PARTE SEGUNDA EL INCUMPLIMIENTO TOTAL CAPITULO PRIMERO PROBLEMAS PLANTEADOS EN TORNO A LA MORA O RETRASO I. DELIMITAR CONCEPTOS: CUÁNDO HAY INCUMPLIMIENTO TOTAL. EL TÉRMINO ESENCIAL. CONFUSIÓN CREADA ACERCA DE LA PENA, EL RETRASO Y EL INCUMPLIMIENTO TOTAL Analizaré una serie de conceptos básicos a los efectos de facilitar el estudio y examen del tema en cuestión. El enfoque ofrecido se fundamenta en que esta parte es una de las más complejas de la moderación judicial de la cláusula penal y además, como se podrá observar, es uno de los extremos acerca de los que la jurisprudencia del Tribunal Supremo mantiene su particular tesis, sin que la misma tenga un apoyo explícito en el precepto 1.154 del Código Civil, y ello fragmenta las tendencias derivadas de las sentencias estudiadas y en consecuencia, permite hablar de una jurisprudencia sin uniformidad. Como se tendrá ocasión de demostrar, incluso sería oportuno afirmar que la jurisprudencia (que siempre es el punto de partida) ha hecho de la excepción una regla general, y a la inversa (1). Interesan los conceptos tales como el incumplimiento total, incumplimiento moroso o retrasado, imputabilidad del incumplimiento, incumplimiento parcial o culposo, como los principales. (1) Como se va a comprobar, la jurisprudencia modera la pena en casos en los que el artículo 1.154, por su tenor literal, no lo permite, y en contadas ocasiones, la mantiene sin reducirla. Ello sucede a propósito de las penas moratorias, acerca de las cuales va a ofrecerse el siguiente análisis. 395 GEMMA VIVES MARTINEZ Así, pudiera ser interesante tener claro, desde el principio, qué finalidad busca la jurisprudencia con su particular enfoque, y descubrir qué consecuencias jurídicas posee en cada supuesto de hecho planteado. La doctrina que se ha pronunciado sobre ello se va asimismo a resaltar, con el fin de ilustrar mejor la exposición. El incumplimiento moroso (2) sólo va a devenir en un incumplimiento total o absoluto cuando el término se haya dispuesto por las partes contratantes como término esencial. En otro caso, se tratará de un cumplimiento (o incumplimiento) irregular. Ahora bien, si la cláusula penal se hubiera pactado precisamente para el supuesto de mora, producida ésta, se habrá producido plenamente el supuesto o hipótesis para el que la cláusula penal se estableció o determinó, de manera que, según la teoría que aquí se sustenta, no habrá nada que moderar y no procederá la aplicación del artículo 1.154 del Código Civil. Si se atiende al tenor literal del precepto, «...modificará equitativamente la pena cuando la obligación principal hubiera sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor». Ello equivale a afirmar que, teniendo la obligación de cumplir con «un todo» se cumple «una parte» o bien, se cumple lo pactado pero «defectuosamente» (el deudor incurre en defecto de calidad o de cantidad al actuar u omitir su deber). La finalidad de rebajar, reducir, atemperar, moderar, modificar o suavizar una cantidad de dinero (generalmente pecuniaria) en un cierto caso no es otra que adaptar dicha suma a la nueva situación de hecho producida: se rebaja o reduce en proporción a la parte realmente cumplida y en atención a esa parte. La ratio de tal moderación, siguiendo el texto del artículo 1.154, reside en ajustar la suma a pagar a lo efectivamente «hecho», dada la diferencia existente con lo «previsto». No sería justo compeler al deudor a satisfacer una suma pen(2) Seguidamente se va a introducir el estudio básico de cada uno de los términos empleados, tal como se ha adelantado en estas líneas. 396 EL JUEZ Y EL ABOGADO ANTE LA CLAUSULA PENAL Y SU MODERACION sada para un incumplimiento total, cuando en realidad, realizó parte de su deber o lo llevó a cabo con algún defecto (y siempre que nada de ello frustre el fin del negocio, lo que generaría un auténtico incumplimiento total). El hilo argumental de la teoría que se sostiene, queda así, expuesto. Sin embargo, como se va a observar, el Tribunal Supremo no procede de esta manera en la mayoría de los casos, siendo otro, además, su argumento. El Tribunal no lo afirma explícitamente, pero modera la mayoría de penas moratorias, por ejemplo, en el contexto de los contratos de obra. En ocasiones, llega a efectuarse la operación aritmética de multiplicar los días correspondientes al retraso. No obstante, cabe encontrar resoluciones en las que puede apoyarse la opinión que se sostiene en estas líneas. Se mantiene que, sin duda, la cláusula penal moratoria está prevista para compensar al acreedor, de un pago excesivamente diferido, y no se cuestiona el incumplimiento, sino el retraso en el cumplimiento para cuyo evento se fija la cláusula. La Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de noviembre de 1997, entiendo que acertadamente, establece que junto a la cláusula penal que sustituye a la indemnización de daños y perjuicios y abono de intereses en caso de falta de cumplimiento de la obligación, si otra cosa no se hubiere pactado, y a la que es aplicable el artículo 1.154 del Código Civil con arreglo al cual el Juez modificará equitativamente la pena si la obligación principal hubiere sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor (prevenida la pena para el