unidad iii la función de la sociología jurídica y la eficacia

UNIDAD III
LA FUNCIÓN DE LA SOCIOLOGÍA JURÍDICA Y LA EFICACIA DEL DERECHO
SUMARIO
1. Tridimensionalidad del derecho y especificidad del abordaje sociológico 2. Efectos sociales,
eficacia y adecuación interna de las normas jurídicas. 3. Análisis empírico de la eficacia de la
norma jurídica. 4. Factores de eficacia de la norma en el derecho moderno: 4. Factores de la
eficacia del derecho. 4.1 Factores instrumentales. 4.2 Factores referentes a la situación social.
La sociología jurídica analiza el proceso de creación del derecho y su aplicación en la sociedad.
Examinaremos en este capítulo las especificidades del abordaje sociológico del derecho y, en seguida,
analizaremos el tema de la eficacia del derecho, que constituye uno de los principales objetos de estudio
de la sociología jurídica.
Comencemos citando un ejemplo. El código penal brasileño prohíbe el adulterio y prevé una pena
entre quince días y seis meses para quien lo practica. El abogado de una mujer presa en flagrante delito
por la práctica de adulterio, admite en los autos que su cliente cometió este acto, pero pide su absolución,
argumentando que este artículo, en la práctica, ya no es aplicado: ni la policía, ni los tribunales persiguen
a los adúlteros. Por tal razón, sería injustificado condenar a la acusada, ya que, hoy en día, son
cometidos inúmeros adulterios que permanecen impunes. El tribunal no acepta el argumento y condena
la acusada.
En seguida, un profesor de Filosofía del Derecho publica un artículo, afirmando que la sanción del
adulterio es injusta, y que el problema de las relaciones entre cónyuges es estrictamente personal y debe
ser resuelto entre ellos. El Estado que interviene en la intimidad de las personas comete un grave error,
superando los límites de su competencia. El tribunal debería absolver a la acusada, mostrando a todos
que la norma en cuestión contraría los principios del derecho.
¿Cómo se posicionaría el sociólogo del derecho en este debate? ¿Debería dar razón al abogado, al
juez o al profesor? Para tratar la cuestión, el jurista-sociólogo deberá realizar un estudio por etapas:
a) Hacer una investigación empírica para averiguar En qué medida el artículo sobre el adulterio es
aplicado.
b) Analizar la relación entre el derecho y la evolución de la sociedad, para, después, intentar explicar
porque la norma es aplicada o no
Al realizar esta investigación el jurista-sociólogo no puede emitir juicios de valor sobre el tratamiento
jurídico y social del adulterio. Su función es la de comprender el pensamiento y el comportamiento del
legislador, de las autoridades y de los ciudadanos; o sea, las razones sociales que llevan a la elaboración
de determinadas normas y su aplicación. Por esto, debe dejar de lado su opinión personal.
En otras palabras, el sociólogo del derecho no juzga, sino procura comprender el fenómeno que se
propone analizar: debe buscar el sentido que las personas de una determinada sociedad dan a los
acontecimientos y a las instituciones sociales. Esto es lo que Weber denomina de “sociología
comprehensiva” (verstehen Soziologie — Weber, 1991, pp. 3 y sgts.).
En el caso concreto, el sociólogo del derecho diría que el profesor de filosofía sintetizó el punto de
vista de su disciplina; que se interesa por la cuestión de la legitimidad y del carácter justo del derecho.
Con relación al abogado, afirmaría que este intentó defender a su cliente, y como la situación de
flagrancia no le permitía otra alternativa, recurrió a un argumento de carácter sociológico-jurídico, para
cuestionar la aplicabilidad de la norma. Tal argumento tendría pocas chances de convencer un juez, ya
que este debe aplicar la norma vigente sin dejarse influenciar por la “realidad social”. Absolviendo a la
acusada, el juez cometería un acto ilegal.
