¿Cómo funciona la capacidad máxima de contratación para los

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VII
¿Cómo funciona la capacidad máxima de
contratación para los ejecutores de obras?
Ficha Técnica
Autor : Sergio Tamayo Yáñez*
Título:¿Cómo funciona la capacidad máxima de
contratación para los ejecutores de obras?
Fuente: Actualidad Gubernamental, Nº 59 - Setiembre 2013
Sumario
1.
2.
3.
4.
5.
Definición
¿Cómo se obtiene la CMC?
¿Y cómo se aumenta la CMC?
¿Cómo se obtiene la constancia de CLC?
Palabras finales
Una de las disposiciones más curiosas en
la normativa de contrataciones es la que
establece, para el caso de los ejecutores de
obras públicas, una determinada “capacidad de contratación”. Esta herramienta
produce que los proveedores tengan un
límite en el desarrollo de sus servicios, no
establecido por el propio mercado, sino
por una forma de control estatal. ¿Suena
a herejía? Tal vez. Este artículo explicará
en qué consiste la citada institución (con
especial énfasis en las recientes modificaciones), sin juzgar su conveniencia o no,
lo que quizás sea desarrollado en otro
artículo.
1. Definición
La capacidad máxima de contratación
(en adelante, CMC) está definida en
el artículo 275° del Decreto Supremo
N° 184-2008-EF, Reglamento de la Ley de
Contrataciones del Estado (en adelante, el
Reglamento), en los siguientes términos:
«Artículo 275°. Capacidad máxima de
contratación
La capacidad máxima de contratación es
el monto hasta por el cual un ejecutor de
obras está autorizado a contratar la ejecución
de obras públicas simultáneamente, y está
determinada por la ponderación del capital
y las obras ejecutadas…».
Como se puede apreciar existen dos elementos que definen la CMC: 1) el capital
y 2) la experiencia en obras. Estos dos elementos son desarrollados posteriormente
en el Reglamento, sobretodo el referido
al capital, que es el que más problemas
trae al momento de establecer la CMC
correcta.
* Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Ha
publicado diversos artículos sobre derecho constitucional,
administrativo y de contrataciones públicas. Contacto: <sergio.
tamayo@pucp.edu.pe>.
No obstante, como la CMC es un tope, no
necesariamente los proveedores utilizan
siempre al máximo ese tope, quedándoles
en muchas ocasiones una capacidad libre
de contratación (en adelante, CLC). Esta
capacidad está definida en el artículo 277°
del Reglamento de la siguiente forma:
«Artículo 277°. Capacidad Libre de
Contratación
La capacidad libre de contratación es el monto no comprometido de la capacidad máxima
de contratación y se obtiene deduciendo
de ésta las obras públicas adjudicadas que
cuenten con constancia de capacidad libre
de contratación expedida por el Registro
Nacional de Proveedores.
La capacidad máxima de contratación es
comprometida al momento de la expedición
de la constancia de capacidad libre de contratación, y se va restituyendo de acuerdo a la
declaración de lo valorizado por los avances
de las obras públicas contratadas, efectuadas
a través del módulo del récord de obras
habilitado en el portal institucional del OSCE.
En el caso de consorcios, estos solicitarán la
correspondiente constancia de capacidad
libre de contratación para cada integrante,
donde la suma de las capacidades libres de
contratación deberá ser igual o superior
al monto de la propuesta económica que
presenten. La capacidad libre de contratación de cada integrante del consorcio debe
ser superior o igual al monto del porcentaje
de la obligación asumida en cada proceso».
Esta CLC es importante, pues es obligatoria su presentación mediante constancia
para poder suscribir un contrato de obra,
como lo establece el numeral 1 del artículo 183° del Reglamento1. De lo anterior,
se puede resumir que:
CLC + OPA = CMC
Donde “OPA” representa el monto de las
“obras públicas adjudicadas”. Asimismo,
para el caso de los consorcios se detalla
que la CLC procederá de la suma de las
CLC de ambos integrantes, tomando en
consideración que estas deben ser mayores o iguales al monto del porcentaje
Para el caso de los consorcios, en muchas
ocasiones, se modificaban los porcentajes
de las obligaciones asumidas por cada integrante para poder cumplir con el monto
de la CLC. Este problema ya había sido
observado por el Organismo Supervisor
de Contrataciones del Estado (OSCE) y,
1«Artículo 183°.- Requisitos adicionales para la suscripción
del Contrato de Obra
Para la suscripción del contrato de ejecución de obra, adicionalmente a lo previsto en el artículo 141º, el postor ganador debe
cumplir los siguientes requisitos:
1. Presentar la constancia de Capacidad Libre de Contratación
expedida por el RNP…».
Actualidad Gubernamental
de hecho, este organismo ya se había
pronunciado al respecto hace bastante
tiempo, en la Opinión Nº 070-2009-/
DTN, señalando que no podían variarse ni
las condiciones técnicas ni los porcentajes
establecidos en la promesa formal de consorcio2, lo que a su vez fue precisado en la
respectiva Directiva, que comentamos en
su oportunidad en un número pasado de
esta revista (N° 52, febrero 2013).