incumplimiento total, el cumplimiento es parcial o irregular), se halla la cláusula penal moratoria, estipulada exclusivamente para el supuesto de retraso en que incurra el deudor en el cumplimiento de la obligación. No está estipulada para caso de incumplimiento de la obligación, sino únicamente para caso de retardo en el cumplimiento de la misma y no cabe la posibilidad legal de aplicarle la facilitad moderado397 GEMMA VIVES MARTINEZ ra del artículo 1.154 del Código Civil ya que ésta se halla instituida solamente para el supuesto de cumplimiento parcial o irregular de la obligación - e n comparación con el incumplimiento total para el que se estipuló la pena-, pero ello no puede ocurrir nunca en el caso de la cláusula estrictamente moratoria, la cual ha de desenvolver ineludiblemente su eficacia sancionadora -por el pacto libre de las partes- por el mero y único hecho del retraso en el cumplimiento de la obligación. Dicho retraso, por sí solo, es totalmente inconciliable con los conceptos de cumplimiento parcial o irregular, únicos para los que se halla instituida la facultad moderadora del artículo 1.154. La pena prevista para cierto tipo de cumplimiento parcial o irregular, si se produce éste, no debe ser moderada. Como simple muestra de lo que aquí afirmo, la STS. de 1 de octubre de 1990, en un contrato de obra donde la pena estipulada por cada día de retraso en su entrega era de 100.000 pesetas, entendió correcto el uso que la Audiencia había efectuado de la facultad moderadora del artículo 1.154 del Código Civil (que había rebajado la pena), puesto que aun prescindiendo del número de días laborables que faltaban cuando cesó el trabajo para la terminación de la obra, la suma sería la adecuada dadas las circunstancias que concurren en él supuesto de hecho que se analiza para indemnizar él retraso». En este caso, no se atendió a cálculos aritméticos relativos al número de días de retraso y suma fijada para cada uno de ellos, sino que única y exclusivamente se atiende al arbitrio moderador otorgado por el artículo 1.154. Esta sentencia se ha destacado en otras ocasiones porque el Tribunal afirmó que la suavización judicial de la pena regulada por el referido precepto encaja en lo que se denomina «configuración del contrato por el Juez», afirmación de la que, en su momento se ha discrepado y asimismo, razonado. 398 EL JUEZ Y EL ABOGADO ANTE LA CLAUSULA PENAL Y SU MODERACION El Tribunal Supremo, cuando argumenta los motivos por los cuales se procede a rebajar o moderar las penas moratorias, afirma tajantemente que el artículo 1,154 no distingue al establecer «...hubiere cumplido en parte o irregularmente la obligación principal» y, en consecuencia, producido cierto tipo de cumplimiento parcial o irregular, la moderación es procedente y correcta, aun cuando fuera aquel supuesto el pactado precisamente por las partes contratantes. Expuestos los argumentos que se sostienen en este estudio y una vez instroducida la postura del Tribunal Supremo, se van a tratar de analizar, siquiera que sea someramente, los conceptos básicos referidos al inicio de esta exposición. Así pues, el incumplimiento total debe analizarse a la luz de la doctrina imperante. Así, O'CALLAGHAN (3) divide al incumplimiento en imputable e inimputable al deudor. El imputable no extingue la obligación, sino que pretende que el patrimonio del acreedor quede como si hubiera habido cumplimiento exacto, y, por ende, existe la responsabilidad patrimonial del deudor (artículo 1911 del Código Civil). Ello se traducirá en la ejecución forzosa de la obligación, en forma específica, de modo coactivo, cuando sea posible, o a su costa. En segundo lugar, supone el cumplimiento por equivalencia, id quod interest, o indemnización de daños y perjuicios, como valor de la prestación incumplida. Tal indemnización no es una sanción: su finalidad es que no se perjudique el patrimonio del acreedor a causa de la conducta del deudor. En el cumplimiento forzoso se puede también producir, en el caso de que se haya causado algún daño al acreedor. Dicho incumplimiento se puede deber a dolo, culpa o tratarse de mora, definido por el autor citado (3) O'CALLAGHAN MUÑOZ, Xavier: «Compendio de Derecho Civil Tomo II. Derecho de Obligaciones. Volumen 1°, Teoría general de la obligación, del contrato y del acto ilícito». Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, segunda edición, 1994. Págs. 162 y siguientes. 399 GEMMA VIVES MARTINEZ como un tipo de incumplimiento parcial culposo, retraso culpable en el cumplimiento de la obligación (4). Estos son los elementos del incumplimiento: 1° ) una obligación válida preexistente. 2.°) el comportamiento anómalo, distinto, total o parcialmente, al previsto en la prestación. 3.°) culpa o dolo (imputabilidad). 4.°) responsabilidad. 5.°) daño. Respecto del i n c u m p l i m i e n t o inimputable, el a u t o r afirma q u e es aquél debido a caso fortuito o fuerza mayor (5). Extingue la obligación, sin que el deudor caiga en responsabilidad y sin que el acreedor vea satisfecho su interés. En cuanto a la mora, se define c o m o el retraso culpable en el cumplimiento de la obligación. Es preciso que ese retraso sea i m p u t a b l e al deudor, y que no h a y a p r o v o c a d o el i n c u m p l i m i e n t o total de la o b l i g a c i ó n (caso de que el t i e m p o fuera esencial en ella o que haya frustrado el fin de la obligación). Finalmente, se d a r á n los requisitos del artículo 1.100: 1°) obligación positiva, de dar o de hacer. 