Diapositiva 1 - Ministerio Público

LA PRUEBA EN EL NUEVO
CÓDIGO PROCESAL PENAL
Pablo Talavera Elguera
Escuela del Ministerio Público
Chiclayo
Junio - 2010
Noción de prueba

La palabra prueba es utilizada en derecho en tres sentidos
fundamentales:
1)
Para hacer referencia a los medios mediante los que se aportan
elementos de juicio a favor de una determinada conclusión
2)
Para indicar la actividad consistente en la aportación de elementos
de juicio o la fase o procedimiento en el que se realiza
3)
Para hacer referencia al resultado producido por la aportación de
elementos de juicio con relación a la confirmación o falsación de
una determinada hipótesis acerca de los hechos
2
Evolución del derecho
probatorio en el Perú

El Código de Enjuiciamiento en Materia Penal de 1863

El Código de Procedimientos en Materia Criminal de 1920

El Código de Procedimientos Penales de 1940

El Código Procesal Penal de 1991.
La fuente extranjera en
materia probatoria

Código Procesal Penal modelo para Iberoamérica de 1988 (arts.
147 y ss.)

Código de Procedimiento Penal italiano de 1989 (arts. 187° y ss.)

Código Procesal Penal de Chile de 2000 (arts. 295° a 322°)

Ordenanza Procesal Penal alemana StPO de 1877 (arts. 48°-111°)
y sus posteriores modificaciones
La prueba en el NCPP

Preceptos generales de la prueba (Arts. II, VIII, IX T. P. y 155-159)

Los medios de prueba (Arts. 160-201)

El aseguramiento y la búsqueda de fuentes de prueba (Arts. 202-241)

Prueba anticipada (Arts. 242-246)

Medidas de protección (Arts. 247-252)

Prueba preconstituida (art. 325°)

La actuación probatoria en juicio (Arts. 375-385)
5
La nueva configuración
sobre la prueba

Se asume la necesidad de regular ampliamente sobre la materia probatoria,
introduciendo particularmente una parte general, sin perjuicio de los medios de
prueba conocidos.

Las partes tienen la iniciativa en la producción de la prueba.

Corresponde al juez controlar la actividad probatoria, valorar los medios de prueba y
decidir

El nuevo Código establece pautas o directrices legales para la valoración de la
prueba.

Se regula el aseguramiento y la búsqueda de fuentes de prueba. La prueba
anticipada y la prueba preconstituida. La cadena de custodia.

La nueva normativa ha previsto medidas de protección de los órganos de prueba.

Actuación probatoria y valoración de la prueba en segunda instancia.

El control de la motivación sobre los hechos en casación.
El principio-derecho de dignidad

Conforme a la Constitución, la dignidad del ser humano no sólo
representa el valor supremo que justifica la existencia del Estado y de
los objetivos que este cumple, sino que se constituye como el
fundamento esencial de todos los derechos que, con la calidad de
fundamentales, habilita el ordenamiento [STC N° 002273-2005PHC/TC].

La dignidad ocupa una posición preferente en el ordenamiento jurídico,
ser fin y límite frente a la existencia de todos los derechos
fundamentales.

La dignidad humana es comprensiva de la autonomía, libertad e
igualdad humana.
7
El doble carácter de la dignidad humana



La dignidad humana constituye tanto un principio como un derecho
fundamental.
En tanto principio, actúa a lo largo del proceso de aplicación y
ejecución de las normas por parte de los operadores constitucionales,
como: a) criterio interpretativo; b) criterio para la determinación del
contenido esencial y cuestiones de conflicto entre derechos; y c)
criterio que comporta límites a las pretensiones legislativas,
administrativas y judiciales, e incluso extensible a los particulares.
En tanto derecho fundamental se constituye en un ámbito de tutela y
protección autónomo. Comprende la posibilidad de que los individuos
se encuentren legitimados a exigir la intervención de los órganos
jurisdiccionales para su protección en la resolución de conflictos donde
está en juego.
8
El derecho fundamental de
presunción de inocencia

Para el Tribunal Constitucional la presunción de inocencia es un
derecho reconocido por el PIDCP, la CADH y el art. 2°.24.e) de la
Constitución: “Toda persona es considerada inocente mientras no se
haya declarado judicialmente su responsabilidad”. El constituyente ha
reconocido la presunción de inocencia como un derecho fundamental.
El fundamento del derecho a la presunción de inocencia se halla tanto
en el principio-derecho de dignidad humana, así como en el principio
pro hómine [STC 10107-2005-PHC/TC].