En conclusión, se percibe que, en este caso, no existe una única posición correcta. Todo depende del
punto de vista. Y se debe entender que la tarea de las autoridades que aplican las normas es diferente de
aquella de los estudiosos que hacen un análisis sociológico o filosófico del derecho.
1.
La tridimensionalidad del derecho y la especificidad del abordaje sociológico
Nuestro ejemplo nos permite sacar dos conclusiones con relación al papel de la sociología jurídica y de
su campo de acción. En primero lugar, la sociología jurídica no se interesa por el estudio de la
justificación del derecho, el análisis de sus fundamentos (razón, idea de justicia, moral, voluntad de la
clase dominante, racionalización) que competen a la filosofía del derecho.
En segundo lugar, la sociología jurídica no realiza análisis normativos; esto es, no se ocupa del
problema de la validez y de la interpretación del derecho. La validez es objeto de análisis de los teóricos
del derecho positivo, que elaboran los criterios de validez de la norma como es el caso de Kelsen. Estos
teóricos examinan también el tema de la interpretación jurídica, que interesa particularmente a los así
llamados operadores del derecho (También denominados actores jurídicos o agentes del derecho). Estos
términos son utilizados para designar a las personas que ejercen profesiones jurídicas (jueces, abogados,
promotores, policías, etc.) y que trabajan con la aplicación del derecho en casos concretos.
Los filósofos del derecho acostumbran afirmar que el sistema jurídico tiene tres dimensiones, o que
puede ser abordado bajo tres puntos de vista: justicia, validez y eficacia. Se trata de la teoría
“tridimensional” del derecho (o del trialismo del conocimiento jurídico), desarrollado, entre otros, por el
jurista Miguel Reale (1994, pp. 23 y sgts.; 2000, pp. 64):
a) La cuestión de la justicia interesa a los filósofos del derecho, que examinan la así llamada idealidad
del derecho (justificación del sistema jurídico actual; búsqueda de los mejores principios de organización
social; relaciones entre derecho y moral y entre normas positivas y ideales de justicia; relaciones entre el
derecho y la “verdad”).
b) El análisis de las normas formalmente válidas, o sea, el estudio “interno” del derecho positivo,
interesa al “dogmático” o intérprete del derecho (que pretende identificar las normas válidas; buscar el
sentido de cada elemento del ordenamiento jurídico; solucionar los problemas de colisión entre normas y
adaptarlas a los problemas concretos). En este caso, el objeto del conocimiento es la normatividad del
derecho.
c) La tercera dimensión se refiere a la eficacia de las normas jurídicas y corresponde al campo de
análisis del sociólogo del derecho. Tomando como objeto de conocimiento la vida jurídica, este examina
la facticidad del derecho; esto es, la “realidad social del derecho” (Rehbinder, 2000, p. 1). Como escribía
Nardi-Greco a inicios del siglo XX, la sociología jurídica elabora una teoría sociológica de los fenómenos
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jurídicos, sin interesarse por las cuestiones técnicas de la interpretación del derecho ni por los “ideales
jurídicos” (1907, pp 452-453).
Así, podemos entender por qué la Sociología Jurídica considera el derecho como hecho social y
porque la perspectiva del sociólogo es diferente de la del filósofo y de la del intérprete del derecho.
Solamente la Sociología Jurídica examina sistemáticamente la aplicación práctica, o sea, la eficacia del
derecho. Esto constituye el principal elemento distintivo de su trabajo (Ferrari, 1999, p. 269).
Con todo, no podemos olvidar que estas tres dimensiones del conocimiento jurídico están relacionadas
entre sí. Por ejemplo, si la sociedad considera que una ley es injusta, ésta probablemente será revocada
o, en todo caso, permanecerá sin efectos prácticos; será ineficaz. De esta forma, el intérprete del derecho
no puede ignorar que la falta de legitimación de una ley vigente puede llevar a su revocación o a su
ineficacia. Por otro lado, el sociólogo y el filósofo del derecho no son indiferentes al tema de la
interpretación del derecho positivo, ya que necesitan conocer el contenido de las normas vigentes para
poder analizar la realidad y la idealidad del derecho.