2.°) exigibilidad de la deuda, lo que conlleva que la deuda sea líquida. 3.°) culpabilidad del deudor, en el sentido del artículo 1.101 del Código Civil. 4.°) interpelación del acreedor al deudor, judicial o extrajudicial, que es una declaración de voluntad unilateral, recepticia. (4) Art. 1.101 del Código Civil, «quedan sujetos a la indemnización de los daños y perjuicios causados los que en el cumplimiento de sus obligaciones incurrieren en dolo, negligencia o morosidad, y los que de cualquier modo contravinieren el tenor de aquéllas». (5) Art. 1.105 del Código Civil, «fuera de los casos expresamente mencionados en la ley, y de los en que así lo declare la obligación, nadie responderá de aquellos sucesos que no hubieran podido preverse, o que previstos, fueran inevitables». 400 EL JUEZ Y EL ABOGADO ANTE LA CLAUSULA PENAL Y SU MODERACION La excepción la constituye la m o r a automática, en la q u e no es necesaria la interpelación al deudor, sino que, el r e t r a s o s e p r o d u c e a u t o m á t i c a m e n t e y así: a) si lo han pactado expresamente las partes, de acuerdo con la autonomía de la voluntad. b) cuando la ley lo determine expresamente, en Derecho mercantil, artículo 63.1.º del Código que dispone que las obligaciones mercantiles con plimiento, determinado, empieza la inora al día su vencimiento, sin intimación. como sucede de Comercio día de cumsiguiente de c) cuando de su naturaleza y circunstancias resulte que la designación de la época en que había de entregarse la cosa o hacerse el servicio, fue motivo determinante para establecer la obligación (artículo 1.100, número 2.º). En s i t u a c i ó n o r d i n a r i a , esto es, sin cláusula p e n a l , la m o r a g e n e r a el d e r e c h o a u n a indemnización, y, siendo la obligación pecuniaria; consistirá en: 1.a) la que se hubiese pactado. 2°) el pago de intereses, que podrán ser los convenidos o los legales (el interés legal -artículo 1.108 del Código Civil (6)- será el que establezca la Ley de Presupuestos Generales del Estado, y si no, el tipo básico del Banco de España, Ley de 29 de junio de 1984). O t r o e f e c t o e x i s t e n t e , es la l l a m a d a perpetuatio obligationis, c o n s i s t e n t e e n q u e e l d e u d o r m o r o s o e r a r e s p o n s a ble de la pérdida de la cosa o imposibilidad de la prestación a u n p o r caso fortuito, p o r p r e s u m i r s e que, de h a b e r cumplido en tiempo oportuno, no se habría producido tal p é r d i d a o i m p o s i b i l i d a d , y se l i b r a b a si p r o b a b a q u e la misma se habría igualmente producido de haber cumplid o . Así, s e d e d u c e d e l n ú m e r o 3 d e l a r t í c u l o 1.096 d e l C ó d i go Civil, «si el obligado se constituye en mora... serán de su (6) Artículo 1.108, «si la obligación consistiere en el pago de una cantidad de dinero, y el deudor incurriere en mora, la indemnización de daños y perjuicios, no habiendo pacto en contrario, consistirá en el pagó de los intereses convenidos, y a falta de convenio, en el interés legal». 401 GEMMA VIVES MARTINEZ cuenta los casos fortuitos hasta que se realice la entrega», y del artículo 1.182, «quedará extinguida la obligación que consista en entregar una cosa determinada cuando ésta se perdiere o destruyere sin culpa del deudor y antes de haberse constituido éste en mora». DIEZ-PICAZO (7), respecto de la cuestión del incumplimiento, entiende que existe una definitiva e insuperable omisión de la ejecución de la prestación debida en todos aquellos casos, en que, aun siendo posible una ulterior realización de la prestación, ésta ya no resulta idónea para cumplir las concretas finalidades a cuyo logro la relación obligatoria se dirigía, porque no puede exigirse razonablemente del acreedor que quede satisfecho con una prestación ejecutada fuera de los términos o de las condiciones en que la debía esperar. Así, en modo alguno puede equipararse la imposibilidad sobrevenida al incumplimiento definitivo, y es oportuno recordar la STS. de 8 de mayo de 1995, ya comentada en la primera parte, en la que el Tribunal entendió que existió un incumplimiento justificado por imposibilidad, por causas ajenas a la voluntad del deudor, y ello se calificó como cumplimiento parcial, lo que apoyó la moderación de la pena y la declaración de improcedencia de la retención por el vendedor de todas las cantidades pagadas a cuenta por el comprador (8). En esta sentencia se distingue, como es de ver, entre ambos términos. Menciona el caso del término esencial como un supuesto de incumplimiento definitivo, y el caso de que, no habiendo dicho término esencial, la falta de ejecución o la imposibilidad de prestación temporal o transitoria se pro(7) DIEZ-PICAZO, Luis, «Fundamentos de Derecho Civil patrimonial, Tomo II. Las relaciones obligatorias». Editorial Civitas, Madrid, 1993. Págs. 567 y siguientes, 619 a 664. (8) La imposibilidad sobrevenida consistió en la falta de licencia, lo que determinó la abstención del cumplimiento de lo específicamente pactado.El incumplimiento obedeció a causas justificativas que pueden atemperar el juego de la sanción económica prevista en la cláusula séptima, al socaire del artículo 1.154 del Código Civil, en consonancia a las distintas causas de incumplimiento referidas en el artículo 1.101 del Código Civil... 