Como todo derecho fundamental, el derecho a la presunción de
inocencia tiene un doble carácter. Esto es, que no solamente es un
derecho subjetivo, sino también una institución objetiva dado que
comporta determinados valores inherentes al ordenamiento
constitucional.
9
Presunción de inocencia. Alcance

En la STC 10107-2005-PHC/TC se ha sostenido que en cuanto a su
contenido, el derecho a la presunción de inocencia comprende: a) el
principio de libre valoración de la prueba; b) que la sentencia condenatoria
se fundamente en auténticos actos de prueba; y, c) que la actividad
probatoria sea suficiente para generar en el tribunal la evidencia de la
existencia no sólo del hecho punible, sino también la responsabilidad penal
que en él tuvo el acusado y así desvirtuar la presunción.

Asencio Mellado considera que el derecho fundamental a la presunción de
inocencia se desenvuelve en las siguientes exigencias: a) la carga de la
prueba, b) la exigencia de una actividad probatoria, y c) pruebas
practicadas con todas las garantías.
Alcance del derecho fundamental a
la presunción de inocencia

La presunción de inocencia como principio cardinal del derecho procesal
contemporáneo presenta un triple contenido (art. II.1 T.P.):

Como regla de tratamiento, la presunción de inocencia obliga a que el
acusado sea tratado durante el desarrollo del proceso penal como inocente
mientras no se declare su culpabilidad en una sentencia condenatoria.

Como regla de juicio penal, la presunción de inocencia opera imponiendo
la absolución del acusado tanto en los supuestos de ausencia total de
prueba como en los supuestos de insuficiencia probatoria o duda
razonable.

Como regla probatoria, la presunción de inocencia exige que la carga de
la prueba es del que acusa, la concurrencia de prueba, su condición de
prueba de cargo, suficiencia y su legitimidad.
11
El derecho a la prueba. Concepto

El derecho a la prueba es aquél que posee el litigante consistente
en la utilización de los medios probatorios necesarios para formar la
convicción del órgano jurisdiccional acerca de lo discutido en el
proceso [Pico I Junoy].

Que las partes tengan el derecho a probar un hecho significa que
tienen la facultad de presentar todos los medios de prueba
relevantes y admisibles para apoyar su versión de los hechos en
litigio [Taruffo].

El derecho a la prueba es el que garantiza que los medios
probatorios ofrecidos serán admitidos, practicados y valorados
adecuadamente, observando los principios que delimitan su
contenido.
El derecho a la prueba. Reconocimiento

Reconocimiento implícito: El derecho a la prueba goza de
protección constitucional, pues se trata de un contenido implícito del
derecho al debido proceso, reconocido en el art. 139.3 Const. [F.J.
101 de la STC del 3 de enero de 2003].

Reconocimiento explícito:
PIDCP: Art. 14.3.e): A interrogar o hacer interrogar a los testigos de
cargo y a obtener la comparecencia de los testigos de descargo y
que éstos sean interrogados en las mismas condiciones que los
testigos de cargo.
CADH: Art. 8.2.f): Derecho de la defensa de interrogar a los testigos
presentes en el tribunal y de obtener la comparecencia, como
testigos o peritos, de otras personas que puedan arrojar luz sobre
los hechos.
NCPP: Art. IX.1: Derecho a utilizar los medios de prueba
pertinentes.



13
Características del derecho a la prueba

Se trata de un derecho de configuración legal

Es un derecho complejo

No es un derecho absoluto
Contenido o alcance del
derecho a la prueba

Derecho a que se admita toda aquella prueba que, propuesta por
alguna de las partes, respete los límites inherentes a la actividad
probatoria y los debidos a los requisitos legales de proposición.

Que el medio probatorio admitido sea practicado pues en caso
contrario, estaremos en presencia de una denegación tácita del
mencionado derecho. Implica intervención en la práctica de la
prueba y a refutar la prueba de la contraria.

