UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI CENTRO DE CIÊNCIAS SOCIAIS E JURÍDICAS - CEJURPS CURSO DE DIREITO TERCEIRIZAÇÃO DE CONTRATO DE TRABALHO RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA E SOLIDÁRIA DO TOMADOR DOS SERVIÇOS HILDEMAR DA SILVA Itajaí, novembro de 2008. UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI CENTRO DE CIÊNCIAS SOCIAIS E JURÍDICAS - CEJURPS CURSO DE DIREITO TERCEIRIZAÇÃO DE CONTRATO DE TRABALHO RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA E SOLIDÁRIA DO TOMADOR DOS SERVIÇOS HILDEMAR DA SILVA Monografia submetida à Universidade do Vale do Itajaí – UNIVALI, como requisito parcial à obtenção do grau de Bacharel em Direito. Orientador: Professora MSc. Mareli Calza Herman Itajaí, novembro de 2008. AGRADECIMENTO Agradeço a Deus por ter me dado essa oportunidade, a minha família , esposa e filhos que acreditaram em mim,apoiando-me nas horas mais difíceis. Agradeço aos meus amigos e colegas de estudo, aos professores, em especial a Prof. Msc. Mareli Calza Herman por ter concedido a honra de ser minha orientadora. DEDICATÓRIA Dedico a presente monografia em memória de meu pai, Anivaldo Altino da Silva. iv TERMO DE ISENÇÃO DE RESPONSABILIDADE Declaro, para todos os fins de direito, que assumo total responsabilidade pelo aporte ideológico conferido ao presente trabalho, isentando a Universidade do Vale do Itajaí, a coordenação do Curso de Direito, a Banca Examinadora e o Orientador de toda e qualquer responsabilidade acerca do mesmo. Itajaí , 20 de novembro de 2008. Hildemar da Silva Graduando PÁGINA DE APROVAÇÃO A presente monografia de conclusão do Curso de Direito da Universidade do Vale do Itajaí – UNIVALI, elaborada pela graduando Hildemar da Silva, sob o título TERCEIRIZAÇÃO DE CONTRATOS DE TRABALHO – RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA E SOLIDÁRIA DO TOMADOR DOS SERVIÇOS, foi submetida em 20 de novembro de 2008 à banca examinadora composta pelos seguintes Professores: Profa. MSc. Mareli Calza Herman, orientadora e Presidente da Banca e Profa. MSc. Rosane Maria Rosa examinadora, e aprovada com a nota _________ (_____________________). Itajaí, 20 de novembro de 2008. Profa. MSC. Mareli Calza Herman Orientador e Presidente da Banca Prof. MSc Antônio Augusto Lapa Coordenação da Monografia ROL DE ABREVIATURAS E SIGLAS ACP Ação Civil Pública CLT Consolidação das Leis do Trabalho CPC Código de Processo Civil CCB Código Civil Brasileiro CF Constituição da República Federativa do Brasil CTPS Carteira de Trabalho e Previdência Social CTN Código Tributário Nacional CEJURPS Centro de Ciências Jurídicas Políticas e Sociais FGTS Fundo de Garantia Por Tempo de Serviço INSS Instituto Nacional do Seguro Social LICC Lei de Introdução ao Códico Civil SDI Seção de Dissídios Individuais TST Tribunal Superior do Trabalho TRT Tribunal Regional do Trabalho UNIVALI Universidade do Vale do Itajaí vii ROL DE CATEGORIAS Rol de categorias que o Autor considera estratégicas à compreensão do seu trabalho, com seus respectivos conceitos operacionais. Contrato de trabalho: É o negócio jurídico entre empregado e empregador sobre condições de trabalho. Martins [ 2007, p. 82]. Responsabilidade Subsidiária na terceirização: A subsidiariedade no contrato de terceirização ocorre quando a Empresa Prestadora de Serviços ou fornecedora de produtos não cumpre suas obrigações, ficando a Empresa Tomadora, ou seja, a Empresa Contratante, responsável pelos débitos não cumpridos pela prestadora. Martins [ 2007, p. 138]. Reponsabilidade Solidária na terceirizaçao: Sempre que uma ou mais empresas, tendo, embora, cada uma delas, personalidade jurídica própria, estiverem sob a direção, controle ou administração de outra, constituindo grupo industrial, comercial ou de qualquer outra atividade econômica, serão, para os efeitos da relação de emprego, solidariamente responsáveis a empresa principal e cada uma das subordinadas, assim dispõe, o art. 2o., § 2o., da CLT Terceirização: A terceirização, é uma estratégia económica através da qual um terceiro, em condições de parceria, presta serviços ou produz bens para uma empresa que o contrata. Barros Júnior [1997, p. 277]. Tomador de serviço na terceirização: Tomador de serviço na terceirização, é aquele que contrata serviços determinados e especializados e o prestador terceirizado o realiza. Campos [2006, p. 58]. viii Vínculo empregatício: Vínculo empregatício é toda pessoa física, empregado, que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário, assim dispõe, o art. 3º. da CLT. SUMÁRIO RESUMO ........................................................................................... XI INTRODUÇÃO ................................................................................... 1 CAPÍTULO 1 ...................................................................................... 3 DO CONTRATO DE TRABALHO ...................................................... 3 1.1 CONCEITO E ELEMENTOS DO CONTRATO DE TRABALHO ......................3 1.1.1 NATUREZA JURÍDICA E CONCEITO .......................................................................3 1.1.2 TEORIA CONTRATUALISTA .................................................................................5 1.1.3 TEORIA ANTICONTRATUALISTA ...........................................................................6 1.1.4 DA CAPACIDADE DAS PARTES ............................................................................9 1.1.5 DA IDONEIDADE DO OBJETO .............................................................................13 1.2 DA FORMA E DURAÇÃO DO CONTRATO DE TRABALHO........................15 1.2.1 CONTRATO ESCRITO .......................................................................................15 1.2.2 CONTRATO TÁCITO .........................................................................................16 1.2.3 CONTRATO VERBAL ........................................................................................17 1.2.4 CONTRATO POR PRAZO DETERMINADO .............................................................18 1.2.5 CONTRATO POR PRAZO INDETERMINADO ..........................................................29 1.3 DAS ALTERAÇÕES NAS CLÁUSULAS DO CONTRATO DE TRABALHO.29 1.3.1 CONCEITO ......................................................................................................29 1.3.2 DOS PRINCÍPIOS .............................................................................................33 1.3.3 DO PRINCÍPIO LEGAL DA IMODIFICABILIDADE .....................................................38 1.3.4 DO PRINCÍPIO DOUTRINÁRIO DO JUS VARIANDI E JUS RESISTENTIAE....................42 CAPÍTULO 2 .................................................................................... 47 DO EMPREGADOR ......................................................................... 47 2.1 EMPREGADOR ..............................................................................................47 2.1.1 PREVISÃO NA CLT..........................................................................................47 2.1.2 SOCIEDADE EMPRESÁRIA ................................................................................51 2.1.3 CONSÓRCIO DE EMPREGADORES .....................................................................53 2.1.4 EMPREITEIRO .................................................................................................56 2.2 GRUPO ECONÔMICO....................................................................................58 2.2.1 DEFINIÇÃO JURÍDICA .......................................................................................58 2.2.2 ENTENDIMENTO DA JUSTIÇA DO TRABALHO PARA GRUPO ECONÔMICO ................60 2.2.3 RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DO GRUPO ECONÔMICO ....................................61 2.3 SUCESSÃO DE EMPREGADORES ..............................................................63 2.3.1 NATUREZA JURÍDICA CIVIL E TRABALHISTA .......................................................63 2.3.2 TIPOS DE SUCESSÃO TRABALHISTA ..................................................................64 2.3.3 CARACTERIZAÇÃO DA SUCESSÃO TRABALHISTA................................................64 2.3.4 EFEITOS JURÍDICOS DA SUCESSÃO TRABALHISTA ..............................................66 x CAPÍTULO 3 .................................................................................... 69 TERCEIRIZAÇÃO ............................................................................ 69 3.1 TERCEIRIZAÇÃO NO DIREITO DO TRABALHO .........................................69 3.1.1 DEFINIÇÃO DE TERCEIRIZAÇÃO ........................................................................69 3.1.2 TERCEIRIZAÇÃO LÍCITA E ILÍCITA ......................................................................70 3.1.3 RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DO TOMADOR DOS SERVIÇOS TERCEIRIZADOS.....79 3.1.4 RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO TOMADOR DOS SERVIÇOS TERCEIRIZADOS ..85 3.1.5 RESPONSABILIDADE DOS SÓCIOS DA EMPRESA TOMADORA DOS SERVIÇOS TERCEIRIZADOS .......................................................................................................91 CONSIDERAÇÕES FINAIS............................................................ 103 REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS............................................... 106 RESUMO O tema pesquisado versa sobre a terceirização de contratos de trabalho e a responsabilidade subsidiária e solidária do tomador dos serviços, pois trata-se da ação do tomador de serviços que, em vez de desenvolver determinadas atividades com o concurso de empregados, vale-se do trabalho de outra empresa, considerada terceira. No primeiro momento, conceituaremos o contrato de trabalho e sua natureza jurídica, as teorias contratualista e anticontratualista a capacidade das partes, e a idoneidade do objeto.Trataremos da forma e duração do contrato de trabalho: dos contratos escrito, tácito e verbal, e dos contratos por prazo determinado e indeterminado. Analisaremos no primeiro capítulo as alterações nas cláusulas do contrato de trabalho: conceito, dos princípios, do princípio legal da imodificabilidade e do princípio doutrinário do jus variandi e jus resistentiae. No segundo capítulo veremos a figura do empregador com previsão no art. 2º. da CLT, da sociedade empresária, do consórcio de empregadores e a figura do empreiteiro. Analisam-se o grupo econômico, sua definição jurídica, entendimento na Justiça do Trabalho e a responsabilidade solidária do grupo econômico. Aborda-se a sucessao de empregadores, sua natureza juridica civil e trabalhista, os tipos de sucessão trabalhista, as caracteristicas da sucessão e seus efeitos jurídicos. No terceiro e último capítulo analisam-se a terceirização no Direito do Trabalho, sua definição, terceirização lícita e ilícita, a responsabilidade solidária e subsidiária do tomador de serviços, e a responsabilidade dos sócios da empresa tomadora dos serviços terceirizados, e analisam-se decisões do Tribunal Regional do Trabalho da 12ª. Regiao, de Santa Catarina, sobre o tema. Palavras-chave: Terceirização de contrato de trabalho. Responsabilidade solidária e subsidiária do tomador dos serviço. INTRODUÇÃO A terceirização de atividades por intermédio da contratação de empresas de prestação de serviços é um fenômeno que está enraizado na administração das empresas, com reflexos no Direito do Trabalho. O presente trabalho tem o objetivo de analisar o reflexo da terceirização de contratos de trabalho, a responsabilidade da empresa tomadora dos serviços quanto as verbas trabalhistas e tributárias, e a empresa de prestação de serviços. A terceirização caracteriza-se com a contratação de terceiros para realizar determinadas atividades, pode ser manifestar de diversas formas, como, por exemplo, o contrato temporário, a empreitada, contratação de cooperativas e contrato com empresas prestadoras de serviços. Os fatores determinantes e as conseqüências da flexibilização do Direito do Trabalho relaciona-se com a terceirização. Enfoca-se aspectos da responsabilidade civil, com o objetivo de confrontarmos a posição adotada pelo Tribunal Superior do Trabalho na Súmula 331, quanto à responsabilidade do tomador dos serviços, com os fundamentos da responsabilidade civil reguladas no Código Civil. Diante disso, verifica-se a importância do estudo da terceirização de contrato de trabalho e a responsabilidade subsidiária e solidária do tomador dos serviços. Quanto à metodologia empregada, registra-se que o método de abordagem utilizado é o método indutivo, e a técnica de pesquisa que servirá de suporte à metodologia deste trabalho científico será documentação indireta, com a utilização da pesquisa documental e bibliográfica. A pesquisa foi desenvolvida tendo como base as seguintes hipóteses: 2 a) a terceirização do contrato de trabalho é benéfica para o tomador dos serviços, pois lhe da garantias quanto a responsabilidades trabalhistas; b) o tomador de serviços possui responsabilidade solidária e subsidiária na contratação de serviços terceirizados; c) as obrigações trabalhistas não cumpridas pela prestadora dos serviços, poderão recair para empresa tomadora dos serviços e aos seus sócios. O trabalho foi dividido em três capítulos. O primeiro tratando do contrato de trabalho: conceitos; natureza jurídica; teoria contratualista e anticontratualista; capacidade das partes e da idoneidade do objeto. Da forma e duração do contrato de trabalho: contrato escrito, tácito e verbal; contrato por prazo determinado e indeterminado. Das alterações nas cláusulas do contrato de trabalho: conceito; dos princípios; do princípio legal da imodificabilidade e do doutrinário do Jus Variando e Jus Resistentiae. No segundo, trata do empregador: previsão da CLT; sociedade empresária; consórcio de empregadores; e do empreiteiro. Grupo econômico: sua definição jurídica; entendimento na justiça do trabalho para grupo econômico; e a responsabilidade solidária do grupo econômico. Sucessão de empregadores: natureza jurídica civil e trabalhista; tipos de sucessão trabalhista; caracteristização da sucessão trabalhista; os efeitos jurídicos da sucessão trabalhista. No terceiro e último capítulo, trata da terceirização: definição; terceirização lícita e ilícita; responsabilidade solidária e subsidiária do tomador dos serviços terceirizados; a responsabilidade dos sócios da empresa tomadora dos serviços terceirizados. Nas considerações finais apresentam-se breves sínteses e demonstra se as hipóteses básicas da pesquisa foram ou não confirmadas. CAPÍTULO 1 DO CONTRATO DE TRABALHO 1.1 CONCEITO E ELEMENTOS DO CONTRATO DE TRABALHO 1.1.1 Natureza jurídica e conceito O contrato de emprego como destacado, possui individualidade própria em decorrência de aspectos peculiares que lhe conferem também uma natureza jurídica especifica. Como é próprio dos contratos em geral, é da natureza do contrato de emprego a constituição de obrigações distintas que devem ser reciprocamente observadas e das quais decorrem prestações diferenciadas para cada parte: para o trabalhador a obrigação é de fazer, que tem como decorrente prestação o trabalho; para o empregador a obrigação de dar que tem como decorrência a (contra) prestação do salário. A natureza jurídica do contrato de emprego mais claramente se apreende, em seus aspectos de maior significação, a partir de sua inserção no plano da Teoria Geral dos Contratos.1 Sobre as relações de trabalho propriamente ditas, o Novo Código Civil mantém a dualidade consagrada, no sentido de que tanto podem ser autônomas (prestação de serviço) como subordinadas, estas correspondentes ao vínculo de emprego. A primeira é regida pelo Código Civil, e a segunda pela CLT, nos seguintes artigos: Art. 594. Toda espécie de serviço ou trabalho licito, material ou imaterial, pode ser contratada mediante retribuição. 1 AZEVÊDO, Jackson Chaves de. Curso de Direito do Trabalho. São Paulo: LTr, 2001, p.110111. 4 Art. 593. A prestação de serviço, que não estiver sujeita às leis trabalhistas ou a lei especial, reger-se-á pelas disposições deste Capitulo.2 Nos termos do art. 442 da Consolidação, contrato individual de trabalho: “é o acordo tácito ou expresso correspondente à relação de emprego”.3 ] Há, nesta definição, um misto de contratual idade e institucionalismo. Na verdade, girando em um círculo vicioso, ela nada esclarece a respeito daquilo que pretende explicar. O contrato de trabalho seria aquele correspondente à relação de emprego. Contrato de trabalho stricto sensu4 é o negócio jurídico pelo qual uma pessoa física (empregado) se obriga, mediante o pagamento de uma contraprestação (salário), a prestar trabalho não eventual em proveito de outra pessoa, física ou jurídica (empregador), a quem fica juridicamente subordinada.5 O Contrato Individual de Trabalho podemos conceituá-lo como: o acordo pelo qual uma pessoa natural se compromete a prestar serviços não eventuais a outra pessoa natural ou jurídica, em seu proveito e sob suas origens, mediante salário.6 A analise do conceito de contrato de trabalho nos leva às seguintes conclusões: 2 BRASIL. Consolidação das Leis de http://www.planalto.gov.br/CCIVIL/Decreto-Lei/Del5452.htm. Trabalho. Disponível em: 3 BRASIL. Consolidação das Leis de http://www.planalto.gov.br/CCIVIL/Decreto-Lei/Del5452.htm. Trabalho. Disponível em: 4 Stricto Sensu: em sentido estrito. 5 SÜSSEKIND, Arnaldo. Instituição de direito do trabalho. 22. ed. São Paulo: LTr, 2005, p. 240 e 241. 6 MORAES FILHO, Evaristo de e FLORES de MORAES, Antonio Carlos. Introdução ao Direito do Trabalho. 9 ed. São Paulo: Ltr, 2003,p. 242. 5 a) O prestador do serviço é sempre uma pessoa física. Assume o empregado uma obrigação de caráter pessoal e não lhe é permitido transferi-la a um terceiro; b) O serviço prestado deve ser remunerado. Se apenas benévolo, isto é, sem a contraprestação do salário, prefigura a impossibilidade jurídica de formar-se um contrato de trabalho; c) A prestação de serviços não deve ser eventual. Por prender-se obrigatoriamente aos fins da empresa, o trabalho há de ser contínuo ou pelo menos por tempo determinado nos termos da lei. Quem realiza trabalhos eventuais, dissociados dos fins do empreendimento econômico, não é empregado amparado pela legislação trabalhista. Encontra-se nessa situação o profissional chamado para eliminar uma goteira no edifício da empresa ou para desentupir o cano de esgoto; d) O tomador dos serviços, o empregador, tanto pode ser uma pessoa física como jurídica; e) A prestação de serviços tem de obedecer às determinações do empregador. Inexistindo essa subordinação jurídica, fica inviável a celebração do contrato de trabalho.7 O contrato de trabalho é o negócio jurídico entre uma pessoa física (empregado) e uma pessoa física ou jurídica (empregador) sobre condições de trabalho.8 1.1.2 Teoria contratualista A teoria contratualista considera a relação entre empregado e empregador um contrato. 7 SAAD, Eduardo Gabriel. Curso de direito do Trabalho. São Paulo: Ltr, 2000, p. 108 e 109. 8 MARTINS, Sergio Pinto. Direito do Trabalho. 22. Ed. São Paulo: Atlas, 2006 ,p. 82. 6 Trata-se de um contrato, pois depende única e exclusivamente da vontade das partes para sua formação. Há, portanto, um ajuste de vontades entre as partes, Os efeitos do contrato não derivam apenas da prestação de serviços, mas daquilo que foi ajustado entre as partes. A execução é decorrente do que foi ajustado. O mero ajuste de vontades produz, portanto, efeitos jurídicos. A eficácia jurídica ocorre desde o ajuste das partes, adquirindo eficácia com a execução do trabalho. A liberdade em assentir em ajustar o contrato de trabalho é fundamental. O trabalho do empregado é livre, assim como é livre a vontade da pessoa passar a trabalhar para a empresa.9 A sociedade industrial contemporânea, entende o contrato de trabalho como de caráter de pacto de adesão, normalmente tácito verbal e por prazo indeterminado; o comum dos trabalhadores aceita ou rejeita as condições que lhe são oferecidas, sem logo ou nenhum regatejo preparatório. De qualquer maneira, há acordo de vontades, declaração inequívoca de aceitação, com aplicação de todos os possíveis vícios de consentimento. Deste ato, juridicamente livre e autônomo, é que decorrerão todos os direitos e deveres de ambas as partes.10 1.1.3 Teoria anticontratualista A teoria anticontratualista ou acontrualista defende que não existe relação contratual entre empregado e empregador. Na CLT, a concepção institucional é encontrada no art. 2º., quando menciona que o “empregador é a empresa”, quando, na verdade, o empregador é a pessoa física ou jurídica. O mesmo se observa nos arts. 10 e 448 da CLT, quando mencionam que “a mudança na estrutura jurídica da empresa ou em sua propriedade não alteram os direitos adquiridos pelos empregados ou seus contratos de trabalho”, justamente porque o empregador é a empresa. 9 MARTINS, Sergio Pinto. Direito do Trabalho. 2006, p. 88. 10 MORAES FILHO, Evaristo de e FLORES de MORAES, Antonio Carlos. Introdução ao Direito do Trabalho. 2003, p. 307. 7 A natureza jurídica do contrato de trabalho seria estatutária. E a chamada teoria da relação de trabalho, que nega a existência da vontade na constituição e desenvolvimento da relação de trabalho. Há um fato objetivo independente de qualquer manifestação subjetiva quanto à relação jurídica trabalhista. O trabalhador teria de se submeter a um verdadeiro estatuto, que compreenderia a previsão legal, os regulamentos da empresa, o contrato de trabalho e a negociação coletiva. O estatuto é que vai estabelecer as condições de trabalho, como ocorre em relação ao funcionário público. O empregador tem o poder disciplinar, dirigindo a prestação de serviços do empregado. Não são discutidas as condições de trabalho. Difere a teoria da incorporação da teoria institucional. Na teoria da incorporação, há o desprezo pelo ajuste de vontades para o estabelecimento da relação de trabalho, importando a incorporação do trabalhador à empresa a partir da prestação dos serviços. Na teoria institucional, o elemento vontade não é desprezado.11 De outro lado, entendeu-se que o direito das obrigações, cujo fim é a regulamentação das transferências patrimoniais, não se prestava para reger uma relação jurídica na qual a própria pessoa e não uma coisa era o seu vértice. Não se desprezou, também, a ideia de um trabalho imposto autoritariamente, portanto sem o consentimento da vontade, nem por isso marginalizado da proteção do direito. Novas soluções se impunham, daí as teorias que, formuladas principalmente na Alemanha e na França, passaram a dar outras explicações para determinar a natureza do vínculo entre empregado e empregador e que passam a ser enumeradas. As duas fundamentais manifestações representativas desse pensamento são a teoria da relação de trabalho e o institucionalismo. A teoria da relação de trabalho ou da relação de emprego reúne os pensadores que, em maior ou menor escala, negam a importância da vontade na constituição e no desenvolvimento do contrato de trabalho, daí o 11 MARTINS, Sergio Pinto. Direito do Trabalho. 2006, p. 85 e 86. 8 propósito de evitar a palavra "contrato", vinculada que está ao ajuste ou pacto estabelecido entre duas pessoas. Preferem entender que a prática de atos de emprego verificada no mundo físico e natural é a fonte da qual resultam todos os efeitos previstos na ordem jurídica e que recairão imperativamente sobre os sujeitos empregados. Daí substituírem a idéia de convenção ou acordo pela de inserção, engajamento ou ocupação de trabalhador pela empresa, querendo com isso expressar que não existe ato volitivo criador de direitos e obrigações, mas sim um fato objetivo e independente de qualquer manifestação subjetiva na constituição da relação jurídica trabalhista. Seguem-se entre contrato de trabalho e relação de emprego as mesmas diferenças existentes entre subjetivismo e objetivismo, idealismo e concreção, ato e fato jurídico, pensamento e ação etc. Ainda que se pretenda negar, a teoria da relação de trabalho é explicável também sob o ângulo do positivismo sociológico. O fato social, aquilo que é a realidade do mundo exterior, é o seu aspecto fundamental, abstraído dos aspectos subjetivos da vontade humana. O institucionalismo, também anticontratualista, é uma idéia de obra ou de empreendimento que se realiza juridicamente em um grupo social. Para a realização dessa idéia, um poder se organiza. De outro lado, entre os membros do grupo social interessado na realização dessa ideia, têm lugar manifestações de comunhão dirigidas pelos órgãos do poder e reguladas por um procedimento. Dessarte, surge uma instituição toda vez que uma idéia diretora se impõe objetivamente a um grupo de homens, e as atividades reciprocamente se autolimitam segundo regras sociais indispensáveis à consecução do fim em cuja função a autoridade do todo se constitui e se exerce. Toda instituição é uma formação natural, um produto de atividades coordenadas em virtude do fim que todas procuram alcançar. A instituição se estabelece pela harmonia ou correspondência de fatores subjetivos e objetivos, uma vez que resulta tanto da idéia objetiva a realizar como do consentimento de todos relativamente à comunhão, elementos esses que se sintetizam ou se integram na regra social garantida pelo poder inerente ao corpo social. 9 A instituição pertence ao direito sob dois pontos de vista: primeiro, porque a transformação das situações de fato em situações de direito se produz nela e por ela; segundo, porque é a fonte de direito; e, ademais, pelo que se refere à instituição-grupo, é a fonte de um direito autónomo interno (estatutário, corporativo ou institucional). Assim, aplicado ao direito do trabalho, o institucionalismo procura definir a empresa como instituição, uma idéia-ação reunindo, por uma razão imanente ao grupo, empregado e empregador. O pressuposto dessa união não está na autonomia da vontade contratual, porque à obra a que se propõe a empresa, perpetuada e durável, aderem os membros desse organismo social, surgindo uma relação entre o indivíduo e um estado social objetivo no qual o indivíduo está incluído. O empregado, à luz do institucionalismo, submete-se a uma situação fundamentalmente estatutária, sujeitando-se às condições de trabalho previamente estabelecidas por um complexo normativo constituído pelas convenções coletivas, pelos regulamentos das empresas etc.12 1.1.4 Da capacidade das partes A capacidade deve ser vista de dois ângulos: a) a de ser empregador; b) a de ser empregado. A relativa, tanto para um como para outro, inicia-se aos 16 anos e a absoluta aos 18, ou mediante emancipação, nos casos discriminados no art. 5º. do Código Civil. O maior de 16 e menor de 18 anos poderá firmar contrato de trabalho mediante assistência dos pais ou tutor; poderá, igualmente, reclamar com assistência daqueles ou do Ministério Público. 