CTO-CE-598-1994

EMPLEADO PUBLICO - Prohibiciones. Celebración de contratos con
entidades públicas / CONTRATOS - Celebración por Empleado Público /
CELEBRACIÓN DE CONTRATOS - Inhabilidades e incompatibilidades de
Empleados Públicos / DOBLE ASIGNACIÓN DEL TESORO - Alcance de la
prohibición. Marco legal
La Sala estima que los artículos 127 de la Constitución Nacional, 8º y 10º de la ley
80 de 1993, regulan materia distinta a la contemplada por los artículos 128 de la
Carta Política y 19 de la ley 4ª de 1992, porque aquellas prohíben a los servidores
públicos celebrar contratos con las entidades públicas y éstas se refieren al
ejercicio y desempeño simultáneo de cargos o empleos públicos; de manera que
las excepciones señaladas en el artículo 10º de la ley 80 de 1993 se establecen
sólo en relación con las inhabilidades e incompatibilidades para celebrar contratos,
previstas en dicha ley. De otra parte, las excepciones consagradas en el artículo
19 de la ley 4a. de 1992 se refieren a las asignaciones provenientes del tesoro
público que son compatibles con otras de la misma naturaleza por razón del
ejercicio de cargos o empleos públicos. Entonces se puede concluir que las
excepciones señaladas en los artículos 10º de la ley 80 de 1993 y 19 de la ley 4ª
de 1992 no son complementarias porque las materias que regulan son de
naturaleza jurídica distinta.
NOTA DE RELATORÍA: Levantada la reserva con auto de 11 de agosto de 1998.
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL
Consejero ponente: JAIME BETANCUR CUARTAS
Santa Fe de Bogotá, D. C., Mayo cinco (05) de mil novecientos noventa y cuatro
(1994)
Radicación número: 598
Actor: PRESIDENCIA DE LA REPUBLICA
Referencia: Consulta sobre inhabilidades e incompatibilidades para celebrar
contratos con las entidades estatales.
El Director del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República
formula a la Sala la siguiente consulta:
La consulta está relacionada con la interpretación y alcance de las excepciones
legales aplicables a la prohibición contenida en el artículo 8o., literal f) de la Ley 80
de 1993.
Para la administración es muy importante conocer el ilustrado criterio de esa sala
en relación con el tema citado, habida consideración de las múltiples inquietudes
que sobre el particular se han formulado por parte de diversos organismos
estatales.
La consulta se fundamento en las consideraciones siguientes:
1. El artículo 127 de la Constitución Política determina que:
“los servidores públicos no podrán celebrar, por sí o por interpuesta persona, o en
representación de otro, contrato alguno con entidades públicas o con personas
privadas que manejen o administren recursos públicos,…“ (Subrayas fuera de
texto).
Por su parte el artículo 128 ibidem consagra que:
“Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir
más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresa o de
instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos
expresamente determinados por la ley.
Entiéndese por tesoro público el de la Nación, el de las entidades territoriales y el
de las descentralizadas. “(subrayas fuera de texto).
2. A su vez la ley 4a. de 1992, dictada en aplicación de los literales E y F del
ordinal 19 del artículo 150 de la Carta, dispuso en su artículo 19 que:
“Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público, ni recibir
más de una asignación que provenga del Tesoro Público, o de empresa o de
instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado. Exceptúanse las
siguientes asignaciones:
a) Las que reciban los profesores universitarios que se desempeñen como
asesores de la Rama Legislativa;
b) ….
c) ….
d) Los honorarios percibidos por concepto de hora - cátedra.
e) Los honorarios percibidos por concepto de servicios profesionales de salud;
PARAGRAFO: No se podrán recibir honorarios que sumados correspondan a más
de ocho (8) horas diarias de trabajo a varias entidades.” (Subrayas fuera de texto).
2. Con posterioridad a la ley 4a. de 1992, se dictó la Ley 80 de 1993 por la cual se
expidió el estatuto general de contratación de la administración pública, en cuyo
artículo 8º se establecieron las inhabilidades e incompatibilidades para participar
en licitaciones o concursos o para celebrar contratos con las entidades estatales,
dentro de las cuales se consagró en el literal f) que los servidores públicos se
encuentran inhabilitados para los fines descritos.
Por su parte, el artículo del Estatuto citado, estableció las excepciones al régimen
de inhabilidades e incompatibilidades antes citado, determinando que:
“No quedan cobijadas por las inhabilidades o incompatibilidades de que tratan los
artículos anteriores, las personas que contraten por obligación legal o lo hagan
para usar los bienes o servicios que las entidades a que se refiere el presente
estatuto ofrezcan al público en condiciones comunes a quienes los soliciten, ni las
personas jurídicas sin ánimo de lucro cuyos representantes legales hagan parte de
las juntas o consejos directivos en virtud de su cargo o por mandato legal o
estatutario, ni quienes celebren con contratos en desarrollo de lo previsto en el
artículo 60 de la Constitución Política.”