El derecho a la prueba conlleva que el medio probatorio admitido y
practicado sea valorado por el órgano jurisdiccional (valoración
motivada que tiene lugar en la sentencia) ya que, en caso contrario,
se le estaría sustrayendo toda su virtualidad y eficacia.
Contenido constitucionalmente protegido

El derecho a la prueba es un derecho fundamental complejo, cuyo
contenido está determinado por el derecho a ofrecer medios
probatorios que se consideren necesarios, a que éstos sean
admitidos, adecuadamente actuados, que se asegure la
producción o conservación de la prueba a partir de la actuación
anticipada de medios probatorios y que éstos sean valorados de
manera adecuada y con la motivación debida, con el fin de darle el
mérito probatorio que tenga en la sentencia (STC 6712-2005HC/TC y STC 1014-2007-PHC/TC).
16
Límites al derecho a la prueba

Límites intrínsecos: se deducen de diversos preceptos
constitucionales, y se concretan en aquellos presupuestos o
condiciones que, por su propia naturaleza, debe cumplir toda
prueba.

Límites extrínsecos: se deben al carácter procesal del derecho
objeto de estudio, y hacen referencia a las formalidades y cauces
procedimentales imprescindibles para ejercitarlo válidamente.
Límites al derecho a la prueba.
Jurisprudencia

“Como todo derecho fundamental, el derecho a la prueba también
está sujeto a restricciones o limitaciones, derivadas tanto de la
necesidad que sean armonizados con otros derechos o bienes
constitucionales – límites extrínsecos-, como de la propia naturaleza
del derecho en cuestión -límites intrínsecos-” (STC 1014-2007PHC/TC, caso Federico Salas Guevara Schultz, F.J. 8).

Entre los límites están las exigencias de pertinencia, conducencia,
utilidad, necesidad y licitud.
18
Límites intrínsecos

Pertinencia: Exige que el medio probatorio tenga una relación directa o
indirecta con el hecho que es objeto de proceso.

Conducencia o idoneidad: El legislador puede establecer la necesidad de
que determinados hechos deban ser probados a través de determinados
medios probatorios. Será inconducente o no idóneo aquel medio probatorio
que se encuentre prohibido en determinada vía procedimental o prohibido
para verificar un determinado hecho.

Utilidad: Se presenta cuando contribuya a conocer lo que es objeto de
prueba, a descubrir la verdad, a alcanzar probabilidad o certeza.

Licitud: No pueden admitirse medios probatorios obtenidos en
contravención del ordenamiento jurídico, lo que permite excluir supuestos
de prueba prohibida.
·
Legitimidad de la prueba

El principio de legitimidad de la prueba ha sido recogido por el artículo
VIII.1 del Título Preliminar del nuevo Código Procesal Penal, el mismo que
establece que todo medio de prueba sólo podrá ser valorado si ha sido
obtenido
e
incorporado
al
proceso
por
un
procedimiento
constitucionalmente legítimo.

El Tribunal Constitucional peruano al desarrollar los alcances del derecho a
la prueba, en su sentencia 1014-2007-PHC/TC, considera que conforme a
tal derecho se exige la constitucionalidad de la actividad probatoria, la cual
implica la proscripción de actos que violen el contenido esencial de los
derechos fundamentales o transgresiones al orden jurídico en la obtención,
recepción y valoración de la prueba.
20
SEGUNDA PARTE
LA ACTIVIDAD
PROBATORIA
La proposición de medios de prueba

Principio de aportación de parte (Art. 155.2). La excepción es la prueba
de oficio (art. 155.3)

Momentos en que se pueden ofrecer medios de prueba:
a)
Fase intermedia (Art. 350.1.f)
Luego del trámite de la conformidad (Art. 373.1)
Reiteración de ofrecimiento de medios de prueba (Art. 373.2)
Ofrecimiento de nuevos medios de prueba al culminar la recepción de
pruebas (Art. 385.2)
b)
c)
d)
22
La admisión de medios de prueba








Reglas generales del CPP para el juicio de admisión (Arts. 155.2, 3
y 4, 156, 157, 159, 350.1.f, 352.5, 373 y 385)
El principio de libertad de prueba (Art. 157.1)
La pertinencia (Arts. 155.2 y 352.5.b)
La conducencia (Art. 352.5.b)
La utilidad (Arts. 155.2 y 352.5.b)
La necesidad (Art. II.1 T. P.)
La licitud (Arts. VIII T. P. , 155.2, 157°.3 y 159)
Las convenciones probatorias (Arts. 156.3, 350.2, 352.6 y 353.2.c)
23
Las convenciones probatorias

Las convenciones probatorias, convenios o estipulaciones de
prueba son acuerdos celebrados entre el Fiscal y la defensa para
aceptar como probados alguno o algunos de los hechos o sus
circunstancias, o sobre los medios de prueba que deban ser
utilizados para probar determinados hechos.

