El objeto de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del

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TDOC
REMI
DEST
UBIC
TITL
Oficio
Dirección de Consultoría Jurídica
/sin destinatario/
Ministerio Público MP N° DCJ-4-3375-2004-96106
DCJ
FECHA:20041222
El objeto de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del
Adolescente es proteger de manera integral los niños, niñas y
adolescentes, por lo que resulta contradictorio asumir que el
artículo 379 del Código Penal ha sido derogado tácitamente por
el artículo 260 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y
del Adolescente.
FRAGMENTO
“Me dirijo a usted con la finalidad de avisar recibo de su comunicación N° F-107643-4, mediante la cual solicita a esta Dirección de Consultoría Jurídica opinión
jurídica relacionada con la vigencia del artículo 379 del Código Penal, en virtud de
su presunta derogatoria tácita por el artículo 260 de la Ley Orgánica para la
Protección del Niño y del Adolescente.
Manifiesta, que la disparidad de interpretaciones existentes en los diferentes
actores de la administración de justicia con relación a ambas normas conlleva a
una inseguridad jurídica que debe ser disipada, y a tales efectos para mayor
ilustración de esta Dirección transcribe varias sentencias de instancia, de la corte
de apelaciones y de la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia.
Una vez analizada la comunicación remitida, esta Dirección de Consultoría
Jurídica hace las siguientes consideraciones:
La Convención sobre los Derechos del Niño, constituye un instrumento jurídico
social de carácter universal que consagra los derechos humanos de la niñez y la
adolescencia. Es así como en su artículo 4°, compromete a los países que la han
ratificado a adoptar y continuar de manera progresiva un grupo de medidas de
distinta índole entre las que destacan con especial atención las medidas de
carácter legislativo, transformando las leyes internas en cuerpos que respondan a
los principios y normas de Derechos Humanos, y consagren los mecanismos
idóneos para hacer efectivos todos y cada uno de esos derechos.
Es así como Venezuela, al ratificar el instrumento legislativo internacional arriba
señalado, asumió el compromiso de adoptar todas las providencias necesarias
para garantizar el goce pleno y efectivo de los derechos de todos los niños y
adolescentes del país, responsabilidad que en lo atinente a las medidas de orden
legislativo desarrolla la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en
su artículo 78 cuando consagra que ´... Los niños, niñas y adolescentes son
sujetos plenos de derecho y estarán protegidos por la legislación, órganos y
tribunales especializados, los cuales respetarán, garantizarán y desarrollarán los
contenidos de esta Constitución, la Ley, la Convención sobre los Derechos del
Niño y demás tratados internacionales que en esta materia haya suscrito y
ratificado la República...´.
El legislador, debido al nuevo paradigma representado por la Doctrina de la
Protección Integral, ofrece mecanismos y garantías para asegurar el efectivo
ejercicio, la preservación y la restitución de los derechos de los niños, niñas y
adolescentes mediante la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del
Adolescente, reconociéndolos no sólo como titulares de los derechos exigibles
consagrados en la Convención sobre los Derechos del Niño, sino también de
todos aquellos que correspondan a las personas como seres humanos Por su
parte, el artículo 1 de la supra mencionada ley, establece que el objetivo de la
misma es garantizar a todos los niños y adolescentes, que se encuentren en el
territorio nacional, el ejercicio y el disfrute pleno y efectivo de sus derechos y
garantías. Cabe advertir que estos comprenden una amplia gama que va desde el
derecho a la educación; derecho a mantener relaciones personales y contacto
directo con los padres; derecho a un nivel de vida adecuado; derecho a la vida;
derecho a la integridad personal; derecho a ser protegidos contra el abuso y la
explotación sexual, entre otros.
Con relación al abuso y la explotación sexual, la Convención sobre los Derechos
del Niño en su artículo 19, establece que: ´1. Los Estados Partes adoptarán las
medidas legislativas, administrativas, sociales y educativas apropiadas para
proteger al niño contra toda forma de perjuicio o abuso físico o mental (...)
incluidos el abuso sexual...´.
