Opinión 152-2015/DTN

Dirección Técnico Normativa
Opinión
T.D.: 7292337
OPINIÓN Nº 152-2015/DTN
Entidad:
Estudio Rosselló Sociedad Civil de Responsabilidad Limitada
Asunto:
Contratación Complementaria
Referencia:
Documento s/n de fecha 21.JUL.2015
1.
ANTECEDENTES
Mediante el documento de la referencia, el representante legal del Estudio Rosselló
Sociedad Civil de Responsabilidad Limitada, consulta sobre los alcances de la
contratación complementaria.
Antes de iniciar el desarrollo del presente análisis, es necesario precisar que las
consultas que absuelve este Organismo Supervisor son aquellas referidas al sentido y
alcance de la normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas
genéricos y vinculados entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos,
de conformidad con lo dispuesto por el literal j) del artículo 58 de la Ley de
Contrataciones del Estado, aprobada mediante Decreto Legislativo Nº 1017 (en
adelante, la “Ley”), y la Segunda Disposición Complementaria Final de su
reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 184-2008-EF (en adelante, el
“Reglamento”).
En ese sentido, las conclusiones de la presente opinión no se encuentran vinculadas
necesariamente a situación particular alguna.
2.
CONSULTAS Y ANÁLISIS
Las consultas formuladas son las siguientes:
2.1
“Si el Contrato Complementario se suscribe en solución de continuidad con
el Contrato Original, es decir, que la entidad en ningún momento ha dejado
de percibir los servicios prestados por el Contratista, ¿se deben aplicar al
Contrato Complementario las mismas condiciones previstas en el Contrato
Inicial, con la excepción del monto del contrato complementario que no
puede exceder del 30% del monto del Contrato Original?.”(sic).
2.1.1 De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 182 del Reglamento, dentro de los
tres (3) meses posteriores a la culminación de un contrato, la Entidad puede
contratar, complementariamente, bienes y servicios con el mismo contratista,
por única vez y en tanto culmine el proceso de selección convocado, hasta por
el treinta por ciento (30%) del monto del contrato original, siempre que se trate
del mismo bien o servicio y que el contratista preserve las condiciones que
dieron lugar a la contratación.
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Dicho vínculo se materializará a través de la celebración de un nuevo contrato,
que dará lugar al nacimiento de una relación jurídica distinta a la inicialmente
entablada entre la Entidad y el contratista.
2.1.2 Ahora bien, entre las condiciones requeridas por la normativa de contrataciones
del Estado para la celebración de un contrato complementario se encuentran:
(i) Que se trate del mismo bien o servicio; es decir, que el objeto del contrato
complementario se encuentre referido a la adquisición y/o suministro de los
mismos bienes; o a la contratación y/o ejecución del mismo servicio. En ese
sentido, independientemente de si se trata de bienes o servicios, la contratación
complementaria debe comprender las mismas prestaciones contratadas; y,
(ii) Que el contratista preserve las condiciones que dieron lugar a la
contratación; esto es, que el contratista cumpla con todos aquellos aspectos que
constituyeron requerimientos técnicos mínimos, aquellos aspectos que fueron
materia de calificación mediante los factores de evaluación -incluyendo las
mejoras ofrecidas al momento de presentar su propuesta técnica-, y cualquier
otra condición prevista en las Bases1.
En ese sentido, si bien la contratación complementaria determina la celebración
de un nuevo contrato, con el mismo contratista, resulta necesario que su objeto
esté referido a que se provea los mismos bienes o que se preste el mismo
servicio que fue materia de la contratación; y, además, que el contrato
complementario incorpore todas las condiciones que dieron lugar a la
contratación.
2.1.3 Siendo así, debe entenderse que las condiciones establecidas en el contrato
original se mantienen, y, por tanto, son de aplicación al contrato
complementario que se suscriba, con excepción del monto del contrato
original, el cual no puede ser mayor al (treinta por ciento) 30% de este.
Asimismo, es importante recordar que la suscripción de un contrato
complementario representa una medida excepcional a la cual una Entidad
puede recurrir ante un eventual riesgo de quedar desabastecida del bien o
servicio requerido.
Es así, que el primer párrafo del artículo 182 del Reglamento, precisa que la
contratación complementaria se realiza por única vez y en tanto culmine el
proceso de selección convocado, entendiéndose que la Entidad deberá contratar
únicamente aquella parte necesaria para cubrir un eventual desabastecimiento y
en tanto culmine el proceso de selección ya convocado.
2.2
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“¿SI el Contrato Original contemplaba una cláusula de ajuste de la
retribución de cargo de la entidad, la cual se aplicaba de manera anual, a
partir del segundo año del Contrato Original y hasta la finalización del
El artículo 142 del Reglamento establece que el contrato está conformado por el documento que lo
contiene, las Bases integradas y la oferta ganadora, así como los documentos derivados del proceso de
selección que establezcan obligaciones para las partes y que hayan sido expresamente señalados en el
contrato.
