Derecho a igualdad de remuneraciones en la legislación extranjera

Derecho a igualdad de remuneraciones en la legislación extranjera
Los organismos internacionales como Naciones Unidas, Organización Internacional del Trabajo
(OIT), Unión Europea y Organización de Estados Americanos disponen de instrumentos sobre
la eliminación de discriminación contra la mujer con normas sobre la igualdad en las
remuneraciones entre hombre y mujeres. Se destaca el Convenio Nº 100 de OIT sobre igualdad
de remuneraciones (1951) ratificado por 171 países, entre ellos Chile, que plantea que las
mujeres tienen derecho a percibir el mismo salario que los hombres cuando realizan un trabajo
del mismo valor.
A nivel nacional, la consagración al principio de igualdad de remuneraciones entre hombres y
mujeres que realizan un mismo trabajo fue establecido en la Ley Nº 20.348, que modificó el
Código del Trabajo y al Estatuto Administrativo.
Por su parte, en la legislación extranjera revisada: Irlanda, Noruega, Nueva Zelanda y Colombia
podemos concluir que:
1. Todas las legislaciones sobre la materia comprenden al ámbito privado y público.
2. En Nueva Zelanda y Colombia se contempla una ley especial relativa a la igualdad de
remuneraciones entre hombres y mujeres. En cambio en Irlanda se contemplan dos leyes
referidas a la igualdad laboral, incluyendo en uno de sus ámbitos, el de de las
remuneraciones; y en Noruega una ley marco de igualdad de genero que prohíbe la
discriminación, incluyéndose la remuneracional.
3. En Irlanda y Noruega se contempla una figura de defensa y promoción a la igualdad. Se
trata de “The equality authority”en Irlanda, y un “Ombusman” de la Igualad, en Noruega.
4. Existe jurisdicción especial, y posibilidad de demandar daños (Noruega) por la diferencia
en el pago de las remuneraciones (Nueva Zelanda).
5. En Colombia destaca el establecimiento de factores de valoración salarial, mecanismos de
control y de seguimiento de la ley, estableciendo obligaciones: al empleador de un registro
de perfil y asignación de cargos por sexo, funciones, y remuneración, al Ministerio del
Trabajo de auditorías aleatorias a las empresas, y al Gobierno a presentar a las
Comisiones séptimas constitucionales del Congreso, al inicio de cada legislatura, un
informe sobre la situación comparativa de las condiciones de empleo entre hombres y
mujeres.
Tabla de Contenido
Introducción....................................................................................................................................
I. Regulación Nacional ...................................................................................................................
II. Instrumentos Internacionales multilaterales................................................................................
III. Legislación comparada..............................................................................................................
2
2
3
7
Biblioteca del Congreso Nacional. Paola Álvarez D. y Guido Williams O, Asesoría Técnica Parlamentaria.
palvarez@bcn.cl, Anexos: 3186. 05/06/2014
2
Irlanda......................................................................................................................................... 7
Noruega...................................................................................................................................... 9
Nueva Zelanda.......................................................................................................................... 10
Ministry of Business Innovation & Employment de Nueva Zelanda. What is Pay and
Employment Equity?. Disponible en: http://www.dol.govt.nz/services/payandemploymentequity/
(Junio, 2014).................................................................................................................................. 11
Cabe señalar que el Ministry of Business Innovation & Employment de Nueva Zelanda, ha
establecido un Proceso de revisión de la equidad de las remuneraciones y del empleo, que
consta de cuatro etapas y que busca ayudar a las organizaciones a establecer si los pagos,
premios y participación en todos los tipos y niveles de trabajos se encuentran afectados por
diferencias de género y si existe diferencias entre las experiencias de hombres y mujeres o
respecto del trato justo que se les debe dar. Más información disponible en:
http://www.dol.govt.nz/services/PayAndEmploymentEquity/process.asp (Junio, 2014),............. 11
Colombia................................................................................................................................... 12
Introducción
Se efectúa un análisis de la consagración a la igualdad de remuneraciones entre hombres y
mujeres, en los instrumentos internacionales multilaterales de las Naciones Unidas,
Organización Internacional del Trabajo, Unión Europea y Organización de Estados Americanos.
Luego, sobre la misma materia se analizan las normas pertinentes de Irlanda, Noruega, Nueva
Zelanda y Colombia. Cabe considerar que los dos primeros países, se encuentran sometidos a
las normas de la Unión Europea, y sus legislaciones locales deben desarrollar dichas
disposiciones.
La selección de países se justifica porque ellos, conforme a informes de la
Organisation for Economic Co-operation and Development (OECD)1 , Organización
Internacional del Trabajo2 y el Banco Interamericano de Desarrollo, BID3 presentan una
baja brecha salarial.