402 EL JUEZ Y EL ABOGADO ANTE LA CLAUSULA PENAL Y SU MODERACION longa excesivamente, de modo que se frustra el fin concreto del negocio y no es justa una vinculación indefinida del acreedor en la relación obligatoria. Finalmente, se clasifica el incumplimiento definitivo de la siguiente manera: 1.°) imposibilidad sobrevenida de la prestación. 2.°) imposibilidad temporal con frustración del fin del negocio y excesiva prolongación de la inejecución de la obligación. 3.°) la voluntad inequívoca del deudor de no cumplir. 4.°) la violación de la obligación de la negativa. 5.°) la falta de obtención del resultado de prestación en las obligaciones de resultado. La STS. de 12 de febrero de 1993 debe ser interpretada a sensu contrario, esto es, entender su sentido con referencia al incumplimiento total, al decir «no consta acreditado que el incumplimiento fuese sólo parcial». Se trata de un caso eri el que se aplicó la teoría del levantamiento del velo de una sociedad por ejercicio antisocial del derecho y provocar daños a terceros. No procedía moderación de la pena por cuanto el incumplimiento se entendió absoluto, por falta de acreditación de que fuese parcial, requisito ineludible para aplicar el artículo 1.154 del Código Civil. Así pues, se observa que en teoría y en ciertos casos, el Tribunal Supremo sí niega la posibilidad de moderación cuando el incumplimiento es total, y pese a ello, ya se han expuesto un buen número de supuestos en los que, en aras a la equidad, se rebaja la pena, por estimarla excesiva o desproporcionada, aspecto que, por injusto que sea, no es enmendable vía dicho precepto. En la sentencia mencionada, el recurrente denuncia la infracción del artículo 1.154, al no haberse producido por la Sala sentenciadora moderación judicial de la cláusula penal, motivo desestimado por cuanto que para que ello tuviera lugar, era preciso que constara acreditado que se produjo un incumplimiento tan sólo parcial. 403 GEMMA VIVES MARTINEZ La mora se define como la situación en que se halla el deudor retrasado en el cumplimiento cuando, cumplidos los requisitos necesarios para ello, debe asumir una especial responsabilidad por su retraso. En términos generales, la mora exige los siguientes requisitos: 1. Carácter positivo de la obligación. 2. La exigibilidad de la prestación. 3. La liquidez de la deuda. 4. La imputación al deudor del retraso en el cumplimiento. 5. La interpelación o intimación del acreedor, salvo en los casos en que la ley no lo considere necesario. Nos interesa, a efectos de la cláusula penal, el caso en el que la interpelación no resulta necesaria porque el término es esencial, dies interpelat pro homine. DIEZ-PICAZO (9) se remonta al Derecho Romano, que admitió junto a los casos generales de mora por interpelación (mora ex persona) otros que se producían sin ella (mora ex re). Los casos más típicos de este tipo, eran: la obligación derivada del delito, el caso del deudor que no es hallado y la obligación a término, en que se consideraba que el vencimiento del término constituía por sí solo en mora al deudor. Es el llamado dies interpellat pro homine. Este criterio romanista de que en la obligación a plazo el vencimiento del plazo determina por sí solo la mora, subsiste en el Código Civil francés, según el cual el deudor se constituye en mora por el efecto mismo del convenio, cuando éste implica que él solo, sin necesidad de ningún otro acto y en virtud únicamente del vencimiento del término, el deudor está en mora (artículo 1.139 del Code). Asimismo, subsiste en el Derecho italiano de 1942, donde la mora se produce en las obliga(9) Ob. cit. Págs. 633 y siguientes. 404 EL JUEZ Y EL ABOGADO ANTE LA CLAUSULA PENAL Y SU MODERACION ciones a plazo sin necesidad de intimación y por el simple vencimiento del plazo, aunque limitando este efecto a las obligaciones que deben cumplirse en el domicilio del deudor. En nuestro Código Civil, se han abandonado los criterios de la tradición Romanista y Derecho franco-italiano, y la regla antedicha no rige. Los casos en los que la mora se constituye sin intimación ni interpelación al deudor se enumeran en el artículo 1.100: 1.°) cuando la obligación o la ley lo declaren así expresamente. 2.