Las medidas de efectos equivalentes en el MERCOSUR.

Resumen: S-064
UNIVERSIDAD NACIONAL DEL NORDEST E
Comunicaciones Científicas y Tecnológicas 2006
Las medidas de efectos equivalentes
en el MERCOSUR.
Grando, José H. - Surt, Gladys S.
Facultad de Derecho y Ciencias Sociales y Políticas de la UNNE.
Salta Nº 459- Código Postal 3400 – Corrientes Capital – República Argentina.
hgrando@dch.unne.edu.ar - silvinasurt575@hotmail.com.-
ANTECEDENTES.
En la actualidad, en los Estados, existen gran cantidad de normas jurídicas, muchas son contradictorias,
sobreabundantes, reiterativas y en algunos casos insuficientes. Es necesario interpretar aquellas a efectos de que no
exista afectación al sentido común. Este es un fenómeno global que se conoce como contaminación legislativa.
A este primer problema se agrega que un ordenamiento socio-político-económico, instrumentado jurídicamente, puede
no ser necesariamente neutral. Pero en los procesos de integración, a este problema complejo en un determinado Estado
se le agrega la intervención de varios Estados con intereses, por lo menos en casos concretos, divergentes. Ello implica
que no puede haber mera aplicación de una norma abstracta a un caso concreto como ha sido entendido en épocas
pretéritas.
El caso analizado en el presente escrito pone en tensión dos principios esenciales de los procesos de integración. Por un
lado la libre circulación de mercaderías, lo que establecen los siguientes artículos del Tratado de Asunción:
Art. 1: La libre circulación de bienes, servicios y factores productivos entre los países, a través, entre otros, de la
eliminación de los derechos aduaneros y restricciones no arancelarias a la circulación de mercaderías y de cualquier
otra medida equivalente;
Art. 5: Durante el período de transición, los principales instrumentos para la constitución del Mercado Común serán:
a) Un Programa de Liberación Comercial, que consistirá en rebajas arancelarias progresivas, lineales y automáticas,
acompañadas de la eliminación de restricciones no arancelarias o medidas de efectos equivalentes, así como de otras
restricciones al comercio entre los Estados Partes, para llegar al 31 de diciembre de 1994 con arancel cero, sin
restricciones no arancelarias sobre la totalidad del universo arancelario;
Art. 10 del Anexo I que establece: … Al 31 de diciembre de 1994 y en el ámbito del Mercado Común quedarán
eliminadas todas las restricciones no arancelarias...
En segundo lugar, el que haya liberación comercial o inexistencia de Restricciones no Arancelarias o Medidas de
Efecto Equivalente (MEE) no implica que se pueda comercializar cualquier cosa, dado que ello puede ser incluso
peligroso para la salud de la población. En función de esto mismo el propio Tratado de Asunción establece en el Anexo
I, art. 2, b) luego de definir a las restricciones que “No quedan comprendidos en dicho concepto las medidas adoptadas
en virtud de las situaciones previstas en el Artículo 50 del Tratado de Montevideo 1980”. Este hace referencia a
medidas de protección a la salud pública, animal y vegetal, así como por motivos de seguridad, protección al medio
ambiente y al patrimonio cultural
Por todo ello, en el presente trabajo se mostrará la complejidad de las referidas normas en sus procesos interpretativos y
la importancia de éstas en los procesos de integración.
MATERIALES Y METODOS:
En el trabajo se detalla el estudio descriptivo sistemático y abarcativo efectuado de los diferentes temas, para tener una
comprensión acabada de cómo funcionan los procesos de integración; especialmente, el Mercosur. Asimismo, se
compara con otros procesos de integración que han tenido lugar en el orbe. Conjuntamente se efectuó un análisis a
partir de los problemas, esto es como techné del pensamiento de problemas, de pensamientos que operan por ajustes
concretos para resolver situaciones singulares, partiendo de directrices o guías que no son principios lógicos desde los
que poder deducir con resolución, sino simples loci comunes de valor relativo y circunscrito revelados por la
experiencia (Viehweg, 1993: 196 y ss.).
DISCUSIÓN DE RESULTADOS.
La restricción no arancelaria es cualquier medida (distinta a los aranceles) de carácter administrativo, financiero,
cambiario o de cualquier naturaleza, mediante la cual un Estado Parte en un acuerdo de libre comercio impide o
dificulta, por decisión unilateral, el comercio recíproco. Es decir, se trata de leyes, regulaciones, políticas o prácticas de
un sujeto internacional que restringen el comercio internacional, básicamente, el acceso de productos importados a un
mercado. En forma sintética se las ha definido como “todo impedimento al libre comercio que no sea un arancel”.
