area laboral - Actualidad Empresarial

V
La Reforma Constitucional: Fin de la Cédula Viva
Dr. Mario Sergio Nacarino Pérez / Miembro del Staff Interno de la Revista Actualidad Empresarial
I. ANTECEDENTES
Con fecha 17 de noviembre de 2004, se
ha publicado la Ley N° 28389, que ha reformado los artículos 11º, 103º y la Primera Disposición Final y Transitoria de la Constitución, este hecho reviste singular importancia por cuanto regula un aspecto que
ha venido siendo discutido hasta el cansancio; la reforma del sistema pensionario
en el Perú, poniendo fin a la llamada
«cedula viva», por lo que es necesario precisar los aspectos relacionados con dicha
reforma constitucional que resulten trascendentales para la reforma del Estado.
II. EL SISTEMA PREVISIONAL PÚBLICO
DEL D. LEY Nº 20530.
El Regimen Previsional que otorga mayores beneficios es el del Decreto Ley Nº
20530, llamado «Cedula Viva», régimen
previsional al que muchas personas accedieron o pretendían acceder indebidaA C T U A L I D A D E M P R E S A R I A L | N° 75
SEGUNDA QUINCENA - NOVIEMBRE 2004
AREA LABORAL
8-3
SEGUNDA QUINCENA - NOVIEMBRE 2004
V
8-4
INFORME LEGAL
mente, justamente en razón de los mayores beneficios previsionales que otorga; situación que generaba una flagrante inequidad respecto a otros regímenes
pensionarios.
1. Características esenciales del régimen
pensionario D. Ley 20530
Entre las principales características que
diferencian a la 20530, y que la hacían
mucho más ventajosa, con relación a
otros regímenes previsionales, se encuentran originalmente, los siguientes:
a. Para obtener una pensión se requería como mínimo de 12 años y
medio o 15 años de servicio, para
mujeres y hombres respectivamente.
b. No se requería un mínimo de edad
al momento del cese, para poder
gozar de Pensión.
c. La Pensión se nivelaba con la remuneración de un trabajador en
actividad, que sea del mismo cargo, nivel y categoría remunerativa.
d. Se reconocían los años de formación profesional para él computo
de tiempo de servicios (hasta cuatro años)
e. Se otorgaba una Bonificación excepcional en función al tiempo de
servicios
f. Renovación de la pensión en función de la edad.
g. Pensiones de sobrevivencia de
hasta el 100% del monto de la
pensión que percibía el
extrabajador causante.
h. Pensión para las hijas solteras mayores de edad.
Dichos beneficios fueron ampliados,
«mejorados» y «pulidos»; durante los
sucesivos gobiernos de turno, al extremo de desnaturalizarlo completamente, y permitir el ingreso a otros
servidores y funcionarios públicos,
pese a que el diseño original de la
norma nació «cerrado».
2. Carácter de los derechos pensionarios del
D. Ley N° 20530.
Los derechos pensionarios del Decreto
Ley N° 20530, son irrenunciables e
imprescriptibles, sin embargo las pensiones devengadas si son prescriptibles.
3. Tipos de Pensiones y sus beneficiarios
a. A favor del trabajador titular.- Se le
reconoce la pensión de cesantía e
invalidez, a los extrabajadores que
se encuentren comprendidos en algunas de las dispersas normas de
incorporación a dicho régimen
pensionario, y que cuenten con 15
o 12 y medio años según sea hombre o mujer respectivamente.
b. A favor de los sobrevivientes del titular.- Se reconoce para la cónyuge, los hijos y los padres los derechos a percibir pensiones de viudez,
orfandad y ascendencia respectivamente. Para gozar del derecho el
INSTITUTO
DE
trabajador tenía que estar recibiendo una pensión o si se encontraba
laborando cumplir con los requisitos necesarios para tener derecho
a la pensión indicada.
4. Obligado a efectuar el Pago.
Todo trabajador del sector público
que pretenda su reconocimiento, la
consiguiente declaración y posterior
pago de sus derechos pensionarios
bajo el amparo de la Ley N° 20530, a
cargo del Estado, deberá efectuarlo
en la entidad donde presto el servicio, en forma descentralizada (Ministerio, Organismos Público Descentralizado, Instituciones autónomas, Gobiernos Locales, empresas públicas y
demás entidades).
III. CONFLICTO DE VIGENCIA DE NORMAS
EN EL TIEMPO.
