Concurrencia de solicitudes de traslado y de autorización

ACTUALIDAD PROFESIONAL
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ACTUALIDAD JURÍDICA
Concurrencia de solicitudes
de traslado y de autorización
de nueva farmacia
JOSEP M.ª SUÑÉ ARBUSSÀ
Catedrático jubilado de Legislación Farmacéutica. Facultad de Farmacia. Universidad de Barcelona.
La concurrencia de solicitudes de autorización de una nueva oficina
de farmacia y de traslado de otra preexistente en el mismo municipio,
zona o área básica es relativamente frecuente. Ante un litigio de este tipo
el Tribunal Supremo acepta el principio de prioridad en el tiempo,
pero deben guardarse las distancias reglamentarias físicas y aconseja
la autorización del traslado si la solicitud fue posterior, con carácter
provisional, ya que de otro modo es el Colegio el que deberá resolver
el litigio, teniendo en cuenta la prioridad de la apertura de la nueva
si se ampara en una sentencia.
S
e solicita autorización para una
nueva oficina de farmacia por el
artículo 3.1.b) del Real Decreto
909/1978, de 14 de abril, modalidad conocida como «de núcleo»,
que el Colegio Oficial de Farmacéuticos de la provincia deniega.
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Interpuesto recurso contenciosoadministrativo, el Tribunal Superior de Justicia (TSJ) de la comunidad autónoma declara el derecho
del peticionario a la apertura de la
farmacia de núcleo frente a cuya
sentencia se interpone recurso de
casación ante el Tribunal Supremo,
que se desestima declarándose
firme la autorización de apertura.
Ínterin, un farmacéutico establecido en la misma localidad solicita
el traslado de su oficina de farmacia al núcleo de la anterior soliciOFFARM
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tud de acuerdo con el artículo 7
del mismo Real Decreto que el
Colegio de Farmacéuticos otorga.
Contra tal decisión se interpone
recurso de alzada ante el Consejo
General de COF que se desestima.
Contra esta desestimación se interpone recurso contencioso-administrativo que el Tribunal Superior de
Justicia estima.
Fundamentos de derecho
El TSJ estima el recurso contencioso-administrativo porque entiende que «debe aplicarse el principio de prioridad temporal de las
solicitudes». Teniendo en cuenta
que la solicitud de la farmacia de
núcleo era tres años anterior a la de
traslado a un local de la misma zona, el Colegio debía suspender la
tramitación del expediente de traslado hasta adquirir firmeza la resolución administrativa o judicial
sobre la solicitud de la farmacia de
núcleo. Precisamente se hace notar
en la sentencia que el propio TSJ
por sentencia anterior había declarado el derecho a la apertura si
bien no era firme por estar pendiente de recurso de casación ante
el Tribunal Supremo.
Los recurrentes alegan que se ha
infringido el precepto regulador
(el mencionado artículo 7 del Real
Decreto de 1979), ya que «la autorización de traslado de farmacia es
un acto que se dicta por la organización farmacéutica colegial ejerciendo una potestad reglada, por
lo que no puede denegarse si se
cumplen los requisitos que establece la normativa aplicable», y
que «no es obstáculo que exista
una situación de litispendencia
respecto a la apertura de una farmacia de núcleo». El TSJ lo comparte, remitiéndose a la extensa
Sentencia del Tribunal Supremo
de 13 de octubre de 1999, ante un
problema análogo pero no idéntico, declarando que si bien ha de
atenerse al principio de prioridad
temporal de las solicitudes (prior in
tempore potior in iure), ello no es
obstáculo para que se otorgue autorización de traslado de oficina de
farmacia dictado en ejercicio de
una potestad reglada. Razona el
Tribunal que «aun en el supuesto
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OFFARM
de que finalmente se declare el derecho de la peticionaria a abrir farmacia de núcleo (como así ha sucedido), la cuestión se resuelve en
que debe guardarse entre las farmacias la distancia reglamentaria,
punto éste respecto al que debe
proveer el Colegio Provincial de
Farmacéuticos en el momento de
la apertura de la nueva farmacia,
distinta de la trasladada, en un local determinado».
La solución dada al problema jurídico por la sentencia de 13 de octubre de 1999 (reconocimiento a
la recurrente de su derecho a ubicar la oficina de farmacia en el lugar por ella designado), debe aplicarse también ahora, «no sólo por
razones de unidad de doctrina, si-
No hay duda de que
el traslado voluntario
es un derecho que no
se puede denegar si se
cumplen las condiciones
reglamentarias
(fundamentalmente
de distancia y local,
u otras que tenga
establecidas la
comunidad autónoma)
no también porque supone tomar
en consideración el carácter reglado de la potestad para que otorgue
el traslado». Y aun cuando no
consta si la peticionaria de farmacia de núcleo designó el local y
ello puede plantear conflicto por la
distancia entre ambas farmacias, ya
que ha de guardarse la establecida
reglamentariamente, «ha de ser resuelto, al menos inicialmente, por
el Colegio Provincial de Farmacéuticos». La sentencia de 1999,
repetidamente mencionada, dejaba
muy claro que la autorización de
traslado era sólo provisional y sometida a la eventualidad de que
una sentencia posterior a procedimiento judicial empezado antes,
otorgara la razón a la solicitud de
autorización de nueva farmacia y
se designara local que fuera incom-
patible por razón de distancia con
la oficina de farmacia trasladada; el
cumplimiento de la sentencia es
prioritario, así como lo es el derecho a designar local por parte del
beneficiario.
Comentario
Aunque las autorizaciones de farmacias de núcleo han quedado muy limitadas con las leyes de ordenación
farmacéutica de las comunidades
autónomas, se trae a consideración
la sentencia no por tratarse de una
petición de «núcleo», sino por la
concurrencia en un mismo municipio, zona, área básica o de salud o
farmacéutica en su caso, de dos peticiones sucesivas, una por nueva autorización y otra por traslado de una
ya establecida, estando la tramitación de la primera autorizada o denegada en fase de recurso, durante
el cual se pide el traslado. La jurisprudencia para tales situaciones es
copiosa y no siempre del todo coincidente, aunque últimamente ha
ido perfilándose una línea concreta.
No hay duda de que el traslado
voluntario es un derecho que no se
puede denegar si se cumplen las
condiciones reglamentarias (fundamentalmente de distancia y local,
u otras que tenga establecidas la
comunidad autónoma). Tampoco
hay duda de que para un traslado
siempre ha de designarse el local al
que se pretende trasladar la oficina
de farmacia, mientras que para una
nueva autorización no hay, en general, necesidad de designarlo hasta que se concede la autorización
en el municipio, zona o área.
La autoridad competente ante tal
situación ha de otorgar la autorización de traslado, pero debería advertir la situación judicial existente y —mejor todavía— otorgarla
con carácter «provisional», sujeta a
la decisión judicial final, teniendo
en cuenta que la decisión última
de los tribunales tendrá carácter de
obligado cumplimiento para la
apertura de la nueva farmacia y su
localización será potestad del beneficiario de acuerdo con la situación existente «de facto» en el momento de la solicitud y, por tanto,
independientemente del traslado
concedido durante el proceso. ■
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