I.
Regulación Nacional
El principio de igualdad de remuneraciones entre hombres y mujeres que realizan un mismo
trabajo fue establecido en la Ley Nº 20.348, que introdujo modificaciones al Código del Trabajo
y al Estatuto Administrativo.
Las principales modificaciones al Código del Trabajo fueron: 1) el reconocimiento legal de las
trabajadoras a obtener igual salario que otros trabajadores cuando realicen el mismo trabajo; 2)
establecimiento de medidas para obtener el cumplimiento de dicha obligación, en particular,
incorporación en el reglamento interno, higiene y seguridad de un procedimiento de reclamos
por desigualdad salarial , y a las empresas con más de 200 trabajadores, de registro de
descripción de cargos o funciones según sus características técnicas esenciales, y 3) un
procedimiento de denuncias ante los tribunales.
1
OECD. Gender Wage Gap. Disponible en http://bcn.cl/1k6he (Junio, 2014).
OIT. Informe Mundial sobre Salarios. Disponible en http://bcn.cl/1k6hs (Junio, 2014).
3
BID. Nuevo Siglo, Viejas Disparidades: Brechas de ingresos por género y etnicidad en América Latina y el Caribe
Disponible en: http://bcn.cl/1k6kd (Junio, 2014).
2
3
La Dirección del Trabajo, mediante el Ordinario Nº 1187/018, de 2010 4 fijó el sentido y alcance
del artículo 62 bis del Código del Trabajo, que estableció el principio de igualdad de
remuneraciones, disponiendo lo siguiente:
1. El fin de la Ley Nº 20.348, al incorporar el artículo 62 bis, fue eliminar situaciones de
discriminación que puedan afectar a las mujeres en las remuneraciones, en razón del
género.
2. El principio de igualdad de remuneraciones entre hombres y mujeres no comprende tal
igualdad entre personas del mismo sexo.
3. Tal principio debe ser respetado por todos los empleadores, público o privado.
4. Frente a iguales funciones desempeñadas por un hombre y una mujer, es posible asignar
remuneraciones distintas, fundándose en criterios objetivos, como puede ser, entre otros:
capacidades, calificaciones, idoneidad, responsabilidad o productividad.
5. Existiendo contravención al principio de igualdad de remuneraciones (artículo 62 bis citado,
la afectada debe comenzar deduciendo reclamo por escrito, ciñéndose al procedimiento
que para tales efectos se haya establecido en el reglamento interno de la empresa, y una
vez agotada esta instancia se puede iniciar el procedimiento de tutela laboral del Código
del Trabajo.
6. Por la expresión "características técnicas esenciales", contenida en el Nº 6 del artículo 154
del Código, debe entenderse “aquellos distintivos que son propios, exclusivos,
permanentes e invariables del cargo o función a desempeñar y que permiten diferenciarlo
de otras tareas que corresponda realizar en la empresa” 5.
Por su parte, en el año 2011, ésta misma institución publicó un estudio denominado “El Derecho
a ganar lo mismo”6, sobre el primer año de vigencia de la Ley Nº 20.348, quien en sus
consideraciones finales señala:
1. Existen limitaciones en la propia Ley, especialmente para las pequeñas empresas, por cuanto
quedaron excluidas de la obligación de crear un registro que consigne cargos o funciones y sus
características técnicas esenciales (obligación sólo para empresas con más de 200
trabajadoras).
a. La eficacia de la ley (a un año de su entrada en vigencia, 2011) no ha sido la esperada.
Ello, por su escasa promoción, y capacitación, pudiéndose apreciar un bajo cumplimiento
de las obligaciones que la ley establece a los empleadores (procedimiento de reclamo y el
registro de cargos y funciones, en el reglamento interno), elementos fundamentales para
poder evaluar a hombres y mujeres, y discernir si hay discriminación salarial o no.
II.
4
Instrumentos Internacionales multilaterales
Dirección del Trabajo. Ordinario N° 1.187/018. Disponible en http://www.dt.gob.cl/legislacion/1611/w3-article97655.html (Junio, 2014).
5
Ibídem.
6
Dirección del Trabajo. Temas Laborales Nº 27. Disponible en http://www.dt.gob.cl/documentacion/1612/articles99443_recurso_1.pdf (Junio, 2014).
4
Se revisan instrumentos internacionales multilaterales de las Naciones Unidas, Organización
Internacional del Trabajo, Unión Europea y Organización de Estados Americanos en lo relativo
a la igualdad de las remuneraciones.