12 NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de Direito do Trabalho. 17 ed. Ver. E atual. São Paulo: Saraiva, 2001, p. 374. 10 Cumpre esclarecer que a emancipação extraordinária do trabalhador não surte os mesmos efeitos que no direito civil. Assim, pelo fato de o menor de 18 anos casar-se, p. ex., a pessoa não fica liberada para o trabalho noturno, perigoso, insalubre ou prejudicial à sua formação moral. 13 A capacidade do empregador empresário está disciplinada no Código Civil: Art. 972. Podem exercer atividade de empresário os que estiverem em pleno gozo da capacidade civil e não forem legalmente impedidos. Art. 974. Poderá o incapaz, por meio de representante ou devidamente assistido, continuar a empresa antes exercida por ele enquanto capaz, por seus pais ou pelo autor da herança. § 2º. Não ficam sujeitos ao resultado da empresa os bens que o incapaz já possuía, ao tempo da sucessão ou da interdição, desde que estranhos ao acervo daquela, devendo tais fatos constar do alvará que conceder a autorização.” Art. 975. Se o representante ou assistente do incapaz for pessoa que, por disposição de lei, não puder exercer atividade de empresário, nomeará, com a aprovação do juiz, um ou mais gerentes. § 1º. Do mesmo modo, será nomeado gerente em todos os casos em que o juiz entender ser conveniente. Art. 976. A prova da emancipação e da autorização do incapaz, nos casos do art. 974, do Código Civil, e a de revogação desta, será inscrita ou averbada no Registro Público de Empresas Mercantis.14 São absolutamente incapazes de ser empregado (art. 3a do Código Civil): os menores de 16, salvo na condição de aprendiz, a partir dos 14 13 LIMA, Francisco Meton Marques de. Elementos de Direito do Trabalho e Processo Trabalhista. 11 ed. São Paulo: Ltr, 2005, p. 131 e 132. 14 BRASIL. Código Civil. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/L10406.htm. 11 anos (art. 7°, XXXIII, CF); os que, por enfermidade ou deficiência mental, não tiverem o necessário discernimento para a prática do ato; e os que, mesmo por causa transitória, não puderem exprimir sua vontade. Mas, se de fato prestarem serviço pessoal, não-eventual, sob o comando de alguém, mediante salário, o contrato gera todos os efeitos legais. Para a validade do ato jurídico é preciso que sejam respeitadas as condições determinadas pelo artigo 104 do Código Civil, que exige agente capaz, objeto lícito e forma prescrita ou não defesa em lei. 15 Capacidade é a aptidão para adquirir direitos e contrair obrigações. Dispõe o artigo 3° do Código Civil que são absolutamente incapazes de exercer pessoalmente os atos da vida civil: a) os menorés de 16 anos; b) os que, por enfermidade ou deficiência mental, não tiverem o necessário discernimento para a prática desses atos; c) os que, mesmo por causa transitória, não puderem exprimir sua vontade. São relativamente incapazes, conforme artigo 4º. do Código Civil: a) os maiores de 16 anos e os menores de 18 anos; b) os ébrios habituais, os viciados em tóxicos, e os que, por deficiência mental, tenham o discernimento reduzido; c) os excepcionais, sem desenvolvimento mental completo; d) os pródigos.16 15 LIMA, Francisco Meton Marques de. Elementos de Direito do Trabalho e Processo Trabalhista. 2005, p. 132. 12 Aos 18 anos cessa a menoridade (art. 5° do Código Civil). A capacidade no Direito do Trabalho não é exatamente igual a do Direito Civil, pois o primeiro tem regras próprias. O inciso XXXIII do artigo 7° da Constituição proíbe o trabalho do menor de 16 anos, salvo na condição de aprendiz, a partir dos 14 anos. Logo, é permitido o trabalho do menor aprendiz de 14 a 16 anos. A capacidade absoluta só ocorre com 18 anos completos. Entre 14 e 18 anos os menores são relativamente capazes. O responsável legal do menor tem a faculdade de pleitear a extinção do seu contrato de trabalho, desde que o serviço possa acarretar a ele prejuízos de ordem física ou moral (art. 408 da CLT). O menor, entretanto, poderá firmar recibo de salários, porém, na rescisão de seu contrato de trabalho, há necessidade da assistência dos responsáveis legais para efeito de dar quitação ao empregador pelo recebimento das verbas que lhe são devidas (art. 439 da CLT). É proibido o trabalho noturno, perigoso ou insalubre ao menor de 18 anos (art. 7°, XXXIII, da CF). O estrangeiro que se encontra no Brasil como turista não pode exercer atividade remunerada (art. 97 da Lei n° 6.815/80). Distingue-se, porém, a atividade proibida, como a do menor de 18 anos em atividades insalubres, que lhe prejudicam a saúde, da atividade ilícita, que é contrária à moral e aos bons costumes. Em relação a atividades ilícitas, não há vínculo de emprego entre as partes, pois não foi observado um dos requisitos para a validade do ato jurídico. Será considerado nulo o ato jurídico quando “for ilícito, impossível ou indeterminado o seu objeto (art. 166, II, do Código Civil)”. É o que ocorre em relação a empregados que prestam serviços em bancas de jogo do bicho, em prostíbulos, ou em casas que vendem entorpecentes. O próprio trabalhador não poderá dizer que desconhecia a ilicitude da atividade do tomador dos serviços, 16 BRASIL. Código Civil. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/L10406.htm. 13 pois "ninguém se escusa de cumprir a lei, alegando que não a conhece (art. 3°da LICC)”. No caso do trabalho proibido, não há como justificar a nulidade total do pacto laboral. Ao contrário, trata-se de um ato jurídico anulável, onde prepondera o interesse privado individual, embora com a garantia de norma cogente, sendo protegido o interesse particular. Por isso, desrespeitada a lei, como na hipótese de o menor de 14 anos trabalhar ou de o menor trabalhar à noite, em face do inciso XXXIII do artigo 7° da Lei Maior, terá direito o obreiro ao reconhecimento da relação de emprego, no primeiro caso, e ao pagamento do adicional noturno, no segundo caso. Nas atividades proibidas, embora o ato jurídico seja anulável, são produzidos efeitos jurídicos. Se o empregado tem ciência da atividade ilícita do empregador, ou não existe nenhuma razão para ignorá-la, não se pode dizer que há contrato de trabalho. É o que ocorre com o cambista do jogo do bicho, que sabe que a atividade do tomador de serviços é ilícita, assim como o é a sua própria atividade, de recolher as apostas do referido jogo. Nesse caso, nenhum direito nascerá para as partes envolvidas.17 1.1.5 Da idoneidade do objeto Segundo o art. 104 do Código Civil, idôneo é o objeto lícito, possível, determinado ou determinável. Licitude significa que o objeto do contrato não é proibido por lei (Ex. é proibido contratar para fazer o mal a outrem). A possibilidade material está ligada à viabilidade de execução do contrato ( por enquanto, é impossível o contrato para o empregado trabalhar na lua). A determinação do objeto vincula-se à sua individualização ou possibilidade de faze-lo ( contrato para prestar serviço de pedreiro, pintor...). 17 MARTINS, Sergio Pinto. Curso de Direito do Trabalho. 4 ed. Dialética, São Paulo, 2005, p. 85. 14 A validade do negócio jurídico requer agente capaz, objeto lícito, possível, determinado ou determinável e forma prescrita ou não defesa em lei, art. 104 do Código Civil. 18 Por sua vez, preceitua o art. 166 do Código Civil: É nulo o negócio jurídico quando: I — elaborado por pessoa absolutamente incapaz; II — for ilícito, impossível ou indeterminável seu objeto; III — o motivo determinante, comum a ambas as partes, for ilícito; IV — não revestir a forma prescrita em lei; V — for preterida alguma solenidade que a lei considere essencial para a sua validade; VI — tiver por imperativo fraudar lei imperativa; VII - a lei taxativamente o declarar nulo, ou proibir-lhe a prática, sem cominar sanção.19 Em relação ao contrato de trabalho, compõem a essência três requisitos: agente capaz, idoneidade do objeto e consenso. Os dois primeiros constituem pressupostos do contrato; o último, requisito intrínseco. A forma não é da essência do contrato de trabalho, mas é caracterizadora de algumas espécies de contratos de trabalho, e, neste caso, é essencial. A ausência de forma joga o contrato na regra geral. 18 LIMA, Francisco Meton Marques de. Elementos de Direito do Trabalho e Processo Trabalhista. 2005,p. 132. 19 BRASIL. Código Civil. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/L10406.htm. 15 A preterição de elementos essenciais gera a nulidade absoluta e a de elementos acidentais gera a anulabilidade ou nulidade relativa. A nulidade absoluta se declara; a relativa, se decreta.20 Via contrato de emprego as partes ajustam as recíprocas obrigações e as correspondentes prestações. A obrigação de fazer assumida por um dos contratantes é a de prestar trabalho e a obrigação de dar assumida pelo outro é a de (contra) prestar o salário. As obrigações de fazer e de dar, como objeto do contrato de emprego, em princípio, não comportam ilicitude que apenas se manifesta no específico das prestações. Assim, por exemplo, tem-se em relação às pessoas contratadas para trabalhar em estabelecimento que explore jogos proibidos de azar. Ilícita é a prestação fornecida pelo trabalhador que opera a banca manipulando as cartas ou os dados e roleta e, em tais casos, o contrato de emprego não se perfectibiliza. Diferentemente é a situação dos trabalhadores que, por exemplo, atendem no bar do mesmo estabelecimento ou fazem a limpeza ou cuidam do caixa, atividades que são intrinsecamente lícitas e que não se maculam pela circunstância de serem prestadas em face de uma atividade-fim ilícita do tomador de serviços.21 1.2 DA FORMA E DURAÇÃO DO CONTRATO DE TRABALHO 1.2.1 Contrato escrito A forma escrita, mais utilizada nos casos de empregados de categoria elevada e obrigatória em outras hipóteses. Necessariamente escritos serão o contrato de marítimos, de artistas, de atletas profissionais, de aprendizagem e o contrato a prazo determinado. este, apesar do silêncio da lei, pela própria natureza de que se reveste, exigindo uma comprovação judicial, nos casos de controvérsia. 20 21 LIMA, Francisco Meton Marques de. Elementos de Direito do Trabalho e Processo Trabalhista. 2005,p. 132. AZEVÊDO, Jackson Chaves de. Curso de Direito do Trabalho. 2001, p. 118. 16 Certas condições de trabalho, como o acordo de compensação de horas, a prestação de horas extraordinárias e a permissibilidade de descontos por danos culposos acarretados pelo empregado, também só se revelam mediante forma escrita.22 As condições especiais, as que não se presumem, exigem forma escrita, ao menos pela simples anotação na carteira; é o que ocorre com o contrato de experiência ou a prazo,23 CLT, art. 445, parágrafo único: Art. 445. O contrato de trabalho por prazo determinado não poderá ser estipulado por mais de dois anos, observada a regra do artigo 451. Paragrafo único. O contrato de experiência não poderá exceder de noventa dias. 24 O mesmo acontece com certos contratos; tal é o caso do empregado contratado por empresa fornecedora de mão-de-obra tempráriza, do artista e do trabalho no exterior.25 1.2.2 Contrato tácito O ajuste das disposições contratuais pode ser tácito, mesmo que as partes não façam nenhum arranjo claro, inequívoco, nenhum entendimento direto e taxativo. O acordo tácito mostra que o contrato de trabalho pode ser decorrente dos fatos, sem que exista nenhum ajuste entre as partes. Com a continuidade da prestação de serviços, revela-se a vontade, a concordância na pactuação do contrato de trabalho. Quando o empregador não se opõe à prestação de serviços feita pelo empregado e utiliza-se do serviço deste, pagando-lhe salário, está evidenciado o contrato de trabalho acordado 22 NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de Direito do Trabalho. 2001, p. 492. 23 CARRION, Valentin. Comentários à Consolidação das leis do Trabalho. 28 ed. São Paulo: Saraiva, 2003, p. 270. 24 BRASIL. Consolidação das Leis de Trabalho. http://www.planalto.gov.br/CCIVIL/Decreto-Lei/Del5452.htm. 25 Disponível CARRION, Valentin. Comentários à Consolidação das leis do Trabalho. 2003, p. 270. em: 17 tacitamente). A frase popular "quem cala consente" bem revela a existência do acordo tácito, que pode ser transposto para o contrato de trabalho.26 Contrato tácito está disposto do artigo 443 da CLT: “Art. 443. O contrato individual de trabalho poderá ser acordado tácita ou expressamente, verbalmente ou por escrito e por prazo determinado ou indeterminado.” 27 O ato introdutório do vínculo é ainda tácito. Nesse caso, a manifestação da vontade das partes se faz não mediante declaração expressa, mas implícita no comportamento. Se alguém permite que outrem preste serviços remunerados e subordinados em seu benefício e continuadamente, é desnecessária a existência de um documento dizendo que há relação de emprego ou mesmo da comprovação de que houve trato verbal, porque o comportamento de ambos é suficiente para revelar a intenção que os moveu.28 1.2.3 Contrato verbal O direito do trabalho não exige forma especial para a validade e eficácia do contrato de trabalho, ou seja, mesmo não sendo escrito, terá validade e eficácia; mas o empregador deve reduzi-lo em 48 horas, posto que tem a obrigação de anotar a carteira de trabalho do empregado, nela fazendo constar as principais clausulas.29 A segunda forma expressa de constituição do contrato de trabalho é a verbal. Configura-se quando entre o trabalhador e o empregador, diretamente ou por meio de terceiros representantes, existe declaração de vontade manifestada oralmente. 26 27 MARTINS, Sergio Pinto. Direito do Trabalho. 2006, p. 104. BRASIL. Consolidação das Leis de Trabalho. http://www.planalto.gov.br/CCIVIL/Decreto-Lei/Del5452.htm. Disponível 28 NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de Direito do Trabalho. 2001, p. 492. 29 CARRION, Valentin. Comentários à Consolidação das leis do Trabalho. 2003, p. 274. em: 18 Não será preciso combinar detalhes. Basta que ajustem o emprega Ainda que nada mais falem, ao trabalhador estarão garantidas as normas mínimas de proteção previstas no direito do trabalho, como se elas tivessem sido objeto de ampla discussão. Justifica-se a forma verbal porque, em determinados setores da economia, as condições das partes são de tal modo que difícil seria a exigência de contratação escrita.30 1.2.4 Contrato por prazo determinado Presume-se que o contrato foi pactuado sem limite de tempo, salvo prova em contrário. “Por tempo determinado” é aquele em que as partes prevêem um limite à sua duração; esse limite pode ser um dia determinado, a execução de certos trabalhos ou um fato futuro de cujo acontecimento há certeza e, não se sabendo o dia exato, pode-se antevê-lo com aproximação.31 Contrato de trabalho por tempo determinado é estabelecido pelo § 1º. do art. 443 da CLT: “o contrato de trabalho cuja vigência dependa de termo prefixado ou da execução de serviços especificados ou ainda da realização de certo acontecimento suscetível de previsão aproximada. “32 Exemplo de serviço condicionado à execução de serviço específico seria a contratação de técnico para treinamento de operadores, na implantação de equipamento altamente sofisticado. 30 NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de Direito do Trabalho. 2001, p. 492. 31 CARRION, Valentin. Comentários à Consolidação das leis do Trabalho. 2003, p. 274. 32 BRASIL. Consolidação das Leis de Trabalho. http://www.planalto.gov.br/CCIVIL/Decreto-Lei/Del5452.htm. Disponível em: 19 A CLT estabelece quais são as hipóteses em que é possível a celebração do contrato de trabalho por prazo determinado. Não cumprido o prazo estabelecido, o contrato passa a ser por prazo indeterminado. No Direito do Trabalho, a regra é a contratação por tempo indeterminado. O contrato de trabalho é um contrato de prestações sucessivas, de duração em razão do princípio da continuidade do contrato de trabalho, presume-se que este perdura no tempo. A exceção é a contratação por prazo determinado, de acordo com as determinações específicas contidas na lei. 33 O contrato de trabalho por tempo determinado pode ser celebrado “verbalmente”, como se verifica no art. 443 da CLT.34 O ideal é que o pacto por tempo determinado só fosse estabelecido por escrito, visando evitar fraudes na contratação. O término do pacto por tempo determinado pode ser medido em razão do número de dias, semanas, meses ou anos, ou em relação a certo serviço específico, como o término de uma obra, ou, se for possível fixar aproximadamente, quando houver o término de um acontecimento, como o término de uma colheita, que se realiza periodicamente em certas épocas do ano. É o contrato de safra, que tem a duração dependente de variações estacionais de atividade agrária35 (parágrafo único do art. 14 da Lei ns 5.889/73): “Parágrafo único. Considera-se contrato de safra o que tenha sua duração dependente de variações estacionais da atividade agrária.”36 O fato de o último dia do contrato de trabalho por tempo determinado cair em feriado, domingo ou dia não útil não o prorroga para o dia 33 MARTINS, Sergio Pinto. Direito do Trabalho. 2006, p. 105 a 110. 34 Brasil. Consolidação das Leis do Trabalho. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil/Decreto-Lei/Del5452.htm. Art. 443 - O contrato individual de trabalho poderá ser acordado tácita ou expressamente, verbalmente ou por escrito e por prazo determinado ou indeterminado. 35 MARTINS, Sergio Pinto. Direito do Trabalho. 2006, p. 105 a 110. 36 BRASIL. Lei 5889/73. em:http://www010.dataprev.gov.br/sislex/paginas/42/1973/5889.htm Disponível 20 seguinte. Caso se observe o dia seguinte ao término do pacto, este já será de prazo indeterminado.37 Conforme o § 2º. Do art. 443 da CLT: § 2º. O contrato de trabalho por tempo determinado só será válido em se tratando: a) serviço cuja natureza ou transitoriedade justifique a predeterminação do prazo; b) ati-vidades empresariais de caráter transitório; c) contrato de experiência.38 O serviço de natureza transitória é o que é breve, efémero, temporário. Aqui está-se falando de serviço transitório e não de atividade empresarial de caráter transitório. Seria o caso de contratar um empregado temporariamente para atender a um breve aumento de produção em certo período do ano. A transitoriedade deverá ser observada em relação às atividades do empregador e não do empregado, de acordo com as necessidades de seu empreendimento. Serviços cuja natureza justifique a predeterminação de prazo são, a rigor, os serviços transitórios. As atividades empresariais de caráter transitório dizem respeito à empresa e não ao empregado ou ao serviço. Seria o caso de criar uma empresa que apenas funcionasse em certas épocas do ano, como a de venda de fogos nas festas juninas; a que produzisse ovos de Páscoa; a que fabricasse panetone para o natal; a empresa que explorasse temporariamente atividade diversa da normal para atender a uma oportunidade de mercado etc. Não se poderia, entretanto, dizer que a atividade da empresa é transitória ou o serviço seria transitório na contratação de pedreiro para trabalhar na construção civil, em que a atividade da empresa de construção 37 MARTINS, Sergio Pinto. Direito do Trabalho. 2006, p. 105 a 110. 38 Brasil. Consolidação das Leis do http://www.planalto.gov.br/ccivil/Decreto-Lei/Del5452.htm. Trabalho. Disponível em: 21 civil é permanente. É possível, contudo, admitir o pedreiro para trabalhar em certa obra, pois há uma previsão aproximada de seu término.39 São considerados por tempo determinado os seguintes contratos: de safra (parágrafo único do art. 14, da Lei no 5.889/73)40, de atleta profissional (art. 30 da Lei no 9.615/98)41, (art. 9° da Lei no de artistas 6.533/78)42, e técnico estrangeiro ( Decreto-lei no 691/69 )43, de obra certa ( Lei no 2.959/56 )44, de aprendizagem (art. 428 da CLT)45. Previa o art. 1.220 do Código Civil de 1916 que o contrato de locação de serviços não poderia ser convencionado por mais de quatro anos.46 39 MARTINS, Sergio Pinto. Direito do Trabalho. 22 ed. São Paulo: Atlas, 2006, p. 105 a 110. 40 BRASIL. Lei 5889/73. Desnível em: http://www010.dataprev.gov.br/sislex/paginas/42/1973/5889.htm Parágrafo único. Considera-se contrato de safra o que tenha sua duração dependente de variações estacionais da atividade agrária. 41 BRASIL. Lei 9615/98. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/CCIVIL/Leis/L9615consol.htm Art. 30. O contrato de trabalho do atleta profissional terá prazo determinado, com vigência nunca inferior a três meses nem superior a cinco anos. 42 BRASIL. Lei 6533/78. Disponível em: http://www010.dataprev.gov.br/sislex/paginas/42/1978/6533.htm Art. 9º - O exercício das profissões de que trata esta Lei exige contrato de trabalho padronizado, nos termos de instruções a serem expedidas pelo Ministério do trabalho. 43 BRASIL.Dec.Lei691/69.Disponívelem: http://www.trt02.gov.br/geral/tribunal2/legis/Dec_Lei/691_69.html. Art 1º Os contratos de técnicos estrangeiros domiciliados ou residentes no exterior, para execução, no Brasil, de serviços especializados, em caráter provisório, com estipulação de salários em moeda estrangeira, serão, obrigatoriamente, celebrados por prazo determinado e prorrogáveis sempre a termo certo, ficando excluídos da aplicação do disposto nos artigos nºs 451, 452, 453, no Capítulo VII do Título IV da Consolidação das Leis do Trabalho e na Lei nº 5.107, de 13 de setembro de 1966, com as alterações do Decreto-lei nº 20, de 14 de setembro de 1966, e legislação subseqüente. 44 BRASIL. Lei 2959/56. em:http://www.guiatrabalhista.com.br/legislacao/lei2959_1956.htm Diponível Art. 1º No contrato individual de trabalho por obra certa, as inscrições na carteira profissional do empregado serão feitas pelo construtor, desse modo constituído em empregador, desde que exerça a atividade em caráter permanente. 45 BRASIL. Consolidação das Leis de Trabalho. Diposnível em: http://www.trt02.gov.br/geral/tribunal2/legis/CLT/TITULOIII.html. Art. 428. Contrato de aprendizagem é o contrato de trabalho especial, ajustado por escrito e por prazo determinado, em que o empregador se compromete a assegurar ao maior de 14 (quatorze) e menor de 24 (vinte e quatro) anos inscrito em programa de aprendizagem formação técnico-profissional metódica, compatível com o seu desenvolvimento físico, moral e psicológico, e o aprendiz, a executar com zelo e diligência as tarefas necessárias a essa formação. 22 A redação original do art. 445 da CLT utilizava a idéia contida no Código Civil de 1916 quanto ao prazo máximo de duração do pacto: “o prazo de vigência do contrato de trabalho quando estipulado ou se dependente da execução de determinado trabalho ou realização de certo acontecimento, não poderá ser superior a quatro anos".47 Atualmente o contrato de trabalho não pode,ser superior a dois anos. Os contratos de trabalho celebrados no âmbito do programa nacional do primeiro emprego poderão ser por tempo indeterminado ou determinado, nos termos da CLT (art. 2º. da Lei na 10.748/2003).48 Os contratos de trabalho por tempo determinado relativos ao programa do primeiro emprego deverão ter duração mínima de 12 meses (parágrafo único do art. 2º. da Lei na 10.748, de 2003).49 O art. 445 da CLT, que está assim redigido: "o contrato de trabalho por prazo determinado não poderá ser estipulado por mais de 2 (dois) anos, observada a regra do art. 451".50 46 BRASIL. Código Civil (1916). Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L3071.htm Art. 1.220. A locação de serviço não se poderá convencionar por mais de 4 (quatro) anos, embora o contrato tenha por causa o pagamento de dívida do locador, ou se destine a execução de certa e determinada obra. Neste caso, decorridos 4 (quatro) anos, dar-se-á por findo o contrato, ainda que não concluída a obra (art. 1.225). 47 BRASIL. Consolidação das Leis de Trabalho. http://www.planalto.gov.br/CCIVIL/Decreto-Lei/Del5452.htm Disponível em: 48 BRASIL. Lei 10748/03. Disponível em: o http://www010.dataprev.gov.br/sislex/paginas/42/2003/10748.htm Art. 2 -A. Os contratos de trabalho celebrados no âmbito do PNPE poderão ser por tempo indeterminado ou determinado, nos termos da Consolidação das Leis do Trabalho – CLT. 49 BRASIL. Lei 10748/03. Disponível em:http://www010.dataprev.gov.br/sislex/paginas/42/2003/10748.htm Parágrafo único. Os contratos de trabalho por tempo determinado deverão ter duração mínima de 12 (doze) meses. 