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mismo, ¿se debe entender que en un Contrato Complementario, en donde el
servicio se ha venido prestando de manera continuada, la entidad debe
reconocer el reajuste conforme al Contrato Original de manera continuada y
no esperar a que pase el primer año del Contrato Complementario para
recién aplicar el reajuste?”(sic).
2.2.1 Como se ha indicado en los antecedentes de la presente opinión, las consultas
que absuelve el OSCE son aquellas consultas genéricas referidas al sentido y
alcance de la normativa de contrataciones del Estado; en esa medida, en vía de
consulta, este Organismo Supervisor no puede emitir opinión sobre la
procedencia de aplicar o no fórmulas de reajuste en un contrato, pues ello
excede la habilitación establecida en el literal j) del artículo 58 de la Ley.
Sin perjuicio de ello, debe precisarse que, como se ha señalado al absolver la
consulta anterior, el contrato complementario incorpora todas las condiciones
que dieron lugar a la contratación original, entendiéndose que las condiciones
de un contrato complementario deben ser las vigentes al momento en que
culminó la ejecución del referido contrato original.
Ahora bien, el artículo 49 del Reglamento establece los supuestos en los que
puede reajustarse el precio a ser pagado al contratista, así como las condiciones
que deberán cumplirse para llevar a cabo dicho reajuste.
Así, el primer párrafo del numeral 1) del artículo 49 del Reglamento señala que
“En los casos de contratos de tracto sucesivo o de ejecución periódica o
continuada de bienes o servicios, pactados en moneda nacional, las Bases
podrán considerar fórmulas de reajuste de los pagos que corresponden al
contratista, conforme a la variación del Índice de Precios al Consumidor que
establece el Instituto Nacional de Estadística e Informática - INEI,
correspondiente al mes en que debe efectuarse el pago.” (El subrayado es
agregado).
De esta manera, en las Bases de los procesos de selección que tengan por
objeto la contratación de bienes de ejecución periódica o continuada en
moneda nacional, las Entidades, pueden establecer fórmulas de reajuste con la
finalidad de cubrir la variación del precio de las prestaciones pactadas,
producto de la distribución de la ejecución de dichas prestaciones en el tiempo.
Ello con el propósito de cubrir una posible variación de precios durante la
ejecución contractual.
2.2.2 Precisado lo anterior, debe tenerse presente que, durante la ejecución
contractual, un contrato puede sufrir las modificaciones expresamente
permitidas por la normativa de contrataciones del Estado –como adicionales,
reducciones o la modificación prevista en el artículo 143 del Reglamento–; por
lo que, en estos supuestos, la verificación de la identidad del objeto y de las
condiciones del contrato complementario debe realizarse respecto de las
prestaciones y condiciones vigentes al momento en que culminó su ejecución.
En dicho sentido, si se diera el caso que un contrato ha culminado habiéndose
aplicado fórmulas de reajuste, el contrato complementario debe recoger los
precios reajustados.
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Sin embargo, no debe olvidarse que la contratación complementaria determina
una nueva relación contractual, conformándose un nuevo contrato; por tanto, si
bien se incorporan las mismas condiciones del contrato original, estas
pertenecen al nuevo contrato, es así que por ejemplo el plazo se contabiliza
desde la suscripción del contrato complementario, no pudiendo acumularse con
el plazo del contrato original.
Asimismo, se debe considerar lo señalado en el primer párrafo del artículo 182
del Reglamento, el cual precisa que la contratación complementaria se realiza
por única vez y en tanto culmine el proceso de selección convocado, hasta por
un máximo del treinta por ciento (30%) del monto del contrato original2.
De lo señalado, se desprende que la duración de un contrato complementario se
encuentra condicionada a la culminación del proceso de selección convocado y
el límite del treinta por ciento (30%) del monto del contrato original.
Estas, son restricciones que la Entidad debe tener presente al momento de
evaluar la procedencia de aplicar las fórmulas de reajuste en un contrato
complementario, toda vez que deben respetarse dichos parámetros, de forma tal
que no se desnaturalicen las condiciones previstas por la normativa de
contrataciones del Estado para la procedencia de una contratación
complementaria.
3.
CONCLUSIONES
3.1
La contratación complementaria determina la celebración de un nuevo
contrato, con el mismo contratista, incorporando todas las condiciones que
dieron lugar al contrato original.
3.2
Las condiciones del contrato original que se incorporan al contrato
complementario, pertenecen a este nuevo contrato, no siendo acumulables con
el contrato original.
3.3
La aplicación de fórmulas de reajuste dentro de un contrato complementario, es
una decisión que corresponde sea evaluada por la propia Entidad, en función a
las condiciones previstas por el artículo 182 del Reglamento para la
contratación complementaria.
Jesús María, 28 de septiembre de 2015
SANDRO HERNÁNDEZ DIEZ
Director Técnico Normativo
NFP/
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De acuerdo con el Anexo Único de Definiciones, Contrato original: Es el contrato suscrito como
consecuencia del otorgamiento de la buena Pro en las condiciones establecidas en las Bases y la
oferta ganadora.