Clases:
a)
Sobre hechos (arts. 156.3 y 350.2)
Sobre medios de prueba (art. 350.2)
El juez puede desvincularse del convenio probatorio, exponiendo
los motivos que lo justifiquen (art. 350.2 in fine).
b)

24
La recepción de la prueba

Esta constituida por los actos procesales necesarios para que los
diversos medios concretos aportados u ordenados de oficio se
incorporen o practiquen en el proceso.

Orden de la actuación probatoria (art. 375)

Principios de la fase de recepción:
a)
Legalidad (art. 155.1)
Publicidad (arts. 356.1, 357 y 358)
Oralidad (arts. 356.1 y 361)
Contradicción (arts. IX T.P. 375, 378.8 y 386)
Inmediación (art. 393.1)
Comunidad de la prueba: es el provecho que los sujetos procesales
pueden sacar de un medio de prueba introducido al proceso,
independientemente de quien lo haya planteado.
b)
c)
d)
e)
f)
25
La prueba anticipada

Es aquella practicada antes del juicio, con intervención del juez en
condiciones que permiten la contradicción, cuando fuere de temer
que no podrá practicarse en el juicio oral o que pudiera motivar su
suspensión. El art. 325° la equipara al acto de prueba.

La prueba anticipada debe ser actuada con los requisitos que
corresponderían a su práctica en el juicio, especialmente
inmediación ante el juez, con citación de las para las partes y con
plena intervención de ellas (contradicción).
26
La prueba anticipada

La prueba anticipada se caracteriza por el hecho de que la no
disponibilidad de la fuente de prueba para el juicio oral resulta
siempre “previsible” en el momento en que se solicita la práctica de
dicha prueba. Se realiza la actuación probatoria en un momento
anterior a aquél en que correspondía o era propio.

Momento en que puede solicitarse:

a) Durante la investigación (art. 242°)
b) En la fase intermedia (arts. 242.2 y 351°)

27
La prueba anticipada

Supuestos de prueba anticipada (Art. 242°):
1.
Testimonial o examen del perito
Careo entre las personas que han declarado
Reconocimientos, inspecciones o reconstrucciones
2.
3.

La audiencia de prueba anticipada se desarrolla en acto público y
con la participación de todos los sujetos procesales. Las pruebas
deben ser practicadas con las formalidades del juicio oral (art.
245°)
28
Prueba preconstituida

Es aquella practicada antes del inicio formal del proceso penal o en
la propia fase de investigación, observando las garantías
constitucionales y las prescripciones legales, con la finalidad de
asegurar o mantener la disponibilidad de las fuentes de prueba.

En la prueba preconstituida la no disponibilidad puede ser tanto
conocida de antemano como sobrevenida al momento en que se
efectúo la preconstitución.
29
Prueba preconstituida

El art. 325° del NCPP establece que para los efectos de la
sentencia tienen carácter de acto de prueba las actuaciones
objetivas e irreproducibles.

La incorporación de la prueba preconstituida se produce mediante
su lectura. Es el caso de las actas levantadas por la policía, el fiscal
o el juez que contengan diligencias objetivas e irreproducibles
actuadas conforme a lo previsto en el NCPP o la Ley, tales como
las actas de reconocimiento, registro, inspección, revisión, pesaje,
hallazgo, incautación y allanamiento, entre otras (art. 383°.1.c).
30
Cadena de custodia

La cadena de custodia tiene el objetivo de acreditar que la prueba no ha
sido alterada, contaminada, etc., o que no se ha cometido un error en la
identificación de los objetos, sustancias, documentos, o cualquier otro
elemento relacionado, directa o indirectamente, con el o los hechos que se
desean probar, así como que las técnicas utilizadas son las apropiadas.

