Otorgar facultades jurisdiccionales a los notarios, como medida de

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Otorgar facultades jurisdiccionales a los
notarios, como medida de descongestión
judicial vulnera inexorablemente el artículo
116 de la Constitución Política de Colombia
Laura Andrea Bruges Garavito y Angélica María Gómez Cardona
Estudiantes de Derecho. Noveno Semestre, Universidad del Norte. Contacto: laura.
abruges@gmail.com y amgomezcardona@gmail.com
RESUMEN
La ley 1395 de 2010 por medio de la cual se
adoptan medidas en materia de descongestión judicial, contiene una disposición -Art
113- que faculta a los notarios a practicar
pruebas extraprocesales con observancia de
las reglas del Código de Procedimiento Civil. Si bien lo que la ley 1395 busca es la
descongestión judicial propiciando la
eficacia de las actuaciones judiciales, tener
una autorización como la consagrada en
su artículo 113 vulnera abiertamente el
principio de la supremacía constitucional
pues desconoce, quiénes son los únicos
autorizados para ejercer y tomar decisiones
de carácter jurisdiccional.
Palabras Claves: Descongestión judicial, Función jurisdiccional, autoridades administrativas, Notarios, Constitución.
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Edición 3a y 4a
El ministerio de interior y de justicia en ejercicio de
la iniciativa legislativa consagrada en el Artículo
154 de la Constitución Política, radicó en noviembre del 2008 el proyecto de ley número 197 de
2008, por el cual se adoptan medidas en materia
de descongestión judicial. En el cual se indicó por
el Ministerio de Interior y de Justicia como finalidad
principal del proyecto el de “Adoptar un conjunto de medidas que permitan reducir el número de
inventarios inactivos en los diferentes despachos
judiciales del país, a partir de disposiciones que
buscan simplificar procedimientos y trámites; que
se orientan a racionalizar el funcionamiento del
aparato judicial y hacer más efectiva la justicia mediante un control más estricto de la demanda de
la misma.1 Al final de numerosas modificaciones
y acuerdos conciliatorios surtidos en el senado y la
cámara, fue aprobada la ley 1395, sancionada por
el presidente de la republica el 12 de julio de 2010.
Es evidente que el objetivo de la ley 1395 es el de
obtener la descongestión de los despachos judiciales a partir de las reformas al procedimiento
civil que privilegian la celeridad del proceso, sirviéndose para ello de un modelo procesal regido
por la oralidad, tal como lo ha expresado la corte
“el legislador, hace uso de la amplia facultad de
configuración legislativa, a fin de establecer a la
oralidad como un instrumento de superación de
la inveterada congestión de la jurisdicción civil en
Colombia”. 2 Rescatamos la valiosa intención del legislador de
darle paso a la oralidad, ya que indudablemente se
convierte en un instrumento dirigido a garantizar
un proceso eficiente, dando paso a un escenario de
satisfacción de derechos constitucionales.
Sin embargo, apelando al principio de supremacía
constitucional y con ánimos de generar una re1
Gaceta del Congreso 825 de 2008, p. 7.
2
Corte Constitucional. Sentencia C-124 del 10 de marzo de 2011
Magistrado Ponente Luis Eduardo Vargas Silva.
flexión en torno al articulado de la ley 1395, ponemos de presente que a pesar de la importante
finalidad que se desprende de la ley, no podemos
desconocer que es claramente discutible a la luz de
las disposiciones constituciones uno de sus artículos – Articulo 113-, que buscan delegar funciones
propias de los jueces de la república a los notarios,
facultándolos a practicar pruebas extraprocesales
destinadas a procesos de cualquier jurisdicción con
citación de la contraparte y con observancia de las
reglas sobre práctica y contradicción establecidas
en el Código de Procedimiento Civil.
Cuando el Artículo 113 de la ley 1395 le otorga la
potestad a los notarios de practicar pruebas extraprocesales que luego serán material probatorio
pleno en un posterior proceso judicial les está atribuyendo facultades jurisdiccionales que constitucionalmente no están establecidas.