De esta manera, el sociólogo del derecho no trabaja ignorando los análisis de los filósofos y de los
intérpretes del derecho. Existen inclusive estudiosos que optan en favor de la complementariedad de las
tres dimensiones del conocimiento jurídico (Reale, 1994; Souto y Souto, 1997, pp. 40 y sgts.).
Recapitulando; una vez establecido el fundamento y el contenido de cada sistema normativo, entra en
acción la tercera dimensión del derecho, la sociología jurídica, que analiza el impacto del sistema
normativo en la sociedad.
Tómense, como ejemplo, las leyes sobre la familia que se encuentran en el Código Civil. El intérprete
trabajará con las normas, indicando, por ejemplo, cuáles son las condiciones para contraer matrimonio,
según el Código Civil. El filósofo del derecho analizará la justificación y las consecuencias morales y
políticas de la institución del matrimonio, En este contexto, intentará ofrecer una evaluación del
significado del matrimonio, tal como es configurado por el derecho vigente.
El sociólogo del derecho va a examinar el impacto social de las previsiones legales con relación al
casamiento, pudiendo dedicarse, por ejemplo, al análisis del grado de conocimiento y de aceptación de
estas normas por la población. El jurista-sociólogo percibe que la ley tiene la capacidad de influenciar,
condicionar e inclusive transformar el comportamiento de la población. En este sentido, la Sociología
Jurídica concede, como ya vimos, una particular atención al tema de la eficacia y de los efectos sociales
del derecho.
2.
Efectos sociales, eficacia y adecuación interna de las normas jurídicas
Sobre la definición y las dimensiones de la eficacia de la ley se constatan grandes controversias entre
los sociólogos del derecho, y existen, inclusive, variaciones terminológicas. Se habla así de “eficacia”,
“eficacia social”, “efectividad” y “eficiencia” del derecho, dando a estos terminos variadas definiciones, que
indican las diferentes concepciones del fenómeno.
En nuestra opinión, el análisis de las repercusiones sociales de una norma jurídica formalmente válida
puede ser hecho en tres perspectivas;
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a) Efectos de la norma. Cualquier repercusión social ocasionada por una norma constituye un efecto
social de la misma. Ejemplo; una ley estadual establece un aumento de 50% de los impuestos a ser
pagados por empresas de capital extranjero. Algunas empresas deciden mudarse para otros Estados de
la Unión, donde la tributación es mucho menor No estamos ante una violación de la ley. La decisión
tomada por estas empresas constituye apenas un efecto de la ley.
b) Eficacia de la norma. Se trata del grado de cumplimento de la norma dentro de la práctica social,
Una norma es considerada socialmente eficaz cuando es respetada por sus destinatarios o cuando su
violación es efectivamente punida por el Estado. En los dos casos la previsión normativa es respetada,
sea de forma espontánea, sea a través de una intervención coercitiva o punitiva del Estado (Geiger, 1947,
pp. 34-35; Kelsen, 2000, p. 12).
Podemos denominar la eficacia que resulta del respeto espontáneo de la norma como eficacia del
precepto o eficacia primaria. La eficacia que resulta de la intervención represiva del Estado puede ser
denominada como eficacia de la sanción o eficacia secundaria.
Ejemplo; 30% de los conductores no respeta el límite de velocidad en las rutas del país. Si todos estos
fueren identificados y sancionados, es posible afirmar que la norma que limita la velocidad es plenamente
eficaz (eficacia del precepto para 70%; eficacia de la sanción para 30%).
Se entiende fácilmente que, en la realidad, las normas jurídicas nunca son plenamente eficaces. Por
más que las autoridades de un Estado se empeñen en descubrir y sancionar todas las violaciones de
normas, siempre hay casos de transgresión que permanecen impunes. Una investigación empírica puede
establecer matemáticamente el grado (el porcentaje) de eficacia de una norma. En este caso, el
investigador busca identificar la “cuota de eficacia”.