La cadena de custodia se encuentra expresamente contemplada en el art.
220°.5 del NCPP, señalándose como su esencial finalidad, el garantizar la
autenticidad de lo incautado.
31
Reglas generales sobre
valoración de la prueba

Jurídicas

Legitimidad en la obtención o incorporación de fuentes de prueba
(VIII T.P.)
Las convenciones probatorias y lo que no puede ser objeto de
prueba (156º)
Examen individual y luego en conjunto de las pruebas (393º)
Exposición de los resultados obtenidos y los criterios adoptados
(158º.1)
Justificación del razonamiento probatorio (394º.3)





Extrajurídicas: (158º.1 y 393º.2) Las reglas de la sana crítica
como la lógica, la ciencia y las máximas de la experiencia.
32
Las reglas de la sana crítica

La sana crítica o apreciación razonada significa la libertad para
apreciar las pruebas de acuerdo con la lógica y las reglas de la
experiencia (Devis Echandía).
Sus reglas son:

La lógica
La ciencia
Las máximas de la experiencia


33
Las reglas o máximas de la experiencia

Están conformadas por el número de conclusiones extraídas de
una serie de percepciones singulares pertenecientes a los más
variados campos del conocimiento humano (técnica, moral, ciencia,
psicología, conocimientos o experiencias comunes, etc.) tomadas
por el juez como suficientes para asignar un cierto valor a los
elementos de prueba. Son variables en el tiempo y en el espacio,
y están encaminadas a argumentar el valor probatorio asignado
a cada prueba en particular como, primordialmente a su conjunto.
34
Las reglas o máximas de la experiencia

Funciones de las reglas de experiencia:

Para hacer valoración de los medios probatorios: para juzgar si un
testigo pudo o no apreciar determinado hecho a 150 metros.

Para que se puedan indicar hechos que están fuera del proceso,
por medio de otros: el hecho indicado en la prueba indiciaria.

En todo lo que tiene relación con el miramiento de si un hecho es
imposible: el que una testigo afirme haber visto que el acusado
quedó suspendido en el aire por un minuto.
35
El examen individual de las pruebas

El proceso de valoración individual de las pruebas tiene 4 fases:
1)
El juicio de fiabilidad probatoria
Interpretación del medio de prueba
El juicio de verosimilitud
La comparación entre los resultados probatorios y los enunciados
fácticos
2)
3)
4)
36
El examen en conjunto de las pruebas

El examen conjunto o global se realiza sobre la base de los
resultados probatorios parciales (de cada medio de prueba)
obtenidos.

Se produce mediante una comparación entre los diversos
resultados probatorios

Se eliminan los resultados contradictorios

Se organizan los resultados que mejor y mayor confirmación
otorguen a la hipótesis principal

Opera el principio de complitud
37
La justificación del razonamiento
probatorio

En líneas generales y de una manera sencilla podemos decir que:

La estructura de la motivación es la secuencia constituida por una
máxima de experiencia (premisa mayor), un dato probatorio
(premisa menor) y un hecho probado (conclusión).

Es del caso precisar que la valoración en estricto concierne al
fundamento de la máxima de experiencia adoptada.
38
Las reglas específicas sobre valoración
1)
Sobre la valoración de la confesión (160º)
2)
Los testigos de referencia, declaración de arrepentidos,
colaboradores o situaciones análogas (158º.2)
3)
La prueba por indicios (158º3)
39
TERCERA PARTE
MEDIOS DE BUSQUEDA Y
ASEGURAMIENTO DE
FUENTES DE PRUEBA
Actos de investigación

La mejor definición de acto de investigación parte de lo previsto en
el art. 321.1 del NCPP. La investigación preparatoria está
constituida por todas las actuaciones encaminadas a “…determinar
si la conducta incriminada es delictuosa, las circunstancias o
móviles de la perpetración, la identidad del autor o partícipe y de la
víctima, así como la existencia del daño causado” [San Martín
Castro].
Características de los
actos de investigación
1.
2.
3.
4.
5.
Son actos de aportación de hechos, regidos por el principio de
investigación.
Son actos de averiguación, cuya función inmediata estriba en
comprobar la verosimilitud de la noticia criminal, y su función
esencial es la de servir de base para determinar si hay mérito o
no para abrir juicio oral.
Son practicados por sujetos procesales distintos al juez de
conocimiento (juzgamiento).
La práctica de los actos de investigación está sujeta a los
principios de legalidad, oportunidad, objetividad, etc.
Por disposición legal algunos actos de investigación son
equiparados a actos de prueba.
Clasificación de los actos
de investigación
A)
En atención al órgano que realiza un acto de investigación: Policía,
Ministerio Público o Juez de la IP.
B)
Atendiendo a la forma de su práctica: se requieren tres condiciones para
su valor probatorio: 1) que en su momento se hayan practicado conforme
a sus requisitos legales, 2) que sea irrepetible, no pueda ser ejecutado
en el juicio oral, y 3) que sea incorporado al juicio y sometido al
contradictorio.
C)
En orden a las fuentes de investigación, los actos de investigación se
clasifican en: 1) actos que se dirigen a buscar y adquirir las fuentes de la
investigación como allanamiento, registro de documentos privados y
documentos contables, control de las comunicaciones, y 2) actos que
proporcionan por sí mismos las fuentes de investigación: inspección
judicial, declaraciones, careos, informe pericial, documentos,
reconocimiento del imputado.
Medios de investigación