1.
Naciones Unidas: Convención sobre la eliminación de todas las formas de
discriminación contra la mujer (1979)
La Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer
(CEDAW por sus siglas en inglés)7, en términos generales, define lo que constituye
discriminación contra la mujer y establece una agenda de acción nacional para terminar con
dicha discriminación. Conforme, el artículo 24, “los Estados Partes se comprometen a adoptar
todas las medidas necesarias en el ámbito nacional para conseguir la plena realización de los
derechos reconocidos en la presente Convención”. Estas medidas, pueden ser legislativas
(nuevas leyes, modificación o derogación de otras), judiciales o administrativa, por ejemplo,
crear una institucionalidad tendiente a asegurar la efectiva protección).
De acuerdo, al artículo 1 de CEDAW la expresión "discriminación contra la mujer", para los
efectos de la Convención “denotará toda distinción, exclusión a restricción basada en el sexo
que tenga por objeto o por resultado menoscabar o anular el reconocimiento, goce o ejercicio
por la mujer, independientemente de su estado civil, sobre la base de la igualdad del hombre y
la mujer, de los derechos humanos y las libertades fundamentales en las esferas política,
económica, social, cultural y civil o en cualquier otra esfera”.
En particular, respecto de la discriminación en materia de remuneraciones en el empleo, el
artículo 11 N° 6 plantea que, en condiciones de igualdad entre hombres y mujeres, deberá
existir el “derecho a igual remuneración, inclusive prestaciones, y a igualdad de trato con
respecto a un trabajo de igual valor, así como a igualdad de trato con respecto a la evaluación
de la calidad de trabajo”.
Esta Convención ha sido ratificada por Colombia, Chile, Irlanda, Noruega y Nueva Zelanda.
2.
Organización Internacional del trabajo
La Organización Internacional del Trabajo, ha dictado diversos convenios referidos a la igualdad
de remuneraciones entre el hombre y la mujer. Algunos son, por ejemplo:
a.
7
Convenio Nº 100 sobre igualdad de remuneraciones de 1951 8, que plantea que las
mujeres tienen derecho a percibir el mismo salario que los hombres cuando realizan un
Convención disponible en: http://www.un.org/womenwatch/daw/cedaw/ (Junio, 2014).
Convenio
N°
100
disponible
en:
http://www.ilo.org/dyn/normlex/es/f?
p=NORMLEXPUB:12100:0::NO::P12100_ILO_CODE:C100 (Junio, 2014).
8
5
trabajo del mismo valor.
b.
Convenio Nº 111 sobre la discriminación en el empleo y la ocupación de 1958 9, que
asegura que para abordar eficazmente la discriminación en materia de remuneraciones, es
necesario garantizar una protección más general contra la discriminación en materia de
empleo y ocupación.
c.
Convenio Nº 156 sobre los trabajadores con responsabilidades familiares de 1981 10,
reafirma el derecho a protección especial y a no ser discriminados en el empleo y
ocupación por tener la condición de padres con responsabilidad familiar.
3.
Unión Europea
a.
Tratado de la Unión Europea
De acuerdo, al artículo 157 (antiguo 141) del Tratado de la Unión Europea 11, por regla general,
cada Estado miembro garantizará la aplicación del principio de igualdad de retribución 12 entre
trabajadores y trabajadoras para un mismo trabajo o para un trabajo de igual valor. En concreto,
dicha igualdad, significa:
•
“que la retribución establecida para un trabajo remunerado por unidad de tiempo es igual
para un mismo puesto de trabajo”.
•
que la retribución establecida para un mismo trabajo remunerado por unidad de obra
realizada se fija sobre la base de una misma unidad de medida 13”.
Corresponde al Parlamento Europeo y el Consejo adoptar medidas para garantizar la aplicación
del principio de igualdad de oportunidades e igualdad de trato para hombres y mujeres en
asuntos de empleo y ocupación, incluido el principio de igualdad de retribución para un mismo
trabajo o para un trabajo de igual valor.
El Tratado, en la medida que sirva para fomentar la mencionada igualdad, acepta que cualquier
Estado miembro puede mantener o adoptar medidas que ofrezcan ventajas concretas
destinadas a facilitar al sexo menos representado el ejercicio de actividades profesionales o a
evitar o compensar desventajas en sus carreras profesionales.
b.
Directiva 2006/54
En 2006, se dicto la Directiva 2006/5414 relativa a la aplicación del principio de igualdad de
oportunidades e igualdad de trato entre hombres y mujeres en asuntos de empleo y ocupación
9
Convenio N° 111, disponible en: http://www.dt.gob.cl/legislacion/1611/articles-87385_recurso_1.pdf (Junio, 2014).