Según el modelo elaborado por el sociólogo del derecho alemán Theodor Geiger (1891~1952), la
cuota de eficacia indica la relación entre eficacia y ineficacia de la norma. Geiger define como
“situaciones típicas de la norma” (1947, p. 35) el número total de casos en los cuales la norma debe ser
cumplida.
Ejemplo; todos los automóviles deben pagar la habilitación. Si hay 5 millones de automóviles
registrados en el país, tenemos 5 millones de situaciones típicas de la norma que obliga a pagar la
habilitación del vehículo.
El número de situaciones típicas puede ser simbolizado por la letra (S).
La cuota de eficacia (qE) es obtenida a través de la división de los casos de eficacia
(E) por el número total de situaciones típicas (S); qE = E / S
Si de los 5 millones de propietarios de automóviles 2 millones pagan la habilitación y 1 millón 500 mil
de evasores fueron identificados por las autoridades fiscalizadoras y obligados a pagar con multa e
intereses o fueren sancionados con otras medidas, tendremos 2 millones de casos de eficacia del
precepto y 1 millón 500 mil de de casos de eficacia de la sanción. Esto hace un total de 3 millones 500
mil casos en los que la norma fue eficaz. Dividiendo el E (= 3 millones 500 mil) por el número total de
situaciones típicas S (= 5 millones) tendremos una cuota de eficacia de 3,5 /5 = 0,7 (que multiplicado por
100 de la 70%).
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Resumiendo, la cuota de eficacia indica la distancia entre el derecho “en los libros” establecido en la
norma legal (el deber ser jurídico) con el derecho “en acción” (el grado de cumplimento del derecho en la
realidad social) (Ferrari, 1999, p. 262).
c) Adecuación interna de la norma. Se trata de la capacidad de la norma de alcanzar la finalidad social
establecida por el legislador. Una norma jurídica es considerada internamente adecuada cuando sus
consecuencias en la práctica permiten alcanzar los fines propuestos por el legislador. Ejemplo; una norma
prohíbe a quien fue condenado por quiebra fraudulenta ejercer el comercio. Los empresarios condenados
por tales crímenes vuelven a ejercer actividades comerciales, utilizando el nombre de sus esposas e
hijos. Aquí la ley es burlada. La finalidad del legislador de excluir del comercio a personas potencialmente
peligrosas para los negocios no es alcanzada.
Otro ejemplo: la ley que prevé la responsabilidad del empleador. En caso de accidente de trabajo en
Francia, el empleador debe siempre indemnizar a los empleados víctimas de tales accidentes
(responsabilidad objetiva). Para prevenirse de eventuales gastos muchos empresarios establecen
contratos con aseguradoras. Los premios pagados son transferidos al consumidor, pues son incorporados
en el valor final de la mercadería. De esta manera, el objetivo del legislador no es alcanzado: no es el
empleador y sí el consumidor el que corre con los costos de los accidentes de los trabajadores (ejemplo
tomado de Carbonnier, 2001, p. 150).
Para terminar, tomemos un ejemplo que permite comprender mejor la aplicación de estos tres
conceptos (efecto, eficacia y adecuación interna de la norma). Piénsese en la norma que establece el
“rodízio” de carros en el centro de la ciudad de San Paulo.
Efecto de la norma puede ser cualquier comportamiento social causado por la misma, tales como,
debates televisivos sobre el tema, noticias vehiculizadas por el noticiero o manifestaciones contra su
vigencia.
Eficacia es el grado de cumplimento de la norma por parte de los conductores y el control de su
aplicación por la policía. Si la norma en cuestión no posee ninguna eficacia, entonces se habla en “letra
muerta” o de “derecho en el papel”.