50 BRASIL. Consolidação das Leis de http://www.planalto.gov.br/CCIVIL/Decreto-Lei/Del5452.htm. Trabalho. Disponível em: 23 O legislador é expresso no sentido de se observar o art. 451 da CLT. Assim, é possível prorrogar uma vez o contrato de trabalho por tempo determinado, porém, mesmo na prorrogação, o contrato de trabalho de prazo certo não poderá exceder a dois anos. É a interpretação sistemática da CLT, mediante a combinação dos arts. 445 e 451 da citada norma. Dessa forma, é possível fazer um contrato de trabalho por tempo determinado de um ano e prorrogá-lo por mais um ano. O fato de a atual redação do art. 445 da CLT determinar a observância do art. 451 da CLT, de haver uma única prorrogação, veio terminar com a controvérsia sobre a possibilidade de se prorrogar por mais dois anos o pacto por tempo determinado já acordado por dois anos. Isso quer dizer que o contrato de trabalho pode ser prorrogado por uma única vez (art. 451 da CLT), porém deve observar o prazo máximo de dois anos (art. 445 da CLT). Assim, não é possível fazer um contrato de trabalho por tempo determinado ou de obra certa de dois anos e prorrogá-lo por mais dois anos, pois a regra contida no art. 445 da CLT está sendo desrespeitada, ou seja, o prazo máximo do contrato de trabalho por tempo certo ser de dois anos, incluída a prorrogação. A determinação da lei é aditiva: deve ser observado o prazo máximo de dois anos e ao mesmo tempo só pode ser feita uma única prorrogação, desde que não exceda o prazo máximo de dois anos. Essa orientação também se aplica ao contrato de trabalho de obra certa, que também é um contrato de trabalho por tempo determinado, devendo observar o prazo máximo de dois anos e uma única prorrogação. Assim, nesse caso também o contrato de obra certa fixado em dois anos não pode ser prorrogado por outros dois anos. O fato de o empregado ter trabalhado horas necessárias a mais por dia, para não prestar serviços no sábado, terá influência no dia final do contrato por tempo determinado. Assim, suponha-se que o contrato de trabalho por tempo determinado terminasse em 18 de setembro (sexta-feira). Nessa semana o 24 empregado trabalhou nove horas diárias de terça-feira a sexta-feira para não trabalhar no sábado. Foram trabalhadas 44 horas na semana. Já compensou, portanto, o sábado. Já prestou serviços para as horas que seriam trabalhadas no sábado, mas que foram compensadas durante a semana. Os efeitos jurídicos do pacto laboral são projetados para o sábado, em razão do acordo de compensação. Embora o empregado não tenha trabalhado nenhum dia a mais em seu contrato de trabalho, os efeitos do pacto laboral foram estendidos para o sábado, pelo fato de já ter compensado as horas para esse fim. Como o pacto laboral deveria terminar na sexta-feira, o fato de cessar no sábado implica transformá-lo em contrato por tempo indeterminado. Para que o empregado tenha direito ao descanso semanal remunerado deve ter pontualidade durante a semana inteira e ter assiduidade no mesmo período51 (art. 6o. da Lei no. 605/49).52 Se o obreiro faltar durante a semana ou chegar atrasado, perde o direito ao descanso semanal. Admita-se que o empregado foi assíduo no trabalho durante a semana e ao mesmo tempo teve pontualidade, não chegando nenhum dia atrasado para o início do serviço. O contrato de trabalho por tempo determinado que terminaria no sábado é projetado mais um dia, implicando ser transformado em prazo indeterminado. Não há dúvida de que o obreiro já tem direito ao pagamento do descanso semanal, pois cumpriu as condições previstas em lei: pontualidade e assiduidade. O empregado já adquiriu o direito ao repouso semanal e também ao seu pagamento. A empresa deverá, portanto, remunerar o empregado com o repouso semanal. O empregado não trabalhou, por exemplo, mais de 90 dias, em caso de contrato de experiência, nem seu contrato de trabalho é prorrogado 51 MARTINS, Sergio Pinto. Direito do Trabalho. 2006, p. 105 a 110. 52 BRASIL. Lei 605/49. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil/LEIS/L0605.htm. Art. 6º Não será devida a remuneração quando, sem motivo justificado, o empregado não tiver trabalhado durante toda a semana anterior, cumprindo integralmente o seu horário de trabalho. 25 por um dia. Logo, o seu pacto laboral termina efetivamente no sábado e não um dia depois. O mesmo ocorre no caso do empregado trabalhar um ano, adquirindo o direito a férias. O fato de fazer jus a férias indenizadas não projeta os efeitos do contrato de trabalho por mais 30 dias. Se o prazo final do contrato for no dia imediatamente anterior ao domingo ou feriado, o empregado tem direito ao descanso semanal ou ao feriado, porém não tem direito à prorrogação do contrato de trabalho por tempo determinado, que são coisas diversas. Uma coisa é o tempo do contrato, outra coisa é o pagamento do descanso semanal remunerado e do feriado. O empregado não trabalhou no repouso semanal ou no feriado. Logo, seu contrato termina efetivamente no último dia trabalhado, não se projetando mais um dia e o transformando por tempo indeterminado. Para resolver as questões acima basta que o empregador celebre o contrato de trabalho com o empregado com um dia a menos do prazo de 90 dias ou dois anos. Se o contrato terminar numa quinta-feira, não haverá que se falar em direito ao repouso semanal, nem de que já houve a compensação para o obreiro não trabalhar no sábado, muito menos haverá discussão sobre a projeção do pacto. O empregador poderá ajustar que o último dia contratado caia na quinta-feira, de modo que não haverá que se falar em contrato por tempo indeterminado. O contrato de trabalho do jogador de futebol é de prazo determinado, com vigência nunca inferior a três meses e nem superior a cinco anos53 (art. 30 da Lei na 9.615/98).54 O contrato de trabalho do treinador de futebol não pode ser estabelecido por mais de dois anos55 (art. 6a, I, da Lei nQ 8.650/93).56 53 MARTINS, Sergio Pinto. Direito do Trabalho. 2006, p. 105 a 110. 54 BRASIL. Lei 9615/98. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/CCIVIL/Leis/L9615consol.htm. Art. 30. O contrato de trabalho do atleta profissional terá prazo determinado, com vigência nunca inferior a três meses nem superior a cinco anos. 26 É impossível fazer novo contrato de trabalho por tempo determinado com o mesmo empregado senão após seis meses da conclusão do pacto anterior57 (art. 452 da CLT),58 exceto se a expiração do pacto dependeu da execução de serviços especializados ou da realização de certos acontecimentos. O presente caso nãp revela prorrogação de contratos, mas sucessão, pois é celebrado novo contrato. É o que ocorre com empregados de pousadas ou hotéis, em que estes necessitam de um número maior de empregados apenas em certas épocas do ano, como as de férias, feriados prolongados etc. Há, assim, a possibilidade da renovação sucessiva de tais pactos, pois dependem da realização de certos acontecimentos. Não há aviso prévio nos contratos por tempo determinado, pois as partes conhecem antecipadamente quando o contrato irá terminar. Os contratos por tempo determinado que contiverem cláusula permitindo às partes a rescisão imotivada antes do termo final estarão regidos pelas mesmas regras dos contratos por tempo indeterminado59 (art. 481 da CLT),60 ou seja, são aqueles contratos que contêm cláusula de aviso prévio. Nos contratos de trabalho por tempo determinado, o empregador não terá de observar a garantia de emprego, mesmo que, por exemplo, a empregada fique grávida no curso do pacto laborai, pois as partes 55 MARTINS, Sergio Pinto. Direito do Trabalho. 2006, p. 105 a 110. 56 BRASIL.Lei 8650/93. Disponível em: http://www010.dataprev.gov.br/sislex/paginas/42/1993/8650.htm. Art. 6º Na anotação do contrato de trabalho na Carteira Profissional deverá, obrigatoriamente, constar: I - prazo de vigência, em nenhuma hipótese, poderá ser superior a dois anos; 57 MARTINS, Sergio Pinto. Direito do Trabalho. 2006, p. 105 a 110. 58 BRASIL. Consolidação das Leis de Trabalho. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/CCIVIL/Decreto-Lei/Del5452.htm. Art. 452 - Considera-se por prazo indeterminado todo contrato que suceder, dentro de 6 (seis) meses, a outro contrato por prazo determinado, salvo se a expiração deste dependeu da execução de serviços especializados ou da realização de certos acontecimentos. 59 MARTINS, Sergio Pinto. Direito do Trabalho. 2006, p. 105 a 110. 60 BRASIL. Consolidação das Leis de Trabalho. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/CCIVIL/Decreto-Lei/Del5452.htm. Art. 481 - Aos contratos por prazo determinado, que contiverem cláusula asseguratória do direito recíproco de rescisão antes de expirado o termo ajustado, aplicam-se, caso seja exercido tal direito por qualquer das partes, os princípios que regem a rescisão dos contratos por prazo indeterminado. 27 sabiam desde o início que o contrato de trabalho terminaria no último dia acordado. Nesse dia, o pacto laborai estará encerrado. Não se pode falar em nulidade e violação61 do art. 9o. da CLT62, inclusive pela norma ser de ordem pública. A norma é realmente de ordem pública, mas o fundamento não é esse. O motivo é o fato de que as partes já sabiam desde o início quando terminaria o pacto laboral. Assim, não há prorrogação, suspensão ou interrupção do contrato de trabalho, mas no último dia termina o pacto laboral, pouco importando se a pessoa tem ou não garantia de emprego. Tanto o empregador como o empregado sabiam desde o primeiro dia do pacto quando este terminaria. Assim, o empregador não está impedindo o empregado de trabalhar, nem violando a lei, apenas há a cessação do contrato de trabalho no último dia acordado. A única hipótese em que o período de afastamento deixaria de ser contado ocorreria no caso de haver cláusula no contrato de trabalho dispondonesse sentido63 (§ 2º., do art. 472 da CLT).64 Dispensando o empregado antes do termo final do contrato, o empregador deverá pagar-lhe, a título de indenização, e por metade, a remuneração a que teria direito até o término do contrato65 (art. 479 da CLT).66 61 MARTINS, Sergio Pinto. Direito do Trabalho. 2006, p. 105 a 110. 62 BRASIL. Consolidação das Leis de Trabalho. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/CCIVIL/Decreto-Lei/Del5452.htm. Art. 9º - Serão nulos de pleno direito os atos praticados com o objetivo de desvirtuar, impedir ou fraudar a aplicação dos preceitos contidos na presente Consolidação. 63 MARTINS, Sergio Pinto. Direito do Trabalho. 2006, p. 105 a 110. 64 BRASIL. Consolidação das Leis de Trabalho. Disponível em:http://www.planalto.gov.br/CCIVIL/Decreto-Lei/Del5452.htm. Art. 472 - O afastamento do empregado em virtude das exigências do serviço militar, ou de outro encargo público, não constituirá motivo para alteração ou rescisão do contrato de trabalho por parte do empregador. § 2º - Nos contratos por prazo determinado, o tempo de afastamento, se assim acordarem as partes interessadas, não será computado na contagem do prazo para a respectiva terminação. 65 MARTINS, Sergio Pinto. Direito do Trabalho. 2006, p. 105 a 110. 28 Condições especiais devem ser anotadas na CTPS do empregado, como o contrato de prazo determinado.67 Todos os contratos cujo termo final é previamente estabelecid. Compreende várias espécies: por obra certa, de safra, de experiência, com data certa de término, do técnico estrangeiro etc. Como se trata de espécie contratual que foge à regra geral, é formal e requer observância de condições legais, como a natureza transitória do serviço ou da atividade empresarial. Regra geral, a duração máxima do contrato por tempo determinado é de dois anos. Entretanto, pode ser estipulado por prazo inferior e prorrogado uma vez até completar os dois anos. Não pode ser prorrogado mais de uma vez sob pena de tornar-se por prazo indeterminado. Em caso de dúvida, o intérprete deve optar pelas normas aplicáveis ao contrato por prazo indeterminado, por ser a regra geral. Se o contrato contiver cláusula assecuratória de direito recíproco de rescisão antes do termo estipulado, se esse direito for exercido, aplicarse-ão as regras que regem a rescisão dos contratos por prazo indeterminado. Se não contiver tal cláusula, a rescisão antecipada pelo empregador implicará o pagamento do restante do contrato pela metade. Se a iniciativa é do empregado, este deve indenizar o patrão na mesma proporção do que teria direito. 68 66 BRASIL. Consolidação das Leis de Trabalho. Disponível em:http://www.planalto.gov.br/CCIVIL/Decreto-Lei/Del5452.htm. Art. 479 - Nos contratos que tenham termo estipulado, o empregador que, sem justa causa, despedir o empregado será obrigado a pagar-lhe, a titulo de indenização, e por metade, a remuneração a que teria direito até o termo do contrato. 67 MARTINS, Sergio Pinto. Direito do Trabalho. Atlas, 2006, p. 105 a 110. 68 LIMA, Francisco Meton Marques de. Elementos de Direito do Trabalho e Processo Trabalhista. 2005, p. 135. 29 1.2.5 Contrato por prazo indeterminado É o que se faz sem fixação prévia da sua duração, presumindo-se prolongamento indefinidamente. Constitui a regra em Direito do Trabalho, e só excepcionalmente admite-se o contrato por tempo deteminado.69 O contrato de trabalho, como sabemos, é um contrato sucessivo. Daí resulta que, como acontece com os demais contratos dessa natureza, ele se realiza, de regra, no que se refere à sua duração, sem determinação de prazo. Portanto, o contrato de trabalho caracteriza-se, em princípio, pelo sentido de continuidade; vive enquanto não se verifica uma circunstância a que a lei atribui o efeito de fazer cessar a relação que dele se origina. 70 1.3 DAS ALTERAÇÕES NAS CLÁUSULAS DO CONTRATO DE TRABALHO 1.3.1 Conceito Como ocorre com qualquer outro contrato de Direito Público ou privado, não é permitida a alteração arbitrária e unilateral do contrato de trabalho. De conformidade com a lei trabalhista, tem de haver mútuo consentimento nessa alteração e, ainda assim, sem que o empregado sofra qualquer prejuízo. 71 69 LIMA, Francisco Meton Marques de. Elementos de Direito do Trabalho e Processo Trabalhista. 2005, p. 135. 70 SÜSSEKIND, Arnaldo. Instituição de direito do trabalho. 2005, p. 240 e 241. 71 SAAD, Eduardo Gabriel. Curso de direito do Trabalho. São Paulo: Ltr, 2000, p. 237 e 238. 30 Deixa o art. 468 da CLT72 bem claro que a anuência do empregado, a qualquer modificação contratual, perde validade se ele for prejudicado. Nesse particular, andou bem o legislador. No desenrolar da relação de trabalho, não raro, vê-se o empregado, tão inferiorizado economicamente diante do seu empregador, que não se anima a esboçar a menor reação contra qualquer manobra ardilosa lesiva a seus interesses. Inspirou-se no princípio da irrenunciabilidade, definido como a impossibilidade jurídica de alguém privar-se, voluntariamente, de uma ou mais vantagens concedidas pelo Direito do Trabalho em benefício próprio . É nulo o ato afrontador do princípio da irrenunciabilidade. Se o contrato de trabalho pode ser tácito ou expresso, escrito ou verbal, presume-se que sua alteração possa ter uma dessas formas. Prudência a mais elementar recomenda, porém, que isto se faça, sempre, por escrito, a fim de prevenir litígios desagradáveis.73 O surgimento no direito civil do instituto da cessão de crédito revolucionou o princípio da pacta sunt servanda e, como consequência direta, a novação perdeu em importância. A novação desempenhava papel de grande relevo no direito romano, porquanto nesse direito, uma vez contraída determinada obrigação, não mais se poderia alterar, exceto através de nova obrigação, que se substituísse à primeira. Assim sendo, a novação, tal qual era utilizada no direito romano, alicerçava o princípio da intransmissibilidade das obrigações, antagônico à livre transmissão do crédito e à liberdade das transações. 74 72 BRASIL. Consolidação das Leis de Trabalho. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/CCIVIL/Decreto-Lei/Del5452.htm. Art. 468 - Nos contratos individuais de trabalho só é lícita a alteração das respectivas condições por mútuo consentimento, e ainda assim desde que não resultem, direta ou indiretamente, prejuízos ao empregado, sob pena de nulidade da cláusula infringente desta garantia. 73 SAAD, Eduardo Gabriel. Curso de direito do Trabalho. 2000, p. 237 e 238. 74 MORAES FILHO, Evaristo de e FLORES de MORAES, Antonio Carlos. Introdução ao Direito do Trabalho. 2003, p. 345 e 346. 31 O Código Civil Brasileiro manteve a novação, nos seguintes artigos: Art. 360. Dá-se a novação: I - quando o devedor contrai com o credor nova dívida para extinguir e substituir a anterior; II - quando novo devedor sucede ao antigo, ficando este quite com o credor; III - quando, em virtude de obrigação nova, outro credor é substituído ao antigo, ficando o devedor quite com este. Art. 361. Não havendo ânimo de novar, expresso ou tácito mas inequívoco, a segunda obrigação confirma simplesmente a primeira. Art. 362. A novação por substituição do devedor pode ser efetuada independentemente de consentimento deste. Art. 363. Se o novo devedor for insolvente, não tem o credor, que o aceitou, ação regressiva contra o primeiro, salvo se este obteve por má-fé a substituição. Art. 364. A novação extingue os acessórios e garantias da dívida, sempre que não houver estipulação em contrário. Não aproveitará, contudo, ao credor ressalvar o penhor, a hipoteca ou a anticrese, se os bens dados em garantia pertencerem a terceiro que não foi parte na novação. Art. 365. Operada a novação entre o credor e um dos devedores solidários, somente sobre os bens do que contrair a nova obrigação subsistem as preferências e garantias do crédito novado. Os outros devedores solidários ficam por esse fato exonerados. Art. 366. Importa exoneração do fiador a novação feita sem seu consenso com o devedor principal. Art. 367. Salvo as obrigações simplesmente anuláveis, não podem ser objeto de novação obrigações nulas ou extintas. 75 Assim o Código Civil atribuiu características próprias e efeitos jurídicos apreciáveis.Na verdade, a novação hoje é opcional, se o objetivo é a transformação do pacto obrigacional, quando nos seus primórdios era o único meio. 76 75 BRASIL. Código Civil. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/L10406.htm. 76 MORAES FILHO, Evaristo de e FLORES de MORAES, Antonio Carlos. Introdução ao Direito do Trabalho. 2003, p. 345 e 346. 32 No Direito do Trabalho, a aplicação do conceito de novação é de difícil aplicação, uma vez que pressupõe a substituição de um dos obrigados ou a extinção da obrigação anterior, através de nova obrigação. No primeiro caso, só teria aplicação no direito do trabalho a substituição do empregador. No segundo caso, torna-se delicado comprovar a extinção de obrigações e contituição de outras, em contratos de muitos anos, que podem, inclusive, ser verbais. Além disso, nossas normas trabalhistas, de proteção ao empregado, não permitem que se acate, na maioria das vezes, a extinção de obrigações anteriores, por parte do empregador, mesmo mediante a assinatura de novo contrato. Qualquer novação, ainda que com o beneplácito e livre consentimento do empregado77 (arts. 9º., 444 e 468 da CLT)78, pode, dentro do período prescricional, vir a ser anulada por ação própria na Justiça do Trabalho, desde que acarrete prejuízo direto ou indireto ao empregado. A um jurista tradicional, tal assertiva chega a parecer absurda e imoral; mas por isso mesmo é que surgiu um novo e especial ramo da ciência do direito, que rompe, de certo modo, com a utilitas do direito civil, do tipo dispositivo, e que goza de algum particularismo.79 77 MORAES FILHO, Evaristo de e FLORES de MORAES, Antonio Carlos. Introdução ao Direito do Trabalho. 2003, p. 345 e 346. 78 BRASIL. Consolidação das Leis de Trabalho. Disponível em:http://www.planalto.gov.br/CCIVIL/Decreto-Lei/Del5452.htm . Art. 9º - Serão nulos de pleno direito os atos praticados com o objetivo de desvirtuar, impedir ou fraudar a aplicação dos preceitos contidos na presente Consolidação. Art. 444 - As relações contratuais de trabalho podem ser objeto de livre estipulação das partes interessadas em tudo quanto não contravenha às disposições de proteção ao trabalho, aos contratos coletivos que lhes sejam aplicáveis e às decisões das autoridades competentes. Art. 468 - Nos contratos individuais de trabalho só é lícita a alteração das respectivas condições por mútuo consentimento, e ainda assim desde que não resultem, direta ou indiretamente, prejuízos ao empregado, sob pena de nulidade da cláusula infringente desta garantia. 79 MORAES FILHO, Evaristo de e FLORES de MORAES, Antonio Carlos. Introdução ao Direito do Trabalho. 2003, p. 345 e 346. 33 1.3.2 Dos princípios A norma é género, dos quais as regras e os princípios são espécies. Como é um ramo específico do Direito, o Direito do Trabalho também tem princípios próprios. Antes de se examinarem os princípios propriamente ditos do Direito do Trabalho, cabe dar uma breve noção sobre o conceito de princípio. Inicialmente, poder-se-ia dizer que princípio é onde começa algo. É o início, a origem, o começo, a causa. O princípio de uma estrada seria seu ponto de partida. Todavia, não é esse conceito geral de princípio que precisamos conhecer, mas seu significado perante o Direito. 80 Miguel Reale afirma que: Princípios são verdades fundantes de um sistema de conhecimento, como tais admitidas, por serem evidentes ou por terem sido comprovadas, mas também por motivos de ordem prática de caráter operacional, isto é, como pressupostos exigidos pelas necessidades da pesquisa e da proxis.81 José Cretella Jr. afirma que: Princípios de uma ciência são as proposições básicas fundamentais, típicas, que condicionam todas as estruturações subsequentes. Princípios, nesse sentido, são os alicerces da ciência.82 80 MARTINS, Sergio Pinto. Direito do Trabalho. 2006, p. 60 e 61. 81 REALE, Miguel. Lições preliminares de direito. 4. ed. São Paulo, 1977, p. 299. 82 JÚNIOR, José Cretella, Os cânones do direito administrativo. Revista de Informação Legislativa. Brasília, ano 25, nr. 97, p. 7. 34 Celso António Bandeira de Mello esclarece que: Princípio é, por definição, mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro alicerce dele, disposição fundamental que se irradia sobre diferentes normas, compondo-lhes o espírito e servindo de critério para sua exata compreensão e inteligência, exatamente por definir a lógica e a racionalidade do sistema normativo, no que lhe confere a tónica e lhe dá sentido harmónico.83 São, portanto, os princípios as proposições básicas que fundamentam as ciências. Para o Direito, o princípio é seu fundamento, a base que irá informar e inspirar as normas jurídicas. O princípio é o primeiro passo na consecução de uma regulação, passo ao qual devem seguir-se outros. O princípio alberga uma diretriz ou norte magnético, muito mais abrangente que uma simples regra; além de estabelecer certas limitações, fornece diretrizes que embasam uma ciência e visam à sua correta compreensão e interpretação. Violar um princípio é muito mais grave do que violar uma regra. A não observância de um princípio implica ofensa não apenas a específico mandamento obrigatório, mas a todo o sistema de comandos. Diferenciam-se os princípios das peculiaridades. Princípios são gerais, enquanto as peculiaridades são restritas. Princípios informam, orientam e inspiram regras legais. Das peculiaridades não são extraídos princípios, nem derivam outras normas. Os princípios sistematizam e dão organicidade a institutos. As peculiaridades esgotam-se num âmbito restrito. Os princípios têm várias funções: informadora, normativa e interpretativa. A função informadora serve de inspiração ao legislador e de fundamento para as normas jurídicas. 83 MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 8. ed. São Paulo: Malheiros, 1997, p. 573. 35 A função normativa atua como uma fonte supletiva, nas lacunas ou omissões da lei. A função interpretativa serve de critério orientador para os intérpretes e aplicadores da lei. 84 A CLT, no art. 8º.,85 determina claramente que na falta de disposições legais ou contratuais o intérprete pode socorrer-se dos princípios de Direito do Trabalho, mostrando que esses princípios são fontes supletivas da referida matéria. Evidencia-se, portanto, o caráter informador dos princípios, de orientar o legislador na fundamentação das normas jurídicas, assim como o de fonte normativa, de suprir as lacunas e omissões da lei.86 Originariamente princípios pertencem à geometria e designam verdades primeiras. No Direito, são verdades gerais vinculantes, reconhecidas como normas jurídicas dotadas de vigência, validez e obrigatoriedade. Princípio significa a base, o ponto de partida e ao mesmo tempo a síntese e o ponto de chegada. Todos os princípios são circulares: o princípio confunde-se com o fim. Assim, temos a forma dos corpos celestes, o movimento planetário, tudo obedecendo à lei circular das coisas do Universo. As leis, quer naturais, quer humanas, são descrições que se prestam para compor o círculo, unindo em pontilhados o espaço compreendido entre o ponto de partida e o ponto de chegada. O ponto de partida e o de chegada são coincidentes e se representam pelo princípio. O Direito, em geral, não é diferente. Parte-se do princípio Direito é inter-relação intersubjetiva. Fazem-se as leis (escritas ou 84 MARTINS, Sergio Pinto. Direito do Trabalho. 2006, p. 60 e 61. 85 BRASIL. Consolidação das Leis de Trabalho. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/CCIVIL/Decreto-Lei/Del5452.htm. Art. 8º - As autoridades administrativas e a Justiça do Trabalho, na falta de disposições legais ou contratuais, decidirão, conforme o caso, pela jurisprudência, por analogia, por eqüidade e outros princípios e normas gerais de direito, principalmente do direito do trabalho, e, ainda, de acordo com os usos e costumes, o direito comparado, mas sempre de maneira que nenhum interesse de classe ou particular prevaleça sobre o interesse público. 86 MARTINS, Sergio Pinto. Direito do Trabalho. 2006, p. 60 e 61. 36 consuetudinárias, expressas ou implícitas) para se atingir um fim, ou seja, a perfeita inter-relação intersubjetiva, caminho da justiça e da paz. Os princípios gerais do direito são normas fundadas nem sempre na autoridade estatal, mas que possuem intenso vigor normativo, constituindo o fundamento mais firme da eficácia das leis e dos costumes. São preceitos de caráter transcendental, que correm ao mesmo tempo atrás, à frente, ao lado, à sombra, acima, abaixo, por dentro e por fora do sistema positivo escrito e das práticas sociais. Os princípios reúnem ao mesmo tempo as qualidades de base sólida e permanente do Direito e conteúdo fluido e volátil, responsável pela evolução e atualidade jurídicas.87 A propósito, diz Bandeira de Mello: Princípio é, por definição, mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro alicerce dele, disposição fundamental que se irradia sobre diferentes normas compondo-lhes o espírito e servindo de critério para sua exata compreensão e inteligência, exatamente por definir a lógica da racionalidade do sistema normativo, no que lhe confere tónica e lhe dá sentido harmónico ... Violar um princípio é muito mais grave do que transgredir uma norma. A desatenção ao princípio implica ofensa não apenas a um mandamento obrigatório, mas a todo o sistema de comandos. É a mais grave forma de ilegalidade ou inconstitucio-nalidade, conforme o escalão do princípio atingido, porque representa insurgência contra todo o sistema, subversão de seus valores fundamentais ..." 88 Divide-se em duas categorias: a) os princípios gerais de direito do trabalho; 87 LIMA, Francisco Meton Marques de. Elementos de Direito do Trabalho e Processo Trabalhista. 2005, p. 67 e 68. 88 BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio, Elementos de Direito Administrativo, 1986, p.230. 37 b) os princípios de realização ou de concretização do direito do trabalho. Estes são subprincípios ou desdobramentos daqueles. Os princípios gerais do Direito do Trabalho são comuns ao direito individual e ao coletivo, e podem ser representados pelos seguintes: a) da progressão social ou da justiça social; b) da proteção; c) da equidade; d) da autodeterminação coletiva. Os subprincípios ou princípios de realização são os seguintes: a) in dúbio pró operário; b) regra da aplicação da norma mais favorável; c) regra da condição mais benéfica; d) princípio da irrenunciabi-lidade dos direitos; e) princípio da continuidade da relação de emprego; f) princípio da primazia da realidade; g) da irretroatividade das nulidades trabalhistas; h) princípio da boa-fé; i) da substituição automática; i) princípio da razoabilidade; j) da irredutibilidade salarial; k) da igualdade salarial. 