Convenio
N°
156,
disponible
en:
http://www.ilo.org/dyn/normlex/es/f?
p=NORMLEXPUB:12100:0::NO:12100:P12100_ILO_CODE:C156 (Junio, 2014).
11
Tratado disponible en: http://europa.eu/eu-law/decision-making/treaties/index_es.htm (Junio, 2014).
12
Para el Tratado, retribución es el salario o sueldo normal de base o mínimo, y cualesquiera otras gratificaciones
satisfechas, directa o indirectamente, en dinero o en especie, por el empresario al trabajador en razón de la relación de
trabajo.
13
Artículo 157.2.
10
6
(Directiva).
La Directiva, en sus considerandos plantea que: “La igualdad entre hombres y mujeres es un
principio fundamental del Derecho comunitario (…). Dichas disposiciones del Tratado proclaman
la igualdad entre hombres y mujeres como una «misión» y un «objetivo» de la Comunidad e
imponen una obligación positiva de promover dicha igualdad en todas sus actividades.”
Asimismo, el texto plantea que: “El principio de igualdad de retribución para un mismo trabajo o
para un trabajo de igual valor establecido en el artículo 141 del Tratado y sostenido
reiteradamente en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia constituye un aspecto importante del
principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres y una parte esencial e indispensable del
acervo comunitario, incluida la jurisprudencia del Tribunal, en lo que se refiere a la
discriminación en razón de sexo, por lo que conviene adoptar disposiciones complementarias
para su aplicación”.
En particular, respecto de las remuneraciones, el artículo 5 de la Directiva, señala que para un
“mismo trabajo o para un trabajo al que se atribuye un mismo valor, se eliminará la
discriminación directa e indirecta por razón de sexo en el conjunto de los elementos y
condiciones de retribución”. La misma Directiva, entiende por retribución: “el salario o sueldo
normal de base o mínimo y cualesquiera otras gratificaciones abonadas directa o
indirectamente, en dinero o en especie, por el empresario al trabajador en razón de la relación
de trabajo”.
El mismo artículo 5, precisando, indica que cuando se trate de objetivar el monto de la
remuneración, utilizando un “sistema de clasificación profesional para la determinación de las
retribuciones, este sistema se basará en criterios comunes a los trabajadores de ambos sexos,
y se establecerá de forma que excluya las discriminaciones por razón de sexo”.
La Directiva establece, además, que los Estados partes podrán establecer:
•
Disposiciones o adoptar medidas más favorables que las de la Directiva.
•
Procedimientos judiciales para exigir el cumplimiento de las obligaciones referidas a la
igualdad de remuneraciones, sin perjuicio de establecer procedimientos de conciliación.
•
Medidas necesarias para indemnizar o reparar el daño causado por la discriminación, de
manera “disuasoria y proporcional al perjuicio sufrido”.
•
Mecanismos que faciliten la prueba de quien demande judicialmente, en sede laboral, ser
víctima de discriminación, en el marco de la Directiva. Asimismo, corresponderá al
demandado “demostrar que no ha habido vulneración del principio de igualdad de trato”.
•
Organismos nacionales responsables de la promoción, el análisis, el seguimiento y el
apoyo de la igualdad de trato entre todas las personas, sin discriminación por razón de
sexo. Éstos, deberán: asistir a las víctimas de discriminación, al tramitar sus
reclamaciones; realizar estudios y publicar informes sobre la materia e intercambiar
información con otros organismos similares.
•
Fomentar el diálogo social a fin de promover la igualdad de trato.
14
Texto
de
la
Directiva,
disponible
uri=OJ:L:2006:204:0023:0036:es:PDF (Junio, 2014).
en:
http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?
7
•
Derogar toda normativa contraria a la Directiva y al principio de igualdad de trato.
•
Establecer un régimen de sanciones por incumplimiento de las normas nacionales sobre la
materia, éste deberá ser efectivo, proporcionado y disuasorio.
4.
Organización de Estados Americanos (OEA)
En el marco de la OEA, el principal instrumento que busca fomentar la igualdad de
remuneración, es el Programa Interamericano sobre la Promoción de los Derechos Humanos de
la Mujer y la Equidad e Igualdad de Género (PIA) 15. Éste, busca eliminar la “situación de
discriminación y de violencia contra las mujeres y el reconocimiento de la necesidad de
promover acciones para el avance de sus derechos, el combate a todas las formas de
discriminación y la promoción de la equidad e igualdad entre mujeres y hombres desde una
perspectiva de género16”.