La adecuación interna de la norma nos indica si el respeto a la misma es suficiente para alcanzar los
objetivos propuestos por el legislador. Ejemplo; el legislador quería disminuir la polución en la ciudad, los
propietarios respetan la norma del “rodízio”, pero todos compran un segundo vehículo. De esta forma la
finalidad de la ley no es alcanzada. O sea, aun siendo cumplida, la ley no consiguió alcanzar sus fines. La
ley se revela inapropiada en relación con su finalidad social (diminución de la polución)1.
Esta adecuación recibe el nombre de “interna” porque se refiere a la relación entre los objetivos
pretendidos por el legislador, en el momento de la sanción de la norma, y los resultados alcanzados por la
aplicación de la misma. Se trata así de una evaluación interna del sistema jurídico, que responde a la
pregunta de si el medio empleado (norma) permite alcanzar los objetivos del legislador. Tales objetivos
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La aplicación de la ley puede, inclusive, crear efectos contrarios a los pretendidos. En el ejemplo dado, sería posible un aumento de polución,
debido a la compra de un segundo vehículo más antiguo y, por tanto, más poluente. En tal caso, estamos ante un efecto perverso de la ley que
pretendía disminuir la polución y acabó causando un aumento de la misma (agradezco la observación del Profesor Eduardo Fanganiello). Según
Raleser (1999, p. 257), los efectos perversos también pueden ser denominados como efectos indeseables. Este autor cita el ejemplo del aumento
de la alícuota de impuestos que causa fuga de capitales para el exterior, teniendo como resultado la diminución de la recaudación.
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pueden ser, en general, identificados en la exposición de los motivos, la cual precede a varios textos
legales y en las discusiones parlamentares sobre los proyectos de ley.
Dos observaciones:
- Normas simbólicas. Una norma ineficaz o inadecuada puede tener relevancia social. Muchas veces el
legislador crea normas que difícilmente encontrarán su aplicación en la práctica, o sea, normas cuya baja
eficacia podría ser prevista ya en el momento de su elaboración (“ineficacia pre programada” — Raleser,
1999, pp. 255-256). Tales normas son puestas en vigencia para dar un mensaje sobre las intenciones
políticas del legislador, para satisfacer las ansias de una parte de la población o para ejercer una función
pedagógica, destacando determinados valores y sensibilizando la sociedad (Cotterrell, 1991, pp. 96 y
sgts.). En estos casos, diremos que la norma tiene el propósito de producir efectos simbólicos
(“legislación simbólica” o “ley-manifiesto”).
Ejemplo: la penalización del asedio sexual. En general, resulta bastante difícil que tales conductas
sean denunciadas y sancionadas. El propio legislador está consciente de las pocas chances de eficacia
de la norma, pero decide crearla para dar un mensaje a la sociedad, para educar la población y para
satisfacer reivindicaciones de grupos de mujeres.
La legislación simbólica es muchas veces criticada con el argumento de que las normas jurídicas
deben reglamentar las relaciones sociales y no hacer propaganda moral o marketing político (Müller, l993;
Lehne, 1994; Neves, 1994; Smaus, 1998, pp. 305-310; Hansjürgens y Lübbe- Wolff, 2000).
— Adecuación externa de la norma: además de la adecuación interna entre fines y resultados, una
norma puede, también, ser avaluada desde el punto de vista externo al sistema jurídico. En este caso, los
objetivos del legislador y los resultados obtenidos a través de la aplicación de la norma son evaluados
según criterios de “justicia”.
Ejemplo; la ley que fija un salario mínimo en Brasil de R$ 200,00 es evidentemente contraria a los
criterios de justicia social; esto es, se revela como social y políticamente inadecuada, aun si esta ley
corresponde a la voluntad del legislador y a la política económica del gobierno. El juicio de valor sobre la
adecuación externa de la norma pertenece, sin embargo, al campo de la filosofía del derecho, y no hace
parte de la observación del derecho positivo realizada por la sociología jurídica.
3.