38 Aplicam-se os princípios sob comento às relações de trabalho não subordinado, que passaram para a competência da Justiça do Trabalho, como regra, quando o trabalhador for a parte frágil da relação.89 1.3.3 Do princípio legal da imodificabilidade Alteração vem do latim alteratio, provindo de alter, outro. Tem o significado de mudança, modificação, transformação. Na verdade, não é o contrato de trabalho que se altera, mas suas condições, suas cláusulas. No Direito Romano, já se dizia que os acordos devem ser cumpridos (pacta sunt servanda). O mesmo pode-se dizer em relação ao contrato de trabalho. A regra é de que o contrato de trabalho não pode ser modificado unilateralmente pelo empregador. Vige assim, imodificabilidade ou inalterabilidade do contrato de trabalho. a 90 regra de Essa regra é observada no art. 468 da CLT: Nos contratos individuais de trabalho só é lícita a alteração das respectivas condições por mútuo consentimento e, ainda assim, desde que não resultem, direta ou indiretamente, prejuízos ao empregado, sob pena de nulidade da cláusula infringente dessa garantia.91 O princípio da imodificabilidade do contrato de trabalho reflete uma forte intervenção do Estado na relação entre empregado e empregador, de modo a que o primeiro, por ser o pólo mais fraco dessa relação, 89 LIMA, Francisco Meton Marques de. Elementos de Direito do Trabalho e Processo Trabalhista. 2005, p. 68 e 69. 90 MARTINS, Sergio Pinto. Direito do Trabalho. 2006, p. 308 e 309. 91 BRASIL. Consolidação das Leis de http://www.planalto.gov.br/CCIVIL/Decreto-Lei/Del5452.htm. Trabalho. Disponível em: 39 não venha a ser prejudicado com imposições feitas pelo segundo e decorrentes de seu poder de direção. Daí a necessidade da interferência do Estado, evitando que o empregador altere unilateralmente as regras do pacto laborai. Trata-se, portanto, de uma norma de ordem pública, que restringe a autonomia da vontade das partes contratantes. A classificação das alterações do contrato de trabalho pode ser feita de várias formas: quanto à origem: a) obrigatórias, por serem decorrentes de lei ou de norma cole-tiva; b) voluntárias, por decorrerem da vontade das partes; quanto ao objeto: 1) qualitativas, pois envolvem a natureza do trabalho do empregado. O empregado exerce uma função e a empresa determina que exerça função completamente diferente; 2) quantitativas, como de redução de salário; quanto à natureza: podem ser lícitas ou ilícitas, dependendo do caso de observarem ou não as prescrições legais; quanto às pessoas envolvidas: a) unilaterais, quando são impostas principalmente pelo empregador; b) bilaterais, quando são negociadas entre empregado e empregador; quanto ao número de pessoas: a) individuais, quando dizem respeito a cada empregado; b) quando são determinadas por negociação coletiva e são aplicadas a todos os empregados da empre sã ou a toda a categoria; quanto às 40 pessoas envolvidas, são subjetivas. Envolvem a alteração dos sujeitos do contrato de trabalho, como na sucessão de empresas e na alteração da propriedade da empresa; quanto ao objeto, envolvem alterações no objeto da prestação de serviços, na função, no local da prestação de serviços, no salário, no horário de trabalho. É possível a alteração das condições do contrato de trabalho: a) por mútuo consentimento; b) desde que não haja prejuízos ao empregado. A alteração do contrato de trabalho só será lícita, portanto, desde que haja mútuo consentimento entre as partes. Não havendo mútuo consentimento, a modificação não será possível, como ocorre numa alteração feita unilateralmente pelo empregador. Se, porém, o empregado aceita a mudança e a ela não se opõe, presume-se que tal modificação foi tacitamente convencionada. Mesmo havendo mútuo consentimento, não poderá ser feita modificação no contrato de trabalho que, direta ou indiretamente, cause prejuízos ao empregado. Alteração nesse sentido não terá nenhuma validade, podendo o trabalhador reclamar na Justiça do Trabalho o restabelecimento da cláusula que lhe era mais benéfica. O empregado que, por exemplo, sempre recebeu salário em dinheiro não pode, por ato unilateral do empregador, passar a receber salário misto, sendo parte em dinheiro e parte em utilidades. O fundamento do art. 468 da CLT é o de que o trabalhador não poderia aceitar uma condição de trabalho pior do que a anterior; além disso, o obreiro poderia ser induzido em erro pelo empregador, ou por não ter condições de discernir o ato praticado pelo empregador que lhe é prejudicial ou até mesmo sofrer coação patronal. O inciso VI do art. 7° da Constituição de certa forma prestigiou o princípio previsto no art. 468 da CLT, ao estabelecer que os salários não poderão ser reduzidos, salvo se houver negociação com o sindicato profissional, mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho. Nesse aspecto, 41 o art. 503 da CLT foi revogado, pois permitia a redução de salários, quando agora isso só é possível por meio de acordo ou convenção coletiva de trabalho. Está em vigor, contudo, o art. 2o.da Lei 4.923/65, que permite a redução da jornada e dos salários, em face da conjuntura econômica, mediante acordo coletivo. A referida alteração pode ser feita tanto em relação ao salário, como quanto à jornada, com a participação do sindicato, por meio de acordo coletivo, prestigiando as determinações dos incisos VI e XIII do art. 7o. da Constituição. 92 93 Entretanto, em hipótese nenhuma a redução do salário poderá determinar o pagamento de valor inferior ao salário mínimo, que é a importância mínima que deve ser paga ao trabalhador94 (art. 7°, IV. da CF).95 Princípio da imodificabilidade96 in pejus97 do contrato de trabalho dade. é uma Por esse individualmente, das princípio mas manifestações o também legislador toda a do princípio protege não massa de da só o irrenunciabilitrabalhador trabalhadores, por um lado, e o próprio edifício jurídico-trabalhista, por outro. 92 MARTINS, Sergio Pinto. Direito do Trabalho. 2006, p. 308 e 309. 93 BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constitui%C3%A7ao.htm . Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: VI - irredutibilidade do salário, salvo o disposto em convenção ou acordo coletivo; XIII - duração do trabalho normal não superior a oito horas diárias e quarenta e quatro semanais, facultada a compensação de horários e a redução da jornada, mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho; 94 MARTINS, Sergio Pinto. Direito do Trabalho. 2006, p. 308 e 309. 95 BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constitui%C3%A7ao.htm. Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: IV - salário mínimo , fixado em lei, nacionalmente unificado, capaz de atender a suas necessidades vitais básicas e às de sua família com moradia, alimentação, educação, saúde, lazer, vestuário, higiene, transporte e previdência social, com reajustes periódicos que lhe preservem o poder aquisitivo, sendo vedada sua vinculação para qualquer fim; 96 97 LIMA, Francisco Meton Marques de. Elementos de Direito do Trabalho e Processo Trabalhista. 2005, p. 83. in pejus: Reforma para pior. 42 Com isso o trabalhador não tem total liberdade para emitir sua vontade, porque acima dele está a sociedade, que tem interesse em ver efetivado o direito tutelar. Na CLT encontramos limitações à renúncia e à alteração contratual nos seguintes artigos: 9o., que proíbe atos que visem ao desvirtuamento da aplicação das normas da CLT; 468, que veda alteração contratual, ainda que consentida, que resulte prejuízo para o empregado; 477, § 1o., pelo qual o pedido de demissão do empregado com mais de 12 meses de empresa só tem validade se feito com assistência; 500, que condiciona a renúncia à estabilidade à assistência sindical, e outros. No Código Civil, os arts. 166, VI, e 2.035, parágrafo único, cominam de nulidade os atos que atentem contra normas de caráter imperativo.98 1.3.4 Do princípio doutrinário do jus variandi e jus resistentiae O empregador poderá fazer, unilateralmente, ou em certos casos especiais, pequenas modificações no contrato de trabalho que não venham a alterar significativamente o pacto laboral, nem importem prejuízo ao operário. É o ius variandi, que decorre do poder de direção do empregador. Como exemplos, poderíamos oferecer a alteração da função do empregado, seu horário de trabalho, o local de prestação de serviços. O empregado de confiança, por exemplo, pode retornar, por determinação do empregador, ao exercício do cargo que anteriormente ocupara antes do exercício do cargo de confiança. A própria CLT não considera tal alteração unilateral99 (parágrafo único do art. 468)100. O art. 450 da CLT revela a mesma regra: 98 LIMA, Francisco Meton Marques de. Elementos de Direito do Trabalho e Processo Trabalhista. 2005, p. 83. 99 SAAD, Eduardo Gabriel. Curso de direito do Trabalho., 2000, p. 238. 100 BRASIL. Consolidação das Leis de Trabalho. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/CCIVIL/Decreto-Lei/Del5452.htm. Parágrafo único - Não se considera alteração unilateral a determinação do empregador para que o respectivo empregado reverta ao cargo efetivo, anteriormente ocupado, deixando o exercício de função de confiança. 43 Ao empregado chamado a ocupar, em comissão, interinamente, ou em substituição eventual ou temporária, cargo diverso do que exercer na empresa serão garantidas a contagem do tempo 101 naquele serviço, bem como a volta ao cargo anterior. A alteração do horário de trabalho pode acontecer, como no fato de o trabalhador que prestava serviços à noite passar a trabalhar durante o dia, o que é admitido implicitamente na orientação da Súmula 265102 do TST,103 pois o trabalho à noite é mais prejudicial à saúde do trabalhador. À noite é o período em que a pessoa deve descansar. Por ato unilateral do empregador é possível a prorrogação da jornada de trabalho para recuperação de paralisações, conforme104 § 3o. do art. 61 da CLT.105 O empregado que tem deficiência física ou mental atestada pelo INSS pode ser readaptado em nova função106(§ 4o. do art. 461 da CLT)107. 101 BRASIL. Consolidação das Leis de http://www.planalto.gov.br/CCIVIL/Decreto-Lei/Del5452.htm. 102 103 Trabalho. Disponível em: MARTINS, Sergio Pinto. Direito do Trabalho. 22 ed. São Paulo: Atlas, 2006, p. 309 e 310.. BRASIL. Súmulas 265 http://www.trt02.gov.br/geral/tribunal2/tst/Sumulas.htm. TST. Disponível em: 265 - Adicional noturno. Alteração de turno de trabalho. Possibilidade de supressão (Res. 13/1986, DJ 20.01.1987) A transferência para o período diurno de trabalho implica a perda do direito ao adicional noturno. 104 MARTINS, Sergio Pinto. Direito do Trabalho. 2006, p. 309 e 310.. 105 BRASIL. Consolidação das Leis de Trabalho. Disponível em:http://www.planalto.gov.br/CCIVIL/Decreto-Lei/Del5452.htm . § 3º - Sempre que ocorrer interrupção do trabalho, resultante de causas acidentais, ou de força maior, que determinem a impossibilidade de sua realização, a duração do trabalho poderá ser prorrogada pelo tempo necessário até o máximo de 2 (duas) horas, durante o número de dias indispensáveis à recuperação do tempo perdido, desde que não exceda de 10 (dez) horas diárias, em período não superior a 45 (quarenta e cinco) dias por ano, sujeita essa recuperação à prévia autorização da autoridade competente. 106 107 MARTINS, Sergio Pinto. Direito do Trabalho. 2006, p. 309 e 310.. BRASIL. Consolidação das Leis de Trabalho. http://www.planalto.gov.br/CCIVIL/Decreto-Lei/Del5452.htm. Disponível em: § 4º - O trabalhador readaptado em nova função por motivo de deficiência física ou mental atestada pelo órgão competente da Previdência Social não servirá de paradigma para fins de equiparação salarial. 44 O empregador poderá, também, alterar o local da prestação de serviços, transferindo o empregado, como ocorre nas hipóteses do108 art. 469 da CLT109. Ao empregado garantido pela estabilidade que deixar de exercer cargo de confiança é assegurada, salvo no caso de falta grave, a reversão ao cargo efetivo que haja anteriormente ocupado110 (§ lo. do art. 499 da CLT).111 O empregado poderá também opor-se a certas modificações que lhe causem prejuízos ou sejam ilegais, que é o que se chama de ius resistentiae, inclusive pleiteando a rescisão indireta do contrato de trabalho.112 "Jus variandi" é o direito de o empregador alterar, unilateralmente, as condições sob as quais é prestado o serviço, desde que não sejam atingidos os elementos básicos do ajuste com o empregado. E legítima essa faculdade quando exigências técnicas ou financeiras a justificam amplamente. Essa potestade do empregador tem, como fundamento, o poder de direção, sem o qual não lhe seria possível administrar uma empresa. O "jus variandi", embora aceito pela doutrina e pela jurisprudência dominante, há de ser exercido com cautela, de modo que o empregado não sofra prejuízos, notadamente de natureza salarial.113 108 MARTINS, Sergio Pinto. Direito do Trabalho. 2006, p. 309 e 310.. 109 BRASIL. Consolidação das Leis de Trabalho. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/CCIVIL/Decreto-Lei/Del5452.htm . Art. 469 - Ao empregador é vedado transferir o empregado, sem a sua anuência, para localidade diversa da que resultar do contrato, não se considerando transferência a que não acarretar necessariamente a mudança do seu domicílio . 110 MARTINS, Sergio Pinto. Direito do Trabalho. 2006, p. 309 e 310.. 111 BRASIL. Consolidação das Leis de Trabalho. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/CCIVIL/Decreto-Lei/Del5452.htm. § 1º - Ao empregado garantido pela estabilidade que deixar de exercer cargo de confiança, é assegurada, salvo no caso de falta grave, a reversão ao cargo efetivo que haja anteriormente ocupado. 112 MARTINS, Sergio Pinto. Direito do Trabalho. 2006, p. 309 e 310.. 113 SAAD, Eduardo Gabriel. Curso de direito do Trabalho. 2000, p. 238. 45 Dispõe o art. 468 da Consolidação: “nos contratos individuais de trabalho só é lícita a alteração das respectivas condições por mútuo consenso".114 Mas a própria lei, em certos casos, permite sejam unilateralme modificadas as condições de contrato, como na hipótese, antes referida da transferência do empregado por necessidade do serviço. Confere, portanto, ao empregador a despeito da regra da imutabilidade contratual certo jus variandi. Se não é absoluto o princípio da inalterabilidade unilateral do contrato, muito menos sê-lo-á o direito do empregador de mudar, por vontade própria, as condições de trabalho. Do contrário, o jus variandi não seria, apenas, um limite àquele principio, mas verdadeira expressão de um princípio oposto, anulando o primeiro. É preciso não esquecer que a norma é a inalterabilidade e que a força obrigatória dos contratos encontra no art. 468 da CLT sua tradução legal em matéria de contrato de trabalho. Em face do art. 468 da CLT, no direito brasileiro o jus va-riandi somente poderá ser admitido dentro de limites muito estritos, sob pena de se tornar letra morta essa disposição legal, viga mestra de nossa legislação do trabalho e principal garantia do empregado contra o arbitrio do empregador. A não ser, portanto, nos casos em que a lei expressamente autorize, a alteração das condições de trabalho, em virtude do ato empregador, não poderá ser tolerada, salvo a título excepcional, em situação de emergência e em caráter transitório, quando a recusa do empregado em acatar a ordem que lhe é dada, recusa totalmente, aliás, injustificada, importe absoluta falta de espírito de colaboração; quando, para usarmos a expressão marcante,a própria "dignidade do trabalhador" viesse a ser comprometida pelo seu comportamento. Não há critérios preestabelecidos, que possam guiar o juiz na apreciação de tais casos: caber-lhe-á verificar, em cada hipótese, se o empregador ultrapassou os limites normais do jus variandi, segundo o standard jurídico ditado pelas condições de meio e de momento. 115 114 BRASIL. Consolidação das Leis de Trabalho. http://www.planalto.gov.br/CCIVIL/Decreto-Lei/Del5452.htm. 115 Disponível SÜSSEKIND, Arnaldo. Instituição de direito do trabalho. 2005, p. 533 a 535. em: 46 Fora o caso excepcional, a que aludimos, a qualificação profissional do empregado traça os limites ao jus variandi, as alterações normais permitidas ao empregador são as que não alteram funda mentalmente a índole da prestação. O empregador, no exercicio do jus variandi, terá de respeitar os limites da temporalidade da alteração, afinidade da qualificação nova com a anterior, e imutabilidade da qualificação originária. Necessário se torna, por outro lado, que o empregador, no exercício daquele direito, para que se legitime seu ato, seja movido por uma real necessidade de agir, caracterizada, pela soma de circunstâncias que criam para a empresa a imposição de alterar o contrato de trabalho por força de acontecimentos cumpridamente provados que, ainda que previstos, não podem ser evitados sem prejuízo. O jus variandi não é sinónimo de arbítrio do empregador: só se legitima quando corresponde a uma necessidade real da efetivação desses fins.116 Jus variandi é o direito do empregador de proceder a alterações nos contratos de trabalho dos seus empregados, unilateral-mente, nos limites que a lei permite, tendo em vista os interesses da empresa. Decorre do poder diretivo, preconizado nos arts. 170 da CF117118 e 2º. da CLT119, e tem seu limite na não causação de prejuízo ao empregado.120 116 SÜSSEKIND, Arnaldo. Instituição de direito do trabalho. 2005, p. 533 a 535. 117 LIMA, Francisco Meton Marques de. Elementos de Direito do Trabalho e Processo Trabalhista. 2005, p. 191. 118 BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constitui%C3%A7ao.htm. Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios: 119 BRASIL. Consolidação das Leis de Trabalho. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/CCIVIL/Decreto-Lei/Del5452.htm. Art. 2º - Considera-se empregador a empresa, individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviço. 120 LIMA, Francisco Meton Marques de. Elementos de Direito do Trabalho e Processo Trabalhista. 2005, p. 191. CAPÍTULO 2 DO EMPREGADOR 2.1 EMPREGADOR 2.1.1 Previsão na CLT Considera-se empregador o art. 2º. da CLT: "a empresa, individual ou coletiva, que assumindo os riscos da atividade económica, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviços".121 Vê-se daí que, de acordo com a definição legal, empregador é a empresa. A lei considera empregador a empresa. Mas não basta que assim o considere para que o empregador seja, realmente, a empresa. O empregador é um dos sujeitos do contrato de trabalho, "contrato" a que se refere, expressamente, em vários de seus artigos, a mesma Consolidação. Os recursos naturais, o trabalho humano e o capital formam os três fatores elementares da produção. A reunião orgânica desses fatores, tendo em vista a produção de bens ou de serviços (atividade econômica), é que constitui a empresa, ou melhor, o estabelecimento. A função social do empresário é, precisamente, a de pôr em funcionamento os três fatores de produção. No regime econômico em que vivemos, isto é, no regime capitalista, também chamado da "livre empresa" o empresário (pessoa física ou jurídica) é o proprietário da "empresa", ou, mais tecnicamente, do estabelecimento. 121 BRASIL. Consolidação das Leis de http://www.planalto.gov.br/CCIVIL/Decreto-Lei/Del5452.htm. Trabalho. Disponível em: 48 Apenas no caso da empresa pública (Decreto-lei n. 200, de 25.02.67, com as alterações do Decreto-lei n. 900, de 29.09.69), que é um patrimônio de afetacão personalizado, é que a empresa atinge a condição de pessoa jurídica, torna-se sujeito de direito, correspondendo, assim, à definição legal de empregador.122 Do conceito doutrinário de empresa, ressaltam os seguintes elementos: a) trata-se de atividade de uma pessoa natural ou jurídica, que é o empresário; b) a reunião de pessoas e os bens materiais e imateriais para a consecução do seu objetivo; c) nada impede que a empresa e o empresário se confundam, sem trabalho alheio (o que não interessa ao direito do trabalho); d) o escopo desejado é a satisfação de necessidades económicas, isto é, a finalidade é económica; e) uma empresa pode dispor de um só estabelecimento, com o qual se confunde materialmente, ou de mais de um. 123 Dispõe o art. 2o. da CLT: "Considera-se empregador a empresa, individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da atividade económica, admite, assalaria e dirige a prestação de serviços".124 Logo, em direito positivo brasileiro, empresa é a organização do trabalho alheio; sob o regime de subordinação hierárquica, tendo em vista a 122 SÜSSEKIND, Arnaldo. Instituição de direito do trabalho. 2005, p. 290 e 291. 123 MORAES FILHO, Evaristo de e FLORES de MORAES, Antonio Carlos. Introdução ao Direito do Trabalho. 2003., p. 262 124 BRASIL. Consolidação das Leis de http://www.planalto.gov.br/CCIVIL/Decreto-Lei/Del5452.htm Trabalho. Disponível em: 49 produção de determinado bem econômico ou de prestação de serviço. Daí o espírito de lucro e a menção do risco. A maior ou menor complexidade da organização não a desnatura, sejam quais forem o volume e a importância do conjunto de coisas e pessoas, de bens materiais ou imateriais, necessários à sua consecução, ao pleno êxito dos seus propósitos. O que importa sempre é esta diferenciação social mínima, entre direção e execução, com o objetivo de produzir para o mercado, por isso vem ela distinguida, na própria sistemática da Consolidação, das instituições não lucrativas, dos profissionais liberais e do trabalho doméstico.125 A CLT dispõe que empregador é a empresa. Para uns, empresa é sujeito de direito, enquanto para outros é objeto de direito, analisada como um conjunto de bens, que não seria equiparável a sujeito de direito. Empregador deveria ser a pessoa física ou jurídica para aqueles que entendem que o empregador não é sujeito, mas objeto de direito. Não deixa de ser empregador aquela atividade organizada que vende bens ou serviços no mercado, mas que não tem finalidade de lucro, como as associações, as entidades de beneficência etc. Tanto é empregador a sociedade de fato, a sociedade irregular que ainda não tem seus atos constitutivos registrados na repartição competente, como a sociedade regularmente inscrita na Junta Comercial ou no Cartório de Registro de Títulos e Documentos. Será, também, considerado como empregador o condomínio de apartamentos, que não tem personalidade jurídica, mas emprega trabalhadores sob o regime da CLT.126 A pessoa física, que, explora individualmente o comércio, também é considerada empregadora. É a chamada empresa individual. A microempresa também será considerada empregadora, apesar de ter tratamento diferenciado em relação à empresa comum quanto a certas obrigações trabalhistas. 125 MORAES FILHO, Evaristo de e FLORES de MORAES, Antonio Carlos. Introdução ao Direito do Trabalho. 2003., p. 262 126 MARTINS, Sergio Pinto. Direito do Trabalho. 2006, p. 176 a 178. 50 Muitas vezes, a condição de empregador fica dissimulada, não se sabendo se realmente aquela pessoa é empregador. Nessas ocasiões, há necessidade de desmascará-la para descobrir se efetivamente é empregador. Para tanto, utiliza-se da teoria da desconsideração da pessoa jurídica ou é preciso levantar o véu que encobre a corporação para se verificar a existência da condição de empregador. Uma das características do empregador é assumir os riscos de sua atividade, ou seja, tanto os resultados positivos como os negativos. Esses riscos da atividade econômica não podem ser transferidos para o empregado, como ocorre na falência, na concordata e quando da edição de planos econômicos governamentais. O empregador admite o empregado, contrata-o para a prestação de serviços, pagando salários, ou seja, remunerando-o pelo trabalho prestado. Admitir do Latim admi-tio (ad + mitio, misi, missum) significando dar acesso, acolher, deixar entrar. O empregador admite, acolhe o empregado na empresa, dá acesso a ele na empresa. Há a direção do empregador em relação ao empregado, decorrente do poder de comando do primeiro, estabelecendo, inclusive, normas disciplinares no âmbito da empresa. O empregador dirige a atividade da pessoa e não a pessoa. Do contrário, o trabalhador seria escravo. Não se exige o requisito pessoalidade do empregador. Esse requisito é essencial para o empregado, mas não para o empregador. O dono do empreendimento pode ser substituído, mas o empregado não pode se fazer substituir de forma permanente. O contrato de trabalho é personalíssimo em relação ao empregado, mas não quanto ao empregador, salvo se pessoa física e vem a falecer, sem que haja continuidade do negócio. 127 127 MARTINS, Sergio Pinto. Direito do Trabalho. 2006, p. 176 a 178. 51 Prevê o art. 236 da Constituição128 que o serviço notarial e de registro são exercidos em caráter privado. Logo, os funcionários dos cartórios são empregados, regidos pela CLT. Mostra o art. 20 da Lei no. 8.935/94129 que os escreventes e outros prepostos dos cartórios são contratados sob o regime da legislação do trabalho.130 2.1.2 Sociedade empresária Empresário, segundo o art. 966 do Código Civil, é: "quem exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços".131 E estabelecimento, segundo o art 1.142 do Código Civil, é: "todo complexo de bens organizado, para exercício da empresa, por empresário, ou por sociedade empresária".132 A empresa pode constituir-se de vários estabelecimentos ou funcionar em um só. É importante a distinção entre empresa e estabelecimento, porque, emprego o tempo de serviço do empregado refere-se a toda a duração do na empresa, nos seus vários estabelecimentos, enquanto a transferência do empregado de um estabelecimento para outro constitui alteração do contrato de trabalho. Correspondem a estabelecimentos as agências, filiais, sucursais, armazéns.133 128 BRASIL. Constituição da República federativa do Brasil. Disponível em : http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constitui%C3%A7ao.htm. Art. 236. Os serviços notariais e de registro são exercidos em caráter privado, por delegação do Poder Público. 129 BRASIL. Lei 8935/94. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L8935.htm. Art. 20. Os notários e os oficiais de registro poderão, para o desempenho de suas funções, contratar escreventes, dentre eles escolhendo os substitutos, e auxiliares como empregados, com remuneração livremente ajustada e sob o regime da legislação do trabalho. 