En este sentido, la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente,
toma en consideración que la integridad sexual es parte de la integridad personal
y desarrolla las previsiones contenidas en la Convención sobre los Derechos del
Niño con relación al abuso sexual, protegiéndolos contra situaciones de hecho que
afecta esa integridad mediante la intervención punitiva del Estado para la
persecución y castigo de los actos criminales de esa índole.
Como se puede colegir, uno de los bienes jurídicos protegidos es la libertad
sexual, ya que las secuelas de un delito de esta naturaleza cometido en la
persona de un adolescente -generalmente manipulado para que mantenga el
incidente en secreto- se reflejarán en su vida futura. Dentro de estas secuelas se
pueden mencionar:
Destrucción de la autoestima, inclinación al consumo de drogas o alcohol, estrés,
deseos de morir; agresividad con los animales y otros problemas emocionales, las
cuales variarán según la edad, madurez emocional, naturaleza del incidente,
historia del adolescente, etc.
Por su parte, al abuso sexual, se le define como ´... toda conducta o
comportamiento que atenta contra los derechos básicos fundamentales de las
personas: a la vida, la libertad, la integridad y la dignidad humana. Se manifiesta
por conductas agresivas, temporales o permanentes que buscan lesionar,
humillar, degradar, expresar dominio o presión sobre una persona o personas que
se encuentran o se colocan en condiciones de inferioridad. Esta asume muchas
formas: físicas y psíquicas y de la mejor manera posible garantizándoles a las
personas afectadas sus derechos...´.
Tal conducta está prevista y sancionada en el artículo 260 de la Ley Orgánica para
la Protección del Niño y del Adolescente: ´Quien realice actos sexuales con un
adolescente, contra su consentimiento, o participe en ellos, será penado conforme
al artículo anterior...´.
Por su parte, el artículo 379 del Código Penal prevé: ´El que tuviere acto carnal
con persona mayor de doce y menor de dieciséis años, o ejecutare en ella actos
lascivos sin ser su ascendiente, tutor ni institutor y aunque no medie ninguna de
las circunstancias previstas en el artículo 375, será castigado con prisión de seis a
dieciocho meses y la pena será doble si el autor del delito es el primero que
corrompe a la persona agraviada...´.
Al efectuar un análisis comparativo del contenido de ambas normas, algunos
juristas consideran que en la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del
Adolescente se ha despenalizado el acto carnal con menor en caso de existir
consentimiento entre ambos actores, pero es el caso que si el fin del legislador en
esta ley especiales proteger al máximo a los niños, niñas y adolescentes, resulta
contradictorio asumir que en un asunto tan importante como es la vida sexual
activa del adolescente, haya querido desmejorar su situación si obra su
consentimiento.
Cabe destacar, que el adolescente se ve afectado por las características propias
de esta etapa de la vida en la cual atraviesan una crisis de identidad. La
adolescencia, se caracteriza por el crecimiento físico, el desarrollo glandular y, en
particular, el desarrollo de los órganos sexuales desempeña un papel
importantísimo en los cambios de conducta del individuo. Este período vital se
distingue por ser especialmente emotivo; en esta etapa la acción está al servicio
del instinto, además, los adolescentes son fácilmente impresionables y
manipulables desde el punto de vista psíquico por parte de los adultos.
Razones como las anteriores, apoyan el criterio de que el consentimiento en los
adolescentes se ve seriamente comprometido debido a la inestabilidad emocional,
propia de esta etapa de la vida”.