Existieron cuestionamientos al Régimen
pensionario de la Cedula Viva (D. Ley N°
20530), y se trataron de regular algunos
aspectos relacionados con los beneficios y
requisitos, sin embargo, dicho régimen no
podía cerrarse y las modificaciones planteadas fueron cuestionadas judicialmente, las mismas que en muchos casos fueron amparadas por los órganos jurisdiccionales, porque con ello se vulneraban
derechos adquiridos consagrados en la
Constitución; para ello era necesario que
previa a la modificación se modifique la
Constitución Política del Estado de 1993.
Pero en esencia que es lo que impedía
que se pudiera cerrar y establecer las
modificaciones al citado régimen pensionario; un hecho que mucho se ha comentado y hablado, pero que no se ha explicado lo suficiente, y es el que en la Doctrina Jurídica se conoce como Teoría de los
Derechos Adquiridos.
Para tratar de desarrollar los aspectos relacionados con la teoría de los derechos
adquiridos es necesario comentar respecto a un hecho natural; que cobra capital
importancia en las situaciones y relaciones jurídicas, el tiempo y su injerencia en
la vigencia de las normas.
El tiempo es sumamente importante en
la creación, vigencia y extinción de derechos, por ejemplo, para adquirir la mayoría de edad se requiere tener 18 años, se
requieren 5 años para la prescripción adquisitiva de un bien (Adquirir el derecho
de propiedad de buena fe), para extinguir la acción o el derecho mismo (prescripción y caducidad) se requiere de un
tiempo determinado, que se encuentra
debidamente regulado.
La vigencia de las normas es otro punto
esencial, las normas jurídicas cambian
constantemente, unas nacen y se promulgan (se crean y publicitan), unas cambian
(se modifican), otras pierden vigencia (se
derogan), y otras recobran su vigencia, es
decir, como toda actividad humana, las
normas no son estáticas y permanentes,
sino más bien cambiantes y reformadoras,
INVESTIGACIÓN EL PACÍFICO
de acuerdo a la naturaleza misma de las
actividades del ser humano, y hallan su
sustento en la pluridimensionalidad de
las normas, por lo tanto en los temas de
vigencia, aplicación, efectos y consecuencias jurídicas se generan una serie de problemas que tienen que ser resueltos por
el derecho, y que doctrinalmente se tratan de dar respuesta por medio de la teoría de los derechos adquiridos y la de los
hechos cumplidos.
1. Conceptos vinculados con la aplicación de
las normas en el tiempo.
La creación suspensión modificación
y derogación de las normas generan
una serie de conflictos con respecto a
la aplicación de las normas en el tiempo, así tenemos:
a. La Aplicación Retroactiva: Una norma se aplica a hechos anteriores a
su nacimiento o promulgación, es
decir, regula hechos y situaciones
anteriores extendiendo su campo
de acción a hechos y situaciones
pasadas, que han sido reguladas
por otras normas.
b. La aplicación Inmediata: Las normas
se aplican a los hechos que ocurren desde su entrada en vigencia,
es decir, las normas regulan sólo y
únicamente los hechos situaciones
y consecuencias del presente o vida
efectiva de la norma, que se
adecuen a los supuestos que ella
prevé, desde y durante su vigencia
hasta su fin o derogación.
c. La Aplicación Ultractiva: Es cuando una norma que llegó a su fin,
sea porque es derogada o porque
otra norma la regule íntegramente, sigue surtiendo efectos sobre
las consecuencias que se suscitan
con posterioridad a la fecha en la
que cesó su vigencia, es decir, sobre hechos y situaciones jurídicas
futuras a su derogación, desconociendo la aplicación de la norma
que la deroga.
2. Teorías que sustentan la aplicación de
normas en el tiempo.
a. La Teoría de los Derechos Adquiridos
Esta teoría se sustenta en la seguridad jurídica, es decir, respeta las
consecuencias y situaciones amparadas bajo el imperio de la norma
que ha sido derogada (respeta los
derechos adquiridos bajo el imperio de la norma derogada), en
consecuencia la norma derogada,
tendría efectos más allá de la vigencia de una norma que la modificó o la derogó; lo cual constituye una garantía frente a las futuras modificaciones que pudiesen alterar los hechos, situaciones
y derechos creados y adquiridos
bajo el imperio de una norma.