130 MARTINS, Sergio Pinto. Direito do Trabalho. 2006, p. 176 a 178. 131 Disponível em: 132 Disponível em: BRASIL. Código Civil. http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/L10406.htm. BRASIL. Código Civil. http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/L10406.htm. 133 LIMA, Francisco Meton Marques de. Elementos de Direito do Trabalho e Processo Trabalhista. 2005,p. 114. 52 Dispõe o art. 981 do Código Civil: “Celebram contrato de sociedade as pessoas que reciprocamente se obrigam a contribuir, com bens ou serviços, para o exercício de atividade econômica e a partilha, entre si, dos resultados.” 134 Se o contrato de trabalho, jurídica e abstratamente, se prende à empresa, como atividade global, não há negar que, no campo especial da organização, do seu desempenho, da reunião concreta de bens e pessoas, é o estabelecimento que sobreleva. Quadro de horário, distribuição de tarefas, ambiente de higiene e segurança, conselho do pessoal, regulamento interno, tudo isso se prende propriamente ao estabelecimento. Para o direito positivo brasileiro, o novo Código Civil trouxe novidades, regulando a matéria do art. 1.142 ao 1.149. Assim, o novo diploma legal define estabelecimento como todo complexo de bens organizado, para exercício da empresa, por empresário, ou por sociedade empresária. Admitindo que o estabelecimento pode ter vida própria, o art. 1.143 considera que ele pode ser objeto unitário de direitos e de negócios jurídicos, translativos ou constitutivos, que sejam compatíveis com a sua natureza. Como consequência dessa sua vida autônoma, o estabelecimento pode ser alienado independente da empresa, cabendo ao adquirente responder pelo pagamento dos débitos anteriores à transferência, desde que regularmente contabilizados, continuando o devedor primitivo solidariamente obrigado pelo prazo de um ano, a partir, quanto aos créditos vencidos, da publicação, e, quanto aos outros, da data do vencimento.135 Eis, então, que os elementos analíticos da conceituação de estabelecimento são os seguintes: 134 BRASIL. Código Civil. http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/L10406.htm. 135 Disponível em: LIMA, Francisco Meton Marques de. Elementos de Direito do Trabalho e Processo Trabalhista. 2005,p. 114. 53 a) titularidade de uma pessoa natural, ou jurídica, em nome e por conta da qual o estabelecimento é explorado; b) um conjunto de bens materiais e imateriais, como local, maquinaria, estoque, matéria-prima, patentes de invenção, crédito, direitos em geral; c) finalidade técnica, ao contrário de empresa, cuja finalidade é económica. Para o direito do trabalho, por não haver a diferenciação dirigente-dirigido, é destituído de interesse o estabelecimento de uma só pessoa.136 2.1.3 Consórcio de empregadores A palavra "consórcio", tem mais de um significado. No direito civil é o mesmo que "casamento, associação, união ou comunhão de interesses". No direito comercial são "associações de pessoas ou empresas com interesses comuns constituída mediante contrato", mas, também, "forma associativa de pessoas físicas ou jurídicas, que se reúnem, em grupo fechado, para obter um capital, ou coleta de poupança para adquirir, mediante pagamento de contribuições mensais, não só bens imóveis ou móveis duráveis, mas também serviços turísticos, abrangendo bilhetes de passagem aérea e pacotes turísticos, por meio de autofinanciamento, utilizando sistema combinado de sorteios e lances, ficando o montante sob fiscalização bancária". No direito administrativo, quer dizer "acordo entre entidades públicas para atingir interesse comum". 136 MORAES FILHO, Evaristo de e FLORES de MORAES, Antonio Carlos. Introdução ao Direito do Trabalho. 2003. p. 263. 54 Fala-se, portanto, na linguagem jurídica, em consórcio administrativo, consórcio de empresas, consórcio de pessoas físicas, consórcio para aquisição de bens e assim por diante. Na lei trabalhista brasileira a expressão não aparece até o início de 2000, mas surgiu nos debates doutrinários, numa Portaria do Ministério do Trabalho e Emprego137 (Portaria GM/TEM n. 1.964, de 1o.-12-1999, DOU, 2 dez. 1999),138 para estimular um novo modelo de contratação rural entre produtores e trabalhadores, por meio de suas entidades associativas ou sindicais. O consórcio de empregadores não encontra barreiras no ordenamento jurídico vigente. Independe de lei. Nada impede que empresas se consorciem ou criem um condomínio. O consórcio é um tipo de sociedade formalizada por registro em Cartório, de um termo de responsabilidade solidária, identificação de cada consorciado, especificação do objeto, das atividades a serem desenvolvidas, das cotas de produção, remunerações e prazo de duração. Há vantagens no consórcio: 1) a formalização dos vínculos de trabalho; 2) a maior proteção do trabalhador; 3) a continuidade da relação de trabalho quando contratada sob a forma de emprego; 4) a garantia dos mesmos direitos trabalhistas previstos pela legislação para o empregado. Mas há, também, problemas jurídicos. 137 138 NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de Direito do Trabalho. 2001, p. 470 a 472. BRASIL. Portaria 1964/99 TEM. Disponível em: http://www.trt02.gov.br/geral/tribunal2/orgaos/MTE/Portaria/P1964_99.htm.O MINISTRO DE ESTADO DO TRABALHO E EMPREGO, no uso das atribuições que lhe confere o inciso I do parágrafo único do artigo 87 da Constituição Federal, tendo em vista o disposto no artigo 7º dessa Carta e, ainda, considerando a necessidade de orientação aos Auditores-Fiscais do Trabalho quanto à fiscalização em propriedades rurais em que haja prestação de trabalho subordinado a um "Condomínio de Empregadores" (ou "Pluralidade de Empregadores Rurais", ou "Registro de Empregadores em Nome Coletivo de Empregadores" ou "Consórcio de Empregadores Rurais"). 55 O consórcio é uma porta aberta para fraudes, talvez as mesmas das cooperativas, para burlar os direitos dos trabalhadores. A fraude não depende do tipo de tomador de serviço, mas da sua disposição de usar a lei de modo abusivo. O consórcio não é uma exceção. Desse modo, não é uma garantia do cumprimento da legislação trabalhista. Está sujeito a fiscalizações, poder ser multado, se reclamado em processos trabalhistas. Nominar empregados de trabalhadores autônomos para fugir dos encargos trabalhistas, despedir os empregados quando os padrões salariais se elevam, tudo como qualquer outro empregador. Está sujeito às mesmas tentações de todo empregador, dentre as quais a necessidade de redução de custos, que sempre começa pelo sacrifício dos direitos dos trabalhadores. No meio rural, o consórcio enfrenta problemas de aplicação de convenções coletivas de trabalho. O problema do deslocamento dos empregados em propriedades rurais situadas em bases sindicais diferentes geraria uma disputa sindical, pelo que há de mais precioso para o sindicato: as contribuições sindicais. Poderiam surgir questões sobre competência jurisdicional. A regra, na Justiça do Trabalho, é a competência fixada em razão do local da prestação de serviços. Ora, os serviços serão prestados perante jurisdições diferentes. Enfrentaríamos uma geografia judicial complicada, a menos que o consórcio tenha uma sede e a lei dispuser que a competência será fixada pelo domicílio do empregador. Mas, para isso, teria de ser alterada a CLT.139 139 NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de Direito do Trabalho. 2001, p. 470 a 472. 56 2.1.4 Empreiteiro Discute-se se o dono de obra que está construindo ou reformando sua residência é empregador da pessoa que lhe presta serviços de construção. No Direito Civil, distingue-se a empreitada (locatio operis), em que se contrata uma obra, determinado resultado a realização de certa obra da prestação de serviços, em que prepondera a própria força de trabalho, não se contratando uma obra, mas a atividade da pessoa, por exemplo: a do advogado, do contador, do médico etc. O contrato de trabalho distancia-se da prestação de serviços em razão da subordinação existente entre empregado e empregador, ao passo que na prestação de serviços há autonomia do prestador de serviços, que não é subordinado ao tomador de serviços. O dono de obra não pode ser considerado empregador, pois não assume os riscos da atividade econômica, nem tem intuito de lucro na construção ou reforma de sua residência. O aumento de patrimônio, em razão da construção realizada, não pode ser considerado risco da atividade econômica, nem se enquadra o dono da obra no conceito de empresa. No caso, não estão sendo produzidos bens para o mercado com intuito lucrativo, visto que o dono da obra não exerce a atividade de construção civil. A necessidade de moradia não implica a assunção de riscos de atividade económica, pois inexiste lei que determine a imprescindibilidade de se construir uma residência por intermédio de construtora. É plenamente lícito contratar um empreiteiro para a construção ou reforma da casa própria. Não há equiparação do dono da obra com os profissionais liberais, instituições de beneficência, associações recreativas ou outras instituições sem fins lucrativos140 (§ lo. do art. 2o. da CLT)141, pois o dono da obra não se assemelha a tais pessoas. 140 141 MARTINS, Sergio Pinto. Direito do Trabalho. 2006, p. 186 e 187. BRASIL. Consolidação das Leis de Trabalho. http://www.planalto.gov.br/CCIVIL/Decreto-Lei/Del5452.htm. § 1º - Disponível em: Equiparam-se ao 57 O contrato entre o dono da obra e o prestador de serviços não é de trabalho doméstico. Na verdade, o empreiteiro não é subordinado ao dono da obra, pois assume os riscos de sua própria atividade, possui mais de uma obra em andamento, como pode ter várias pessoas que o auxiliam, além de os serviços prestados muitas vezes não serem contínuos, nem para o âmbito residencial, como o de motorista, jardineiro, mordomo, cozinheira etc. Não se pode falar também em contrato de trabalho por prazo determinado para a construção da obra, porque os elementos subordinação e assunção dos riscos da atividade econômica não estão presentes. No TST, encontramos acórdão entendendo pela inexistência da relação de emprego: O dono da obra não pode ser considerado empregador porque não exerce, na construção, atividade económica, sendo que na hipótese do § l o. do art. 2 o da CLT não existe alusão ao mesmo. Revista conhecida e provida para julgar o reclamante carecedor da ação proposta". (TST, R- T., Proc. RR 4672/84, Rel. Min. Fernando Franco, DJ 106/85). Se o dono da obra é uma construtora ou incorporadora, que tem intuito de comercializar a moradia, ou se é uma imobiliária, que tem interesse em vendê-la ou alugá-la, aí, sim, pode haver a relação de emprego com o prestador dos serviços, pois tanto uma como outra exercem atividade económica, assumindo os riscos do empreendimento, desde que, naturalmente, haja, também, subordinação.142 empregador, para os efeitos exclusivos da relação de emprego, os profissionais liberais, as instituições de beneficência, as associações recreativas ou outras instituições sem fins lucrativos, que admitirem trabalhadores como empregados. 142 MARTINS, Sergio Pinto. Direito do Trabalho. 2006, p. 186 e 187. 58 2.2 GRUPO ECONÔMICO 2.2.1 Definição jurídica A Lei das Sociedades por Ações, Lei no. 6.404/76, não define diretamente o grupo de sociedades, apenas menciona suas características no art. 265143 144 , estabelecendo que a sociedade controladora e suas controladas podem constituir grupo de sociedades, mediante convenção pela qual se obriguem a combinar recursos ou esforços para a realização dos respectivos objetos, ou a participar de atividades ou empreendimentos comuns. 145 Declara o art. 266146, da mesma norma que as relações entre as sociedades, a estrutura administrativa do grupo e a coordenação ou subordinação dos administradores das sociedades filiadas serão estabelecidas na convenção do grupo. Deixa, porém, bem claro que "cada sociedade conservará personalidade e património distintos. A designação do grupo será feita pela expressão grupo de sociedades ou grupo147 (art. 267 da Lei n° 6.404/76).148 143 MARTINS, Sergio Pinto. Direito do Trabalho. 2006, p. 179 e 180. 144 BRASIL. Lei 6404/76. http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L6404consol.htm. Disponível em: Art. 265. A sociedade controladora e suas controladas podem constituir, nos termos deste Capítulo, grupo de sociedades, mediante convenção pela qual se obriguem a combinar recursos ou esforços para a realização dos respectivos objetos, ou a participar de atividades ou empreendimentos comuns. 145 MARTINS, Sergio Pinto. Direito do Trabalho. 2006, p. 179 e 180. 146 BRASIL. Lei 6404/76. em:http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L6404consol.htm. Disponível Art. 266. As relações entre as sociedades, a estrutura administrativa do grupo e a coordenação ou subordinação dos administradores da sociedades filiadas serão estabelecidas na convenção do grupo, mas cada sociedade conservará personalidade e patrimônios distintos. 147 148 MARTINS, Sergio Pinto. Direito do Trabalho. 2006, p. 179 e 180. BRASIL. Lei 6404/76. http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L6404consol.htm. Disponível em: Art. 267. O grupo de sociedades terá designação de que constarão as palavras "grupo de sociedades" ou "grupo". 59 O consórcio é disciplinado nos arts. 278 e 279 da Lei no. 6.404/76.149 O primeiro comando legal esclarece que as companhias e quaisquer outras sociedades, sob o mesmo controle ou não, podem constituir consórcio para executar determinado empreendimento; contudo, não têm personalidade jurídica e as consorciadas somente se obrigam nas condições previstas no respectivo contrato, respondendo cada uma por suas obrigações, sem presunção de solidariedade.150 Grupo econômico, o § 2º. do art. 2º. da CLT dispõe da seguinte forma: "Sempre que uma ou mais empresas, tendo, cada uma delas, personalidade jurídica própria, estiverem sob a direção, controle ou administração de outra, constituindo grupo industrial, comercial ou de qualquer outra atividade econômica, serão, para os efeitos da relação de emprego, solidariamente responsáveis a empresa principal e cada uma das subordinadas".151 A finalidade da lei consolidada vigente, emprestando solidariedade passiva entre as diversas empresas agrupadas, e fazendo com que todos e cada um sejam responsáveis pelas obrigações trabalhistas nos termos da lei civil.152 149 BRASIL. Lei 6404/76. em:http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L6404consol.htm. Disponível Art. 278. As companhias e quaisquer outras sociedades, sob o mesmo controle ou não, podem constituir consórcio para executar determinado empreendimento, observado o disposto neste Capítulo. Art. 279. O consórcio será constituído mediante contrato aprovado pelo órgão da sociedade competente para autorizar a alienação de bens do ativo permanente, do qual constarão: 150 151 MARTINS, Sergio Pinto. Direito do Trabalho. 2006, p. 179 e 180. BRASIL. Consolidação das Leis de Trabalho. http://www.planalto.gov.br/CCIVIL/Decreto-Lei/Del5452.htm. 152 Disponível em: MORAES FILHO, Evaristo de e FLORES de MORAES, Antonio Carlos. Introdução ao Direito do Trabalho. 2003, p. 266 e 267. 60 É uma solidariedade que resulta da lei, mas sempre que se caracterizar a existência do grupo económico. E aqui é que reside todo o trabalho de interpretação do dispositivo legal e da sua aplicação aos casos concretos.153 2.2.2 Entendimento da Justiça do Trabalho para grupo econômico O Direito do Trabalho, diante do fenômeno da concentração econômica, tomou posição, visando oferecer ao empregado de um estabelecimento coligado a garantia dos seus direitos contra as manobras fraudulentas ou outros atos prejudiciais, aos quais se prestariam com relativa facilidade as interligações grupais entre administrações de empresas associadas, se prevalecesse o aspecto meramente jurídico formal. Esta é a origem da norma do § 2º. do art. 2º. da Consolidação, que dispõe: Sempre que uma ou mais empresas, tendo embora cada uma delas personalidade jurídica própria, estiverem sob a direção, controle ou administração de outra, constituindo grupo industrial, comercial ou de qualquer outra atividade econômica, serão, para os efeitos da relação de emprego, solidariamente responsáveis a empresa principal e cada uma das subordinadas".154 A lei deve ser aplicada de acordo com os fins sociais a que se dirige. O parágrafo citado fala em "empresa principal" e "empresas subordinadas". Para que se configure, entretanto, a hipótese nele prevista não é indispensável a existência de uma sociedade controladora. A concentração econômica pode assumir os mais variados aspectos. E, desde que ao juiz se depare com esse fenômeno, o dever lhe impõe a aplicação daquele dispositivo legal. O controle sobre diferentes sociedades pode ser exercido por uma pessoa 153 MORAES FILHO, Evaristo de e FLORES de MORAES, Antonio Carlos. Introdução ao Direito do Trabalho. 2003, p. 266 e 267. 154 BRASIL. Consolidação das Leis de http://www.planalto.gov.br/CCIVIL/Decreto-Lei/Del5452.htm. Trabalho. Disponível em: 61 física, detentora da maioria de suas ações, e, em tal caso, há de se aplicar o § 2º. da Consolidação.155 Denota-se da orientação da CLT que o grupo econômico pressupõe a existência de pelo menos duas ou mais empresas que estejam sob comando único. De outro modo, segundo o art. 265 do Código Civil, 156 157 só se pode falar em solidariedade se houver previsão em lei ou decorrer da vontade das partes. No caso da solidariedade para fins trabalhistas, há previsão expressa no § 2º. do art. 2o. da CLT. 158 159 2.2.3 Responsabilidade solidária do grupo econômico O art. 2o., § 2o., da CLT, assim dispõe: Sempre que uma ou mais empresas, tendo, embora, cada uma delas, personalidade jurídica própria, estiverem sob a direção, controle ou administração de outra, constituindo grupo industrial, comercial ou de qualquer outra atividade económica, serão, para os efeitos da relação de emprego, solidariamente responsáveis a empresa principal e cada uma das subordinadas".160 Esses grupos não constituem empregador único; cada empresa tem seu quadro próprio e suas normas internas próprias, de maneira que o empregado de uma não serve de paradigma a empregado da outra para efeito de equiparação salarial. 155 SÜSSEKIND, Arnaldo. Instituição de direito do trabalho. 2005, p. 303. 156 MARTINS, Sergio Pinto. Direito do Trabalho. 2006, p. 180. 157 BRASIL. Código Civil. http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/L10406.htm. Disponível em: Art. 265. A solidariedade não se presume; resulta da lei ou da vontade das partes. 158 MARTINS, Sergio Pinto. Direito do Trabalho. 2006, p. 180. 159 BRASIL. Consolidação das Leis de Trabalho. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/CCIVIL/Decreto-Lei/Del5452.htm. § 2º - Sempre que uma ou mais empresas, tendo, embora, cada uma delas, personalidade jurídica própria, estiverem sob a direção, controle ou administração de outra, constituindo grupo industrial, comercial ou de qualquer outra atividade econômica, serão, para os efeitos da relação de emprego, solidariamente responsáveis a empresa principal e cada uma das subordinadas. 160 BRASIL. Consolidação das Leis de http://www.planalto.gov.br/CCIVIL/Decreto-Lei/Del5452.htm. Trabalho. Disponível em: 62 Duas teorias se debruçam sobre o tema: a) da solidariedade passiva a significar que cada empresa do grupo é autónoma; b) da solidariedade ativa defende que o grupo de empresas constitui um só empregador. 161 A lei brasileira, em tese, adota a primeira. Porém, na prática, surgem muitas dúvidas. Assim é que a Súmula n. 129 do TST esclarece: “A prestação de serviços a mais de uma empresa do mesmo grupo econômico, durante a mesma jornada de trabalho, não caracteriza a coexistência de mais de um contrato de trabalho, salvo ajuste em contrário.” A súmula considera um único contrato a prestação de serviços a mais de uma empresa do grupo durante a mesma jornada, salvo ajuste em contrário. Esses aglomerados tomam a seguinte forma: a) holding company (uma empresa-mãe detém o controle acionário das empresas subjacentes); b) pool (associação de empresas para uma ação conjunta); c) consórcio (previsto na lei das sociedades anónimas) e empresas multinacionais. A Lei trabalhista exige penas que se constitua o grupo industrial, comercial ou de outra atividade econômica, e que haja uma relação entre as empresas, de ordem de dominação de uma sobre as demais ou simplesmente de coordenação, sem subordinação entre as empresas. Algumas espécies de grupos, a exemplo do pool de empresas (comunhão de empresas) , não constituem solidariedade trabalhista. 161 LIMA, Francisco Meton Marques de. Elementos de Direito do Trabalho e Processo Trabalhista. 2005,p. 115. 63 Considera-se caracterizado o grupo econômico quando o acionista majoritário é o mesmo de várias empresas, sem que haja uma relação de dominação ou coordenação entre elas, porque, por fim, o centro de comando é o mesmo. Portanto, sempre que se configurar a situação do §2º. do art. 2o. da CLT, estabelece-se solidariedade trabalhista passiva. Assim, o empregado de qualquer das empresas do grupo pode reclamar seus direitos contra todas conjuntamente ou contra qualquer uma delas.162 A CLT (art. 2º., § 2º.), estende para empresas de qualquer atividade econômica e não apenas comerciais ou industriais, a responsabilidade comum pelas dívidas trabalhistas dos empregados de todas elas, portanto a solidariedade passiva.163 2.3 SUCESSÃO DE EMPREGADORES 2.3.1 Natureza jurídica civil e trabalhista A Lei nr. 62, de 5-6-1935, dispunha no seu art. 3º. que nas empresas de trabalho contínuo, a mudança de proprietário não rescinde o contrato de trabalho, conservando os empregados, para com o novo empregador, os direitos que tinham em relação ao antigo. Estabelecia a Constituição de 1937 que nas empresas de trabalho contínuo, a mudança de proprietário não rescinde o contrato de trabalho, conservando os empregados, para com o novo empregador, os direitos que tinham em relação ao antigo. 164 A CLT tem dois artigos que tratam do tema, são eles: 162 LIMA, Francisco Meton Marques de. Elementos de Direito do Trabalho e Processo Trabalhista. 2005,p. 115. 163 NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de Direito do Trabalho. 2001, p. 467 e 468. 164 MARTINS, Sergio Pinto. Direito do Trabalho. 2006, p. 188 e 189. 64 Art. 10 - qualquer alteração na estrutura jurídica da empresa não afetara os direitos adquiridos por seus empregados. Art. 448 - a mudança na propriedade ou na estrutura jurídica da empresa não afetara os contratos de trabalho dos respectivos empregados. 165 O art. 10 da CLT diz respeito aos direitos do empregado, enquanto o art. 448 da CLT está ligado ao contrato de trabalho. Sucessão vem a ser a modificação do sujeito em dada relação jurídica. Assim, há necessidade de que exista a mesma relação jurídica, porém sujeitos diversos, que se sucedem.166 2.3.2 Tipos de sucessão trabalhista Para que exista a sucessão de empregadores, dois são os requisitos indispensáveis: a) é necessário que um estabelecimento, como unidade econômico-jurídica, passe de um para outro titular; b) que a prestação de serviço pelos empregadores não sofra solução de continuidade.167 2.3.3 Caracterização da sucessão trabalhista Dá-se a sucessão quando uma firma assume o ativo e o passivo de outra, prosseguindo na negociação da firma anterior.168 A idéia diretriz é que a empresa constitui uma universalidade, cujos elementos podem mudar sem que a unidade do conjunto 165 BRASIL. Consolidação das Leis de http://www.planalto.gov.br/CCIVIL/Decreto-Lei/Del5452.htm. Trabalho. 166 MARTINS, Sergio Pinto. Direito do Trabalho. 2006, p. 188 e 189. 167 SÜSSEKIND, Arnaldo. Instituição de direito do trabalho. 2005, p.309. 168 Disponível em: LIMA, Francisco Meton Marques de. Elementos de Direito do Trabalho e Processo Trabalhista. 2005,p.116. 65 seja alterada, o que acontece quando os fins da empresa são mantidos, caso em que se caracteriza a sucessão, daí por que a identidade de fins consolida o contrato de trabalho, operando-se, para fins trabalhistas, a sua continuidade. Sucessão de empregadores é o instituto justrabalhista em virtude do qual se opera, no contexto da transferência da titularidade de empresa ou estabelecimento, uma completa transmissão de créditos e assunção de dívidas trabalhistas entre o alienante e o adquirente envolvidos. Entende-se que a sucessão se configura não só com a substituição do antigo titular passivo da relação de emprego por outra pessoa física ou jurídica, como através da alteração na estrutura formal da pessoa jurídica. É requisito da sucessão a transferência de unidade econômico-jurídica ou do controle da sociedade, daí concluir que tanto há sucessão no trespasse total como parcial da organização, apenas não se configurando diante de transmissão de coisas singulares, como máquinas, mas completando-se ainda que parte de um estabelecimento destacável seja transferido.169 A substituição de pessoa jurídica na exploração de concessão de serviço público, por si só, não impede nem caracteriza a sucessão de empresas para fins de solidariedade passiva trabalhista. É indispensável que tenha havido aproveitamento de algum dos elementos que constituem a empresa como sendo "uma universalidade de pessoas e bens tendentes a um fim, apta a produzir riqueza". A simples substituição do concessionário não é suficiente; o único laço que o une à clientela não é resultado de esforço e criação do antecessor, mas do simples interesse público, da população que a utiliza. A prova da sucessão não exige formalidade especial; terá de ser provada levando-se em consideração os elementos que integram a atividade empresarial: ramo de negócio, ponto, clientela, móveis, máquinas, organização e empregados.170 169 NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de Direito do Trabalho. 2001, p. 532 e 532. 170 CARRION, Valentin. Comentários à Consolidação das leis do Trabalho. 2003, p. 67. 