X Área Derecho de la Competencia y Propiedad Intelectual X Contenido ¿Qué pasó con Apdayc? informe especial X-1 Título: ¿Qué pasó con Apdayc? tener en consideración, para el caso de los intérpretes y ejecutantes, las disposiciones de la Ley N° 28131 – Ley del Artista Intérprete y Ejecutante. Fuente: Actualidad Empresarial Nº 289 - Segunda Quincena de Octubre 2013 3. ¿Qué es la gestión colectiva? Ficha Técnica Autor: Dr. Cristhian Northcote Sandoval 1.Introducción Ha sido una de las noticias más sonadas en los últimos días. Las irregularidades detectadas en la administración de la Apdayc han tomado tal magnitud que el Indecopi ha tomado acción en el asunto y se ha iniciado un procedimiento para determinar qué tan graves son los manejos,–aparentemente, ilegales– que se han venido ejecutando por parte de los administradores de esta sociedad de gestión colectiva. Es muy probable que muchas personas o empresas hayan tenido que realizar alguna vez un pago a la Apdayc para la realización de algún evento o espectáculo público, o para el funcionamiento de un establecimiento de hospedaje, alimentación o entretenimiento. Sin embargo, no muchas personas y empresas deben tener en claro qué es la Apdayc, cuál es su naturaleza, sus atribuciones y obligaciones. El escándalo desatado sobre la administración de la Apdayc nos sirve de excusa para realizar una revisión sobre cuál es la regulación de las sociedades de gestión colectiva y qué actividades son las que, legalmente, pueden realizar estas entidades. 2. Marco legal La gestión colectiva de los derechos de autor en el Perú está regulada por el Decreto Legislativo Nº 822 – Ley sobre el Derecho de Autor. Además, se deben N° 289 Segunda Quincena - Octubre 2013 La gestión colectiva constituye una labor de cobro o gestión de cobro, que es asignada en virtud al Decreto Legislativo N°822 – Ley sobre el Derecho de Autor, a determinadas entidades de carácter privado, que no constituyen un ente público. Estas sociedades de gestión colectiva se constituyen bajo la forma de personas jurídicas sin fin de lucro. Cabe señalar que estas entidades no poseen facultades de ejecución coactiva. Pero ¿para qué existe una entidad como la Apdayc a la que se le confiere la gestión del cobro de los derechos de autor de compositores, por hacer mención del caso particular de Apdayc? La razón por la cual existen entidades como Apdayc para gestionar el cobro de los derechos de autor es que la determinación y cobro de los derechos de autor sería inmanejable para cada autor y artista en forma individual, lo que generaría que dichos autores y artistas no reciban adecuadamente el pago por el disfrute y difusión de sus obras protegidas. Sin embargo, en la práctica, esta gestión colectiva de los derechos se puede ver distorsionada o desnaturalizada, como ha ocurrido con el caso de Apdayc, pero no debemos caer en la conclusión simplista de que al haberse producido un problema con una entidad, debemos cuestionar todo el sistema. Esta es una tendencia que, lamentablemente, es muy común en nuestro país, no solo entre las personas particulares, sino, lo que es más grave, suele ser una tendencia entre los legisladores y funcio- narios encargados de establecer nuestro ordenamiento jurídico. Por ejemplo, si nuestros congresistas no ejercen bien su labor y se detectan casos de corrupción, entonces se llega a la conclusión de que se debe eliminar al Congreso, quebrando así el esquema democrático del equilibrio de poderes; o si se observan irregularidades en la imposición de las denominadas fotopapeletas, debido a excesos de los policías o de los funcionarios del SAT, y se decide suspender por completo la aplicación del sistema. Informe Especial ¿Qué pasó con Apdayc? Lo que ha ocurrido con la Apdayc ha llevado a muchas personas, entre ellas políticos y funcionarios públicos, a atacar el sistema de gestión colectiva de los derechos de autor. Pero resulta peligroso llegar a una conclusión como esta, solo por la mala labor de una entidad. ¿Qué pasará con las demás entidades de gestión colectiva, que administran otros derechos de autor distintos a los de los compositores? Pues sí, existen otras sociedades de gestión colectiva aparte de Apdayc, cada una con su rol asignado en virtud al Decreto Legislativo N° 822. Para entender todo este sistema, es necesario conocer cómo se regulan los derechos de autor en el Perú. 4.Concepto de derechos de autor El derecho de autor protege las creaciones producto del ingenio humano que por su originalidad constituyen obras, a efectos de nuestra legislación, según veremos más adelante. Estas obras deben ser susceptibles de ser fijadas o reproducidas y no pueden consistir únicamente en ideas, sino en la expresión o manifestación de la creatividad humana. Actualidad Empresarial X-1 X Informe Especial Así lo establece el Decreto Legislativo Nº 822, cuando señala en su artículo 3° lo siguiente: “Artículo 3º.