°) cuando de la naturaleza y circunstancias de la obligación resulte que la designación de la época en que había de entregarse la cosa o hacerse el servicio fue motivo determinante para establecer la obligación. El autor la analiza, lo que es relevante en este apartado, y. además, añade ciertos supuestos. Quede claro que el retardo o mora, por sí solos, no generan incumplimiento total, sino meramente defectuoso o irregular. La cuestión estriba en que suelen confundirse, máxime si se interpreta que el acreedor no tiene por qué tolerar una espera que ya no satisface igual sus intereses y expectativas, y entonces, se niega a recibir o a cobrar. Pero lo realmente cierto es que únicamente el término esencial determina el incumplimiento total y definitivo, como se ha distinguido antes. Y es éste el que, en su casó, va a impedir la aplicación de la moderación de la cláusula penal, pese a que, como se podrá comprobar seguidamente, existe jurisprudencia que dispone; lo contrario, y que modera en casos de incumplimiento absoluto. No resulta novedosa esta tendencia, puesto que se tuvo ocasión de analizar que lo mismo sucede en casos que no giran en torno al tiempo, incumpliéndose, por ejemplo, el impago de todos los plazos en una compraventa de inmueble, lo que genera un incumplimiento total; el Tribunal Supremo, en ciertos supuestos, entiende que el cumplimiento es parcial porque se entregó una cantidad a cuenta o anticipo. En tales supuestos, el resultado depende de que 405 GEMMA VTVES MARTINEZ se considere que la cláusula garantiza toda la cantidad debida, incluida la entregada por anticipado, o bien, si se entiende que la cláusula penal solamente asegura la cantidad aplazada, en cuyo caso, el impago de la misma conllevará un incumplimiento total. Esta es la confusión creada en torno al retraso, la pena y el incumplimiento total. Véase a continuación, un evidente y claro ejemplo de la dualidad de posturas existentes al respecto. En primer lugar, la STS. de 20 de octubre de 1988, en un caso de contrato de compraventa con precio aplazado, en el que se hizo entrega de una cantidad inicial de diez millones de pesetas, y habiéndose ganratizado con una cláusula penal (que sancionaba con la pérdida de dicha suma) el pago del resto del precio (ciento setenta millones). El contrato se resolvió por falta de pago del resto del referido precio, pero no obstante, la suma a retener se redujo a dos millones de pesetas. El Tribunal Supremo entendió que la entrega anticipada del precio era una cantidad importante y además, entre otros extremos, señaló la modificación de las condiciones urbanísticas. Se discrepa puesto que la pena garantizaba la suma aplazada, no todo el precio, por tanto, si no se satisfizo esa cantidad de ciento setenta millones, se incumplió totalmente. Y, en segundo lugar y en oposición a este argumento, la STS. de 3 de febrero de 1973, sí entiende que la cláusula penal está asegurando todo el precio, incluida la suma entregada por anticipado, y calificó como incumplimiento total el hecho de no abonar la suma aplazada, aun cuando se hubiera entregado una suma inicial. La cláusula penal puede garantizar el cumplimiento de cualquier clase de obligación y es un pacto habitual el relativo al caso de cumplimiento retrasado, es decir, el caso de cumplimiento moroso. Si el deudor no cumple en el tiempo previsto, y las partes han pactado una pena moratoria, se dará plenamente el supuesto de hecho por el cual la pena se ha establecido, lo cual hará aplicable la cláusula 406 EL JUEZ Y EL ABOGADO ANTE LA CLAUSULA PENAL Y SU MODERACION penal, y como se dijo anteriormente, aunque no es un caso de «cumplimiento parcial o irregular», los Tribunales acostumbran a hacer usp del artículo 1.154 C.C. y moderan la pena. El supuesto de una pena moratoria es susceptible de introducirse en este capítulo relativo al incumplimiento total porque es evidente que, en teoría, no se trata de cumplimiento parcial o defectuoso: se pacta una pena por si el deudor se retrasa en el cumplimiento y, efectivamente, se produce un retraso. La afirmación anterior lleva a la conclusión de que se ha producido integramente la previsión de las partes: el retraso. Esto impide calificarlo de cumplimiento parcial (o irregular) sino que es un caso de incumplimiento total de aquello que se ha previsto como posible: retrasarse en el cumplimiento de la obligación. Si el deudor se retrasa, no se tratará de un retraso superior o inferior: o hay retraso o no lo hay (pero no «más» o «menos»). Una de las características de la cláusula penal es su carácter sustitutivo (otros autores dicen «liquidatorio») de la indemnización de daños y perjuicios, salvo pacto en contrario, y entonces, se plantea una cuestión capital relativa a que si la pena es moratoria, ¿es o no compatible con el cumplimiento de la obligación principal (retrasada)? ¿Es una vulneración del artículo 1.153.2.°, la petición de cumplimiento (retrasado) y la pena moratoria? (10). Mi opinión es que la pena moratoria (equivalente al retraso) supone una indemnización que cubre un factor temporal o cronológico que las partes han evaluado económicamente, y que se podría denominar «tiempo perdido». El acreedor ha hecho una previsión del perjuicio que le comportará que el deudor no cumpla a tiempo, y ello significa que unas simples fracciones temporales han sido cuantificadas para poder predeterminar el daño que causará la no recepción de la prestación dentro de estos espacio) Art. 1.153.2.°, «Tampoco el acreedor podrá exigir conjuntamente el cumplimiento de la obligación y la satisfacción de la pena, sin que esta facultad le haya sido claramente otorgada». 