El artículo 116 de la Carta Política señala quiénes, en calidad de autoridades, están habilitados o facultados en Colombia para administrar justicia y por tanto encargados de hacer
efectivos los derechos, obligaciones, garantías y
libertades consagrados en la Constitución y la Ley;
dentro de tales autoridades se encuentran los
que pertenecen a la rama judicial del poder
público (La Corte Constitucional, la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado, el Consejo
Superior de la Judicatura, la Fiscalía General de la
Nación, los Tribunales y los Jueces), el congreso
de la Republica, los Jueces Penales Militares,
los particulares en su calidad de árbitros y
conciliadores y excepcionalmente las autoridades administrativas, teniendo estos últimos
facultades de carácter restrictiva, esto es, que solamente pueden administrar justicia si la ley así
lo permite, señalando así mismo las materias
precisas respecto de las cuales ello es posible;
quiere decir lo anterior que en la Constitución
no se hace referencia, directa ni indirecta, a los
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notarios como particulares autorizados para administrar justicia.
ejercicio de sus funciones con las limitaciones que
la ley establece.
Los notarios son particulares con carácter de autoridad a quienes el Estado ha confiado la labor
de brindar seguridad jurídica a los actos, contratos, negocios jurídicos y situaciones o relaciones
jurídicas de los individuos, cuando en aquellos se
exige el cumplimiento de ciertas solemnidades o
cuando los interesados, previo acuerdo, optan por
revestirlos de las mismas. Siendo que la única función del notario en esos casos es prestar asesoría
jurídica, más no adoptar decisiones que vinculen a
las partes. 3
No se puede asimilar la función administrativa a la
función jurisdiccional, en Sentencia C- 1038/02 la
Corte estableció dos criterios de diferenciación; así
en primer término, es de la esencia de los actos judiciales su fuerza de cosa juzgada, mientras que los
Actos administrativos suelen ser revocables. Esto
significa que una decisión Judicial es irrevocable
una vez resueltos los recursos ordinarios y, excepcionalmente, los extraordinarios, mientras que un
acto administrativo puede ser revocado, incluso
estando ejecutoriado, a menos que exista una situación jurídica consolidada. En segundo término,
la función judicial es en principio desplegada por
funcionarios que deben ser jueces, o al menos tener las características de predeterminación, autonomía, independencia e inamovilidad propia de los
jueces. Finalmente, y ligado a lo anterior, el ejercicio de funciones judiciales se desarrolla preferentemente en el marco de procesos judiciales. Por consiguiente, conforme a esos tres criterios formales,
se presumen judiciales aquellas (i) funciones que se
materializan en actos con fuerza de cosa juzgada,
o (ii) son desplegadas por jueces, o al menos por
funcionarios que gozan de los atributos propios de
los jueces, o (iii) se desarrollan en el marco de procesos judiciales, o se encuentran indisolublemente
ligadas a un proceso judicial.
Así mismo, los notarios no son tomados ni como
particulares con función de administrar justicia ni
como funcionarios administrativos con jurisdicción,
ya que la norma constitucional –Art 116- prescribe que solo los árbitros y los conciliadores pueden
administrar justicia como particulares, así como los
funcionarios administrativos autorizados expresamente por la ley y con restricciones sobre materias
específicas. Esto último es ratificado por la Corte
Constitucional en sentencia C-093/ 98 afirmando
que los NOTARIOS solo ejercen funciones administrativas, las cuales se diferencian abiertamente de
la función jurisdiccional.
Los notarios tal como lo estipula sentencia C- 741
de 1998 ejercen “una actividad complementaria a la
del juez ya que el primero previene los litigios que
el segundo debería resolver porque la autenticidad
de los documentos y la presunción de veracidad
sobre los hechos evitan numerosos litigios que podrían surgir en caso de que hubiese incertidumbre
sobre tales aspectos”; es por esto que la naturaleza
de la función notarial es estrictamente administrativa, sus actos se limitan a brindar solemnidad
y otorgar plena autenticidad a las declaraciones
emitidas ante ellos y a los hechos percibidos en el
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3
Artículo 7 decreto 960 de 1970
El artículo 113 de la ley 1395 de 2010 le otorga a
los notarios facultades jurisdiccionales al permitir
que ante ellos se puedan practicar pruebas extraprocesales con citación de la contraparte y con observancia de las reglas de práctica y contradicción
establecidas en el Código de Procedimiento Civil.