- La protección del derecho de autor recae sobre todas las obras del ingenio, en el ámbito literario o artístico, cualquiera que sea su género, forma de expresión, mérito o finalidad. Los derechos reconocidos en esta ley son independientes de la propiedad del objeto material en el cual está incorporada la obra y su goce o ejercicio no están supeditados al requisito del registro o al cumplimiento de cualquier otra formalidad”. Ahora bien, el contenido del derecho de autor se divide en dos clases de derechos: los morales y los patrimoniales. a.1. Derechos morales Los derechos morales son aquellos inherentes al autor y que son de carácter personalísimo, siendo perpetuos, inalienables, inembargables, irrenunciables e imprescriptibles. Es decir, se trata de los derechos que le corresponden al autor sobre su obra y que le permiten ser reconocido como autor ante cualquier persona, que le permiten proteger el contenido de su obra y que no están sometidos a negociación o comercialización. La Ley reconoce como derechos morales a los siguientes: • El derecho de divulgación. Que consiste en la facultad del autor de decidir si su obra puede ser divulgada y de qué manera. En el caso de mantenerse inédita, el autor podrá disponer, por testamento o por otra manifestación escrita de su voluntad, que la obra no sea publicada mientras esté en el dominio privado • El derecho de paternidad. Que consiste en el derecho del autor a ser reconocido como tal, determinando que la obra lleve las indicaciones correspondientes y de resolver si la divulgación ha de hacerse con su nombre, bajo seudónimo o signo, o en forma anónima. • El derecho de integridad. Por el cual el autor tiene, incluso frente al adquirente del objeto material que contiene la obra, la facultad de oponerse a toda deformación, modificación, mutilación o alteración de la misma. • El derecho de modificación o variación. Por el derecho de modificación o variación, el autor antes o después de su divulgación tiene la facultad de modificar su obra respetando los derechos adquiridos por terceros, a quienes deberá previamente indemnizar por los daños y perjuicios que les pudiere ocasionar. X-2 Instituto Pacífico • El derecho de retiro de la obra del comercio. Por el derecho de retiro de la obra del comercio, el autor tiene el derecho de suspender cualquier forma de utilización de la obra, indemnizando previamente a terceros los daños y perjuicios que pudiere ocasionar. • El derecho establecido en el presente artículo se extingue a la muerte del autor. Una vez caída la obra en el dominio público, podrá ser libremente publicada o divulgada, pero se deberá dejar constancia en este caso que se trata de una obra que el autor había rectificado o repudiado. • El derecho de acceso. Por el derecho de acceso, el autor tiene la facultad de acceder al ejemplar único o raro de la obra cuando se halle en poder de otro a fin de ejercitar sus demás derechos morales o los patrimoniales reconocidos en la presente ley. a.2. Derechos patrimoniales En contrapartida, los derechos patrimoniales son aquellos que le permiten al autor la explotación económica de su obra, ya sea en forma directa o indirecta, pues a diferencia de los derechos morales, los patrimoniales sí son susceptibles de ser negociados o comercializados. Los derechos patrimoniales reconocidos en la Ley son los siguientes: • El derecho a la reproducción de la obra por cualquier forma o procedimiento. Lo que comprende la reproducción bajo cualquier forma de fijación u obtención de copias de la obra, permanente o temporal, especialmente por imprenta u otro procedimiento de las artes gráficas o plásticas, el registro reprográfico, electrónico, fonográfico, digital o audiovisual, y demás procedimientos que sean disponibles. • El derecho a la comunicación al público de la obra por cualquier medio. • El derecho a la distribución al público de la obra. La distribución implica