Para esta teoría si la norma posterior afectara los derechos adquiri-
dos, se estaría aplicando «retroactivamente», afectando derechos
adquiridos bajo el imperio de la
norma anterior, y plantean que el
derecho adquirido no puede ser
modificado por una norma posterior.
b. La Teoría de los Hechos Cumplidos
Se sustenta en la defensa de la obligatoriedad de la norma y en respaldar la potestad que tiene el Estado (ius imperium) en modificar
las normas. Es decir, en aplicar las
normas a todos los hechos y situaciones jurídicas que se generen
durante su vigencia, así se hayan
originado con normas anteriores,
en consecuencia se aplicarían a
hechos y situaciones que se encontraban amparadas con la norma anterior modificando y alterando sus consecuencias.
Esta teoría plantea que los hechos
cumplidos bajo el amparo de una
norma anterior se rigen por ella, y
los que se suceden después de su
derogación, se rigen bajo los efectos de la norma que lo derogó.
3. La Legislación Nacional frente a las teorías
En nuestra legislación la aplicación de
dichas teorías ha sido sumamente
contradictoria, pese a que ambas teorías son antagónicas; por cuanto en
algunos casos lo permite, y en otros
no, y su sustento es el beneficio individual que genera su aplicación, «la
más favorable», es decir, se trata de
un beneficio individual y privatistico,
incluso en perjuicio del bien social.
En nuestra legislación actual y vigente, se han realizado diferencias en
función de la materia legislada, así
existe la aplicación más favorable de
una norma (sea retroactiva o
ultractiva) en materia penal, y en materia pensionaria.
Entre las principales normas, que regulan dichas teorías tenemos.
Constitución Política del Estado
Art. 62° La libertad de contratar garantiza que las partes pueden pactar
válidamente según las normas vigentes al tiempo del Contrato. Los términos contractuales no pueden ser modificados por leyes u otras disposiciones de cualquier clase.
Art. 103° «...Ninguna ley tiene fuerza
ni efecto retroactivo, salvo en materia
penal, cuando favorece al reo...»
Art. 109° « La ley es obligatoria desde
el día siguiente de su publicación en
el diario oficial, salvo disposición contraria de la misma ley que posterga
su vigencia en todo o en parte»
Disposición Final y Transitoria
Primera.- «Los nuevos regímenes sociales obligatorios, que sobre materia de pensiones de los trabajadores
públicos, se establezcan, no afectan
los derechos legalmente obtenidos...»
Código Civil
Art. 2120.- Teoría de los derechos adquiridos
Se rigen por la legislación anterior los
derechos nacidos, bajo su imperio, de
hechos realizados bajo su imperio, aunque este Código no los reconozca.
Art. 2121.- Teoría de los hechos cumplidos
A partir de la vigencia, las disposiciones de este Código se aplicarán inclusive a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes.
IV. CIERRE DEFINITIVO DE LA CÉDULA
VIVA.
1. La modificación constitucional y los derechos adquiridos.Con la reciente modificación constitucional, en el ámbito de los regímenes
pensionarios se ha optado por la teoría de los hechos cumplidos, es decir,
las normas se aplican a todos los hechos, situaciones relaciones y consecuencias que se den durante la vigencia de la nueva norma constitucional.
2. Modificaciones Constitucionales.
Para poder cerrar herméticamente el
tema relacionado con la «Cedula
Viva» era necesario que se modifiquen, en el ámbito constitucional,
esencial e integralmente los aspectos
relacionados con la vigencia de las
normas, la teoría de los derechos adquiridos y la administración de las
pensiones, en tal sentido la Ley N°
28389 (17.11.04) ha efectuado las
siguientes modificaciones.
A. ENTIDAD ADMINISTRADORA DE LOS REGÍMENES DE PENSIONES A CARGO DEL
ESTADO
Como hemos señalado, el reconocimiento, declaración y pago de las
pensiones de la 20530, se efectúa de
manera descentralizada, por cada entidad donde el asegurado ha prestado servicios, sin embargo, a efectos
de centralizar la administración de
dicho régimen pensionario, que ahora
es disperso, se intento establecer, mediante Ley Nº 26835 (02.07.97), que
la ONP sea la entidad competente para
reconocer y declarar pensiones derivadas de derechos pensionarios legalmente obtenidos al amparo del D.
Ley Nº 20530; sin embargo, dicha
norma fue declarada Inconstitucional
por el Tribunal Constitucional, justamente teniendo en cuenta los derechos adquiridos, y las normas constitucionales que la amparaban.