Entre los objetivos específicos del Programa se encuentra: “Promover la equidad e igualdad de
género y los derechos humanos de la mujer afianzando e impulsando: (…) 3. El acceso pleno e
igualitario de la mujer al trabajo y a los recursos productivos”.
Asimismo, el Programa recomienda a los países miembros de OEA (1.17), entre otras acciones:
“Promover políticas destinadas a asegurar igual pago por igual trabajo entre mujeres y hombres,
como así también igual pago por trabajo de igual valor”.
III.
Legislación comparada
La selección de países, se basa en que ellos presentan una baja brecha salarial entre
hombres y mujeres en su región, en base a documentos de la OECD, OIT, y el BID17
citados precedentemente.
•
Irlanda
En Irlanda, dos leyes regulan la igualdad de remuneraciones en materia laboral, ellas son:
Employment Equality Acts18 de 1998 y de 2011.
Estas dos leyes promueven la igualdad en el mundo laboral y se oponen a la discriminación en
nueve ámbitos, uno de los cuales es sobre la igualdad de remuneraciones, entre hombres,
mujeres y transgéneros.
15
Programa disponible en: https://www.oas.org/es/CIM/docs/PIA[SP].pdf (Junio, 2014).
Organización de los Estados Americanos y otros. Avance de la igualdad de género, en el marco del trabajo decente.
2011. Pág. 4. Disponible en: http://www.oas.org/es/CIM/docs/AvanceGeneroTrabajoDecente-SP[Final-Web].pdf (Junio,
2014).
17
Disponible en: http://bcn.cl/1k6kd (Junio, 2014).
18
Leyes disponibles en: http://www.irishstatutebook.ie/1998/en/act/pub/0021/ (Junio, 2014).
16
8
Las leyes se aplican: al empleo a tiempo completo, a tiempo parcial y temporal; del sector
público y del sector privado; agencias de empleos; sindicatos, organizaciones gremiales,
organizaciones comerciales; a las personas con trabajo por cuenta propia, socios y asociados;
autoridades nacionales y locales.
En términos generales, se entiende que existe discriminación, cuando se recibe trato diferente o
menos favorable, en razón de quien se es. Pueden existir diferentes tipos de discriminación:
•
Directa: es cuando el trabajador es tratado no “tan bien 19” en relación a otro trabajador en la
misma situación o circunstancias.
•
Indirecta: es cuando el trabajador o grupo de trabajadores o postulantes a un trabajo son
tratados de manera menos favorable como resultado de un requerimiento que ellos pueden
considerar difícil de lograr.
•
Por asociación: es cuando una persona es tratada no tan bien, simplemente porque están
asociados con, o conectados, con otras personas que pueden ser objeto de discriminación
por su edad, sexo, discapacidad, raza, etc.
•
Por imputación: es cuando una persona recibe un trato menos favorable, porque se le
imputa pertenecer a alguna categoría de personas que son objeto de discriminación, por
ejemplo por su edad, sexo, discapacidad, raza, etc.
En cuanto a la igualdad de remuneración, las leyes protegen el derecho de las personas a
recibir la misma remuneración por igual trabajo. Las normas consideran que la “igualdad de
trabajo”, incluye casos en que las obligaciones laborales (de quienes se comparan) son
ligeramente diferentes, pero el trabajo que realizan es del mismo valor para el empleador. Este
principio, se aplica hombres y mujeres, al igual que a otros casos como personas con
discapacidad, de diferente origen racial, o nacionalidad, etc.
La ley permite que el empleador adopte medidas de “acción positiva” tendientes a mejorar las
exigencias de las normas o bien otras medidas, en post de la igualdad entre trabajadores.
Siguiendo la lógica de la Directiva 2006/5420, las leyes autorizan a los trabajadores para iniciar
acciones judiciales o extrajudiciales tendientes a que se respete la igualdad de remuneraciones.
El empleador, no podrá despedir al trabajador o penalizar esta conducta.
Las leyes reconocen la existencia de excepciones generales al principio de igualdad,
permitiendo que, en su virtud, se efectúen diferencias. Así, el empleador, por ejemplo:
•
No está obligado a contratar a una persona que es incapaz de realizar el trabajo de manera
apropiada.
•
Esta autorizado para rechazar postulaciones a trabajo de quienes no tiene las
calificaciones laborales que son generalmente aceptadas para una determinada actividad.
Asimismo, las leyes reconocen excepciones particulares para determinados empleos, donde se
requieren determinadas condiciones, como por ejemplo, para empleados públicos (ciudadanía,
domicilio en una localidad determinada, etc.), profesores (manejo lengua irlandesa), miembros
de las fuerzas armadas (aptitudes físicas), etc.