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Cuando un país forma parte de un proceso de integración las medidas por la que protege tanto su producción nacional
como la importación de productos, constituyen un obstáculo a la libre circulación intrarregional de mercaderías. Por ello
las Barreras No Arancelarias (BNA) y/o Medidas de Efectos Equivalentes (MEE), que pueden ser establecidas por un
Estado en ejercicio de su soberanía, están limitadas cuando existe un proceso de integración. En ese sentido, de nada
valen las grandes exclamaciones si a través de un simple acto administrativo unilateral se puede frenar el intercambio
comercial de los socios.
La eliminación y/o armonización de dichas medidas es una herramienta principal para el afianzamiento de la
integración. Así lo han establecido los dos grandes procesos de integración como obligación asumida por los Estados
Partes: la Unión Europea en el art 23 a 30 del Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea y el Mercosur en el
Tratado de Asunción en el art. 1, 5 y Anexo I, art. 2, b).
La aplicación de las MEE no es igual en todo proceso de integración. En la Unión Europea existe una producción
comunitaria distribuida y equilibrada de productos entre sus estados miembros, lo que hace que la aplicación de las
MEE sólo funcione en casos sutiles o meramente formales en la circulación intrarregional de mercaderías.
En el MERCOSUR, por estar en un estadio más primitivo de su proceso evolutivo en la integración, unido a las grandes
crisis económicas y falta de afianzamiento en las vías de comunicación, las MEE constituyen un serio obstáculo para
dicho proceso. A ello se debe agregar que en los procesos de integración, sobre todo en la etapa en que se encuentra el
MERCOSUR, no existe un avance lineal, sino que están condicionados por los intereses nacionales, los que en algunos
casos no coinciden con los intereses que plantea el hecho de tender a la supranacionalidad, provocando las grandes
crisis en dicho proceso y retrotrayendo o retardando la prosecución del mismo.
Las MEE como los casos de excepción, ya sea para proteger la moralidad pública, aplicación de leyes y reglamentos de
seguridad, protección de la vida y salud de las personas, los animales y los vegetales, protección del patrimonio
nacional, entre otros, hacen que (además de las normativas) debamos tener muy en cuenta la jurisprudencia en
desarrollo, como la doctrina que interpreta y define los alcances de las MEE y sus excepciones.
Ante la presencia de conceptos poco claros y amplios (donde quedaría comprendida cualquier medida restrictiva a la
circulación intrarregional de mercaderías), fue tarea de la doctrina comunitaria y de la jurisprudencia encargarse de
construir un concepto más preciso de qué se debe entender por MEE y que no.
La Unión Europea:
A través de la doctrina y de la Comisión Europea se definió a las MEE como “cualquier disposición legal, reglamentaria
o administrativa, que tenga por objeto imposibilitar las importaciones o hacerlas más difíciles o más costosas que la
venta de la producción nacional”.
Los fallos relevantes del Tribunal de Justicia de la Unión Europea donde primero se elaboró lo que debe entenderse por
MEE (concepto clásico) fueron Desonville y Cassis de Dijon. Concepto que fue revisado por el Alto Tribunal en el caso
Keck, adaptándose a los constantes cambios que presenta el concepto mismo de MEE.
El Tribunal, toda vez que tuvo que analizar las disposiciones del Tratado de la Comunidad y así expedirse en sus fallos,
tuvo en cuenta, por un lado, que es imposible que exista un Mercado Común si hay restricciones que protejan o
beneficien a la producción nacional en detrimento de la libre circulación intrarregional de mercaderías y, por el otro,
que existen una serie de medidas que el Estado debe tener y a quien le están reservadas para poder cumplir
adecuadamente con sus políticas domésticas, como ser las disposiciones legislativas, reglamentarias, prácticas
habituales de la administración, consejos o incitaciones a los operadores económicos o al público en general, decisiones
relativas a políticas de precios, etc., que están fundamentadas en general en la protección a la vida, la salud, la libre
competencia y la protección al consumidor.
El caso Cassis de Dijon.Se trata de una empresa alemana que intenta llevar de Francia a Alemania un lote de licores de fruta. Cuando solicitó la
autorización se la rechazó en virtud de que la proporción mínima para la comercialización de licores de fruta establecida
en Alemania era superior a las que tenían en Francia.
En el caso, la actora consideró que la reglamentación federal era una restricción cuantitativa a la importación, contraria
al art. 30 (art. 29 del Tratado Constitutivo) del Tratado de la Comunidad Económica Europea.