66 2.3.4 Efeitos jurídicos da sucessão trabalhista Direitos imperativamente, por e obrigações determinação legal, empregatícias em virtude transferem-se, da transferência interempresarial operada. Trata-se, assim, de efeitos jurídicos absolutos, envolvendo tempo de serviço, parcelas contratuais do antigo período, pleitos novos com relação ao período iniciado com a transferência etc. Na medida em que o instituto da sucessão trabalhista é criado e regulamentado por normas imperativas, torna-se irrelevante para o Direito do Trabalho a existência de cláusulas contratuais firmadas no âmbito dos empregadores envolvidos sustentando, por exemplo, que o alienante responderá por todos os débitos trabalhistas, até a data da transferência. À luz da CLT tais débitos transferem-se imperativamente ao adquirente.171 A CLT tem por objetivo: a) a responsabilidade do empresário atual, mesmo que os atos causais sejam do tempo do anterior, não obstante possa aquele voltar-se contra este, pelo direito regressivo que lhe assiste; b) a continuidade no emprego; c) os direitos adquiridos, em via de constituição, ou em potência de aquisição. Garantem-se, assim, o tempo de serviço anterior para efeitos de indenização, férias etc.; a inalterabilidade contratual (salário, hierarquia, jornada, direito à promoção etc.) e demais direitos. O sucessor é responsável pelos contratos já rescindidos, não quitados, ainda que o anterior o dispense da responsabilidade, mesmo que a ação judicial tenha atingido a fase de execução, sem prejuízo de seu direito regressivo. Aquela responsabilidade foi criada em benefício e para a facilidade do empregado; nada obsta, entretanto, a que, 171 NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de Direito do Trabalho. 2001, p. 532 67 abrindo mão desse direito, o empregado acione seu efetivo e real empregador, ou seja, o antecessor. Entretanto, a jurisprudência e a doutrina vacilam, negando legitimidade passiva ao antecessor, menosprezando a sua responsabilidade e limitando-a à ação regressiva futura, no juízo cível e onde dificilmente se reabrirão todas as provas trabalhistas. A orientação conflita com o CPC, art. 70, III. "A denunciação da lide é obrigatória... aquele que estiver obrigado, pela lei ou pelo contrato, a indenizar, em ação regressiva, o prejuízo do que perder a demanda".172 O empregado não poderá recusar-se a prestar serviços ao sucessor. O tempo de serviço será computado na mudança, inclusive para efeito de indenização e férias. Será desnecessária a elaboração de novo registro de empregado, exceto se houver alteração na razão social da empresa, quando será preciso fazer a anotação na CTPS do empregado e na ficha de registro da respectiva mudança. A empresa sucessora assume as obrigações trabalhistas da empresa sucedida e a sua posição no processo. Podem os bens da sucessora ser penhorados no processo, pois o empregador é a empresa, independentemente da mudança na sua estrutura ou na sua propriedade. O contrato de trabalho segue o estabelecimento, mesmo que este seja vendido a outra pessoa e não a empresa toda. O sucessor fica responsável pelas obrigações do sucedido.173 Para concluir temos que direito adquirido é o que já entrou para o património de alguém; não se confunde com expectativa de direito, que ainda não pode ser exercitado, porque depende da ocorrência de algum requisito. Os direitos que decorrem de um contrato de trabalho são adquiridos apenas 172 CARRION, Valentin. Comentários à Consolidação das leis do Trabalho. 2003, p.68. 173 MARTINS, Sergio Pinto. Direito do Trabalho. 2006, p. 189. 68 quando cada um dos requisitos de cada direito é satisfeito; assim, não se confunde o direito adquirido com o direito de inalterabilidade das cláusulas pactuadas. O direito condicionado ou a termo tampouco é adquirido.174 174 CARRION, Valentin. Comentários à Consolidação das leis do Trabalho. 2003, p.68 CAPÍTULO 3 TERCEIRIZAÇÃO 3.1 TERCEIRIZAÇÃO NO DIREITO DO TRABALHO 3.1.1 Definição de terceirização A terceirização consiste na possibilidade de contratar terceiro para a realização de atividades que geralmente não constituem o objeto principal da empresa. Essa contratação pode envolver tanto a produção de bens como serviços, como ocorre na necessidade de contratação de serviços de limpeza, de vigilância ou até de serviços temporários.175 A expressão terceirízação designa, o processo de descentralização das atividades da empresa no sentido de desconcentrá-las para que sejam desempenhadas em conjunto por diversos centros de prestação de serviços e não mais de modo unificado numa só instituição.176 A terceirização, é uma estratégia econômica através da qual um terceiro, em condições de parceria, presta serviços ou produz bens para uma empresa que o contrata. Ao transferir a esse terceiro a produção das atividades acessórias e de apoio, pode a empresa contratante concentrar-se na sua 175 MARTINS, Sergio Pinto. À terceirização e o direito do trabalho. 8. ed. São Paulo: Atlas, 2007, p. 23 176 NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Iniciação ao direito do trabalho. 28. ed. São Paulo: Saraiva, 1999, p. 193. 70 atividade principal, o que levou a ciência da administração a chamar esse processo de focalização.177 A terceirização, identifica o fenômeno de transferência da produção de bens ou serviços para outra empresa ou pessoa que não aquela que primitivamente os produzia.178 A terceirização, significa a realização, por um terceiro, de atividade-fim ou atividade-meio da empresa contratante.179 A terceirização, consiste na transferência, a outras organizações, de certos serviços ou atividades, que se põem como atividadesmeio, para que uma empresa possa desenvolver suas atividades-fim.180 Definimos a terceirização, a transferência para uma empresa de prestação de serviços especializados, dos serviços não ligados ao objetivo económico da empresa contratante, vindo os serviços a se realizar através dos empregados da empresa contratada, dentro ou fora da empresa contratante.181 3.1.2 Terceirização lícita e ilícita Os atos lícitos e ilícitos no âmbito do direito civil. Os atos jurídicos (que podem também ser denominados atos humanos ou atos jurígenos) aqueles eventos emanados de uma vontade, quer tenham intenção precípua de ocasionar efeitos jurídicos, quer não. 177 BARROS JÚNIOR, Cássio Mésquita. Flexibilização do direito do trabalho e terceirização. São Paulo: Revista dos Tribunais, n. 21, 1997, p. 277. 178 CARDONE, Marly. A terceirização e seus reflexos no direito do trabalho, Revista de direito do trabalho. Revista LTr, São Paulo: RT, n. 80, 1009, p. 18. 179 SAAD, Eduardo Gabriel. O trabalhador e a terceirização da economia. Suplemento Trabalhista Ltr, São Paulo: LTr, n. 18, 1987, p. 563. 180 VIDAL NETO, Pedro. Aspectos jurídicos da terceirização. Revista de Direito do Trabalho, São Paulo: RT, n. 80, 1992, p. 24. 181 CAMPOS, José Ribeiro de. A terceirização e responsabilidade da empresa tomadora dos serviços. , São Paulo: IOB Thomson, 2006, p. 15. 71 Os atos jurídicos dividem-se em atos lícitos e ilícitos. Afastase, de plano, a crítica de que o ato ilícito não seja jurídico. Nessa classificação, como levamos em conta os efeitos dos atos para melhor entendimento, consideramos os atos ilícitos como parte da categoria de atos jurídicos, não considerando o sentido intrínseco da palavra, pois o ilícito não pode ser jurídico. Atos jurídicos meramente lícitos são os praticados pelo homem sem intenção direta de ocasionar efeitos jurídicos. 182 O Código Civil procurou ser mais técnico e trouxe a redação do art. 185: "Aos atos jurídicos lícitos, que não sejam negócios jurídicos, aplicam-se, no que couber, as disposições do título anterior." 183 Desse modo, consolidou a compreensão doutrinária e manda que se aplique ao ato jurídico meramente lícito, no que for aplicável, a disciplina dos negócios jurídicos. Quando existe por parte do homem a intenção específica de gerar efeitos jurídicos ao adquirir, resguardar, transferir, modificar ou extinguir direitos, estamos diante do negócio jurídico. No campo civil, importa conhecer os atos contrários ao Direito, à medida que ocasionam dano a outrem. Somente nesse sentido o ato ilícito interessa ao direito privado. Só há interesse em conhecer um ato ilícito, para tal conceituado como ilícito civil, quando há dano ocasionado a alguém e este é indenizável. O ato ilícito civil existe em todos os casos em que, com ou sem intenção, alguém cause dano a outrem.184 182 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil: Parte Geral. 3. ed. São Paulo: Atlas, 2003, p. 366 a 368. 183 BRASIL. Código Civil. http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/L10406.htm. 184 Disponível em: VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil: Parte Geral. 3. ed. São Paulo: Atlas, 2003, p. 366 a 368. 72 O Código Civil no art. 187185, inseriu também o abuso de direito como caracterizador de ato ilícito.186 O uso de um direito, poder ou coisa, além do que é permitido, que extrapole as limitações jurídicas e venha lesar direito de outrem, enseja como consequência o dever de indenizar. Sob aparência de um ato lícito ou perfeito pode estar camuflada a ilicitude no seu resultado, atendendo contra os princípios universais da boa-fé e dos bons constumes, seja por desvio de finalidade e mesmo função social para a qual o Direito foi criado.187 A terceirização lícita e ilícita no direito do trabalho. E preciso, entretanto, estabelecer a distinção entre terceirização lícita e ilícita ou terceirização legal e ilegal. A terceirização legal ou lícita é a que observa os preceitos legais relativos aos direitos dos trabalhadores, não pretendendo fraudá-los, distanciando-se da existência da relação de emprego. A terceirização ilegal ou ilícita é a que se refere a locação permanente de mão-de-obra, que pode dar ensejo a fraudes e a prejuízos aos trabalhadores. A terceirização é lícita, pois toda a espécie de serviço ou trabalho lícito, material ou imaterial pode ser contratado mediante retribuição. A terceirização lícita seria feita na atividade-meio. A terceirização ilícita na atividade-fim. 185 BRASIL. Código Civil. http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/L10406.htm. Disponível em: Art. 187. Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes. 186 CAMPOS, José Ribeiro de. A terceirização e responsabilidade da empresa tomadora dos serviços. 2006, p. 78. 187 SANTOS, Enoque Ribeiro dos. Responsabilidade civil subjetiva e objetiva da empresa em face do novo código civil. Síntese Trabalhista, Porto Alegre: Síntese v. 15, n. 175, 2004, p. 42. 73 Para que a terceirização seja plenamente válida no âmbito empresarial, não podem existir elementos pertinentes a relação de emprego no trabalho do terceirizado, principalmente o elemento subordinação. O terceirizante não poderá ser considerado como superior hierárquico do terceirizado, não poderá haver controle de horário e o trabalho não poderá ser pessoal, do próprio terceirizado, mas realizado por intermédio de outras pessoas. Deve haver total autonomia do terceirizado, ou seja, independência, inclusive quanto a seus empregados. Na verdade, a terceirização implica a parceria entre empresas, com divisão de serviços e assunção de responsabilidades próprias de cada parte. Da mesma forma, os empregados da empresa terceirizada não deverão ter nenhuma subordinação com a terceirizante, nem poderão estar sujeitos a seu poder de direção, caso contrário existirá vínculo de emprego. Aqui há que se distinguir entre a subordinação jurídica e a técnica, pois a subordinação jurídica se dá com a empresa prestadora de serviços, que admite, demite, transfere, dá ordens e a técnica pode ficar evidenciada com o tomador, que dá as ordens técnicas de como pretende que o serviço seja realizado, principalmente quando o é nas dependências do tomador. Os prestadores de serviço da empresa terceirizada não estarão, porém, sujeitos a prova, pois são especialistas no que irão fazer. 188 Se o serviço do trabalhador é essencial à atividade da empresa, pode a terceirização ser ilícita se provadas a subordinação e pessoalidade com o tomador dos serviços. Algumas regras, contudo, podem ser enunciadas para se determinar a licitude da terceirização, como: 188 MARTINS, Sergio Pinto. À terceirização e o direito do trabalho.2007, p. 158 a 163. 74 a) idoneidade económica da terceirizada; b) assunção de riscos pela terceirizada; c) especialização nos serviços a serem prestados; d) direção dos serviços pela própria empresa terceirizada; e) utilização do serviço, principalmente em relação à atividade-meio da empresa que terceiríza serviços, evitando-se a terceirização da atividade-fim; f) necessidade extraordinária e temporária de serviços. A empresa prestadora de serviços terá trabalhadores permanentes, embora prestando serviços para tomadores diversos, enquanto na empresa tomadora a mão-de-obra extra será utilizada apenas quando necessária. O verdadeiro terceirizado, porém, será aquele que efetivamente assume as obrigações trabalhistas de sua atividade, pouco importando se seus trabalhadores exerçam atividade fora da sede de seu empregador. Se o terceirizado vai trabalhar no mesmo local, fazendo os mesmos serviços, no mesmo horário de trabalho, prestando serviços com exclusividade ao suposto terceirizador, sendo que a empresa terceirizada nem mesmo tem estabelecimento próprio, não se pode pensar, evidentemente, em terceirização, mas em contrato de trabalho. Se o empregador tem por objetivo unicamente reduzir despesas e encargos sociais ou até os salários de seus funcionários, fazendo terceirização ilegal, inexistirá a terceirização, pois será vedado o arremdamento de mão-de-obra. O terceirizado também não deveria ser contratado como microempresa ou como autónomo, hipóteses reveladoras da continuidade do 75 vínculo empregatício se o terceirizado já trabalhou como empregado na empresa, principalmente se persistir o elemento subordinação. 189 Os serviços prestados pelo terceirizado não devem ser feitos exclusivamente ao terceirizante, o que pode demonstrar certo grau de dependência do primeiro em relação ao segundo, caracterizando a subordinação. É necessário lembrar do princípio da primazia da realidade na relação havida entre as partes, prevalecendo a realidade dos fatos sobre a forma empregada. Pouco importa o nomen iuris190 utilizado ou a roupagem dada à situação, mas sim as condições de fato, estando evidenciada a relação de emprego se forem observados os requisitos constantes do art. 3º. da CLT. 191192 Não se pode, porém, generalizar as situações, dizendo que sempre haverá fraude ou simulação na terceirização, mas que a fraude e a simulação deverão ser provadas, sob pena de ter por regular e lícito o contrato de terceirização. A terceirização ilícita implica a locação permanente de serviços, o fornecimento de mão-de-obra mais barata, com redução de salário e desvirtuamento da relação de emprego, e também a escolha de parceiros inadequados, quando inidôneos financeiramente. Já na terceirização lícita, nota-se que a empresa dedica-se a um número menor de atividades, há menor desperdício no processo de produção, desconcentração da mão-de-obra, o que importa, muitas vezes, até condição vital de sobrevivência para a empresa, com a diminuição de custos, porém inexiste relação de emprego, visto que o elemento subordinação não está presente. 193 189 MARTINS, Sergio Pinto. À terceirização e o direito do trabalho.2007, p. 158 a 163. 190 Nomen iuris: nome de direito 191 MARTINS, Sergio Pinto. À terceirização e o direito do trabalho. 2007, p. 158 a 163. 192 BRASIL. Consolidação das Leis de Trabalho. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/CCIVIL/Decreto-Lei/Del5452.htm. Art. 3º - Considera-se empregado toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário. 193 MARTINS, Sergio Pinto. À terceirização e o direito do trabalho.2007, p. 158 a 163. 76 As situações-tipo de terceirização lícita estão, hoje, claramente assentadas pelo texto da Súmula 331, TST: 331 - Contrato de prestação de serviços. Legalidade I - A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomado r dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei nº 6.019, de 03.01.1974). II - A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da administração pública direta, indireta ou fundacional (art. 37,II, da CF/1988). III - Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância ( Lei nº 7.102, de 20.06.1983) e de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidadee a subordinação direta. IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços, quanto àquelas obrigações, inclusive quanto aos órgãos da administração direta, das autarquias, das fundações públicas, das empresas públicas e das sociedades de economia mista, desde que hajam participado da relação processual e constem também do título executivo judicial (art. 71 da Lei nº 8.666, de 21.06.1993).194 Constituem quatro grandes grupos de situações sociojurídicas delimitadas. São as que se seguem. Em primeiro lugar, situações empresariais que autorizem contratação de trabalho temporário. São as situações expressamente especificadas pela Lei n. 6.019/74. Assim, ou se trata de necessidades transitórias de substituição de pessoal regular e permanente da empresa tomadora ou se trata de necessidade resultante de acréscimo extraordinário de serviços dessa empresa. 194 BRASIL. Súmula 331 http://www.trt02.gov.br/geral/tribunal2/tst/Sumulas.htm TST. Disponível em: 77 Em segundo lugar, "atividades de vigilância", regidas pela Lei nr. 7.102/83. A súmula 331 TST preferiu mencionar, genericamente, atividades de vigilância. Isso significa que, quaisquer segmentos do mercado de trabalho (inclusive pessoas naturais), que contratem serviços de vigilância mediante empresas especializadas que obedeçam às normas da legislação específica, poderão, no tocante a esse tipo de força de trabalho e serviços especializados, valer-se do instrumento jurídico da terceirização. O terceiro grupo de situações passíveis de contratação terceirizada lícita é o que envolve atividades de conservação e limpeza. Esse rol de atividades foi um dos primeiros a ensejar práticas ter-ceirizantes no mercado de trabalho privado do país, mesmo quando vigorante a antiga Súmula 256, TST (cujo texto literal não contemplava, como visto, a licitude de tais práticas quanto a esse segmento de serviços e trabalhadores). Semelhante rol, contudo, já se encontrava expressamente referido no texto da Lei n. 5.645, de 1970. O quarto grupo de situações passíveis de contratação terceirizada lícita diz respeito a serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador. Esse grupo envolve atividades não expressamente discriminadas, mas que se caracterizam pela circunstância unívoca de serem atividades que não se ajustam ao núcleo das atividades empresariais do tomador de serviços não se ajustam, pois, às atividades-fim do tomador. Atividades-fim podem ser conceituadas como as funções e tarefas empresariais e laborais que se ajustam ao núcleo da dinâmica empresarial cto tomador dos serviços, compondo a essência dessa dinâmica e contribuindo inclusive para a definição de seu posicionamento e classificação no contexto empresarial e econômico. São, portanto, atividades nucleares e definitórias da essência da dinâmica empresarial do tomador dos serviços. 195 195 DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de direito do trabalho. 2006, p. 439 a 442. 78 Por outro lado, atividades-meio são aquelas funções e tarefas empresariais e laborais que não se ajustam ao núcleo da dinâmica empresarial do tomador dos serviços, nem compõem a essência dessa dinâmica ou contribuem para a definição de seu posicionamento no contexto empresarial e econômico mais amplo. São, portanto, atividades periféricas à essência da dinâmica empresarial do tomador dos serviços. São, ilustrativamente, as atividades referidas pela Lei n. 5.645, de 1970: transporte, conservação, custódia, operação de elevadores, limpeza e outras assemelhadas. São também outras atividades meramente instrumentais, de estrito apoio logístico ao empreendimento (serviço de alimentação aos empregados do estabelecimento, etc.). A Súmula 331 tem o cuidado de esclarecer que o modelo terceirizante não pode ser utilizado de modo fraudulento. Assim, estatui que se manterá lícita a terceirização perpetrada, nas três últimas situações-tipo acima enunciadas, desde que inexistente a pessoalidade e subordinação direta entre trabalhador terceirizado e tomador de serviços. 196 A terceirização ilícita, excluídas as quatro situações-tipo acima examinadas, que ensejam a terceirização lícita no Direito brasileiro, não há na ordem jurídica do país preceito legal a dar validade trabalhista a contratos mediante os quais uma pessoa física preste serviços não-eventuais, onerosos, pessoais e subordinados a outrem (arts. 2º., caput, e 3º., caput, CLT)197, sem que esse tomador responda, juridicamente, pela relação laboral estabelecida. 196 DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de direito do trabalho. 2006, p. 439 a 442. 197 BRASIL. Consolidação das Leis de Trabalho. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/CCIVIL/Decreto-Lei/Del5452.htm. Art. 2º - Considera-se empregador a empresa, individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviço. Art. 3º - Considera-se empregado toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário. 79 Observe-se que não se trata de se discutir, nesses casos, se a empresa terceirizante é licitamente constituída e patrimonialmente idônea, já que o núcleo da temática examinada não diz respeito à responsabilidade trabalhista (onde poderiam ter relevo tais aspectos), mas a vínculo empregatício.198 A jurisprudencia tem entendido: Ementa: TERCEIRIZAÇÃO. ILICITUDE. A terceirização lícita é aquela cujo objeto do contrato transfere as atividades-meio da empresa tomadora de serviço para empresas que as desenvolvam como sua atividade-fim, ou seja, é uma espécie de delegação de atribuições da empresa tomadora para a prestadora de serviços. Nesse passo, a terceirização lícita se distingue da ilícita precisamente porque o objeto da transferência não se confunde com sua atividade-fim e a ilícita se configura justamente por transferir à empresa prestadora de serviço atribuições que deveriam ser assumidas pela tomadora. ( TRT 12º. Região Processo: Nº: 00122-2006-034-12-00 Juíza Viviane Colucci Publicado no TRTSC/DOE em 16-11-2007).199 3.1.3 Responsabilidade solidária do tomador dos serviços terceirizados Há solidariedade quando, existindo multiplicidade de credores ou de devedores na obrigação, ou de uns e outros, cada credor tem direito à totalidade da prestação, como se fosse o único credor, ou cada devedor estará obrigado pelo débito todo, como se fosse o único devedor. A solidariedade não se presume. Decorre da lei ou da vontade das partes.200 198 DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de direito do trabalho.2006, p. 439 a 442. 199 BRASIL. TRT 12º. R. Disponível em: http://www3.trt12.gov.br/juris/scripts/form-juris.asp. 200 MARTINS, Sergio Pinto. À terceirização e o direito do trabalho. 2007, p. 138. 80 Era a regra prevista no art. 896 do Código Civil de 1916.201 É a determinação do art. 265 do Código Civil de 2002.202 No Direito do Trabalho dificilmente a solidariedade decorre do contrato, pois o tomador não irá querer responder pela dívida do prestador dos serviços. A solidariedade tem fundamento na lei ou na vontade das partes. A solidariedade possui duas espécies: a) solidariedade ativa: Na solidariedade ativa, cada um dos credores solidários tem direito de exigir do devedor o cumprimento da prestação por inteiro. 203 A previsão está no art. 267 do Código Civil.204 b) Solidariedade passiva: O credor tem direito de exigir e receber de um ou de alguns dos devedores, parcial ou totalmente, a dívida comum. 205 201 BRASIL. Código Civil (1916). Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L3071.htm . Art. 896. A solidariedade não se presume; resulta da lei ou da vontade das partes. 202 BRASIL. Código Civil. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/L10406.htm. Art. 265. A solidariedade não se presume; resulta da lei ou da vontade das partes. 203 MARTINS, Sergio Pinto. À terceirização e o direito do trabalho. 2007, p. 138. 204 Disponível BRASIL. Código Civil. http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/L10406.htm. em: Art. 267. Cada um dos credores solidários tem direito a exigir do devedor o cumprimento da prestação por inteiro. 205 MARTINS, Sergio Pinto. À terceirização e o direito do trabalho. 2007, p. 138. 81 Dispõe o art. 275 do Código Civil.206 A solidariedade no Direito do Trabalho, não existem os conceitos acima mencionados, que são obtidos a partir do Direito Civil, por força do parágrafo único do art. 8a da CLT.207 Havendo omissão na CLT, aplica-se o Direito Civil. A teoria da solidariedade ativa não é pacífica no âmbito do Direito do Trabalho. É a que considera o empregador único. Ele é o credor do trabalho do empregado. 208 Esta regra é encontrada no § 2º. do art. 2º. da CLT209, que, trata da solidariedade ativa quando estabelece que o empregador é o grupo de empresas. 210 O grupo pode exigir o trabalho do empregado, entre as várias empresas do grupo. É possível a transferência do empregado de uma empresa para outra do grupo económico. É contado o tempo de serviço de uma empresa para outra, como para efeito de férias e indenização. 206 BRASIL. Código Civil. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/L10406.htm. Art. 275. O credor tem direito a exigir e receber de um ou de alguns dos devedores, parcial ou totalmente, a dívida comum; se o pagamento tiver sido parcial, todos os demais devedores continuam obrigados solidariamente pelo resto. 207 BRASIL. Consolidação das Leis de Trabalho. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/CCIVIL/Decreto-Lei/Del5452.htm. Art. 8º - As autoridades administrativas e a Justiça do Trabalho, na falta de disposições legais ou contratuais, decidirão, conforme o caso, pela jurisprudência, por analogia, por eqüidade e outros princípios e normas gerais de direito, principalmente do direito do trabalho, e, ainda, de acordo com os usos e costumes, o direito comparado, mas sempre de maneira que nenhum interesse de classe ou particular prevaleça sobre o interesse público. 208 MARTINS, Sergio Pinto. À terceirização e o direito do trabalho. 2007, p. 139. 209 BRASIL. Consolidação das Leis de Trabalho. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/CCIVIL/Decreto-Lei/Del5452.htm. § 2º - Sempre que uma ou mais empresas, tendo, embora, cada uma delas, personalidade jurídica própria, estiverem sob a direção, controle ou administração de outra, constituindo grupo industrial, comercial ou de qualquer outra atividade econômica, serão, para os efeitos da relação de emprego, solidariamente responsáveis a empresa principal e cada uma das subordinadas. 210 MARTINS, Sergio Pinto. À terceirização e o direito do trabalho. 2007, p. 139. 