Las leyes establecen que serán dos organismos públicos los encargados de velar por el
cumplimiento de ellas: The equality authority y The equality tribunal.
19
El texto de la ley habla de “less well”.
Relativa a la aplicación del principio de igualdad de oportunidades e igualdad de trato entre hombres y mujeres en
asuntos de empleo y ocupación.
20
9
•
•
The equality authority: Actúa como órgano investigador fiscal, en casos donde se ha visto
afectado el principio de igualdad, apoya a las víctimas y además es responsable por la
promoción de la igualdad.
The equality tribunal: Es un órgano jurisdiccional que tiene competencia para investigar,
conocer, y juzgar sobre casos de igualdad. De este tipo de juicios, también conocerán, en
instancias posteriores, los tribunales laborales y, eventualmente, las Cortes de Apelación.
Cabe señalar que las demandas por igualdad de remuneraciones, excepcionalmente, deberán
ser siempre conocidas por las Cortes de Apelación. Éstas podrán ordenar, en su sentencia, que
se pague la diferencia de los montos de hasta seis años, y no existe límite en el monto de una,
eventual, condena de indemnización.
•
Noruega
En Noruega, la regulación de la igualdad de remuneración se encuentra en la Act relating to
Gender Equality de 197921. El objetivo de la ley es mejorar la situación de la mujer y promover la
igualdad entre los géneros entendido como:
•
Igualdad de estatus.
•
Igualdad de oportunidades y derechos.
• Accesibilidad.
La norma legal, establece que corresponderá a las autoridades realizar esfuerzos focalizados y
sistemáticos para promover la igualdad de género. Asimismo, se solicita que los empleadores
realicen el mismo esfuerzo, en el ámbito de sus actividades.
La ley prohíbe las discriminaciones basadas en el género. Entiende a esa conducta, como el
tratamiento diferenciado, directa o indirectamente, que no es lícito. Distingue entre dos
categorías de trato diferenciado:
•
Directa: Es un acto o una omisión, debido al género de una persona, que tiene el propósito
o efecto que ella es tratada de manera peor que otras en la misma situación.
•
Indirecta: Es toda disposición aparentemente neutral, condición, práctica, acción u omisión
que implica que una persona quede en una situación peor que otros, y que se basa en el
género.
Conforme la ley citada, habrá trato diferenciado lícito de persona o personas, cuando éste tiene
un propósito objetivo; es necesario para lograr dicho propósito; y el impacto negativo de la
diferencia de trato, para la persona cuya posición empeorará, es razonablemente proporcional a
la vista del resultado previsto. Asimismo, se considera que existe trato diferencial positivo
cuando, la diferencia es adecuada para promover los fines de la ley; el impacto negativo de la
diferencia de trato para la persona, cuya posición empeorará es razonablemente proporcional a
la vista de los resultados esperados; y el tratamiento diferenciado cesará cuando su objetivo se
ha logrado.
Se prohíbe al empleador:
21
Ley disponible en: http://www.regjeringen.no/en/doc/laws/acts/the-act-relating-to-gender-equality-the-.html?id=454568
(Junio, 2014).
10
•
•
•
Ejercer represalias, contra cualquier persona que haya presentado una queja por
infracciones a la Ley, o que ha considera que una queja puede ser presentada.
Dar instrucciones para discriminar, o ejercer represalias en contra de la ley.
Participar en actos de discriminación, de represalias o dar instrucciones contrarias a la ley.
En particular, la ley prohíbe en las relaciones laborales, tratamiento diferenciado en cuanto a
remuneraciones y condiciones de trabajo. Así, se dispone que hombres y mujeres, en la misma
empresa, deben recibir igual remuneración y mecanismo de pago, por el mismo trabajo o por
uno de igual valor.
El derecho a la igualdad de remuneración por el mismo trabajo o un trabajo de igual valor,
procederá con independencia de si el trabajo se relaciona con diferentes profesiones o si la
remuneración se encuentra regulada en diferentes convenios salariales.
Para determinar el igual valor de un trabajo, se hará una evaluación general, con énfasis en la
experiencia que se requiere para realizarlo y otros factores relevantes, tales como el esfuerzo,
la responsabilidad y las condiciones de trabajo.
Si un trabajador, estima o cree que existe discriminación en materia de remuneraciones, tiene el
derecho a exigir que el empleador le provea información escrita 22 sobre el nivel salarial y los
criterios para la fijación de la remuneración de la persona, con la que el requirente de
información, se está comparando. El empleador que informa deberá comunicar, de forma
simultánea a la persona con quien se está realizando la comparación mencionada, indicado
quien es el requirente.