Análisis empírico de la eficacia de la norma jurídica
Para estudiar el tema de la eficacia, el sociólogo del derecho hace una investigación empírica que le
permite responder a cuatro preguntas:
a) ¿Tiene la norma efectos, eficacia y adecuación interna?
b) ¿Por qué la norma tiene (nunca tuvo, deja de tener) efectos, eficacia y adecuación interna? o sea,
¿cuáles son las razones sociales que llevan a la concretización (o no) de tales aspectos?
c) ¿Cuál es la reacción del legislador ante la constatación de los efectos, eficacia y adecuación interna
de determinada norma?
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d) ¿Cuáles son las razones sociales de determinada reacción del legislador? Ejemplo; el sociólogo
interesado en conocer la cuota de eficacia de las normas del Código Penal que prohíben el aborto hará
entrevistas con una muestra de la población femenina, escogida según criterios metodológicos de su
disciplina. En seguida preguntará a las mujeres escogidas cuántas veces se embarazaron y practicaron
aborto en los últimos cinco (diez o veinte...) años. Preguntará, también, si el acto fue descubierto y
sancionado por las autoridades. Elaborando estadísticamente los resultados, el investigador podrá
establecer la cuota de eficacia de la norma en el período y espacio que cubrió la investigación2.
Si, por ejemplo, resulta que de 800 casos de gravidez (S), 80 condujeron a un aborto y de estos 80
abortos solamente 4 fueron sancionados, el resultado será una cuota de eficacia de 90,5%. Recordemos
que en la eficacia (E) debemos contar, según el modelo de Geiger, tanto los casos en los cuáles la norma
fue espontáneamente respetada (720 casos), así como aquellos en los que la policía descubrió y los
tribunales sancionaron la infracción (4 casos);
qE = E / S = 724 / 800= 90,5%.
En algunos casos es fácil constatar la cuota de eficacia. Podemos saber cuántos ciudadanos tenían la
obligación legal de votar en las elecciones presidenciales pasadas, cuántos no cumplieran esta obligación
sin justificación legal y cuántos fueron sancionados por la justicia. En este caso, es fácil averiguar la cuota
de eficacia de las normas que reglamentan la obligatoriedad del voto. Sin embargo, en la mayoría de los
casos es muy difícil determinar la cuota de eficacia. En primer lugar, es prácticamente imposible averiguar
todos los casos de desobediencia de la norma. Piénsese en la dificultad y en el costo de investigar en los
supermercados de una ciudad para saber el número exacto de personas que hurtan mercaderías. Tal
investigación es todavía más difícil de realizar cuando abarca temas complejos, como los delitos
económicos.
En segundo lugar, hay casos donde es imposible responder con un simple “sí o no” sobre la cuestión
de la obediencia a la Ley. Esto acontece frecuentemente en el derecho civil. ¿Cómo constatar si son
respetadas las reglas del derecho de familia sobre a educación de los hijos?
Finalmente, es difícil identificar las situaciones en las cuales debería ser aplicada la norma
(“situaciones típicas de la norma”). Hurtar es prohibido para todos y en cualquier momento ¿Deberíamos
entonces decir que las personas hospitalizadas, sin posibilidad de locomoción deben ser consideradas
entre aquellas que respetan la referida norma penal o su comportamiento es irrelevante para la eficacia
de esta norma, ya que estas, aunque quisiesen, no podrían violarla? Aquí, el investigador debe
determinar las situaciones en las que el respecto a la norma se torna relevante.
4.
Factores de eficacia de la norma en el derecho moderno
Los factores de eficacia de una norma se diferencian en función de las características y de las
finalidades de cada sistema jurídico. Presentamos aquí los factores de eficacia en el derecho moderno.
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A través de procedimientos semejantes pueden ser examinados los problemas de los efectos sociales y de la adecuación interna de la Ley. El
científico debe primero efectuar una investigación “de campo”, que ofrece un material empírico, y después proceder a un análisis teórico,
procurando ordenar, interpretar y relacionar entre sí los dados recogidos para alcanzar una explicación adecuada del fenómeno.