407 GEMMA VIVES MARTINEZ cios temporales. Las partes sustituyen el posible o previsible «tiempo perdido» por un porcentaje o una cantidad equivalente, de manera que si unen esta cifra con el posterior cumplimiento (retrasado pero todavía posible), resulta la prestación completa (la retrasada y la indemnización sustitutoria del tiempo «irrecuperable»). En consecuencia, la pena moratoria no vulnera la prohibición de la petición cumulativa porque no es una demanda cumulativa. El resultado de solicitar el cumplimiento extemporáneo y la suma representada por la cláusula que sustituye el tiempo que ha pasado (y durante el cual se hubiese debido cumplir) es racional, lógico y evidente, teniendo en cuenta los presupuestos que lo preceden. La doctrina española más relevante sobre la pena moratoria debe ser analizada, una vez expuesta tanto la postura del Tribunal Supremo como la que aquí se mantiene. MORENO (11) dice que en las obligaciones de dar y en las de hacer en las que el deudor se constituye en mora, será efectiva la pena moratoria, aunque el autor menciona el artículo 1.152 como representativo de esta posibilidad, cuando establece que «...sustituirá la indemnización de daños y perjuicios y al abono de intereses, si otra cosa no se hubiese pactado». Afirma que cuando es necesario fijar el momento del incumplimiento, la medida más racional y lógica es la de la institución de la mora, y pone como ejemplo la STS. de 21 de mayo de 1904, la cual declara que el artículo 1.152 está subordinado a la existencia real de mora. RUIZ VADILLO (12) afirma que respecto de la pena moratoria, si se trata de una obligación positiva de hacer o de dar es justamente la mora la que determina la exigibilidad de la pena, y así resulta de la finalidad de la cláusula penal (estímulo dirigido a que el deudor cumpla con exac(11) MORENO, Fausto. «Cláusula penal». Nueva Enciclopedia Seix. Tomo IV. Barcelona, 1952. Pág. 198. (12) Ob. cit. Págs. 400-401. 408 EL JUEZ Y EL ABOGADO ANTE LA CLAUSULA PENAL Y SU MODERACION titud) y de la relación existente entre los artículos 1.100, 1.108 y 1.152. En las obligaciones positivas de dar o de hacer, el deudor incurre en mora desde que el acreedor le exige, judicial o extrajudicialmente, el cumplimiento de su obligación (art. 1.100.1.°). Añade el autor, que la pena así pactada es perfectamente compatible con el cumplimiento de la obligación y cita las STS. de 31 de mayo de 1958, 3 de mayo de 1956 y 4 de julio de 1971, entre otras (13). ALBALADEJO (14) manifiesta acertadamente, tal como se explicó al principio, que si se pacta una pena para el caso de entrega morosa, se podrá exigir la pena si el retraso se produjo, y además, si cuando se entregue la cosa es defectuosa, podrán reclamarse los otros perjuicios o la indemnización correspondiente, siendo ambas reclamaciones, compatibles. La pena se limita al caso de retraso no justificado en la conducta de hacer o dar, y entonces, podrá solicitarse la pena y el cumplimiento (específico o equivalencia). Existe una teoría que mantiene, a propósito de la pena sustitutiva de la indemnización por incumplimiento, que la pena establecida por el retraso es un caso diferente, y se incluyen en el artículo 1.153.2.°, de forma que las cláusulas de demora no son sustitutivas de la indemnización de los perjuicios, sino del «tiempo perdido». También se afirma que no es necesaria la intimación del deudor, ya que la cláusula evita tener que hacerlo y se fija en esta finalidad, que además, libera de probar los daños, y sólo se deberá demostrar la existencia del retraso. Efectivamente, lapena moratoria y la indemnización equivalente al cumplimiento (o el cumplimiento específico) son compatibles, puesto que la p e n a moratoria es un complemento de éstos, es decir, que equivale al «tiempo perdido» o a la parte correspondiente al retraso, lo que sin duda, puede coexistir con (13) La primera de ellas afirma: «La jurisprudencia declara; compatible exigir la pena por el retraso no justificado y el cumplimiento». (14) Ob. cit. Pág. 469. 409 GEMMA VIVES MARTINEZ la suma que representa a otro concepto: el cumplimiento correcto (o éste mismo, que será enteramente satisfactorio para el acreedor cuando vaya acompañado de la cantidad que resarce por el retardo o mora). BONET y CORREA (15) comenta que en el ámbito de la construcción es habitual la pena moratoria y que no debe interpelarse al deudor, lo cual desnaturaliza la cláusula. ORTI VALLEJO (16) contempla la posibilidad de que la pena moratoria adopte la forma de un pacto de intereses. Entonces, existe la posibilidad de que la cláusula encubra unos intereses usurarios con intención de impedir la aplicación de la Ley de Usura de 1908. Es correcto: el éxito del resultado depende de la sagacidad del Juez al descubrir el fraude (sic). La Ley de 1908 es aplicable de manera analógica cuando la pena sea desproporcionada de acuerdo con las circunstancias del caso. RODRIGUEZ TAPIA (17) también considera el artículo 1.153.2.