Las empresas que tienen obligación de informar públicamente sobre sus actividades, deberán
incluir un acápite relacionado a los asuntos de igualdad de género, y por ende de
remuneraciones.
La Ley le entrega competencia para conocer de las infracciones a la ley, al Ombudsman de la
igualdad y antidiscriminación, y al Tribunal de la igualdad y antidiscriminación. Ante este último,
podrá concurrir el trabajador representado por una organización dedicada, total o parcialmente,
a trabajar en materia de discriminación.
Se establece, en materia de prueba de la discriminación, una presunción a su favor si: las
circunstancias motivan a creer que se ha producido la discriminación, y si la persona
responsable no es capaz de demostrar que la discriminación no ha ocurrido.
Quien es víctima de la discriminación puede demandar indemnización por daños no económicos
y daños económicos.
•
Nueva Zelanda
En Nueva Zelanda, la igualdad de remuneraciones entre hombres y mujeres, se encuentra en la
Equal Pay Act23 de 1972 (ley). Esta norma tiene por objeto acabar y prevenir las
discriminaciones en materia de remuneraciones, basadas en el sexo de los trabajadores.
22
23
Quien recibe la información, deberá mantener reserva de ella.
Ley disponible en: www.legislation.govt.nz (Abril, 2014).
11
Esta ley debe ser complementada con The Human Rights Act and the Employment Relations
Act. Éstas prohíben la discriminación por sexo en el trabajo, tanto en el ámbito laboral privado
como en el público24.
La ley establece que cualquier instrumento normativo de Nueva Zelanda, que establezca una
diferencia en los montos de las remuneraciones entre hombres y mujeres deberá ser modificado
para cumplir con los criterios de igual remuneración.
Para la Ley, igualdad de remuneración es cuando, en el monto de la remuneración por un
trabajo, no existe ningún elemento de diferenciación entre los empleados varones y las
empleadas mujeres.
Existirá discriminación ilegal cuando un empleador, en virtud del sexo del trabajador, rechaza u
omite ofrecer o pagar a una persona las mismas condiciones de trabajo, de pago, de beneficios,
y oportunidades de formación, promoción que gozan otras personas de las mismas o
sustancialmente mismas calificaciones, en igual o sustancialmente iguales circunstancias en un
trabajo.
De acuerdo a la ley, para determinar si existe un elemento de diferenciación, basado en el sexo
de los trabajadores, en cuanto a las remuneraciones, se aplicarán los siguientes criterios 25:
•
Para trabajos que no son desarrollados, exclusiva o predominantemente, por trabajadoras
mujeres: (1) Los grados de habilidad, esfuerzo y responsabilidad son similares; y (2) Las
condiciones bajo las cuales el trabajo se va a realizar, son iguales o sustancialmente
similares.
•
Para trabajos que son desarrollados, exclusiva o predominantemente por trabajadoras
mujeres, en base a la remuneración que se pagaría a los empleados varones, con las
mismas, o sustancialmente similares, habilidades, responsabilidades y los servicios
relacionados a los trabajos, en iguales, o sustancialmente similares, condiciones y con
igual, o sustancialmente iguales.
Los Tribunales del Trabajo tienen la competencia para, actuando de oficio o a petición de una
organización de trabajadores o empleadores, verificar que las disposiciones de la Equal Pay Act
son observadas, particularmente en cuanto a los criterios para la igual remuneración. Asimismo,
será competente para determinar si los convenios colectivos cumplen con las normas de la ley.
Asimismo, en general, corresponde a la autoridad administrativa (Employment Relations
Authority) verificar o determinar: si trabajos iguales o tipos de trabajo similares, tienen igual
remuneración; el cumplimiento de las disposiciones de la ley, incluyendo la interpretación de la
misma; responder dudas a su respecto e impartir instrucciones.
Corresponde a los empleadores, mantener registros sobre las remuneraciones de sus
trabajadores.
24
Ministry of Business Innovation & Employment de Nueva Zelanda. What is Pay and Employment Equity?.
Disponible en: http://www.dol.govt.nz/services/payandemploymentequity/ (Junio, 2014).
25
Cabe señalar que el Ministry of Business Innovation & Employment de Nueva Zelanda, ha establecido un
Proceso de revisión de la equidad de las remuneraciones y del empleo, que consta de cuatro etapas y que
busca ayudar a las organizaciones a establecer si los pagos, premios y participación en todos los tipos y
niveles de trabajos se encuentran afectados por diferencias de género y si existe diferencias entre las
experiencias de hombres y mujeres o respecto del trato justo que se les debe dar. Más información
disponible en: http://www.dol.govt.nz/services/PayAndEmploymentEquity/process.asp (Junio, 2014),
12
Quienes, individual o en concomitancia con otros, infringen la ley pueden ser sancionados
económicamente, con hasta 1.000 dólares de Nueva Zelanda.