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Hay una regla general: cuanto más fuerte es la presencia de estos factores, mayores serán las
chances de eficacia de la norma jurídica. Si la influencia de estos factores es débil, es probable que se
verifique a ineficacia de la norma.
4.1. Factores instrumentales
Estos factores dependen de la actuación de los órganos de elaboración y de aplicación del derecho.
a) Divulgación del contenido de la norma en la población por los medios adecuados, empleando
métodos educacionales y algunos de los medios de propaganda política y comercial. Ejemplo:
propaganda que orienta los electores para el uso de la urna electrónica.
b) Conocimiento efectivo de la norma por parte de sus destinatarios, que depende principalmente de la
divulgación del contenido de la misma y del nivel de instrucción de la población.
c) Perfección técnica de la norma: claridad en la redacción, brevedad, precisión del contenido,
sistematicidad. Estos son elementos que deben ser observados durante la elaboración de la Ley, y que
repercuten en su proceso de efectivización.
d) Elaboración de estudios preparatorios sobre el tema que se piensa legislar. Aquí entran los trabajos
de las comisiones de preparación de anteproyectos, las estadísticas, las investigaciones de institutos
especializados sobre necesidades y contenidos de una intervención legislativa, y los estudios sobre los
costos y la infraestructura necesaria para a aplicación de determinadas normas jurídicas.
e) Preparación de los operadores del derecho responsables de la aplicación de la norma.
f) Consecuencias jurídicas adaptadas a la situación y socialmente aceptadas. Se trata de la
elaboración de reglas que estimulan la adhesión de los ciudadanos a la norma en cuestión, tanto por el
ofrecimiento de una ventaja, como por la imposición de una sanción no tradicional. Ejemplos; descuento
para quien paga impuestos con anticipación; diminución de la pena para los presos que estudian;
substitución de la pena de multa por la suspensión del registro de conductor o por la obligación de asistir
a algún curso de habilitación.
g) Expectativa de consecuencias negativas. Si las personas, sobre la base de sus experiencias
anteriores, esperan que las sanciones enunciadas por la Ley sean efectivamente aplicadas en la práctica,
obviamente estarán más propensas a respetar la Ley. Si, al contrario, se sabe que los operadores del
derecho no fiscalizan ni sancionan un determinado comportamiento, entonces el número de infracciones
será probablemente mayor. Ejemplo: si los ciudadanos saben que por muchos años los funcionarios de
Hacienda no persiguen la evasión impositiva o que un determinado municipio raramente cobra las multas
por infracciones de tránsito, se sentirán “alentados” a cometer infracciones y no serán intimidados por una
reforma legal que amenace con mayores penas a los infractores de estas categorías.
4.2. Factores referentes a la situación social
Son factores relacionados con las condiciones de vida de la sociedad en determinado momento. El
sistema de relaciones sociales y la actitud del poder político ante de la sociedad civil influencian las
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chances de aplicación (la cuota de eficacia) de las normas vigentes. Podemos distinguir cuatro factores.
a) Participación de los ciudadanos en el proceso de elaboración y aplicación de las normas. Una
reforma legal que atiende reivindicaciones de la mayoría de la población posee, lógicamente, más
posibilidades de aplicación que una norma decidida de forma autoritaria. Aquí encontramos la importancia
de las formas democráticas de ejercicio del poder. Si el pueblo participa activamente en la toma de
decisiones políticas y si el sistema político ofrece espacio a las iniciativas de auto-organización de varias
comunidades (democracia directa), se producirá una mayor “adhesión” popular a las metas políticas del
Estado, aumentando así el grado de obediencia al derecho,
Ejemplo; Una política de seguridad que se fundamenta en los resultados obtenidos en consultas
populares, que se preocupa en adecuar las medidas a ser tomadas con la realidad de cada barrio y que
incentiva la participación popular en la policía comunitaria, puede ser mucho más eficaz que una política
fundamentada en el aumento de penas y en la simple actuación represiva de la policía.