i)
ii)
Son los instrumentos procesales a través de los que las fuentes
de investigación se incorporan a la IP. Están debidamente
establecidos en la ley procesal:
En el ámbito policial, tiene unas reglas propias, agrupadas en el
art. 68° del NCPP.
En el ámbito fiscal: agrupadas en el art. 337°.3, en concordancia
con los artículos 86°: declaración del imputado; 160° confesión;
162° testimonio, 173° informes periciales, 182° careo, 184°
documentos; 189°-191° reconocimiento; 192° inspección ocular y
reconstrucción; 195°.2 levantamiento de cadáver, 196° necropsia,
199°-200° pericias médico legales, y 201° preexistencia y
valoración o tasación.
Actos especiales de investigación

El NCPP consagra dos actos especiales de investigación: la
circulación y entrega vigilada de bienes delictivos, y el agente
encubierto: artículos 340° y 341° NCPP.
Actos de investigación que comportan
limitación de derechos










Están regulados en el Libro II Actividad Procesal, Título III, que
consta de 9 capítulos y un total de 40 artículos, del 202° al 241°:
Preceptos generales
Control de identidad y videovigilancia
Las pesquisas
La intervención corporal
El allanamiento
La exhibición forzosa y la incautación
El control de las comunicaciones y documentos privados
El levantamiento del secreto bancario y de la reserva tributaria
Clausura o vigilancia de locales e inmovilización
Presupuestos generales para la adopción de
medidas de búsqueda de fuentes de prueba

A.
B.
Por imperativo de la Constitución y, más específicamente, de los
principios de intervención indiciaria y de proporcionalidad, la
adopción de la medida concreta se somete a determinados
presupuestos, como los señalados en los artículos 202° y 203°
del NCPP.
Intervención indiciaria. Se exige “…suficientes elementos de
convicción”. Éstos deben ser precisados por el Fiscal en su
requerimiento motivado.
Principio de proporcionalidad. Se requiere el cumplimiento de
determinados presupuestos: a) la previsión normativa –legalidad
material y formal-; b) la jurisdiccionalidad y necesidad cualificada
de motivación, y c) sujeción al principio de proporcionalidad sensu
estrictu.
Procedimiento de habilitación
de las medidas
1.
2.
3.
4.
5.
6.
Requerimiento motivado y sustentado del MP.
Decisión judicial, si lo considera necesario el JIP puede acordar la
realización de una audiencia.
Confirmación judicial. En caso de urgencia o peligro por la
demora, y siempre que no se requiera obligatoriamente una
decisión judicial previa, el Fiscal realizará la limitación e
inmediatamente pedirá la confirmación judicial.
Audiencia judicial. Esta sujeta al artículo 8° del NCPP.
Recursos. Apelación dentro de tercero día de ejecutada la
medida.
Reexamen de la medida. A solicitud del afectado “…si nuevas
circunstancias establecen la necesidad de un cambio de la
misma”.
CUARTA PARTE
PRUEBA ILÍCITA
Prohibiciones de prueba

Las prohibiciones de prueba, o como la denomina el NCPP prueba prohibida por la
ley (art. 155.2), comprenden a los casos de prohibiciones de temas probatorios,
prohibición de medios probatorios y prohibiciones de métodos probatorios.

Los hechos que guarda por razón del secreto profesional un ministro de culto
religioso, no pueden ser tema de prueba en un proceso penal, aún cuando dicho
ministro sea liberado por el interesado del deber de guardar el secreto (art. 165°.2.a).

Conforme a la prohibición de medios probatorios, determinados medios de
prueba no pueden ser objeto de actividad probatoria en el caso concreto. Así, el
artículo 182°.3 estatuye que no procede el careo entre el imputado y la víctima
menor de catorce años de edad.