El estado Alemán se amparó con argumentos protectores de la salud pública y consumidores –art. 36 del TCE (art. 30
del Tratado Constitutivo)-. Aquel estableció dos fundamentos para rechazar la entrada del producto: A) de permitirse la
comercialización de bebidas de baja graduación se facilita la adicción, ya que por lo general una persona no inicia su
hábito alcohólico con bebidas de alta graduación sino con graduación moderada. B) Se aseguraría una ventaja de
competencia con respecto a bebidas con graduación más elevada, ya que el alcohol constituye el elemento más costoso
en la composición de las bebidas, produciéndose prácticas desleales.
Respecto a la protección a la salud, el Tribunal entendió que el consumidor puede procurarse una gama variada de
productos débiles o medianamente alcohólicos y que, además, una parte importante de las bebidas alcohólicas de alta
graduación, libremente comercializadas en el mercado alemán, se consumen ordinariamente en forma diluida.
En relación al punto B) dijo que no se puede llegar hasta el punto de considerar la fijación imperativa de un grado
mínimo de alcohol como garantía esencial de la lealtad de las transacciones comerciales, cuando en realidad es fácil
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asegurar una información apropiada del comprador mediante la exigencia de la indicación de la procedencia o del grado
alcoholimétrico en el envase de los productos.
Como conclusión el Tribunal dijo: “No existe por lo tanto un motivo válido para impedir que las bebidas alcohólicas,
siempre que hayan sido producidas y comercializadas legalmente en uno de los Estados miembros, sean introducidas en
otro estado miembro, sin que pueda ser opuesta, a la venta de estos productos, una prohibición legal de comercializar
bebidas que contengan un grado de alcohol inferior al límite fijado por la reglamentación nacional”.
El caso Keck.
Los Sres. Keck y Mithouard, responsables de dos hipermercados en Francia fueron inculpados por el Procureur de la
République de haber violado la PRP al revender un producto en el mismo estado en que ha sido recibido a un precio
inferior a su precio de compra efectivo. Los inculpados consideraron que se trata de una MEE que afecta la libre
circulación de mercaderías.
El TJCE dice que la PRP no tiene por objeto la regulación de los intercambios intracomunitarios, pero es susceptible de
restringir el volumen de venta en general –y por ende de productos importados- al impedir a los operadores la
utilización de un medio para promocionarlas. Esta afirmación no alcanza para que la PRP sea una MEE al decir: “en
cambio, procede declarar, en contra de lo que hasta ahora se ha venido juzgando, que la aplicación a productos
procedentes de otros Estados miembros de disposiciones nacionales que limiten o prohíban ciertas modalidades de
venta no es susceptible de obstaculizar directa o indirectamente, real o potencialmente, el comercio entre los Estados
miembros en el sentido de la jurisprudencia Dassonville, siempre que dichas disposiciones se apliquen a todos los
operadores afectados que ejerzan su actividad en el territorio nacional, y siempre que afecten del mismo modo, de
hecho y de derecho, a la comercialización de los productos nacionales y a la de los procedentes de otros Estados
miembros”. Como se puede observar esta sentencia trata de poner límites al abuso del recurso del art. 23 del Tratado
Constitutivo que se habría abierto paso, sobre todo, con la sentencia Cassis de Dijon. Asimismo implica un
reconocimiento a la potestad de los Estados miembros para regular las cuestiones atinentes a la organización del
comercio.
MERCOSUR
El Laudo Arbitral del Tribunal Arbitral “Ad Hoc” del MERCOSUR constituido para entender en la controversia
presentada por la República Argentina a la República Federativa del Brasil sobre “Obstáculos al ingreso de productos
fitosanitarios argentinos en el mercado brasileño. No incorporación de las Resoluciones GMC Nº 48/96, 87/96, 149/96,
156/96 y 71/98 lo que impide su entrada en vigencia en el MERCOSUR” tuvo oportunidad de analizar las restricciones
no arancelarias que debían tener una reducción progresiva y el art. 50 del Tratado de Montevideo de 1980 que permite
las restricciones.
El art. 50 del Tratado de Montevideo expresa que “Ninguna disposición del presente Tratado será interpretada como
impedimento para la adopción y cumplimiento de medidas destinadas a la: a) Protección de la moralidad pública;
b) Aplicación de leyes y reglamentos de seguridad; c) Regulación de las importaciones o exportaciones de armas,
municiones y otros materiales de guerra y, en circunstancias excepcionales, de todos los demás artículos militares; d)
Protección de la vida y salud de las personas, los animales y los vegetales; e) Importación y exportación de oro y plata
metálicos; f) Protección del patrimonio nacional de valor artístico, histórico o arqueológico; y g) Exportación,
importación o consumo de materiales nucleares, productos radioactivos o cualquier otro material utilizable en el
desarrollo o aprovechamiento de la energía solar”.