O caso de la Constitución “ciudadana” de 1988, que fue elaborada con fuerte participación de las
diferentes capas de la población y llevó en consideración las más diversas preocupaciones y
reivindicaciones sociales, indica que la participación popular no siempre garantiza una mayor eficacia de
las normas jurídicas. La razón se encuentra en la divergencia de intereses existentes en las sociedades
divididas en clases y grupos. La tentativa de conciliar los intereses de todos los grupos para alcanzar una
amplia aceptación de un texto legal puede conducir a la creación de normas contradictorias. Y esto
dificulta particularmente el proceso de aplicación del derecho, tal como se observa en el caso de la
Constitución Federal de 1988 (La Constitución simbólica — Neves, 1994).
b) Cohesión social. Cuanto menos conflictos existan en una sociedad, en determinado momento, y
cuanto más consenso haya entre los ciudadanos con relación a la política del Estado, más fuerte será el
grado de eficacia de las normas vigentes. Este factor indica la fuerte relación que se establece entre
legitimidad del Estado y cumplimento de las normas por parte de la población.
Un típico ejemplo es la legislación brasileña sobre la cuestión agraria. Las enormes discrepancias en la
distribución de la tierra, que crean una polarización entre los propietarios de millones de hectáreas y una
gran masa de “sin tierras”, inviabiliza los proyectos de reforma agraria y de explotación de los recursos
agrarios, porque que, fatalmente, cada proyecto desagrada a una de las partes, acarreando conflicto. En
países en los qie fue alcanzado un equilibrio (y una mayor equidad) en la distribución de la tierra, los
intereses son más homogéneos y las chances de aplicación de la legislación agraria mayores.
c) Adecuación de la norma a la situación política y a las relaciones de fuerzas dominantes. La situación
socioeconómica de un país y las fuerzas políticas que se encuentran en el poder influyen sobre la eficacia
de las normas jurídicas. Una norma que corresponde a la realidad política y social posee más chances de
ser cumplida. Las “aventuras” de los derechos sociales reflejan este factor de eficacia.
Un ejemplo interesante es ofrecido por los países de la Europa occidental. Estos conocieron, después
del final de la Segunda Guerra Mundial, la construcción de un “Estado de bienestar social” que garantizó
a los trabajadores una fuerte protección (salario de desempleo, jubilaciones, seguro de salud). La crisis
económica y el debilitamiento del movimiento obrero desde el final de los anos 70 llevaron al progresivo
abandono de las políticas públicas favorables a los trabajadores y, en consecuencia, al incumplimiento de
los imperativos constitucionales relativos a los derechos sociales.
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d) Contemporaneidad de las normas con la sociedad. En general, no se tornan eficaces normas que
sintetizan ideas antiguas o muy innovadoras. Las dificultades que encuentra, en su efectivización, la
legislación sobre la protección del medio ambiente, constituye un ejemplo de las dificultades prácticas de
legislaciones innovadoras. En una sociedad culturalmente poco “sensibilizada” para cuestiones
ambientales, no existe todavía por parte de la población, ni de las autoridades fiscalizadoras, la
consciencia de la gravedad de la situación y de las consecuencias funestas para las generaciones futuras
de la continua destrucción dos recursos naturales.
Ejemplo ¿quién yendo al supermercado se preocupa en llevar consigo el carrito de compras o una
bolsa de compras de material reciclable con la finalidad de evitar el uso excesivo de bolsas de plástico?
Este banal ejemplo indica en qué medida consciencia de la población todavía se mantiene distante de la
problemática ambiental. Obviamente siempre se podrá retrucar que en países donde no existe una
efectivización de los derechos fundamentales pretensiones de esta naturaleza parecen ingenuas e
irrisorias. No obstante, esto nos indica que faltan las condiciones económicas y culturales para viabilizar
el desarrollo de un proyecto de educación ambiental. Por otro lado, la ausencia de una consciencia
ambiental constituye uno de las mayores trabas para la implementación de la legislación ambiental
brasileña, que es una de las más avanzadas del mundo.
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