De acuerdo a las prohibiciones de métodos probatorios, determinados métodos
de prueba no pueden ser empleados. Específicamente el artículo 157°.3 prescribe
que no pueden ser utilizados, aun con el consentimiento del interesado, métodos o
técnicas idóneos para influir sobre su libertad de autodeterminación o para alterar la
capacidad de recordar o valorar los hechos.
50
Concepto de prueba ilícita

Concepto amplio:
El tribunal Constitucional define la prueba ilícita como aquella en
cuya obtención o actuación se lesionan derechos fundamentales o
se viola la legalidad procesal [Exp. N° 2053-2003-HC/TC].

Concepto restringido:
Son pruebas ilícitas las obtenidas, directa o indirectamente, con
violación del contenido esencial de los derechos fundamentales de
la persona (art. VIII.2 T.P.)
51
Efectos reflejos de la prueba ilícita

Se conocen también como pruebas ilícitas por derivación, o sea, aquellas
pruebas en sí mismas lícitas pero a las que se llega por intermedio de
información obtenida por la prueba lícitamente recogida.

La ineficacia de la prueba ilícitamente obtenida debe alcanzar, también, a
aquellas otras pruebas que si bien son en sí mismas lícitas se basan,
derivan o tienen su origen en informaciones o datos conseguidos por
aquella prueba ilegal, dando lugar a que tampoco estas pruebas lícitas
puedan ser admitidas o valoradas.

En cuanto a los efectos derivados o reflejos de la prueba, el NCPP los
comprende de manera expresa, en la medida que estipula que carecen de
efecto legal (art. VIII T.P.) o no se pueden utilizar (art. 159°) pruebas
obtenidas “indirectamente” con violación del contenido esencial de los
derechos fundamentales.
52
Eficacia procesal de la prueba
ilícita en el Perú

Art. 156° de la Constitución de 1834: Es inviolable el secreto de las
cartas: las que se sustraigan de las oficinas de Correos, o de sus
conductores, no producen efecto legal. Fórmula normativa
reiterada en las constituciones de 1856, 1860, 1867, 1920, 1933 y
1979.

Art. 26° de la Constitución de 1920: No tendrá valor legal ninguna
declaración arrancada por la violencia. Fórmula normativa reiterada
en la Constitución de 1979 (art. 2°.20.j)
53
Eficacia procesal de la prueba
ilícita en el Perú

En la Constitución de 1993 se hace alusión expresa a la ineficacia de
las pruebas obtenidas con lesión a derechos fundamentales: en el
artículo 2°.24.h) cuando señala que carecen de valor las
declaraciones obtenidas por la violencia –moral, psíquica o física-, y
quien las emplea incurre en responsabilidad; y, en el artículo 2°.10
al prescribir que los documentos privados obtenidos con violación del
precepto constitucional –primer párrafo- no tienen efecto legal.

Por su parte, el NCPP emplea las frases “carecen de efecto legal”
(art. VIII T.P.) y “no podrá utilizar” (art. 159°). Ambos términos están
relacionados con la “inutilizabilidad” o “ineficacia probatoria”, es decir,
que no podrán ser objeto de valoración por el juez.
54
Eficacia procesal de la prueba
ilícita en el Perú

El NCPP si bien no emplea el término “inadmisión”, en modo
alguno puede significar que se deba incorporar a la investigación
preparatoria prueba ilícita, para posteriormente ser declararla
ineficaz o inutilizable para fines de valoración.

Antes bien, el artículo 155°.2 es claro al señalar que serán
excluidas las pruebas prohibidas por ley. Siendo la prueba ilícita
una prueba prohibida por ley -en razón de su origen ilegítimo-, en
consecuencia,
su
inadmisión
(exclusión)
se
encuentra
perfectamente autorizada por el nuevo Código.
55
Mecanismos de control
de la prueba ilícita

En los EE.UU. se emplea la moción de supresión de evidencia (motion to
suppress)

En Chile se plantea y resuelve la exclusión en la audiencia de preparación
del juicio (art. 276°)

En España la jurisprudencia ha establecido que la prueba ilícita puede ser
controlada en el momento procesal de admisión y al efectuar la valoración
probatoria

El NCPP no regula sobre el momento procesal en el que se puede plantear
la exclusión de la prueba ilícita. En atención al artículo 155°.2 el juez en la
fase de admisión de pruebas debe excluir las pruebas prohibidas por la ley,
entre las cuales se encuentra la prueba ilícita.