La práctica de pruebas extraprocesales, de acuerdo
a la disposición legal señalada, se hará ante los
notarios, y estos tendrán la facultad, a petición
de los interesados, de practicar todo tipo de pruebas, ya que la norma no hace distinción alguna. De
conformidad con este artículo -Art 113- el notario
está facultado sin restricción alguna a practicar las
mismas pruebas que por mandato legal tienen la
facultad de practicar los jueces de la república.
Ahora, es lógico suponer que en la práctica de
pruebas extraprocesales el notario como instructor
está llamado a decidir sobre los eventuales conflictos que puedan presentarse en dicha práctica; estas decisiones que tomaría el notario deben estar
acorde con las reglas de práctica y contradicción
establecidas por el Código de Procedimiento Civil,
e implica esto necesariamente el desarrollo y adopción de actos de naturaleza estrictamente judicial.
Si tenemos en cuenta la manera como se toma
la prueba, podrían presentarse situaciones tales
como que una vez se solicite la misma y se cite a la
contraparte, ésta última podría ejercer su derecho
de contradicción, generándose debates probatorios, discusiones sobre la procedencia o pertinencia de la prueba, objeciones, petición de aclaraciones, corrección o complementación de las pruebas
y demás actos y facultades que la ley le confiere a
los sujetos como parte de su derecho de defensa y
en tales situaciones será necesario que el notario
como instructor decida.
En este orden de ideas, si el notario practica la
prueba con observancia de todas las reglas procesales, incluyendo el respeto del derecho de contradicción y finalmente se concreta su práctica, está
prueba según la disposición - Art 113- puede ser
usada como prueba válida en un eventual proceso judicial, sin que sea necesario ningún control
posterior por parte del juez quien la puede tomar
como fuente para las decisiones dentro de dicho
juicio, toda vez que se presume que ella ha sido
producida con pleno respeto del derecho de contradicción en sede notarial.
Es importante preguntarnos, ¿Qué situaciones y/o
hipótesis pueden presentarse en la práctica de
pruebas, que conduce al desarrollo de actos de naturaleza jurisdiccional donde el notario habría de
decidir de manera definitiva? A continuación planteamos las siguientes:
PERTINENCIA DE LA PRUEBA: El notario en la práctica de la prueba puede considerar que la misma
no es idónea para probar los hechos que se quieren demostrar o cuando nada tiene que ver con el
objeto de controversia y resulté inocua para el fin
perseguido dentro de un proceso, podría el notario
en ese caso, declararla impertinente y negarse a
practicarla. Pero contrario a lo anterior, la prueba
podría resultar necesaria, cristalizándose así, como
un medio adecuado para probar lo pretendido, por
lo que en éste último evento la declararía pertinente y procedería a su práctica. En cualquiera de las
dos hipótesis descritas seria el notario en ejercicio
de un poder jurisdiccional y bajo su propio juicio
quien decida sobre la pertinencia, ello porque según la ley, es quien se vuelve el instructor de la
actuación, es decir él debe producir una decisión
para decretar, ordenar o aceptar la práctica de la
prueba, y eso implica un juicio, una decisión para
el caso concreto.
CONTRADICCIÓN DE LA PRUEBA: Se tendrá el derecho de controvertir el alcance probatorio de los
medios de prueba y entre las partes se generaría
un debate probatorio donde cada uno defendería
su posición con argumentos. Aquí entra la labor
del notario, y le correspondería entonces resolver
el debate probatorio, es decir él tendrá a su cargo
la recepción de elementos probatorios, sobre los
cuales las partes podrán controvertir; es ahí donde
el notario tendrá la tarea de decidir y reconocer el
interés de cada uno, haciendo prevalecer uno sobre el otro.