82 No âmbito rural, há a determinação do § 2e do art. 3o. da Lei no. 5.889/73211, que versa sobre o grupo de empresas rurais para fins de se considerar como empregador. Quanto a solidariedade passiva, os §§ 2e do art. 2o. da CLT e 2o. do art. 3o. da Lei no. 5.889/73, mostram também que existe solidariedade passiva no grupo de empresas, podendo o empregado exigir a obrigação de qualquer uma das empresas pertencentes ao grupo. 212 Dispõe o art. 16 da Lei no. 6.019/74213 que há solidariedade no caso de falência da empresa de trabalho temporário com o tomador dos serviços. No condomínio de empregadores rurais pessoas físicas, por força do contrato que foi estatuído, há solidariedade entre as pessoas físicas para fins da exigência da dívida de qualquer delas por parte do trabalhador. Assim, somente nos casos previstos acima é que haverá solidariedade. Uma outra hipótese pode ser aplicada subsidiariamente no Direito do Trabalho. 214 211 BRASIL. Lei 5889/73. Desponível em: http://www010.dataprev.gov.br/sislex/paginas/42/1973/5889.htm. § 2º Sempre que uma ou mais empresas, embora tendo cada uma delas personalidade jurídica própria, estiverem sob direção, controle ou administração de outra, ou ainda quando, mesmo guardando cada uma sua autonomia, integrem grupo econômico ou financeiro rural, serão responsáveis solidariamente nas obrigações decorrentes da relação de emprego. 212 MARTINS, Sergio Pinto. À terceirização e o direito do trabalho. 2007, p. 139. 213 BRASIL. Lei 6019/74. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L6019.htm. Art. 16 - No caso de falência da empresa de trabalho temporário, a empresa tomadora ou cliente é solidariamente responsável pelo recolhimento das contribuições previdenciárias, no tocante ao tempo em que o trabalhador esteve sob suas ordens, assim como em referência ao mesmo período, pela remuneração e indenização previstas nesta Lei. 214 MARTINS, Sergio Pinto. À terceirização e o direito do trabalho. 2007, p. 139. 83 O art. 942 do Código Civil, que dispõe: "os bens do responsável pela ofensa ou violação do direito de outrem ficam sujeitos à reparação do dano causado; e, se a ofensa tiver mais de um autor, todos responderão solidariamente pela reparação".215 Pode-se aplicar tal regra para a terceirização trabalhista, quando há mais de um causador do dano, como a empresa prestadora de serviços e a empresa tomadora dos serviços. O dano mencionado no Código Civil é genérico, tanto envolve o aspecto civil, como o trabalhista, pois a lei não faz distinção, inclusive quanto ao aspecto moral. Entretanto, para que tal dispositivo seja aplicado é preciso que haja causa de pedir específica para aplicação de solidariedade. Do contrário, não poderá ser observado de ofício pelo juiz, sob pena de violar os arts. 128 e 460 do CPC.216 217 A solidariedade no contrato de trabalho, significa que a empresa tomadora dos serviços ou produtos terceirizados, ou seja, a empresa cliente, e a empresa fornecedora, são igualmente responsáveis pelas obrigações resultantes da relação empregatícia. O vínculo jurídico existe entre ambas as empresas, responsabilizando-as por qualquer pagamento não realizado, dentro da legislação trabalhista. Uma única condenação trabalhista atinge duas empresas. Também no 215 BRASIL. Código Civil. http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/L10406.htm. Disponível em: 216 BRASIL. Código de Processo Civil. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l5869.htm. Art. 128. O juiz decidirá a lide nos limites em que foi proposta, sendo-lhe defeso conhecer de questões, não suscitadas, a cujo respeito a lei exige a iniciativa da parte. Art. 460. É defeso ao juiz proferir sentença, a favor do autor, de natureza diversa da pedida, bem como condenar o réu em quantidade superior ou em objeto diverso do que Ihe foi demandado. 217 BRASIL. Código Civil. http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/L10406.htm. Disponível em: 84 caso de acidente de trabalho, com danos morais e materiais e mesmo as ações criminais, a justiça comum adota este conceito.218 Caso evidenciada a solidaridade, a jurisprudência tem entendido: Ementa: GRUPO ECONÔMICO. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. A norma jurídica trabalhista disciplina que o grupo econômico existirá quando presentes os requisitos indicados no § 2º do art. 2º da CLT, quais sejam, a personalidade jurídica própria, sob direção, controle ou administração de outra e exercício de atividade econômica. Para efeitos do cumprimento das obrigações contratuais trabalhistas, considera-se a solidariedade das empresas integrantes do grupo frente aos contratos individuais dos empregados. Os direitos dos trabalhadores estão assegurados contra todas as empresas que compõem o grupo econômico, e não apenas contra aquela que estabeleceu a relação de emprego.( TRT 12º. Região. Proc. nº: 01042-2006-04912-00-2 - Juíza Mari Eleda Migliorini - Publicado no TRTSC/DOE em 26-06-2008) Ementa: RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. GRUPO ECONÔMICO. ART. 2º, § 2º, DA CLT. A possibilidade de responsabilização solidária de empresas integrantes de grupo econômico está expressamente prevista no § 2º do art. 2º consolidado, não havendo falar em violação ao disposto no art. 265 do Código Civil. Nesse sentido, demonstrada a participação acionária da empregadora em outra empresa, bem como a coincidência de seu quadro societário e diretores, há de ser reconhecida a existência de grupo econômico, impondo-se a responsabilização solidária de seus integrantes. ( TRT 12º.Região.Proc. Nº: 05401-2007-005-12-00-7 - Juíza Ligia M. Teixeira Gouvêa - Publicado no TRTSC/DOE em 30-05-2008)219 218 GONÇALVES, Nilton Oliveira. Terceirização de mão-de-obra. São Paulo: LTr, 2005, p.26. 219 BRASIL. TRT 12º. R. Disponível em: http://www3.trt12.gov.br/juris/scripts/form-juris.asp. 85 Verifica-se na solidariedade, a responsabilidade entre duas ou mais empresas é igual, desde que elas estejam ligadas pelo quadro societário, pelos sócios ou pelas empresas. 220 3.1.4 Responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços terceirizados A responsabilidade subsidiária vem do latim subsidiarius, que significa secundário. A lei não prevê expressamente a responsabilidade subsidiária, que decorre da orientação do inciso IV da Súmula 331 do TST: IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços, quanto àquelas obrigações, inclusive quanto aos órgãos da administração direta, das autarquias, das fundações públicas, das empresas públicas e das sociedades de economia mista, desde que hajam participado da relação processual e constem também do título executivo judicial. 221. Responsabilidade subsidiária é uma espécie de benefício de ordem. Não pagando o devedor principal (empresa prestadora de serviços), paga o devedor secundário (a empresa tomadora dos serviços). Se a tomadora é beneficiada da prestação de serviços do autor, deve responder subsidiariamente, conforme a orientação do inciso IV da Súmula 331 do TST. Não é possível determinar o retorno do empregado ao status quo ante222, porque não pode ser devolvida sua energia de trabalho. Assim, ele tem de receber de quem foi beneficiado da prestação dos serviços. 220 221 GONÇALVES, Nilton Oliveira. Terceirização de mão-de-obra. 2005, p.26. BRASIL. Súmula 331 http://www.trt02.gov.br/geral/tribunal2/tst/Sumulas.htm. 222 TST. Status quo ante: Na situação em que se encontrava anteriormente. Disponível em: 86 O não pagamento das verbas trabalhistas devidas ao empregado mostra a inidoneidade financeira da empresa prestadora de serviços. Isso indica que a tomadora dos serviços tem culpa223 in eligendo e in vigilando,224 pela escolha inadequada de empresa inidônea financeiramente e por não a fiscalizar pelo cumprimento das obrigações trabalhistas. Para serem cobrados os direitos trabalhistas da empresa tomadora é preciso, porém, sua inclusão no pólo passivo da ação, pois, num processo, quem não foi parte na fase de conhecimento não o pode ser na execução. Se a empresa for excluída do pólo passivo e houver trânsito em julgado, não poderá ser parte na execução, pois a coisa julgada se dá entre as partes que figurarem no feito e não em relação a terceiros225 (art. 472 do CPC).226 Com essa orientação, o verbete pretende aconselhar as pessoas que fazem terceirização para que contratem empresas idóneas, sob pena de, se o empregado ajuizar ação contra a empresa prestadora dos serviços e a tomadora, esta última ficará responsável subsidiariamente pelo pagamento de verbas trabalhistas, em decorrência da inidoneidade da prestadora dos serviços e da culpa in eligendo e in vigilando. 227 223 MARTINS, Sergio Pinto. À terceirização e o direito do trabalho.2007, p. 140. 224 PEREIRA, Caio Mario da Silva. Responsabilidade Civil. 9 ed. Rev. Rio de Janeiro:Forense, 2000, p.71. In vigilando: é a espécie de culpa que se verifica "quando uma pessoa falta ao dever de velar, ou comete a desatenção quando tinha a obrigação de observar"; in eligendo: é aquela em que "quando há má escolha de uma pessoa a quem é confiada uma certa tarefa". 225 MARTINS, Sergio Pinto. À terceirização e o direito do trabalho. 2007, p. 140. 226 BRASIL. Código de Processo http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l5869.htm. Civil. Disponível em: Art. 472. A sentença faz coisa julgada às partes entre as quais é dada, não beneficiando, nem prejudicando terceiros. Nas causas relativas ao estado de pessoa, se houverem sido citados no processo, em litisconsórcio necessário, todos os interessados, a sentença produz coisa julgada em relação a terceiros. 227 MARTINS, Sergio Pinto. À terceirização e o direito do trabalho. 2007, p. 141. 87 O TST falou em responsabilidade subsidiária, por se aplicar, analogicamente, 228 o art. 455 da CLT,229 que não trata de responsabilidade solidária, pois a solidariedade não se presume, resulta da lei ou da vontade das partes230 (art. 265 do Código Civil).231 O inciso IV da Súmula 331 do TST interpreta, portanto, corretamente o dispositivo consolidado ao se falar em responsabilidade subsidiária. O tomador dos serviços não é, portanto, solidário com o prestador dos serviços, segundo a orientação da Súmula 331 do TST. O tomador dos serviços somente responderá se o prestador dos serviços não pagar a dívida trabalhista ou se o seu património for insuficiente para o pagamento do débito. A responsabilidade subsidiária só existe se o devedor principal não adimplir a obrigação. Nesse caso, o responsável subsidiário irá responder, desde que tenha participado da relação processual e tenha havido o trânsito em julgado da decisão. O empregado deverá provar que prestou serviços para a empresa tomadora dos serviços, por se tratar de fato constitutivo do seu direito232 (art. 333, I do CPC),233 caso tal fato seja negado. Se o trabalho era realizado pelo empregado nas dependências do próprio prestador de serviços, não se pode falar em responsabilidade subsidiária do tomador. É o exemplo da empregada que 228 MARTINS, Sergio Pinto. À terceirização e o direito do trabalho. 2007, p. 140. 229 BRASIL. Consolidação das Leis de Trabalho. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/CCIVIL/Decreto-Lei/Del5452.htm. Art. 455 - Nos contratos de subempreitada responderá o subempreiteiro pelas obrigações derivadas do contrato de trabalho que celebrar, cabendo, todavia, aos empregados, o direito de reclamação contra o empreiteiro principal pelo inadimplemento daquelas obrigações por parte do primeiro. 230 MARTINS, Sergio Pinto. À terceirização e o direito do trabalho. 2007, p. 140. 231 BRASIL. Código Civil. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/L10406.htm. Art. 265. A solidariedade não se presume; resulta da lei ou da vontade das partes. 232 MARTINS, Sergio Pinto. À terceirização e o direito do trabalho. 2007, p. 141. 233 BRASIL. Código de Processo http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l5869.htm. Art. 333. O ônus da prova incumbe: I - ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito; Civil. Disponível em: 88 lavava roupas para vários hospitais nas dependências da própria prestadora de serviços e não das tomadoras. Aquele que pagou as verbas trabalhistas do real prestador dos serviços terá direito de regresso contra a prestadora, o que, aliás, se verifica234 no parágrafo único do art. 455 da CLT235 quanto ao empreiteiro principal e o subempreiteiro, o que pode também ser aplicado por analogia. Na prática, o que se tem verificado é a propositura abusiva de ações contra o tomador dos serviços, sem que haja explicação para a inclusão daquele no pólo passivo da ação, nem mesmo prova ou afirmação de que há inidoneidade financeira da prestadora dos serviços ou de que simplesmente desapareceu sem pagar seus empregados. Não admito a propositura de ações desse tipo quando inexista qualquer justificativa na petição inicial para tanto. 236 Esclarece a Orientação Jurisprudencial no. 191 da SDI do TST que: Diante da inexistência de previsão legal, o contrato de empreitada entre o dono da obra e o empreiteiro não enseja responsabilidade solidária ou subsidiária nas obrigações trabalhistas contraídas pelo empreiteiro, salvo se o dono da obra for uma empresa construtora ou incorporadora.237 O fundamento é de que o dono da obra não tem objeto lucrativo com a obra. Mostra que falta lei para atribuir responsabilidade subsidiária do dono da obra em razão de ter recebido a prestação dos serviços do empregado por meio de empresa terceirizada. O dono da obra não recebe a prestação dos serviços com objetivo econômico, mas de construção da obra. 234 MARTINS, Sergio Pinto. À terceirização e o direito do trabalho. 2007, p. 141. 235 BRASIL. Consolidação das Leis de Trabalho. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/CCIVIL/Decreto-Lei/Del5452.htm. Parágrafo único - Ao empreiteiro principal fica ressalvada, nos termos da lei civil, ação regressiva contra o subempreiteiro e a retenção de importâncias a este devidas, para a garantia das obrigações previstas neste artigo. 236 MARTINS, Sergio Pinto. À terceirização e o direito do trabalho. 2007, p. 141. 237 BRASIL.OJ SDI 191 TST. http://www.trt02.gov.br/geral/tribunal2/TST/OJ_SDI_I.html. Dispon/ivel em: 89 Se não existe lei que estabeleça responsabilidade subsidiária, não se pode falar nessa responsabilidade em nenhuma hipótese, inclusive no caso do tomador dos serviços. O art. 455 da CLT não estabelece responsabilidade subsidiária em relação ao dono da obra, mas do empreiteiro ou subempreiteiro. A existência de contradição na referida orientação com o inciso IV da Súmula 331 do TST, que trata da responsabilidade subsidiária da empresa tomadora. Não é possível que para um caso haja responsabilidade subsidiária e para o dono da obra não exista. Ou existe responsabilidade subsidiária para os dois casos ou para nenhum deles, por falta de previsão legal ou porque o dono da obra também foi beneficiado da prestação de serviços do trabalhador. Uma coisa não pode ser e deixar de ser ao mesmo tempo. A ressalva que a Orientação Jurísprudencial faz é porque a empresa construtora ou a incorporada exercem atividades econômicas e devem assumir os riscos de seu empreendimento. Tratando-se de contrato lícito entre as partes, com o pagamento dos haveres trabalhistas dos empregados, não se poderá falar em responsabilidade solidária, nem subsidiária da empresa tomadora. Cabe, portanto, ao tomador dos serviços verificar a idoneidade econômica da terceirizada e se os pagamentos dos trabalhadores que lhes prestam serviços por meio da empresa contratada foram feitos corretamente, para que não ocorram problemas. 238 A subsidiariedade no contrato de terceirização ocorre quando a Empresa Prestadora de Serviços ou fornecedora de produtos não cumpre suas obrigações, ficando a Empresa Tomadora, ou seja, a Empresa Contratante, responsável pelos débitos não cumpridos pela prestadora. Neste caso, a Empresa Tomadora somente se responsabilizará pelas obrigações se estas não forem cumpridas pela Empresa Prestadora. 238 MARTINS, Sergio Pinto. À terceirização e o direito do trabalho. 2007, p. 138. 90 Na subsidiariedade se a empresa de serviços não cumprir suas obrigações, a outra será notificada a pagar o débito. As empresas de serviços terceirizados no Brasil, além de serem obrigadas a cumprir as exigências trabalhistas, necessitam sistematicamente provar ao contratante sua regularidade, a fim de evitar um passivo trabalhista, fundiário (FGTS) ou administrativo (multas). O ponto chave no relacionamento empresa cliente/empresa prestadora de serviços/empregado, é salvaguardar os interesses da empresa cliente na contratação do serviço, exigindo via contrato que a fornecedora cumpra a legislação brasileira, preservando-os de futuros débitos oriundos da relação trabalhista. Da-ses ênfase à questão trabalhista porque é mais difícil de ser identificada. Questões que às vezes levam mais de 10 anos para se tornarem aparentes e que normalmente se restringem a condenações financeiras. 239 Caso evidenciada a subsidiariedade, a jurisprudência tem entendido: Ementa: TOMADORA DE SERVIÇOS. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. A empresa tomadora dos serviços é responsável subsidiariamente pelo débito trabalhista da empresa prestadora de serviços que deixa de cumprir suas obrigações, na forma do Enunciado nº 331 do TST. ( TRT 12º. Região. Proc. Nº: 031962007-005-12-00-5 - Juíza Maria Aparecida Caitano - Publicado no TRTSC/DOE em 07-10-2008). Ementa: TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO TOMADOR DE SERVIÇOS. O tomador dos serviços que se beneficiou do trabalho prestado responde subsidiariamente pelos encargos trabalhistas (TST, Súmula nº 331, IV). (TRT 12º. Região Proc.: Nº: 00791-2005-033-12-00-6 - Juiz Garibaldi T. P. Ferreira - Publicado no TRTSC/DOE em 06-10-2008). 239 GONÇALVES, Nilton Oliveira. Terceirização de mão-de-obra. 2005, p.26. 91 Ementa: TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. A legalidade da terceirização das atividades-meio não exclui a responsabilidade subsidiária da tomadora dos serviços quanto aos créditos dos empregados da prestadora, por força da incidência, na hipótese, das culpas in eligendo e in vigilando, de aplicação no Direito do Trabalho, conforme Enunciado nº 331, IV, do C. TST. ( TRT 12º. Região. Proc.: Nº: 03709-2004-016-12-00-9 - Juiz Gerson P. Taboada Conrado Publicado no TRTSC/DOE em 06-10-2008). 240 Verifica-se na subsidiariedade, que, se a empresa de serviços não cumprir com suas obrigações trabalhistas, a responsabilidade será da tomadora dos serviços.241 3.1.5 Responsabilidade dos sócios da empresa tomadora dos serviços terceirizados A responsabilidade por verbas derivadas do contrato empregatício envolve algumas situações, a responsabilidade do empregador e das entidades integrantes do grupo econômico e a responsabilidade do sócio da pessoa jurídica empregadora. A responsabilidade pela quitação das verbas trabalhistas deriva, a princípio, da posição assumida, pelo empregador, na relação jurídica empregatícia, compondo o pólo passivo dessa relação. Essa a norma geral e recorrente do Direito do Trabalho, que não foge, assim, da conduta geral também prevalecente no restante do Direito: o devedor principal (na hipótese justrabalhista, o empregador), integrante direto da relação jurídica entre as partes e beneficiário principal e imediato de seus efeitos, é que responde pelas obrigações resultantes dessa relação. Afora o empregador típico, permite o Direito do Trabalho que também assuma essa posição a entidade componente de grupo econômico ainda 240 BRASIL. TRT 12º. R. Disponível em: http://www3.trt12.gov.br/juris/scripts/form-juris.asp. 241 GONÇALVES, Nilton Oliveira. Terceirização de mão-de-obra. 2005, p.26. 92 que não se tenha valido diretamente dos serviços efetivos do obreiro, contratado por outra entidade do mesmo grupo. Nesse caso, os integrantes do grupo serão responsáveis solidariamente pelas verbas resultantes do respectivo contrato de trabalho, em função da qualidade de empregador que lhes foi reconhecida pela ordem jurídica. Existem situações fático-jurídicas, entretanto, tratadas de modo distinto pelo Direito do Trabalho. São situações em que a ordem jurídica estabelece tão-somente responsabilidade (solidária ou subsidiária) pelas verbas trabalhistas derivadas de uma relação de emprego, sem conferir, contudo, ao responsabilizado a qualidade jurídica de empregador. Não se reconhece relação de emprego (essa relação verificou-se com outra pessoa física ou jurídica); reconhece-se apenas responsabilidade pelo pagamento das verbas resultantes. Nestas últimas situações aventadas, o empregador sempre será o responsável original pelas verbas oriundas do contrato empregatício. Fixa o Direito do Trabalho, entretanto, concomitantemente, também a possibilidade de responsabilização de outras pessoas físicas ou jurídicas pelas verbas derivadas daquele contrato. Trata-se, desse modo, de situações em que a responsabilidade trabalhista recai sobre pessoas não empregadoras (embora, obviamente, em função de um nexo relacional forte com o vínculo empregatício surgido entre as partes originais da relação de emprego). O sócio dotado de responsabilidade ilimitada e solidária pelas obrigações sociais obviamente sempre responderá por qualquer dívida da pessoa jurídica respectiva. É o que se passa com as sociedades em nome coletivo e sociedades de fato, por exemplo. No tocante às tradicionais sociedades por cotas de responsabilidade limitada, a jurisprudência trabalhista firmemente já ampliou as hipóteses de responsabilização do sócio-gerente (ou sócio controlador, quando não o gerente) por além daquelas previstas na clássica lei reguladora da figura jurídica (Decreto n. 3.708, de 1919). 242 242 DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de direito do trabalho. 2006, p. 471 a 474. 93 Fundada no art. 135 do Código Tributário Nacional243 (que fixa a responsabilidade tributária dos administradores societários) e na circunstância de que o crédito trabalhista recebe da ordem jurídica proteção ainda mais acentuada que a deferida ao crédito tributário (art. 8º., CLT),244 e com suporte ainda na teoria da desconsideração da personalidade jurídica hoje já claramente incorporada pelo próprio Direito Comum245, a teor do art. 28 da Lei nr. 8.078, de 1990 (Código do Consumidor)246 e mais recente art. 50 do CCB/2002247 a jurisprudência trabalhista tem compreendido que o sócio-gerente responde pelas dívidas trabalhistas da sociedade, caso esta não tenha bens para garantira execução judicial. Tal responsabilidade, de maneira geral, tem sido estendida aos demais sócios, independentemente de terem (ou não) participação na gestão societária. 243 BRASIL, Código Tributário em:http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L5172.htm Nacional. Disponível Art. 135. São pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos: I - as pessoas referidas no artigo anterior; II - os mandatários, prepostos e empregados; III - os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado. 244 BRASIL. Consolidação das Leis de Trabalho. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/CCIVIL/Decreto-Lei/Del5452.htm. Art. 8º - As autoridades administrativas e a Justiça do Trabalho, na falta de disposições legais ou contratuais, decidirão, conforme o caso, pela jurisprudência, por analogia, por eqüidade e outros princípios e normas gerais de direito, principalmente do direito do trabalho, e, ainda, de acordo com os usos e costumes, o direito comparado, mas sempre de maneira que nenhum interesse de classe ou particular prevaleça sobre o interesse público. 245 DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de direito do trabalho. 2006, p. 471 a 474. 246 BRASIL, Código de Defesa do Consumidor. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L8078.htm Art. 28. O juiz poderá desconsiderar a personalidade jurídica da sociedade quando, em detrimento do consumidor, houver abuso de direito, excesso de poder, infração da lei, fato ou ato ilícito ou violação dos estatutos ou contrato social. A desconsideração também será efetivada quando houver falência, estado de insolvência, encerramento ou inatividade da pessoa jurídica provocados por má administração. 247 BRASIL. Código Civil. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/L10406.htm. Art. 50. Em caso de abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade, ou pela confusão patrimonial, pode o juiz decidir, a requerimento da parte, ou do Ministério Público quando lhe couber intervir no processo, que os efeitos de certas e determinadas relações de obrigações sejam estendidos aos bens particulares dos administradores ou sócios da pessoa jurídica. 94 O novo CCB até mesmo explicita a incorporação da teoria da desconsideração da personalidade jurídica, há décadas já adotada, com leitura própria, no âmbito laborativo. Advirta-se, no presente estudo, sobre a existência de corrente hermenêutica, cada vez mais prestigiada na jurisprudência laboral, que enxerga na própria matriz do Direito do Trabalho, em especial no princípio da despersonalização do empregador, o fundamento jurídico basilar para a desconsideração do manto da pessoa jurídica, em busca da responsabilização subsidiária de todos os sócios integrantes da entidade societária, em contexto de frustração patrimonial pelo devedor principal na execução trabalhista. Registre-se, por outro lado, que a responsabilidade do sócio distingue-se daquela inerente às entidades que compõem o grupo económico. Em primeiro lugar, o sócio não responde solidariamente pelas dívidas sociais trabalhistas, mas em caráter subsidiário, dependendo sua execução da frustração do procedimento executório perfilado contra a sociedade. Assim, sempre poderá o sócio demandado pela dívida da pessoa jurídica exigir que sejam primeiro executados os bens da sociedade.248 Como já consignado alhures, o sujeito passivo da obrigação fiscal, dependendo ou não de sua relação pessoal e direta com a situação fática que vier a constituir a hipótese de incidência tributária, pode qualificar-se como contribuinte (sujeito passivo direto) ou responsável (sujeito passivo indireto). A sujeição passiva indireta, por sua vez, pode dar-se por substituição ou por transferência. 249 A responsabilidade tributária por transferência sempre que exista legalmente o sujeito passivo direto (contribuinte) e mesmo assim o 248 249 DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de direito do trabalho. 2006, p. 471 a 474. TAVARES, Alexandre Macedo. Fundamentos de direito tributário. 3ed. Florianópolis: Momento Atual, 2006, p.185 a 187. 