros, o a ambos.
Dicha oferta para que sea vinculante debe cumplir con la totalidad de los requisitos
señalado por la ley para su existencia, eficacia y validez.
De ordinario, la oferta no está sujeta a solemnidades especiales, artículo 845 del
Código de Comercio, sin embargo y conforme a lo prescrito por el inciso 2° del
artículo 388 idem, la oferta en los casos de suscripción de acciones con derecho de
preferencia, debe efectuarse por los mismos medios de comunicación previstos en
los estatutos para la convocatoria de la asamblea ordinaria, es decir, que por expresa
disposición legal tal oferta es solemne.
Así las cosas, y teniendo en cuenta lo observado en el párrafo anterior respecto a
que la oferta en los eventos de suscripción de acciones con derecho de preferencia,
es un acto jurídico unilateral solemne, se concluye que si la oferta realizada, carece
de alguna solemnidad exigida con sentido sustancial, no se configura es decir, que