Del análisis de las normas que se transcribieron, cabe destacar dos aspectos
relevantes:
A. Que la ley 4a. de 1992, cuyo contenido esencial se refiere a disposiciones de
carácter laboral en materia de regímenes salariales y prestacionales,
estableció en su artículo 19o. las excepciones relativas a las prohibiciones
constitucionales a que se refiere el artículo 128 de la Carta Política, esto es, las
de desempeñar simultáneamente dos o más empleos públicos o recibir más de
una asignación proveniente del tesoro público o de empresas o de instituciones
en que el Estado tenga participación mayoritaria.
B. Que la ley 80 o Estatuto General de Contratación de la Administración Pública
estableció en su artículo 10º las excepciones a las prohibiciones contenidas en
el artículo 127 de la Constitución Política, relacionadas con la imposibilidad que
existe para que los servidores públicos puedan celebrar contratos con
entidades públicas o con personas privadas que manejen o administren
recursos públicos.
No obstante lo anterior, y teniendo en cuenta que las situaciones de excepción
establecidas en el artículo 19 de la ley 4ª de 1992, en particular en los literales a),
d) y e) atrás citados, tienen en común el hecho de que las asignaciones que en
cada caso la ley autoriza provienen o derivan su existencia de un contrato de
prestación de servicios, surge la duda de si tales excepciones, por tener la
connotación anotada y por ende, estrecha relación con el tema contractual.
Podrían considerarse también como excepciones legales al artículo 127 de la
Carta Política y en consecuencia constituirían complemento de las excepciones
establecidas en el artículo 10 de la ley 80 de 1993, siendo por tanto aplicables a la
inhabilidad establecida en el literal f) del artículo 8o. ibidem.
4. Por otra parte, conviene agregar que habida consideración de la índole
específica de las funciones que cumplen ciertas entidades, como es el caso del
Instituto de los Seguros Sociales, la ley consideró necesario dictar un régimen
excepcional para el desempeño de cargos en tal organismo, el cual se adoptó
mediante el decreto extraordinario 1651, en cuyo artículo 21 se consagra:
“De los Requisitos Adicionales para Ejercer Cargos Asistenciales. - Además
del lleno de los requisitos a que se refiere el artículo anterior, quienes vayan a
ejercer un cargo asistencial deberán reunir los siguientes:
a) No desempeñar otro cargo remunerado por el Tesoro y cuya jornada diaria,
sumada a la del que se aspira a ejercer, exceda de ocho horas diarias, salvo
actividad docente”.
b)….. d)….
“No obstante, cuando las necesidades del servicio así lo requieran en ciudades o
poblaciones donde no existan el número suficiente de profesionales médicos o
paramédicos, o no hubiere disponibilidad suficiente de equipo, podría prescindirse
de la existencia del requisito establecido en el ordinal a) del presente artículo.”
5. Por último y antes de formular la pregunta en la cual se concreta esta consulta,
es importante señalar que el objeto materia de la misma tiene grandes
repercusiones para las entidades públicas, en especial para las de salud, sobre
todo en poblaciones donde es escaso el personal médico especializado y en
donde por el volumen limitado de las consultas no se justifica la vinculación de
personal médico con dedicación de tiempo completo, por lo cual se plantea la
necesidad de contratar este personal (que en varios casos se encuentra vinculado
laboralmente a entidades oficiales de salud) a través de contratos de prestación de
servicios por unas horas al día.
Teniendo en cuenta las razones que anteceden, se consulta:
¿Las excepciones establecidas en los literales a), d) y e) del artículo 19 de la ley
4a. de 1992, y en otras disposiciones de carácter especial, pueden considerarse
como complementarias de las contenidas en el artículo 10º del Estatuto General
de Contratación, y por ende, aplicarse a la inhabilidad de que trata el literal f) del
artículo 8o. de la ley 80 de 1993?
LA SALA CONSIDERA:
1) Que conforme a los planteamientos de la consulta, es necesario analizar dos
grupos de normas constitucionales y legales, a saber: de una parte, los artículos
127 de la Constitución Nacional, 8º y 10º de la ley 80 de 1993 y de otra parte, los
artículos 128 de la Carta Política y 19 de la ley 4ª de 1992.