En este sentido, compartimos con el representante del Ministerio Público lo
alegado en su apelación cuando manifiesta: “... el consentimiento de los
adolescentes se encuentra disminuido, pero no porque sean incapaces, sino
porque se encuentran precisamente atravesando por una crisis de identidad, tal
como lo plantea de una manera acertada León De Viloria, al señalar textualmente:
„ Los logros desde infancia hasta el escolar preparan al adolescente para que
enfrente adecuadamente la crisis de identidad que debe resolver, bajo los efectos
de acelerados cambios físicos, endocrinológicos y afectivos que interfieren sus
capacidades cognitivas de razonamiento hipotético y abstracto...‟ (...) Lo
reprochable de la conducta del adulto que mantiene relaciones sexuales con una
adolescente menor de dieciséis años y mayor de doce, es que con dicho acto se
corrómpe la adolescente, porque aún cuando no medie su consentimiento el
mismo se encuentra disminuido desde el punto de vista psíquico y de esta manera
lo entendió el legislador...”.
“De igual manera, se pronuncia Blanca Rosa Mármol de León, Magistrada de la
Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en la Sentencia Nº 039
de fecha 19 de febrero de 2004, al expresar en un voto concurrente lo siguiente:
´... La Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, los considera
sujetos de derechos y obligaciones, reconociéndoles la capacidad de
autodeterminación y de autonomía en el ejercicio de sus derechos civiles, sin dejar
a un lado la presunción de su incapacidad, ya que ese reconocimiento de
autonomía, va ligado a las etapas de maduración de la conciencia, el cual se va
adquiriendo progresivamente. /
Es así como los niños van madurando y con el tiempo logran un desarrollo cada
vez mayor de la capacidad de decisión y evolución de las consecuencias de sus
actos (...) En el caso que nos ocupa, se encuentra involucrada como víctima una
adolescente, de catorce años de edad, por Abuso Sexual, y en cuyo proceso tanto
los juzgados de instancias inferiores como esta Sala en la sentencia proferida,
adujeron que el acusado era inocente por no haberse podido comprobar la falta de
consentimiento de la víctima en el hecho. / Ahora bien, al revisar dicho acto para
determinar si hubo o no hecho delictivo, tenemos que tener en cuenta el concepto
de consentimiento el cual juega un papel preponderante, en la norma prevista en
el artículo 260 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente. /
Y, es así como la Real Academia de la Lengua, define que el consentimiento es la
acción y efecto de consentir, en tanto que consentir, es permitir una cosa o
condescender en que se haga. / La norma en comento exige el libre
consentimiento del adolescente para que el hecho no sea punible, consentimiento
éste que debe ser examinado minuciosamente, ya que no solamente existe
manipulación por la fuerza, intimidación o resistencia, que es la que visiblemente
deja huellas, sino que existe manipulación psicológica, que no deja huellas, pero
que también causa daño al adolescente, por ser de más fácil manipulación por el
mismo hecho de que el progreso psicológico de la madurez no ha sido alcanzado.
/
Considero que al aplicar la norma en la que se encuentra prevista el Abuso Sexual
a Adolescente -artículo 260 LOPPNA- tanto el Ministerio Público como el Juez de
la Causa deben escudriñar acerca de si ese consentimiento del adolescente fue
libre o manipulado psicológicamente, pues ello tiene que ser mirado a la luz de las
situaciones sociales y de hecho que se pretende regular, ya que si bien es cierto
que la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, le reconoce
suficiente capacidad y autonomía para consentir en un asunto tan delicado como
su vida sexual y así determinar las directrices de orden moral que guiarán su
propio destino, no es menos cierto, que esa „ plena autonomía‟ , se adquiere de
forma evolutiva, dada la naturaleza del ser humano, producto de un proceso, en el
que el individuo avanza paulatinamente en el conocimiento de si mismo y en el
reconocimiento y uso de sus potenciales, por lo cual puede más fácilmente ser
manipulado por una persona mayor que él, bajo engaños corrientes usados para
despertar el lujo, la vanidad, comodidades y otros. / No basta aplicar dicha norma,
basarse en el hecho de que en el proceso no se probó la falta de consentimiento
del adolescente, sin la necesaria verificación por parte del Estado representado
por el Ministerio Público y de que dicho consentimiento estaba sustentado en la
libertad de decidir, sin la perturbación provocada por cualquier manipulación
ejercida con el objeto de conseguirlo. / Es por ello que estimo necesarias las
anotadas consideraciones para que de esta manera todos aquellos jueces al
momento de encontrarse con un caso similar, ponderen la situación al momento
de emitir su pronunciamiento, porque de no hacerlo así, estaríamos en presencia
de una norma muerta y ante un hecho impune´.