la puesta a disposición del público, por cualquier medio o procedimiento, del original o copias de la obra, por medio de la venta, canje, permuta u otra forma de transmisión de la propiedad, alquiler, préstamo público o cualquier otra modalidad de uso o explotación. • El derecho a la traducción, adaptación, arreglo u otra transformación de la obra. Este derecho comprende la facultad de hacer o autorizar las traducciones, así como las adaptaciones, arreglos y otras transformaciones de su obra, inclusive el doblaje y el subtitulado. • El derecho a autorizar o prohibir la importación al territorio nacional de copias de la obra hechas sin autorización del titular del derecho por cualquier medio incluyendo mediante transmisión. • El derecho sobre cualquier otra forma de utilización de la obra que no esté comprendida en los derechos antes mencionados. 5. Definiciones para la aplicación del derecho de autor Hemos visto entonces qué debemos entender por derecho de autor y cuál es el contenido de este sistema de protección, tanto para el caso de los derechos morales, como para los derechos patrimoniales. Pero para la correcta determinación de cuando es aplicable el derecho de autor, debemos tener en cuenta algunas definiciones establecidas por la Ley: • Autor. En primer lugar, debemos tener en claro a quién se considera o se puede considerar como autor de una obra. En nuestra legislación, el autor es la persona natural que realiza la creación intelectual. A diferencia de otras legislaciones, en el Perú no es posible reconocer como autor a una persona jurídica. El autor es, entonces, el titular de los derechos morales y patrimoniales sobre su obra, pudiendo realizar, sobre estos últimos, todos los actos de administración y disposición necesarios para la explotación de su obra. • Artista intérprete o ejecutante. Es la persona que representa, canta, lee, recita, interpreta o ejecuta en cualquier forma una obra literaria o artística o una expresión del folklore, así como el artista de variedades y de circo. • Obras protegidas. Son las creaciones intelectuales que a efectos del derecho de autor merecen protección. La Ley reconoce como obras a las siguientes: - Las obras literarias expresadas en forma escrita, a través de libros, revistas, folletos u otros escritos. - Las obras literarias expresadas en forma oral, tales como las conferencias, alocuciones y sermones o las explicaciones didácticas. - Las composiciones musicales con letra o sin ella. - Las obras dramáticas, dramáticomusicales, coreográficas, pantomímicas y escénicas en general. - Las obras audiovisuales. - Las obras de artes plásticas, sean o no aplicadas, incluidos los bocetos, dibujos, pinturas, esculturas, grabados y litografías. N° 289 Segunda Quincena - Octubre 2013 Área Derecho de la Competencia y Propiedad Intelectual - Las obras de arquitectura. - Las obras fotográficas y las expresadas por un procedimiento análogo a la fotografía. - Las ilustraciones, mapas, croquis, planos, bosquejos y obras plásticas relativas a la geografía, la topografía, la arquitectura o las ciencias. - Los lemas y frases en la medida que tengan una forma de expresión literaria o artística, con características de originalidad. - Los programas de ordenador. - Las antologías o compilaciones de obras diversas o de expresiones del folklore, y la forma de organización de las bases de datos - Los artículos periodísticos, sean o no sobre sucesos de actualidad, los reportajes, editoriales y comentarios. - En general, toda otra producción del intelecto en el dominio literario o artístico, que tenga características de originalidad y sea susceptible de ser divulgada o reproducida por cualquier medio o procedimiento, conocido o por conocerse. 6. Sobre la gestión colectiva Teniendo en claro cómo funcionan los derechos de autor y su protección, podemos pasar a ver cómo funciona la gestión colectiva de estos derechos y comprender mejor lo que ha ocurrido con el caso de APDAYC. Si pudiéramos describirlo en términos sencillos, podríamos decir que cada autor o artista, que es titular de una obra protegida, como la letra o melodía de una canción, una obra literaria o una obra audiovisual como una película o un programa para televisión, tiene derecho a recibir una retribución por el disfrute, difusión y explotación de su obra. Aunque en determinados sectores es posible que la obtención de los derechos de autor sea gestionada