° como el precepto que permite fundamentar la afirmación de que la pena moratoria es compatible con la solicitud de cumplimiento retrasado o de la indemnización correspondiente. El Código no exige una atribución expresa de esta facultad, sino «una clara atribución de la citada facultad al acreedor». No sería posible, por tanto, en caso de incumplimiento definitivo, que tiene lugar cuando el término de cumplimiento era esencial y que, una vez incumplido, provoca la frustración de los intereses del acreedor (ya no se cumple tarde: se incumple totalmente). Es por ello que las penas se clasifican en cumulativas, sustitutivas y moratorias, aunque éstas parezcan un subtipo (15) BONET y CORREA. «Comentario al Código Civil». De las Obligaciones. Cap. III. De las diversas especies de Obligaciones». Ed. Civitas. Madrid. Págs. 345-347. (16) ORTI VALLEJO, Antonio. «Nuevas perspectivas de la cláusula penal». Revista General de Legislación y Jurisprudencia, octubre de 1982. Págs. 299-301. (17) RODRIGUEZ TAPIA, José Miguel. «Sobre la cláusula penal en el Código Civil». Anuario de Derecho Civil, XLVI. Fase. II, abril-junio de 1993. Págs. 578-583. 410 EL JUEZ Y EL ABOGADO ANTE LA CLAUSULA PENAL Y SU MODERACION entre la sustitutiva y la cumulativa (representan el tiempo perdido y a la vez permiten reclamar la pena y el cumplimiento retrasado, todavía posible). Los daños que se ocasionan al acreedor a raíz del retrasó, quedan sustituidos por la pena, y el cumplimiento posterior es compatible porque su cumplimiento está representado por la pena moratoria. BLANCO GOMEZ (18), que sintetiza parte de la doctrina italiana en el capítulo sobre la pena moratoria y respecto a la española, se refiere especialmente, a DAVILA y RODRIGUEZ TAPIA, mantiene la opinión de la acumulación entre pena por retraso y cumplimiento, pena por retraso e indemnización (si el cumplimiento específico no es posible) y pena por retraso y resolución ex art. 1.124 C.C. El fundamento lo sitúa en el artículo 1.153.2.°, porque el precepto permite compatibilizar sin artificios jurídicos la solicitud de cumplimiento y la pena. Y niega la posibilidad de reducción dé la pena al amparo del 1.154 porque, aunque el cumplimiento retrasado pueda considerarse como «irregular», ello no significa que sea susceptible de reducción. Recuérdese, sobre este punto, que las partes qué pactan una pena moratoria están sancionando un caso concreto: el retraso en el cumplimiento de la obligación principal, y si ésto sucede, la pena debe cumplirse íntegramente y no debe reducirse. En la práctica, estas penas se califican -cuando el Tribunal ha decidido moderarsecorno penas «exorbitantes». ESPIN (19) dice que la pena moratoria no impide que el acreedor exija conjuntamente el cumplimiento de la obligación principal de la pena. La inserta en el artículo 1.153.2.°, porque la prohibición del precepto va dirigida a (18) BLANCO GOMEZ, Juan José. «La cláusula penal en las obligaciones civiles: relación entre la prestación penal, la prestación principal y el resarcimiento del daño». Dykinson, Madrid, 1996. Págs. 94-114. (19) ESPIN CANOVAS, Diego. «La cláusula penal en las obligaciones contractuales». Revista de Derecho Privado, 1946. Págs. 167-169. 411 GEMMA VIVES MARTNEZ la pena compensatoria, no a la pena que representa los daños derivados por la falta de cumplimiento temporalmente exacto. Respecto al artículo 1.154, afirma que la pena establecida para el caso de retraso no es moderable porque esto iría contra su voluntad (la establecieron justamente para el cumplimiento retrasado, no para el incumplimiento total). Es cierto que si la pena establece para un caso concreto (retraso) y se verifica, no puede aplicarse el texto del artículo 1.154 porque dice «cumplimiento parcial o irregular», y la prestación es retrasada, se da plenamente el supuesto de hecho previsto y debe aplicarse toda la pena ya que las partes querían que el deudor cumpliese esto en caso de observar una conducta morosa. Ahora bien, la jurisprudencia ha moderado las penas moratorias. La razón es estrictamente de justicia, pero no encaja en el Derecho Positivo: atendidas las circunstancias del caso, la posible excesividad de la cláusula, la importancia global del retraso y una particular calificación de este retraso como «cumplimiento defectuoso o inexacto», la pena se modera en determinados casos. DIEZ-PICAZO (20) menciona el artículo 63 del Código de Comercio como una de las excepciones legales, que, respecto de las obligaciones mercantiles, establece que los efectos de la morosidad en los contratos que tuvieren día señalado para su cumplimiento, comenzará al día siguiente de su vencimiento. En segundo lugar, la mora es automática si así lo disponen las partes, de modo previo al vencimiento, pactando que el retraso conlleva la automática caída en mora. Cabría entender que el pacto de una cláusula penal es de este tipo, en el sentido, de que una vez establecida, si el supuesto de hecho para el que se dispuso (el retardo) se produce, se incurre de modo automático en mora. En otro orden de cosas, cuando la época del cumplimiento de la (20) Ob. cit. Págs. 634-635. 412 EL JUEZ Y EL ABOGADO ANTE LA CLAUSULA PENAL Y SU MODERACION obligación aparece como «esencial», atendidas las circunstancias y la naturaleza de aquélla, se produce también la mora automática: es el negocio a fecha fija, término esencial. El factor tiempo adquiere carácter integrante de la prestación y de su cumplimiento. El autor realiza una importante aclaración en tales casos, en que el término es esencial, no cabe aplicar el artículo 1.100.2.° porque pasado el término, la prestación no es ya posible y así, no habrá mora. Se puede añadir, que será un incumplimiento definitivo (21). Así pues, cabe distinguir: 1.