En la controversia la Argentina dijo que, conforme a las características del ordenamiento jurídico del MERCOSUR, las
normas aprobadas cuatripartitamente son obligatorias para los Estados Partes y deben ser incorporadas a los
ordenamientos jurídicos internos. Esta falta de incorporación por parte del Brasil de las Resoluciones involucradas en la
controversia, impide el libre comercio intrazona, consagrado en el Tratado de Asunción (Artículo 1, Anexo I),
representando un obstáculo para el acceso de los productos fitosanitarios similares al mercado brasileño.
Brasil consideró que fueron medidas tomadas al amparo del art. 50 del Tratado de Montevideo.
El Tribunal en su sentencia estableció que la invocación genérica de la protección de la salud humana, animal y vegetal
amparada por el art. 50 del Tratado de Montevideo no puede exonerar a la República Federativa del Brasil de cumplir
con la obligación específica de incorporar a su normativa interna las disposiciones de las Resoluciones GMC bajo
análisis.
Dijo que la omisión de incorporar las disposiciones de las Resoluciones GMC al ordenamiento brasileño constituye
conceptualmente una restricción no arancelaria a la circulación de mercaderías. Como toda restricción al principio de
libertad de circulación de mercaderías, la misma debe ser excepcional, específica y de interpretación restrictiva.
El Tribunal entendió que nada impide que la República Federativa del Brasil recurra luego a la protección del art. 50 del
Tratado de Montevideo de 1980 para solucionar problemas concretos y específicos que puedan plantearse en ocasión a
importaciones específicas de productos fitosanitarios, realizadas en el marco de la regulación que los Estados Partes
acordaron en el Grupo Mercado Común.
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CONCLUSIÓN.
Claramente se observa la distinta naturaleza de las discusiones establecidas en el ámbito de la Unión Europea y las que
se discuten en el MERCOSUR.
En la UE se estableció un principio generar que luego tuvo que ser limitado sobre todo por la gran cantidad de recursos
que planteaban una restricción a la libre circulación de mercaderías. En ese sentido el Tribunal ha hecho una extensión
del principio de la subsidiaridad a la libre circulación de mercaderías.
En el caso del MERCOSUR, se trata de un obstáculo esencial opuesto por Brasil al proceso de integración. Es que el
mecanismo establecido por el Protocolo de Ouro Preto es la necesidad de la previa incorporación de las Resoluciones
bajo análisis por los Estados Partes del MERCOSUR como requisito indispensable para la vigencia simultánea de las
disposiciones acordadas. La demora en la incorporación normativa por parte de la República Federativa del Brasil
impide la puesta en funcionamiento del Sistema entre todos los Estados Partes.
Se debe destacar la importancia de los tribunales (tanto del MERCOSUR como de la Unión Europea) en cuanto a la
interpretación de normas con características generales que solo adquieren su sentido y alcance en su singularidad. En
ella, como expresa el primer laudo arbitral del MERCOSUR, el enfoque teleológico resulta más patente aún en los
tratados e instrumentos que conforman organismos internacionales o configuran procesos o mecanismos de integración.
A diferencia de otros instrumentos en cierto modo estáticos, donde los derechos y obligaciones se agotan en algunos
pocos actos de ejecución, en aquellos casos constituyen un marco, una estructura, para desarrollar actividades variadas y
múltiples, donde la valoración teleológica de las obligaciones y de las actividades ocupa un lugar central so pena de
perder todo sentido.
BIBLIOGRAFIA.
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FERNANDEZ ARROYO, Diego: La sentencia del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea en el asunto “KECK”
o el principio del fin de la resaca del “CASSIS DE DIJON”. JA 1995-I-736.
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LOPEZ LECUBE, Alejandro: La sentencia del “CASSIS DE DIJON”, un hito en la evolución jurisprudencial del
Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas. LL 1992-E-1077
LOPEZ LECUBE, Alejandro: Un fallo de la Corte de Luxemburgo que puede interesarnos. LL 1994-B- 972.
NAJURIETA, María: Los principios generales del derecho en el desarrollo del ordenamiento del MERCOSUR. JA
1999-III-868.
VIEHWEG, Theodor: Tópica y filosofía del derecho. Gedisa, Barcelona, 1993.