Dicho momento de admisión no es otro que la audiencia preliminar (arts.
351° y 352°). Sin embargo, ello no significa en modo alguno que en la IP no
se pueda al amparo del art. 71°.4 solicitar al JIP se excluya prueba
prohibida.
56
La regla de exclusión en la
jurisprudencia norteamericana








1914: Weeks v. United States. Se dicta por primera vez la regla de
exclusión, aplicable sólo a nivel federal.
1920: Silverthorne Lumber Co. V. United States. Se excluye prueba
derivada.
1939: Nardone v. United States. Doctrina del fruto del árbol envenenado.
1949: Wolf v. Colorado. Se aplica la IV enmienda al conjunto de los
Estados federados.
1960: Elkins v. United States. Regla de exclusión está para evitar, no para
reparar. Su propósito es disuadir.
1961: Mapp v. Ohio. Otorgó rango constitucional a la regla de exclusión y
extendió la misma al nivel estatal.
1974: Calandra v. United States. La regla de exclusión es un remedio de
creación judicial diseñado para salvaguardar los derechos de la IV
Enmienda a través de su efecto disuasorio, más que un derecho
constitucional personal.
2006: Hudson v. Michigan. La exclusión de las pruebas es el último
recurso, no el primer impulso. La tendencia es a sustituir la regla por
remedios civiles o disciplinarios adecuados.
57
La ponderación de intereses

Pastor Borgoñón: “el interés público en la averiguación de la verdad y el
derecho a la tutela judicial, en el que se incardina el derecho de las partes
a la prueba, son bienes jurídicos que se protegen en nuestro ordenamiento
como derechos fundamentales. En consecuencia, las fuentes de prueba
obtenidas con violación de bienes jurídicos de menor entidad deben ser
admitidas al proceso, sin perjuicio de las sanciones de orden civil,
administrativo o incluso penal, que puedan proceder contra la persona
responsable”.

La ponderación es la forma en que se aplican los principios jurídicos, es
decir, las normas que tienen la estructura de mandatos de optimización
[Alexy]. Ponderar consiste en determinar cuál es el peso específico de los
principios que entran en colisión [Dworkin].

Ley de la ponderación: “Cuanto mayor es el grado de la no satisfacción o
de afectación de uno de los principios, tanto mayor debe ser la importancia
de la satisfacción del otro” [Alexy].
58
La ponderación de intereses

El profesor español Luis Gálvez Muñoz ha formulado algunos
criterios para la ponderación de intereses:

La gravedad o entidad objetiva de la infracción
La intencionalidad del infractor
La naturaleza y entidad objetiva que tenga el hecho investigado por
el infractor
La dificultad probatoria
La naturaleza rígida o flexible del derecho fundamental afectado
La inevitabilidad o no del descubrimiento de la prueba por medios
lícitos
Las consecuencias de la aplicación de la regla de exclusión sobre
otros bienes y valores dignos de protección






59
La ponderación de intereses

La justicia canadiense ha construido un conjunto de criterios para la
ponderación de intereses:

Si la decisión afecta el resultado del juicio
La gravedad del delito
El efecto que la decisión tendrá sobre la reputación de la
administración de justicia
La buena fe de la policía
La existencia de factores exigentes
Si la policía pudo haber obtenido las pruebas sin violar la ley
El nivel de violación del derecho a la intimidad
El nivel de expectativa de privacidad en el área objeto del registro
La importancia de la prueba para el caso del Fiscal








60
El caso probable en la
jurisprudencia peruana

En la Ejecutoria Suprema del 19 de julio de 2007 [R.N. N° 4826-2005] se
acoge la doctrina del caso Souza v. United States:

Se afirma que el asunto Souza v. U.S. ha sido resuelto por la Corte
Suprema de Estados Unidos (1984), en cuya virtud se atenúa la regla de
exclusión cuando una prueba se obtenga sin orden judicial siempre que
se acredite que en el momento del registro ya existían indicios
suficientes para que el juez la hubiera emitido de haberla solicitado.

Sin embargo hemos de mencionar que en dicha sentencia se esgrimen
para la solución del caso lo siguiente:
Ponderación de intereses en conflicto
Teoría del ámbito jurídico
Proporcionalidad
Caso probable
1.
2.
3.
4.
61