°) término esencial, que si se incumple, conlleva incumplimiento definitivo. 2.°) término no esencial pero asegurado mediante cláusula penal, en cuyo caso se incurre en mora de modo automático, una vez producido el supuesto de hecho para el cual la pena se acordó. Se podría incardinar en el artículo 1.100.2.°, interpretando una voluntad tácita o implícita ¡de las partes de que la mora sea automática, y que es posible junto al pacto expreso antes expuesto. Será una prestación urgente en la intención de los contratantes, a tenor de su naturaleza y circunstancias, pero sigue siendo útil tardíamente, caso en el que se pedirá el cumplimiento y la cláusula penal, o caso de no existir la misma, la correspondiente indemnización. Finalmente, se hallan los casos de obligaciones derivadas de delito, conclusión a la que el autor llega a través de la interpretación del artículo 1.185, donde las deudas procedentes del delito o falta sólo eximen al deudor en los casos en que haya existido oferta de pago al acreedor. Y, el caso relativo al deudor que declara no querer cumplir, tampoco recogido en el Código Civil, exoneraría al acreedor de la intimación o interpelación y constituirá al deudor en (21) El típico caso del traje encargado al sastre para cierto día, pasado el cuál, la entrega carece de sentido, y entonces, el sastre ya no estará en mora sino qué habrá incumplido totalmente. 413 GEMMA VIVES MARTINEZ m o r a de m o d o automático, de a c u e r d o c o n el principio de b u e n a fe. El a u t o r a ñ a d e el supuesto relativo a la declaración del d e u d o r de no q u e r e r cumplir (22), del artículo 1.219 del Código Civil italiano, lo q u e exonera al acreedor de la intim a c i ó n y constituye al d e u d o r declarante en m o r a , derivado t o d o ello de la regla de la b u e n a fe, al ser inadmisible q u e un d e u d o r q u e ha declarado en ese sentido se oponga luego a ser considerado c o m o m o r o s o . Será relevante destacar, c o m o es lógico, q u e el retraso genera la obligación de i n d e m n i z a r los d a ñ o s causados, a t e n o r del artículo 1.101 del Código Civil, p r e c e p t o que se excluye desde el m o m e n t o en el q u e las partes a c u e r d a n que se i m p o n g a u n a cláusula penal equivalente al tiempo perdido. Por su parte, O'CALLAGHAN (23) afirma que no cabe la modificación judicial si la obligación se incumplió totalmente, pero t a m p o c o cabe si el incumplimiento parcial era el precisamente previsto en la cláusula penal, y ofrece el ejemplo del retraso en el cumplimiento de la obligación principal, que es el típico cumplimiento defectuoso, y que en caso de que la cláusula penal se hubiera previsto expresam e n t e p a r a el retraso, no cabrá modificación judicial de la pena. Destaca la STS. de 13 de m a r z o de 1987 que contempla la cláusula penal impuesta a un caso de retraso en contrato de obra, y afirma «previsión, frecuente dentro del ámbito de la construcción, de pena convencional cumulativa que cumple por definición una función verdaderamente penal y sancionadora para el caso de retraso imputable al contratista...sin que...quepa argumentar la necesidad de interpelación o intimación de la mora, so pena de desnaturalizar en el caso presente las cláusulas contractuales consagradas a la fijación de un término esencial para la ejecución y entrega de las obras (22) DIEZ-PICAZO, ob. cit. Pág. 635. (23) O'CALLAGHAN, ob. cit. Pág. 129. 414 EL JUEZ Y EL ABOGADO ANTE LA CLAUSULA PENAL Y SU MODERACION y de ignorar los efectos que se operan y producen con la llegada : del término o plazo señalado al efecto». Coincide con ALBALADEJO, y viene a corroborar la opinión que desde aquí se mantiene y que se expuso al principio de este capítulo: la pena moratoria no es moderable porque está prevista para cierto tipo de cumplimiento parcial o irregular, cuando él mismo, efectivamente se produce. II. SIGNIFICADO DE LA PENA DETERMINADA PARA MORA O RETRASO EN CIERTOS CONTRATOS 1) En especial, el contrato de obra. Problemas planteados Este tipo contractual es el que ofrece una mayor riqueza de matices y argumentos en orden a examinar las funciones de la pena moratoria. No obstante, hasta este momento, se ha tenido ocasión de introducir el tema y de extraer y adelantar la postura del Tribunal Supremo que, seguidamente, va a exponerse de manera más minuciosa. La STS. de 27 de noviembre de 1987 analiza un supuesto de contrato de obra, su resolución y la correspondiente reclamación de cantidad. No sé trata de un caso de pena pactada para la mora o retraso, sino de cláusula penal representativa del lucro cesante. Sin embargo, se inicia este apartado con su estudio, porque revela la ausencia de uniformidad que se va a intentar demostrar, ya que en el referido contrato de obra se produjo un incumplimiento total y en cambio, se moderó la pena. Análogamente a lo que sucede en el caso de la pena moratoria, tuvo lugar plenamente el supuesto de hecho para el que la cláusula se había previsto, lo que en pura lógica, debería impedir la modificación de la pena, pero, curiosamente, la misma sí se moderó. Ello reafirma aún más el argumento de que el Tribunal Supremo, pese a qué se dé de manera absoluta el supuesto o hipótesis para el que las partes han fijado una cláusula 415