por los autores directamente, como ocurre con las obras literarias, en las que cada autor, usualmente, acuerda con una empresa editorial el pago de sus derechos, en función del tiraje de la obra y sus ventas. Pero si vamos al sector de las obras musicales o de los contenidos para televisión o cine, la gestión y cobro de los derechos de los autores y artistas se vuelve más compleja, pues sería muy difícil –por no decir imposible–, que cada autor o artista realice el cobro de sus derechos a cada persona o empresa que usa, difunde o explota sus obras protegidas. La situación se complica más aún cuando pensamos en la cantidad de actividades N° 289 Segunda Quincena - Octubre 2013 X que tendrían que fiscalizar cada uno de los autores y artistas para poder determinar y cobrar sus derechos de autor, es decir, ¿cómo podría un autor o artista establecer cuántas veces se ha difundido su obra en un restaurante, hotel, en un concierto o canal de televisión? Unimpro es la sociedad que gestiona los derechos de los productores fonográficos, cobrando por el uso y difusión de los fonogramas o producciones discográficas. Y podemos mencionar también el caso de Anaie que es la sociedad que agrupa a los artistas intérpretes y ejecutantes. Para simplificar, de alguna manera, todas estas situaciones, nuestra legislación en materia de derechos de autor, como la mayoría de legislaciones en el mundo, ha optado por establecer un sistema de gestión colectiva. Para que puedan ejercer su labor, las sociedades de gestión colectiva cuentan con una presunción en virtud de la cual se les confiere la representación de los autores y artistas comprendidos en los alcances de su objeto social, siendo el único requisito para ejercer dicha representación la existencia de su estatuto de funcionamiento. Así lo determina el artículo 147º del Decreto Legislativo N° 822: Este sistema de gestión colectiva funciona a través de entidades, en nuestro caso privadas, que reciben una autorización o acreditación de la autoridad nacional, en nuestro caso el Indecopi, para realizar la gestión y cobro de los derechos de autor en determinados sectores. El Decreto Legislativo N° 822 define a las entidades de gestión colectiva de la siguiente forma: Sociedad de Gestión Colectiva: Las asociaciones civiles sin fin de lucro legalmente constituidas para dedicarse en nombre propio o ajeno a la gestión de derechos de autor o conexos de carácter patrimonial, por cuenta y en interés de varios autores o titulares de esos derechos, y que hayan obtenido de la Oficina de Derechos de Autor del Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual-Indecopi- la autorización de funcionamiento que se regula en esta ley. La condición de sociedades de gestión se adquirirá en virtud a dicha autorización. No debemos confundirnos por el uso del término “sociedades”, pues tal como lo señala la definición, se trata de asociaciones, entidades sin fines de lucro. Como hemos señalado, estas sociedades de gestión colectiva requieren de una autorización previa del Indecopi para realizar sus actividades, tal como lo dispone el artículo 146º del Decreto Legislativo N° 822. Para el ejercicio de sus funciones, el Indecopi autoriza a las sociedades de gestión colectiva con respecto a un determinado sector de obras o derechos protegidos. Es decir, existe una sola entidad o sociedad de gestión colectiva para recaudar los derechos de los autores o compositores de obras musicales, para los derechos de los intérpretes, para los derechos de los titulares de los fonogramas, etc. De forma tal que no se superpongan o dupliquen las funciones de gestión que ejerce cada sociedad, pues de lo contrario, podría darse el caso que a una misma persona o empresa se le cobre más de una vez por el mismo derecho. Yendo al caso específico de Apdayc, se trata de la sociedad que gestiona los derechos de los autores y compositores de obras musicales. “Artículo 147º. Las sociedades de gestión colectiva estarán legitimadas, en los términos que resulten de sus propios estatutos, para ejercer los derechos confiados a su administración y hacerlos valer en toda clase de procedimientos administrativos y judiciales, sin presentar más título que dichos estatutos y presumiéndose, salvo prueba en contrario, que los derechos ejercidos les han sido encomendados, directa o indirectamente, por sus respectivos titulares. Sin perjuicio de esa legitimación, las