95 legislador, consciente deste fato, opta também por atribuir a outrem o dever de pagar o tributo, tendo em vista eventos posteriores ao surgimento da obrigação tributária conforme, hipótese das responsabilidades veiculadas nos artigos 129 a 134 do CTN, por exemplo: 250 Art. 129. O disposto nesta Seção aplica-se por igual aos créditos tributários definitivamente constituídos ou em curso de constituição à data dos atos nela referidos, e aos constituídos posteriormente aos mesmos atos, desde que relativos a obrigações tributárias surgidas até a referida data. Art. 130. Os créditos tributários relativos a impostos cujo fato gerador seja a propriedade, o domínio útil ou a posse de bens imóveis, e bem assim os relativos a taxas pela prestação de serviços referentes a tais bens, ou a contribuições de melhoria, subrogam-se na pessoa dos respectivos adquirentes, salvo quando conste do título a prova de sua quitação. Parágrafo único. No caso de arrematação em hasta pública, a sub-rogação ocorre sobre o respectivo preço. Art. 131. São pessoalmente responsáveis: I - o adquirente ou remitente, pelos tributos relativos aos bens adquiridos ou remidos; II - o sucessor a qualquer título e o cônjuge meeiro, pelos tributos devidos pelo de cujus até a data da partilha ou adjudicação, limitada esta responsabilidade ao montante do quinhão do legado ou da meação; III - o espólio, pelos tributos devidos pelo de cujus até a data da abertura da sucessão. Art. 132. A pessoa jurídica de direito privado que resultar de fusão, transformação ou incorporação de outra ou em outra é responsável pelos tributos devidos até à data do ato pelas pessoas jurídicas de direito privado fusionadas, transformadas ou incorporadas. Parágrafo único. O disposto neste artigo aplica-se aos casos de extinção de pessoas jurídicas de direito privado, quando a exploração da respectiva atividade seja continuada por qualquer sócio remanescente, ou seu espólio, sob a mesma ou outra razão social, ou sob firma individual. Art. 133. A pessoa natural ou jurídica de direito privado que adquirir de outra, por qualquer título, fundo de comércio ou 250 TAVARES, Alexandre Macedo. Fundamentos de direito tributário. 3ed. Florianópolis: Momento Atual, 2006, p.185 a 187. 96 estabelecimento comercial, industrial ou profissional, e continuar a respectiva exploração, sob a mesma ou outra razão social ou sob firma ou nome individual, responde pelos tributos, relativos ao fundo ou estabelecimento adquirido, devidos até à data do ato: I - integralmente, se o alienante cessar a exploração do comércio, indústria ou atividade; II - subsidiariamente com o alienante, se este prosseguir na exploração ou iniciar dentro de seis meses a contar da data da alienação, nova atividade no mesmo ou em outro ramo de comércio, indústria ou profissão. § 1o O disposto no caput deste artigo não se aplica na hipótese de alienação judicial: I – em processo de falência; II – de filial ou unidade produtiva isolada, em processo de recuperação judicial. § 2o Não se aplica o disposto no § 1o deste artigo quando o adquirente for: I – sócio da sociedade falida ou em recuperação judicial, ou sociedade controlada pelo devedor falido ou em recuperação judicial; II – parente, em linha reta ou colateral até o 4o (quarto) grau, consangüíneo ou afim, do devedor falido ou em recuperação judicial ou de qualquer de seus sócios; ou III – identificado como agente do falido ou do devedor em recuperação judicial com o objetivo de fraudar a sucessão tributária. § 3o Em processo da falência, o produto da alienação judicial de empresa, filial ou unidade produtiva isolada permanecerá em conta de depósito à disposição do juízo de falência pelo prazo de 1 (um) ano, contado da data de alienação, somente podendo ser utilizado para o pagamento de créditos extraconcursais ou de créditos que preferem ao tributário. Art. 134. Nos casos de impossibilidade de exigência do cumprimento da obrigação principal pelo contribuinte, respondem solidariamente com este nos atos em que intervierem ou pelas omissões de que forem responsáveis: I - os pais, pelos tributos devidos por seus filhos menores; II - os tutores e curadores, pelos tributos devidos por seus tutelados ou curatelados; III - os administradores de bens de terceiros, pelos tributos devidos por estes; IV - o inventariante, pelos tributos devidos pelo espólio; V - o síndico e o comissário, pelos tributos devidos pela massa falida ou pelo concordatário; 97 VI - os tabeliães, escrivães e demais serventuários de ofício, pelos tributos devidos sobre os atos praticados por eles, ou perante eles, em razão do seu ofício; VII - os sócios, no caso de liquidação de sociedade de pessoas. Parágrafo único. O disposto neste artigo só se aplica, em matéria de penalidades, às de caráter moratório.251 Em contrapartida, qualifica-se por substituição a responsabilidade tributária, nos casos em que o legislador, ao eleger a hipótese de incidência tributária, coloca desde logo como sujeito passivo da relação tributária que surgirá de sua ocorrência alguém que está a ela vinculado, embora a situação constitua fato signo presuntivo de riqueza de outros. Eis a razão pela qual sustentamos que somente nos casos de transferência, com alteração de obrigados, é que se paga dívida alheia. Na hipótese dos sócios-administradores, diretores ou responsáveis, quando chamados a responder pessoalmente por débito fiscal da sociedade, da responsabilidade tributária por substituição veiculada pelo art. 135 do CTN, cujo aporte lógico-jurídico encontra implícito esteio na teoria da desconsideração da pessoa jurídica. O art. 134 do CTN podemos vislumbrar a suscitada responsabilidade solidária de terceiros, já que a obrigação passa a ter mais de um sujeito passivo que, juntamente com o devedor originário, oferece maior garantia e segurança à satisfação do crédito tributário. A responsabilidade do sócio-administrador dirigente por débito fiscal societário, quer proveniente da prática de um ilícito administrativo tributário formal, quer material, envolve, como é cediço, o fenômeno da responsabilidade tributária por substituição, com espeque em reflexa aplicabilidade da teoria da desconsideração ou penetração, a qual permite que o magistrado desconsidere os efeitos da autonomia jurídica e patrimonial da socie- 251 BRASIL, Código Tributário em:http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L5172.htm Nacional. Disponível 98 dade para alcançar, intuitu personae,252 o património dos administradores, com o escopo de ilidir a consumação de fraudes e abusos de direito cometidos, em nome da sociedade, que causem prejuízos a terceiros. 253 Não é apenas de solidariedade, mas de responsabilidade por substituição. As pessoas indicadas no art. 135 do CTN, passam a ser os responsáveis ao invés do contribuinte.254 Em tese, deflagrada a responsabilidade tributária por substituição, a pessoa jurídica fica excluída da responsabilidade pelos atos que, em seu nome, o sócio-administrador ou diretor praticara com excesso de poder, infração à lei, contrato social ou estatuto. Ora, considerando-se que a nascente do fenômeno da responsabilidade tributária por substituição tem como "causa determinante" a efetiva e, nesse ponto, necessária comprovação da prática de atos dolosos realizados em desfavor da pessoa jurídica substituída, como faz crer o caput do art. 135 do CTN, automaticamente se tem por afastada da relação jurídicotributária a pessoa jurídica, in abstracto,255 legalmente eleita como sujeito passivo da correspondente obrigação fiscal. Em arremate: quando de casos concretos que se subsumam a uma das situações referenciadas pelo art. 135 do CTN, atos praticados com excesso de poder ou infração de lei, contrato social ou estatuto -, a responsabilidade tributária dos sócios-administradores e/ou dirigentes será pessoal, direta, total e exclusiva, por substituição da pessoa jurídica. O sócio-administrador é responsável tributário por substituição não por ser sócio, mas, por, na condição de gestor de bens alheios, 252 Intuitu Personae: Em consideração à pessoa. Obrigação contraída. 253 TAVARES, Alexandre Macedo. Fundamentos de direito tributário. 2006, p.185 a 187. 254 BALEEIRO, Aliomar. Direito tributário brasileiro. 11 ed. atual. Misabel Abreu Machado Derzi. Rio de Janeiro: Forense, 2001, p. 435. 255 In Abstracto: Culpa em abstrato. 99 executar atos com excesso de poderes, infração à lei ou estranhos ao contrato social ou estatuto. Serão responsabilizados pessoalmente, pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou inf ração de lei, contrato social ou estatutos. Esse é o sentido e alcance do art. 135 do Código Tributário Nacional. 256 Quando a pessoa jurídica, ou melhor, a personalidade jurídica for utilizada para fugir a suas finalidades, para lesar terceiros, deve ser desconsiderada, isto é, não deve ser levada em conta a personalidade técnica, não deve ser tomada em consideração sua existência, decidindo o julgador como se o ato ou negócio houvesse sido praticado pela pessoa natural (ou outra pessoa jurídica). Na realidade, nessas hipóteses, a pessoa natural procura um escudo de legitimidade na realidade técnica da pessoa jurídica, mas o ato é fraudulento e ilegítimo. Imputa-se responsabilidade aos sócios e membros integrantes da pessoa jurídica que procuram burlar a lei ou lesar terceiros. A modalidade de fraude é múltipla, sendo impossível enumeração apriorística. Dependerá do exame do caso concreto. Poderá ocorrer fraude à lei, simplesmente, fraude a um contrato ou fraude contra credores. Contudo, dispõe o § 2º. do art. 2º. da Consolidação das Leis do Trabalho: Sempre que uma ou mais empresas, tendo, embora, cada uma delas, personalidade jurídica própria, estiverem sob a direção, controle ou administração de outra, constituindo grupo industrial, comercial ou de qualquer outra atividade económica, serão, para os efeitos da relação de emprego, solidariamente responsáveis a empresa principal e cada uma das subordinadas. 256 257 257 TAVARES, Alexandre Macedo. Fundamentos de direito tributário. 2006, p. 188 a 191. BRASIL. Consolidação das Leis de http://www.planalto.gov.br/CCIVIL/Decreto-Lei/Del5452.htm. Trabalho. Disponível em: 100 Trata-se de franca aplicação do princípio da desconsideração em prol de maior proteção ao trabalhador. Levantando-se o véu de uma empresa, encontra-se outra, responsável pelas obrigações trabalhistas. O Código Civil de 2002 em seu art. 50, dispõe: Em caso de abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade, ou pela confusão patrimonial, pode o juiz decidir, a requerimento da parte ou do Ministério Público, quando lhe couber intervir no processo, que os efeitos de certas e determinadas relações de obrigações sejam estendidos aos bens particulares dos administradores ou sócios da pessoa jurídica. 258 O abuso da personalidade jurídica deve ser examinado sob o prisma da boa-fé objetiva, que deve nortear todos os negócios jurídicos. Nem sempre deverá ser avaliada com maior profundidade a existência de dolo ou culpa. Note-se ainda que não apenas o patrimônio das pessoas naturais dos controladores, dos administradores ou dos diretores podem ser atingidos quando se desmascara uma pessoa jurídica, mas também e principalmente outras pessoas jurídicas ou naturais que direta ou indiretamente detêm o capital e o controle da pessoa desconsiderada. 259 A Lei nr. 8.078, de 11-09-90 (Código de Defesa do Consumidor), trouxe disposição expressa sobre o tema, com redação reclamada pela doutrina: O juiz poderá desconsiderar a personalidade jurídica da sociedade quando, em detrimento do consumidor, houver abuso de direito, excesso de poder, infração da lei, fato ou ato ilícito ou violação dos estatutos ou contrato social A desconsideração também será efetivada quando houver falência, estado de insolvência, encerramento ou inatividade da pessoa jurídica provocados por má administração.260 258 BRASIL. Código Civil. http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/L10406.htm. Disponível em: 259 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil: Parte Geral .3. ed. São Paulo: Atlas, 2003. p. 300 a 304. 260 BRASIL, Código de Defesa do Consumidor. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil 03/LEIS/L8078.htm. 101 Destarte, a abrangência do novo dispositivo na lei do consumidor é ampla, permitindo, como vimos, o exame da oportunidade e conveniência da desconsideração no caso concreto. 261 A jurisprudência trabalhista tem entendido sobre a desconsideração, alcançando a responsabilidade dos sócios: Ementa: TEORIA DA DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE DA PESSOA JURÍDICA. RESPONSABILIDADE DO SÓCIO. POSSIBILIDADE. Não obstante a inexistência de vínculo de emprego diretamente com os sócios-gerentes da empresa, por força do disposto no "caput" do art. 2º da CLT, bem assim por não se confundir a figura destes (pessoas físicas) com a da sociedade (pessoa jurídica), na hipótese de criação de uma fraudulenta cooperativa de trabalho, que tinha por fim fraudar direitos trabalhistas, a responsabilidade dos sócios pelos créditos trabalhistas decorre da tese da desconsideração da personalidade da pessoa jurídica, mormente quando está sob o manto da coisa julgada o reconhecimento da fraude à ordem jurídica trabalhista, nos termos da ação civil pública ACP nº 00024-2004-036-12-00-5. Dessarte, compete a esta Justiça Especializada não só considerar ineficazes os atos fraudulentos perante as normas de proteção do trabalhador, declarando a existência da relação de emprego, mas também condenar o empregador ao pagamento dos direitos que buscava fraudar, em observância ao art. 9º da CLT, uma vez que o descumprimento das normas tutelares faz a responsabilidade transbordar os limites da pessoa jurídica, alcançando o patrimônio dos sócios. ( TRT 12º. Região. Processo: Nº: 01956-2005-014-12-85-1 - Juiz Gilmar Cavalheri - Publicado no TRTSC/DOE em 16-08-2007) Ementa: DESCONSIDERAÇÃO DA PESSOA JURÍDICA. A desconsideração da pessoa jurídica está amparada no art. 50 do Código Civil e permite a penhora de bem pertencente à sociedade limitada que é acionista majoritária de sociedade anônima.(TRT 12º. Região -Processo: Nº: 00850-2000-027-12-85-2 Juiz Gilmar Cavalheri - Publicado no TRTSC/DOE em 10-07-2007). 262 261 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil: Parte Geral .3. ed. São Paulo: Atlas, 2003. p. 300 a 304. 262 BRASIL. TRT 12º. R. Disponível em: http://www3.trt12.gov.br/juris/scripts/form-juris.asp. 102 Ementa: DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA. DESCUMPRIMENTO DE LEI TRABALHISTA. O descumprimento de lei trabalhista pela empresa, por constituir ato ilícito, acarreta a desconsideração da personalidade jurídica e a decretação judicial da responsabilidade solidária dos sócios.(12º. Região - Processo: Nº: 01367-1998-019-12-00-2 - Juiz Roberto Basilone Leite - Publicado no TRTSC/DOE em 18-05-2007).263 Entende-se que, a teoria da desconsideração autoriza o juiz, quando há desvio de finalidade, a não considerar os efeitos da personificação, para que sejam atingidos bens particulares dos sócios ou até mesmo de outras pessoas jurídicas, mantidos incólumes, pelos fraudadores, justamente para propiciar ou facilitar a fraude. Essa é a única forma eficaz de tolher abusos praticados por pessoa jurídica, por vezes constituída tão-só ou principalmente para o mascaramento de atividades dúbias, abusivas, ilícitas e fraudulentas.264 263 264 BRASIL. TRT 12º. R. Disponível em: http://www3.trt12.gov.br/juris/scripts/form-juris.asp. VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil: Parte Geral .3. ed. São Paulo: Atlas, 2003. p. 300 a 304. CONSIDERAÇÕES FINAIS Terceirização é a transferência, através de contratação, para uma empresa de prestação de serviço especializados, dos serviços não ligados ao objetivo econômico da empresa tomadora dos serviços, sendo os serviços realizados a través dos empregados da prestadora, dentro ou fora do estabelecimento da empresa tomadora. Flexibilizar o Direito do Trabalho é procurar adaptá-lo à realidade econômica e social do momento, visando, principalmente, preservar a empresa e empregos. A terceirização é reflexo da flexibilização do Direito do Trabalho, na medida em que possibilita a contratação de uma empresa para a realização de atividades que seriam realizadas por empregados da própria empresa contratante. A terceirização é um fenômeno vantajoso para as empresas. Não se pode admitir que o trabalhador tenha prejuízos com ela, devem ser resguardados todos os seus direitos trabalhistas, em todas as hipóteses, o que se dará com a responsabilização do tomador dos serviços. O Tribunal Superior do Trabalho atribuiu responsabilidade à empresa tomadora dos serviços pelos direitos trabalhistas não quitados pela empresa prestadora, que mantém ou manteve a relação de emprego com o trabalhador. A atribuição ou não de responsabilidade ao tomador se solidária ou subsidiária, são questões controvertidas. No tocante à responsabilização da empresa tomadora, a Súmula nr. 331 está em consonância com os fundamentos jurídicos da responsabilidade civil, já que se a empresa tomadora, como beneficiária dos serviços do trabalhador, mesmo indiretamente, ofendeu ou violou direito do trabalhador, causando-lhe prejuízo, terá a obrigação de reparar o dano causado, ou seja, os direitos trabalhistas, pois a responsabilidade civil vai obrigar o 104 causador do dano a reparar o prejuízo sofrido pela outra pessoa, seja através de ato próprio ou ainda por ato de terceiros. Caso se pretenda terceirizar serviços com intuito de burlar as disposições trabalhistas, é evidente que será atraída a aplicação do art. 9º. da CLT e também a Súmula 331 do TST, já que o vínculo de emprego irá se formar diretamente com o tomador dos serviços, aquele que terceirizou a prestação de serviços. A verdadeira terceirização não se confunde com a intermediação ilícita de mão-de-obra. O objetivo da terceirização não é terceirizar pessoas, mas serviços. A Súmula 331 do TST só considera lícita a terceirização na atividade-meio. Indiretamente, portanto, proíbe a terceirização na atividade-fim da empresa, daí o cuidado que se deve tomar nesse caso. Deve-se evitar, também, que os serviços sejam terceirizados para empresa do próprio grupo econômico da terceirizante, pois no caso do inadimplemento quanto a valores há solidariedade para efeitos trabalhistas e previdenciários. O vínculo continuará sendo com o grupo, pois o empregador é o grupo econômico, verifica-se a responsabilidade solidária. A Súmula 331 do TST também se preocupa com os abusos cometidos pelas empresas, daí se dizer sobre a formação do vínculo empregatício diretamente com a empresa tomadora dos serviços ou sua responsabilidade subsidiária pelo direito do trabalhador. Dessa forma, a fraude à legislação trabalhista também é coibida, com base no art. 9º. da CLT. Fraudes sempre existiram e continuarão a existir. O que se proíbe é a intermediação ilícita da mão-de-obra, a exploração do homem pelo próprio homem, com o objetivo de fraudar os direitos do trabalhador.. Demonstrada a responsabilidade subsidiária ou solidária, indaga-se que, caso a empresa prestadora de serviço e a empresa tomadora não possuam meios financeiros para quitar os encargos sociais, trabalhistas e 105 tributários, os sócios das empresas deverão arcar com as referidas obrigações, conforme o Código Civil em seu art. 50, em que, trata-se de franca aplicação do princípio da desconsideração em prol de maior proteção ao trabalhador. A terceirização não pode ser vista como sacrifício de qualidade, apenas para reduzir custos. Terceirizar por terceirizar, apenas porque é moda, pode trazer resultados negativos para a empresa. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS AZEVÊDO, Jackson Chaves de. Curso de Direito do Trabalho. São Paulo: LTr, 2001. BALEEIRO, Aliomar. Direito tributário brasileiro. 11 ed. atual. Misabel Abreu Machado Derzi. Rio de Janeiro: Forense, 2001 BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Elementos de Direito Administrativo, São Paulo: RT, 1986. BARROS JÚNIOR, Cássio Mésquita. Flexibilização do direito do trabalho e terceirização. São Paulo: Revista dos Tribunais, n. 21, 1997. BARROS JÚNIOR, Cássio Mésquita. Flexibilização do direito do trabalho e terceirização. São Paulo: Revista dos Tribunais, n. 21, 1997. BRASIL, Código de Defesa do Consumidor. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L8078.htm. Acesso em 27 de setembro de 2008. BRASIL, Código Tributário Nacional. Disponível em : http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L5172.htm. Acesso em 27 de setembro de 2008. BRASIL. Código Civil (1916). Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L3071.htm . Acesso em 27 de setembro de 2008. BRASIL. Código Civil. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/L10406.htm. Acesso em 27 de setembro de 2008. BRASIL. Código de Processo Civil. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l5869.htm. Acesso em 27 de setembro de 2008. BRASIL. Consolidação das Leis de Trabalho. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/CCIVIL/Decreto-Lei/Del5452.htm. Acesso em 27 de setembro de 2008. BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constitui%C3%A7ao.htm. Acesso em 27 de setembro de 2008. 107 BRASIL. Dec. Lei 691/69, de 18 de julho de 1969.Dispõe sobre a não aplicação, aos contratos de técnicos estrangeiros, com estipulação de pagamento de salários em moeda estrangeira, de diversas disposições da legislação trabalhista.Disponível em: http://www.trt02.gov.br/geral/tribunal2/legis/Dec_Lei/691_69.html. Acesso em 27 de setembro de 2008. BRASIL. Jurisprudências Tribunal Regional do Trabalho. 12º. Região. Disponível em: http://www3.trt12.gov.br/juris/scripts/form-juris.asp. Acesso em 27 de setembro de 2008. BRASIL. Lei 10748/03, de 22 de outubro de 2003. Programa Nacional de Estímulo ao Primeiro Emprego para os Jovens – PNPE. Disponível em: http://www010.dataprev.gov.br/sislex/paginas/42/2003/10748.htm. Acesso em 27 de setembro de 2008. BRASIL. Lei 2959/56, de 17 de novembro de 1956. Dispõe sôbre os contratos por obra ou serviço certo. Diponível em: http://www.guiatrabalhista.com.br/legislacao/lei2959_1956.htm. Acesso em 27 de setembro de 2008. BRASIL. Lei 5889/73,de 08 de junho de 1973. Estatui normas reguladoras do trabalho rural. Disponível em: http://www010.dataprev.gov.br/sislex/paginas/42/1973/5889.htm. Acesso em 27 de setembro de 2008. BRASIL. Lei 6019/74, de 03 de janeiro de 1974. Dispõe sobre o Trabalho Temporário nas Empresas Urbanas. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L6019.htm. Acesso em 27 de setembro de 2008. BRASIL. Lei 605/49, de 05 de janeiro de 1949. Repouso semanal remunerado e o pagamento de salário nos dias feriados civis e religiosos. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil/LEIS/L0605.htm. Acesso em 27 de setembro de 2008. BRASIL. Lei 6533/78, de 24 de maio de 1978. Dispõe sobre a regulamentação das profissões de Artistas e de técnico em Espetáculos de Diversões. Disponível em: http://www010.dataprev.gov.br/sislex/paginas/42/1978/6533.htm. Acesso em 27 de setembro de 2008. BRASIL. Lei 8935/94, de 18 de novembro de 1994. Regulamenta o art. 236 da Constituição Federal, dispondo sobre serviços notariais e de registro. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L8935.htm. Acesso em 27 de setembro de 2008. BRASIL. Lei 9615/98, de 24 de março de 1998. Institui normas gerais sobre desporto. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/CCIVIL/Leis/L9615consol.htm. Acesso em 27 de setembro de 2008. 108 BRASIL. Portaria MTE 1964/99, de 01 de dezembro de 1999. Consórcio de Empregadores Rurais. Disponível em: http://www.trt02.gov.br/geral/tribunal2/orgaos/MTE/Portaria/P1964_99.htm. Acesso em 27 de setembro de 2008. BRASIL. Súmula 331 Tribunal Superior do Trabalho. Disponível em: http://www.trt02.gov.br/geral/tribunal2/tst/Sumulas.htm. Acesso em 27 de setembro de 2008. BRASIL. Súmulas 265 Tribunal Superior do Trabalho. Disponível em: http://www.trt02.gov.br/geral/tribunal2/tst/Sumulas.htm. Acesso em 27 de setembro de 2008. BRASIL.Lei 6404/76, de 15 de dezembro de 1976. Dispõe sobre as Sociedades por Ações. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L6404consol.htm. Acesso em 27 de setembro de 2008. CAMPOS, José Ribeiro de. A terceirização e responsabilidade da empresa tomadora dos serviços. , São Paulo: IOB Thomson, 2006. CARDONE, Marly. A terceirização e seus reflexos no direito do trabalho, Revista de direito do trabalho. Revista LTr, São Paulo: RT, n. 80, 1999. CARRION, Valentin. Comentários à Consolidação das leis do Trabalho. 28 ed. São Paulo: Saraiva, 2003. DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de direito do trabalho. 5. ed. São Paulo: LTr, 2006.. GONÇALVES, Nilton Oliveira. Terceirização de mão-de-obra. São Paulo: LTr, 2005 JÚNIOR, José Cretella, Os cânones do direito administrativo. Revista de Informação Legislativa. Brasília, ano 25, nr. 97. Lei 4.657/42, LEI DE INTRODUÇÃO AO CÓDIGO CIVIL. Código Civil, 14. ed., São Paulo: Saraiva, 2008. LIMA, Francisco Meton Marques de. Elementos de Direito do Trabalho e Processo Trabalhista. 11 ed. São Paulo: Ltr, 2005. MARTINS, Sergio Pinto. Direito do Trabalho. 22 ed. São Paulo: Atlas, 2006. MARTINS, Sergio Pinto.À terceirização e o direito do trabalho. 8. ed. São Paulo: Atlas, 2007 MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 8. ed. São Paulo: Malheiros, 1997. 109 MORAES FILHO, Evaristo de e FLORES de MORAES, Antonio Carlos. Introdução ao Direito do Trabalho. 9ª. Ed. São Paulo: Ltr, 2003. NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de Direito do Trabalho. 17 ed. Ver. E atual. São Paulo: Saraiva, 2001. NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Iniciação ao direito do trabalho. 28. ed. São Paulo: Saraiva, 1999. PEREIRA, Caio Mario da Silva. Responsabilidade Civil. 9 ed. Rev. Rio de Janeiro:Forense, 2000. REALE, Miguel. Lições preliminares de direito. 4. ed. São Paulo, 1977. SAAD, Eduardo Gabriel. Curso de direito do Trabalho. São Paulo: Ltr, 2000. SAAD, Eduardo Gabriel. O trabalhador e a terceirização da economia. Suplemento Trabalhista Ltr, São Paulo: LTr, n. 18, 1987. SANTOS, Enoque Ribeiro dos. Responsabilidade civil subjetiva e objetiva da empresa em face do novo código civil. Síntese Trabalhista, Porto Alegre: Síntese v. 15, n. 175, 2004. SÜSSEKIND, Arnaldo. Instituição de direito do trabalho. 22. ed. São Paulo: LTr, 2005. TAVARES, Alexandre Macedo. Fundamentos de direito tributário. 3. ed. Florianópolis: Momento Atual, 2006 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil:Parte Geral. 3 ed. São Paulo: Atlas, 2003. VIDAL NETO, Pedro. Aspectos jurídicos da terceirização. Revista de Direito do Trabalho, São Paulo: RT, n. 80, 1992.