2) En este orden de ideas se tiene:
a) Que el artículo 127 de la Constitución Nacional prohíbe a los servidores
públicos celebrar contratos con entidades públicas o con personas privadas que
manejen o administren recursos públicos, salvo las excepciones legales.
b) Que el artículo 8o. de la ley 80 de 1993 dispone la misma prohibición
mencionada, de manera que los servidores públicos no podrán licitar ni contratar
con las entidades estatales.
c) Que el artículo 10º ibídem consagra que las personas incursas en las
inhabilidades e incompatibilidades señaladas en la ley, pueden contratar con el
Estado, en los siguientes eventos:
1. Cuando contraten por obligación legal;
2. Cuando contraten para usar los bienes y servicios que se ofrezcan en
condiciones comunes;
3. Cuando quien contrate sea una persona jurídica sin ánimo de lucro cuyo
representante legal haga parte de las juntas o consejos directivos en virtud de su
cargo o por mandato legal o estatutario;
4. Cuando celebren los contratos previstos en el artículo 60 de la Constitución
Nacional, relativos a la compra por parte de los trabajadores de las acciones que
el Estado posea en las diferentes empresas.
3) De otra parte, se tiene:
a). Que el artículo 128 de la Constitución Nacional ordena que “nadie podrá
desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir mas de una
asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en
las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente
determinados por la ley” (subraya la sala).
b). Que el artículo 19 de la Ley 4ª de 1992 con base en la norma constitucional
transcrita, establece que “nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un
empleo público, ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro
público o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el
Estado. Exceptúanse las siguientes:
“a) Los que reciban los profesores universitarios que se desempeñen como
asesores de la Rama Legislativa;
“b) Los honorarios percibidos por concepto de hora - cátedra;
“c) Los honorarios percibidos por concepto de servicios profesionales de salud.
….
Parágrafo. - No se podrán recibir honorarios que sumados correspondan a más
de ocho (8) horas diarias de trabajo a varias entidades”.
4) Del examen de las anteriores normas se concluye:
a) que las disposiciones consagradas en los artículos 127 de la Constitución
Nacional, 8º y 10º de la ley 80 de 1993, establecen la prohibición para que los
servidores públicos celebren contratos con las entidades públicas, en
atención a su vinculación con este sector, con el objeto de evitar el tráfico de
influencias y garantizar la igualdad de todas las personas ante la administración.
b) Que existen, sin embargo, normas excepcionales que permiten a los servidores
públicos contratar con el Estado.
c) Que, las disposiciones contenidas en los artículos 128 de la Constitución
Nacional y 19 de la ley 4ª de 1992 prescriben:
1) La prohibición de ejercer más de un empleo o cargo público en forma
simultánea y
2) La prohibición de recibir mas de una asignación por el ejercicio de un cargo o
empleo público, que provenga del tesoro público, salvo las excepciones previstas
en el artículo 19 y demás disposiciones pertinentes.
5) En este orden de ideas, la Sala estima que los artículos 127 de la Constitución
Nacional, 8º y 10º de la ley 80 de 1993, regulan materia distinta a la
contemplada por los artículos 128 de la Carta Política y 19 de la ley 4ª de 1992,
porque aquellas prohíben a los servidores públicos celebrar contratos con las
entidades públicas y éstas se refieren al ejercicio y desempeño simultáneo de
cargos o empleos públicos.
De manera que las excepciones señaladas en el artículo 10º de la ley 80 de 1993
se establecen sólo en relación con las inhabilidades e incompatibilidades para
celebrar contratos, previstas en dicha ley. De otra parte, las excepciones
consagradas en el artículo 19 de la ley 4a. de 1992 se refieren a las asignaciones
provenientes del tesoro público que son compatibles con otras de la misma
naturaleza por razón del ejercicio de cargos o empleos públicos.
Entonces se puede concluir que las excepciones señaladas en los artículos 10º de
la ley 80 de 1993 y 19 de la ley 4ª de 1992 no son complementarias porque las
materias que regulan son de naturaleza jurídica distinta.
Con fundamento en las anteriores consideraciones, la Sala absuelve el
interrogante formulado por el señor Director del Departamento Administrativo de la
Presidencia de la República:
Las excepciones establecidas en los literales a), d) y e), del artículo 19 de la ley 4ª
de 1992 no pueden considerarse como complementarias de las contenidas en el
artículo 10º de la ley 80 de 1993 o Estatuto General de Contratación Pública.
Las disposiciones de los artículos 128 de la Constitución y 19 de la ley 4ª de 1992
se refieren al régimen laboral de los emplea dos públicos y no al contractual.
Transcríbase en sendas copias auténticas a los señores Director del
Departamento Administrativo de la Presidencia de la República y Secretario
Jurídico de la Presidencia de la República.
ROBERTO SUAREZ FRANCO, PRESIDENTE DE LA SALA, JAIME BETANCUR
CUARTAS, JAVIER HENAO HIDRON,
HUMBERTO MORA OSEJO,
ELIZABETH CASTRO REYES, SECRETARIA DE LA SALA