sociedades deberán tener a disposición de los usuarios, en los soportes utilizados por ellas en sus actividades de gestión, las tarifas y el repertorio de los titulares de derechos, nacionales y extranjeros, que administren, a efectos de su consulta en las dependencias centrales de dichas asociaciones. Cualquier otra forma de consulta se realizará con gastos a cargo del que la solicite”. Estas sociedades tienen la obligación de brindar a los interesados, la información sobre sus tarifarios y repertorio de artistas comprendidos en su gestión. ¿Quiénes son los obligados a efectuar el pago por derechos de autor? De forma general, todas las personas y empresas que realicen la difusión pública de obras protegidas, como pueden ser los hoteles, restaurantes, empresas de espectáculos públicos, personas que realicen eventos públicos como fiestas, celebraciones y toda forma de reunión pública en la que se difundan obras protegidas. Como ya hemos señalado, las sociedades de gestión colectiva aplican tarifarios previamente aprobados, en los cuales se establecen los montos que deben pagar las personas y empresas por el uso o difusión de las obras protegidas. Cuando una sociedad de gestión colectiva detecta a una persona o empresa que debe efectuar el pago, le efectúa un requerimiento. Debe tenerse en cuenta que las sociedades de gestión colectiva no poseen facultades de cobro o ejecución coactiva, por lo que, ante la negativa de la persona obligada a pagar, lo que pueden hacer las sociedades de gestión colectiva es formular la denuncia correspondiente ante el Indecopi, para que esta entidad sancione a la persona infractora. Actualidad Empresarial X-3 X Informe Especial Cuando una persona obligada al pago de los derechos de autor considera que el cobro que se le ha requerido es excesivo, puede formular también la denuncia ante el Indecopi, para que se sancione a la sociedad de gestión colectiva, si se verifica que su tarifario es arbitrario o que carece de sustento. Las sociedades de gestión colectiva deben cumplir con las siguientes obligaciones: a) Registrar en la oficina de derechos de autor, el acta constitutiva y estatutos, así como sus reglamentos de asociados, de tarifas generales, de recaudación y distribución, de elecciones, de préstamos y fondo de ayuda para sus asociados y otros que desarrollen los principios estatutarios; los contratos que celebren con asociaciones de usuarios y los de representación que tengan con entidades extranjeras de la misma naturaleza, así como cualquier modificatoria de alguno de los documentos indicados; y las actas o documentos mediante los cuales se designen los miembros de los organismos directivos y de vigilancia, sus administradores y apoderados; asimismo a presentar los balances anuales, los informes de auditoría y sus modificatorias; todo ello dentro de los treinta días siguientes a su aprobación, celebración, elaboración, elección o nombramiento, según corresponda. En el caso de la celebración de convenios con asociaciones de usuarios, para su aplicación, la sociedad de gestión colectiva deberá necesariamente adecuar su reglamento de tarifas y proceder a su publicación, conforme a lo dispuesto en el inciso 5) del artículo 153º del Decreto Legislativo N° 822. b) Aceptar la administración de los derechos de autor y conexos que les sea solicitada directamente por titulares peruanos o residentes en el Perú, de acuerdo con su objeto o fines, siempre que se trate de derechos cuyo ejercicio no pueda llevarse a efecto eficazmente de hecho sin la intervención de dichas sociedades y el solicitante no sea miembro de otra sociedad de gestión del mismo género, nacional o extranjera, o hubiera renunciado a esta condición. c) Aceptar la administración solicitada con sujeción a las reglas del contrato de adhesión establecidas en los estatutos y a las demás disposiciones de estos que le sean aplicables. El contrato de adhesión a la sociedad podrá ser de mandato o de cesión, a efectos de administración, no podrá exigir la transferencia o el encargo de manera global de los derechos correspondientes al titular ni demás derechos ni modalidades X-4 Instituto Pacífico de explotación que los necesarios para la gestión desarrollada por la asociación, y su duración no podrá ser superior a tres años, renovables indefinidamente. d) Reconocer a los representados un derecho de participación apropiado en las decisiones de la entidad, pudiendo