De esta forma fue imposible centralizar la administración de las pensiones, sin embargo, con la modificación
del Artículo 11 de la Constitución,
queda expedito el camino para que
V
mediante ley se disponga que una Entidad, que puede ser la ONP, sea la
encargada de administrar y establecer los mecanismos relacionados con
el reconocimiento, declaración y pago
de pensiones del D. Ley N° 20530.
B. APLICACIÓN INMEDIATA DE LA LEY
Este es otro aspecto esencial que ha
sido modificado, el relacionado con la
aplicación inmediata de la Ley a los hechos, situaciones y relaciones surgidas
bajo su imperio, e incluso a las consecuencias reguladas por la norma derogada; con lo queda plenamente allanado el camino a la aplicación inmediata
de la Ley, incluso a consecuencias no
surgidas durante su imperio, siempre y
cuando no se haya cumplido con los
requisitos para obtener el derecho.
C. CIERRE DEFINITIVO DEL RÉGIMEN PENSIONARIO DEL D. LEY Nº 20530.
La Reforma Constitucional ha sustituido el texto de la Primera Disposición
Final y Transitoria de la Constitución
Política del Perú, en consecuencia a
partir de la entrada en vigencia de esta
Reforma Constitucional se ha cerrado
definitivamente el régimen pensionario, regulando cualquier posibilidad
que pudiese permitir el ingreso a dicho régimen pensionario, en tal sentido se ha establecido lo siguiente:
a. No están permitidas incorporaciones, ni reincorporaciones, es decir,
nadie más puede a acogerse a sus
beneficios y nadie que haya sido
excluido o se haya retirado puede
reingresar a dicho régimen.
b. Si a la fecha de publicación no se
cumplen con los requisitos establecidos en la Ley, no se podrán
gozar de los derechos, pese a estar aportando a dicho régimen
pensionario.
c. En el caso que el trabajador venía
aportando al Régimen pensionario del D. Ley N° 20530, tendrá que
escoger entre el Régimen Pensionario del Sistema Nacional de Pensiones (D. Ley N° 19990) o el Sistema Privado de Pensiones (AFP).
d. Las nuevas normas en materia
pensionaria se aplicarán inmediatamente (aplicación inmediata)
tanto a trabajadores como a pensionistas de los regímenes a cargo
del Estado, no existirá nivelación
entre las pensiones y las remuneraciones, ni reducción de las pensiones que sean inferiores a una
UIT (S/. 3,200.00), por ley se establecerán topes a las pensiones que
excedan una UIT.
e. Ninguna ley que regule en materia de pensiones podrá establecer
la nivelación de las pensiones; y se
deberán sustentar en los criterios
de sostenibilidad financiera, nonivelación y bien social.
A C T U A L I D A D E M P R E S A R I A L | N° 75
SEGUNDA QUINCENA - NOVIEMBRE 2004
AREA LABORAL
8-5
V
siones evitando la inequidad del
régimen, ya que el ahorro
presupuestal que provenga de la
aplicación de nuevas reglas
pensionarias será destinado a Incrementar las pensiones más bajas, conforme a ley.
Como puede verse, nuestro ordenamiento jurídico a optado por la teoría de los hechos cumplidos, con la
consiguiente aplicación retroactiva a
las consecuencias que surgieron de
las normas derogadas, quedando ex-
SEGUNDA QUINCENA - NOVIEMBRE 2004
f. Se faculta a la Entidad de Estado
que se encargará de centralizar y
administrar las pensiones del Régimen del D. Ley N° 20530, a iniciar acciones legales, que tiendan
a declarar la nulidad de las pensiones obtenidas ilegalmente; respetándose la cosa juzgada, siempre y cuando haya pronunciamiento expreso sobre el fondo del asunto o en las que el derecho de acción hubiese prescrito.
g. Se tiende a la nivelación de las pen-
8-6
INSTITUTO
DE
INVESTIGACIÓN EL PACÍFICO
presamente eliminada la protección
de los derechos adquiridos, por lo que
mediante Ley se podrán realizar todas las regulaciones que se consideren necesarias para modificar los derechos y beneficios que otorgaba dicho régimen pensionario, y no podrán plantearse acciones de garantía
ni judiciales, sustentadas o amparadas en la vigencia de los derechos adquiridos consagradas en las normas
constitucionales, porque dicha tutela
ya no existe más.