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Colombia
La Ley Nº 1.49626 del año 2011, garantiza la igualdad salarial y de retribución laboral entre
mujeres y hombres, establece mecanismo para erradicar cualquier forma de discriminación y
dicta otras disposiciones. Esta ley tuvo por objeto garantizar la igualdad salarial y cualquier
forma de retribución laboral entre hombres o mujeres, y fijar mecanismos para que dicha
igualdad sea real y efectiva tanto en el sector público como en el privado.
Esta ley modificó el Código del Trabajo (artículo 10 y 143). En materia remuneracional acogió
un criterio más amplio para la determinación de la igualdad salarial, aplicando lo dispuesto en el
Convenio Nº 100 de la OIT. Éste, establece el principio de que: “a trabajo de igual valor, salario
igual”; agregándose la expresión de género como uno de los criterios que no se pueden utilizar
para efectuar una diferencia salarial.
La citada ley también efectuó definiciones, a saber discriminación directa e indirecta por razón
de genero o sexo en materia de retribución: la primera corresponde a “toda situación de trata
diferenciada injustificada, expresa o tácita, relacionada con la retribución económica percibida
en desarrollo de una relación laboral, cualquiera sea su denominación por razones de género o
sexo” y la indirecta “toda discriminación indirecta en retribución laboral por razón del género o
sexo a toda situación de trata diferenciada injustificada, expresa o tácita, en remuneración
laboral que se derive de norma, política, criterio o práctica laboral por razones de género a
sexo”.
Algunos opinan que la forma en que fueron definidas las discriminaciones no son claras ni
sustanciales27. Lo anterior, porque las definiciones hacen que una política o una práctica
salarial que discrimine por género o sexo y que incida en el salario, tendría consecuencias
directa e indirecta, a la vez. Esta situación ha sido superada por la doctrina con el criterio de
neutralidad “la diferencia entre discriminación directa e indirecta” 28 no es sustantiva al hablar de
discriminación.
Además, la ley estableció los factores de valoración salarial que debe considerar el empleador
al momento de fijar una remuneración y no incurrir en una discriminación, a saber: naturaleza
de la actividad a realizar, acceso a los medios de formación profesional, condiciones en la
admisión al empleo, condiciones de trabajo, igualada de oportunidades y de trato en empleo y
ocupación, que fueron establecidos por decreto reglamentario que establece las reglas de
construcción de las factores de valoración salarial.
La ley prevé que el Ministerio del Trabajo y la Comisión Permanente de Concertación de
Políticas salariales y laborales deben desarrollar, por consenso, los criterios de aplicación de los
mismos ( valoración salarial). Éstos se expiden por decreto reglamentario para fijar las reglas de
construcción de dichos factores dentro del año siguiente de vigencia de la ley, y ante el
incumplimiento del empleador el empleador se expone a multas
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Ley disponible en http://wsp.presidencia.gov.co/Normativa/Leyes/Documents/ley149629122011.pdf (Junio, 2014).
Universidad Externado de Colombia. Igualdad salarial: en cambio de la reglamentación.. Discurso Laboral, 21 de
noviembre de 2012. Disponible en http://portal.uexternado.edu.co/pdf/Derecho/derechoLaboral/Discurso-Laboral21.pdf (Junio, 2014).
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Ibídem
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Respecto al control y al seguimiento del cumplimiento, la ley prevé la obligación del empleador
de establecer un registro del perfil y asignación de cargos por sexo, funciones, y remuneración.
Asimismo, obliga al Ministerio del Trabajo a que mediante auditorías aleatorias a las empresas,
y a partir de muestras representativas por sectores económicos, verifique las prácticas de la
empresa en igualdad salarial o de remuneración
Además, se obliga al Gobierno a presentar al Congreso, al inicio de cada legislatura, un informe
sobre la situación comparativa de las condiciones de empleo, remuneración y formación de
mujeres y hombres en el mercado laboral. En consonancia con esto, el DANE debe incorporar
en la “Gran Encuesta Integrada de Hogares, las preguntas y/o variables necesarias para
determinar el cargo que el encuestado o la encuestada ocupa en el empleo que desarrolla, la
remuneración asociada al mismo, y la naturaleza pública o privada de la entidad en la que
labora”, esto será útil para tener información más real de la situación de igualdad salarial por
sexo y género en Colombia.