establecer un sistema de votación que tome en cuenta criterios de ponderación razonables, y que guarden proporción con la utilización efectiva de las obras, interpretaciones o producciones cuyos derechos administre la entidad. En materia relativa a la suspensión de los derechos sociales, el régimen de votación será igualitario. e) Las tarifas a cobrar por parte de las entidades de gestión deberán ser razonables y equitativas, las cuales determinarán la remuneración exigida por la utilización de su repertorio, sea perteneciente a titulares nacionales o extranjeros, residentes o no en el país, las cuales deberán aplicar el principio de la remuneración proporcional a los ingresos obtenidos con la explotación de dicho repertorio, salvo los casos de remuneración fija permitidos por la ley, y podrán prever reducciones para las utilizaciones de las obras y prestaciones sin finalidad lucrativa realizadas por personas jurídicas o entidades culturales que carezcan de esa finalidad. f) Mantener a disposición del público, las tarifas generales y sus modificaciones, las cuales, a fin de que surtan efecto, deberán ser publicadas en el diario oficial El Peruano y en un diario de amplia circulación nacional, con una anticipación no menor de treinta días calendario, a la fecha de su entrada en vigor. g) Contratar, salvo motivo justificado, con todo usuario que lo solicite y acepte la tarifa establecida, la concesión de licencias no exclusivas para el uso de su repertorio, en la medida en que hayan sido facultadas para ello por los titulares del respectivo derecho o sus representantes, a menos que se trate del uso singular de una o varias obras de cualquier clase que requiera la autorización individualizada de su titular. h) Recaudar las remuneraciones relativas a los derechos administrados, mediante la aplicación de las tarifas previamente publicadas. i) Distribuir, por lapsos no superiores a un año, las remuneraciones recaudadas con base a sus normas de reparto, con la sola deducción de los gastos administrativos y de gestión. 7. El caso Apdayc Como podemos apreciar, las entidades de gestión colectiva tienen un régimen sumamente estricto de obligaciones y se justifica por la necesidad de proteger los intereses de los autores y artistas que son representados por las sociedades de gestión colectiva. Lo que ha ocurrido con Apdayc, al menos hasta el grado de la información que ha sido difundida, no tiene que ver con la falta de regulación o con un defecto en el sistema de gestión colectiva, sino con un problema de gestión particular que requiere adoptar las medidas de fiscalización y, eventual sanción, pero que no puede llevar a cuestionar al sistema. Lo mismo podríamos decir de todas aquellas sociedades anónimas en las que se presentan irregularidades en su administración, pero no por ello podemos concluir que la Ley General de Sociedades deba ser derogada. Está claro que se deben investigar los hechos ocurridos en Apdayc, pero no podemos desconocer al sistema pues existen muchos otros autores y empresas que reciben los beneficios de sus obras en forma correcta, gracias a la labor de otras entidades de gestión colectiva. Si se llegaran a verificar las irregularidades, el Indecopi puede disponer la cancelación del registro de Apdayc por las causales señaladas en el artículo 167º del Decreto Legislativo N° 822, como se indica a continuación: • Si se comprueba que la autorización para funcionar se obtuvo mediante falsificación o alteración de datos o documentos, o de cualquier otra manera en fraude a la ley. • Si sobreviniera o se pusiera de manifiesto algún hecho grave que pudiera haber originado la denegación del permiso de funcionamiento. • Si se demostrara la imposibilidad para la entidad de cumplir con su objeto social. • Si se reincidiera en una falta grave que ya hubiera sido motivo de sanción, dentro de los tres años anteriores a la reincidencia. 8.Conclusiones Definitivamente, el caso de Apdayc nos debe llevar a pensar en la labor de fiscalización que ejerce el Indecopi sobre las entidades de gestión colectiva, pero consideramos que no debe conllevar la derogación o modificación integral del sistema de gestión colectiva, sin perjuicio de aquellas medidas que pueden perfeccionar el sistema, como establecer con mayor claridad los usos permitidos de obras, que no deben generar el pago de derechos de autor. N° 289 Segunda Quincena - Octubre 2013