Expuestas que situaciones pueden presentarse en
el desarrollo de la práctica que conduzcan a la producción de actos de naturaleza jurisdiccional, pasamos a considerar igualmente ahora algunas situaciones que al interior de cada prueba se pueden
presentar generando el mismo resultado:
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INTERROGATORIO DE PARTE: El notario en la toma
de los interrogatorios tiene un papel vital puesto
que como lo indica el articulo 207 C.P.C tendrá que
excluir las preguntas que no se relacionen con la
materia del litigio, las que no sean claras y precisas,
las que hayan sido contestadas en la misma diligencia o en interrogatorio anterior y las manifestaciones superfluas, no teniendo estas decisiones
recurso alguno; entonces el notario como director
de la diligencia es quien debe ejercer los poderes
de dirección que de manera específica le otorga la
ley 1395 del 2010.
TESTIMONIO: Esta declaración de los testigos se lleva a cabo de forma muy similar al interrogatorio de
partes, por tanto se presentaría la misma situación
que en aquella, en relación a que el notario debe
conocer qué tipo de preguntas son las pertinentes o no para realizar a un testigo y sobre aquellas que no sean pertinentes debe señalar su improcedencia. Por ejemplo, en estas declaraciones
no se pueden formular preguntas capciosas o que
insinúen la respuesta, hecho que si se puede dar
en el interrogatorio de parte, entonces el notario
debería conocer la técnica de interrogatorio para
cada caso, para que así se pueda ejercer de manera
adecuada el poder de dirección que la norma le
atribuye, y decidir que preguntas son procedentes
y cuáles no.
Estas son solo algunas de las posibles situaciones
que se podrían presentar en el desarrollo de una
prueba ante los notarios y que ilustran la labor que
finalmente debe desarrollar el notario como instructor.
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Como corolario de todo lo anterior es lógico pensar que darle aplicación a tal norma con la finalidad
de descongestionar las instancias judiciales viola lo
preceptuado por la constitución y otorga a personas que no tienen la facultad ni la experticia en la
práctica de pruebas, atribuciones por fuera de los
limites construccionales, lo que supone o conduce que en la aplicación de dicha norma se puedan
generar diferentes situaciones que envuelven necesariamente la ejecución de actos que involucran
decisiones definitivas y que sin duda alguna revisten el carácter de actos de naturaleza jurisdiccional.
Con fundamento en los anteriores argumentos,
presentamos demanda de inconstitucionalidad
ante la Corte Constitucional contra el artículo 113
de la ley 1395 de 2010, ésta corporación en sentencia C-863/12, accedió a la demanda, declarando inexequibles los incisos primero y segundo, y la
expresión “Para estos efectos,” del inciso tercero,
del artículo 113 de la Ley 1395 de 2010. La Corte
llegó a la conclusión de que la potestad general
y permanente adscrita a los notarios, en los incisos primero y segundo de la norma bajo examen,
consistente en practicar todo tipo de pruebas con
destino a procesos contenciosos de cualquier especialidad (salvo la penal), con citación de la contraparte y sujeción a las ritualidades previstas en el
código de procedimiento civil, constituye formal y
materialmente función jurisdiccional, como quiera
que se trata de una actividad indisolublemente ligada a los procesos judiciales de destino, en cuanto constituye el soporte fáctico del mismo; tiene la
potencialidad de afectar derechos fundamentales
no solamente por plasmar una dimensión del derecho fundamental al debido proceso y de la garantía
de acceso a la justicia, sino porque en el desarrollo
de dicha actividad se pueden adoptar decisiones
que eventualmente afecten otros derechos fundamentales como la autonomía individual.
Bibliografía
Corte Constitucional. Sentencia C-124 del 10 de marzo
de 2011 Magistrado Ponente Luis Eduardo
Vargas Silva
Corte Constitucional. Sentencia C-093 de 1998 M.P Jorge Arango Mejía.
Corte Constitucional. Sentencia C-741 de 1998 M.P. Alejandro Martínez C.
Corte Constitucional. Sentencia C-1038 de 2002. M.P
Eduardo Montealegre.
Corte Constitucional, Sentencia C-863 de 2012. M.P Luis
Ernesto Vargas Silva
Gaceta del Congreso 825 de 2008, p. 7.
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