En este contexto, cabe resaltar que en casos como el de marras, la intervención
del equipo interdisciplinario conformado por especialistas en la materia de abuso
sexual infanto juvenil, resulta más que acertado a los fines de revisar aproximadamente- el grado de libertad en el consentimiento prestado por el
adolescente.
En otro orden de ideas, nuestra Carta Magna establece en su artículo 218 lo
referente a la derogación de las leyes. Asimismo, el Código Civil en su artículo 7
prevé ´Las leyes no pueden derogarse sino por otras leyes; y no vale alegar contra
su observancia el desuso ni la costumbre o práctica en contrario, por antiguos y
universales que sean´.
Al respecto esta Dirección, en la comunicación antes identificada -DJ-14-10942000 del 30 de noviembre de 2000- expone de manera clara:
´... en los casos en los cuales se encuentra señalados adolescentes como
víctimas de delito de acto carnal, ejecutados por personas mayores de edad,
prestando su consentimiento, por considerar que los hechos no revisten carácter
penal, sin considerar los motivos y circunstancias que rodean el hecho, es
necesario acotar que las normas penales son de orden público y no pueden ser
derogadas sino en virtud de norma expresa, lo que significa que mal podría
interpretarse (...) la derogatoria tácita del artículo 379 del Código Penal, tomando
como base para ello el contenido del artículo 684 de la Ley Orgánica para la
Protección del Niño y del Adolescente, en el cual se señala expresamente cuales
son las normas derogadas por ella, agregando la expresión así como todas las
disposiciones contrarias a la presente ley... / Al respecto señala el referido artículo
684: (Omissis) / Ahora bien, como se evidencia de la norma transcrita, el artículo
370 (acto carnal) tipificado en el Código Penal, no fue señalado como
expresamente derogado por el legislador, menos aún puede interpretarse que esa
derogatoria quedaría implícita cuando la norma señala „ todas las disposiciones
contrarias a la presente ley‟ , toda vez que, el contenido del artículo 379 lejos de
ser contrario a la ley, más bien brinda una mayor protección a los niños y
adolescentes cuando éstos son objeto de abuso sexual. / Por todo lo antes
expuesto, considera esta Dirección de Consultoría Jurídica, que con la entrada en
vigencia de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, en
ningún caso puede interpretarse como derogado el encabezamiento del artículo
379 del Código Penal, en virtud del contenido de los artículos 260 y 684 de la Ley
Especial antes citada, razón por la cual las decisiones judiciales que se produzcan
en sentido contrario, deberán ser acatadas con el ejercicio de los recursos
procesales que correspondan en aras de un mejor control constitucional”.
Disposiciones legales contenidas en el documento:
CRBV
art:78
CRBV
art:218
CP
art:379
LOPNA
art:1
LOPNA
art:260
LOPNA
art:684
CDN
art:4
CDN
art:19
OPMP
Nº DJ-14-1094-2000
30-11-2000
STSJSCP
Nº 039
19-02-2004
DESC
DESC
DESC
DESC
DESC
DESC
DESC
DESC
ABUSO DE NIÑOS Y ADOLESCENTES
ACTO CARNAL
ADOLESCENTES
CONVENCION SOBRE LOS DERECHOS DEL NIÑO
DERECHOS HUMANOS
LEYES
NIÑOS
PROTECCION DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE
FUEN
FUEN
Venezuela Ministerio Público
Informe FGR, 2004, pp.496-501.