Respetar estos topes es muy importante
en la regulación de las contrataciones
públicas. Podemos apreciar como su
correcta utilización implica distintos
puntos del proceso de contratación. Así,
por ejemplo, el trasgredir los topes de
dicho límite máximo, acarrea sanciones
administrativas, de acuerdo al literal f)
del artículo 51.1° de la Ley3.
2. ¿Cómo se obtiene la CMC?
Para obtener esta CMC, el proveedor
debe inscribirse en el Registro Nacional
de Proveedores (RNP), específicamente
en el Registro de Ejecutores de Obra. Esta
inscripción, de acuerdo a los artículos
251°4 y 257°5 del Reglamento, conlleva
la asignación de una CMC (para el caso
de los consultores de obra lo que se les
otorga es una especialidad).
Sobre la forma en la que esta CMC se
asigna, el numeral 3 del artículo 9° del
Decreto Legislativo N° 1017, Ley de Contrataciones del Estado (en adelante, La Ley)
establece diversos supuestos relacionados
2 «…De ello se colige, a su vez, que el contrato de consorcio no
podrá ser sujeto a modificación en los porcentajes de participación, ya que esto implicaría la alteración de la promesa formal de
consorcio, en el caso en que se haya determinado los porcentajes
de participación de cada consorciado.
No obstante lo anterior, el contrato suscrito entre la Entidad y
el consorcio es obligatorio para las partes, y este, se encuentra
también conformado por el contrato de consorcio, por lo que la
modificación de cualquier extremo de este contrato, implicaría
desconocer el contrato principal. (…)
Las condiciones técnicas son evaluadas en su oportunidad para
seleccionar al mejor proveedor, por ello no pueden ser variadas
unilateralmente por voluntad de los consorciados».
3«Artículo 51°.- Infracciones y sanciones administrativas
51.1. Infracciones
Se impondrá sanción administrativa a los proveedores, participantes, postores y contratistas que: (…)
f) Suscriban un contrato, en el caso de ejecución o consultoría
de obras, por montos mayores a su capacidad libre de contratación, o en especialidades distintas, según sea el caso».
4«Artículo 251°.- Conformación
El Registro Nacional de Proveedores-RNP, cuyo desarrollo, administración y operación está a cargo del OSCE, está conformado
por los siguientes registros: (…)
4. Registro de Ejecutores de Obras, a quienes se acredita con
información suficiente acerca de su naturaleza y objeto de
sus actividades, asignándoles una capacidad máxima de
contratación, que los habilita para ser participantes, postores
y/o contratistas en los procesos de contratación de ejecución
de obras».
5«Artículo 257°.- Categorías y Especialidades
El RNP otorgará categorías a los ejecutores de obras, asignándoles una capacidad máxima de contratación, y especialidades
a los consultores de obras».
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Informes Especiales
con la calidad de domiciliado o no con que
cuenten dichas empresas y con el país de
procedencia de dichas personas jurídicas,
pues dichas naciones podrían haber celebrado o no tratados sobre contrataciones
públicas con el Perú.
Así, el referido numeral 3 del artículo
9° de la Ley señala lo siguiente para las
personas domiciliadas en el país:
«Artículo 9°. Registro Nacional de
Proveedores (…)
9.3. A los Proveedores del Estado inscritos
como Ejecutores de Obra ante el Registro
Nacional de Proveedores (RNP), se les
asignará una capacidad máxima de contratación que será calculada en función de
su capital social suscrito y pagado en el
Perú y de la experiencia con la que cuenten como ejecutores de obra, quedando
expresamente establecido que el capital
social suscrito y pagado de las personas
jurídicas inscritas como ejecutores de obra
ante el Registro Nacional de Proveedores
(RNP), no podrá ser inferior al 5% de
su capacidad máxima de contratación».
En el mismo artículo, se regula como se
calculará el capital para el caso de personas jurídicas que no cuentan con capital
social en el Perú:
«Artículo 9°. Registro Nacional de
Proveedores (…)
9.3.(…) y en el caso de personas jurídicas
que no estuvieran constituidas en el Perú
y que en consecuencia no contaran con
capital social en el país, en función de la
asignación de capital que le hubiera sido
efectivamente depositada en una entidad
del sistema financiero nacional en el caso
de las sucursales y, de un mecanismo
equivalente en el caso de las personas
jurídicas no domiciliadas, quienes deberán acreditar haber depositado en una
cuenta abierta en una empresa del sistema financiero nacional a nombre de su
representante legal en el país, el monto en
virtud del cual se calculará su capacidad
máxima de contratación.
Tanto en el caso de las sucursales de
personas jurídicas extranjeras en el Perú
como de personas jurídicas no domiciliadas, los aportes dinerarios antes señalados, a efectos de tener validez frente al
Registro Nacional de Proveedores (RNP)
deberán haber sido aprobadas por la
Junta General de Accionistas u órgano
análogo de la Sociedad, previamente a
su depósito efectivo, de acuerdo a los
estatutos de cada empresa o a las leyes
del país en virtud de las cuales se hubiera
constituido la matriz».
Por último, la citada norma aclara la no
aplicación de dichas disposiciones en
ciertos casos:
«Artículo 9°. Registro Nacional de
Proveedores (…)
9.3.(…) Las disposiciones establecidas en
los párrafos anteriores no se aplican a
los proveedores que provengan de países con los cuales la República del Perú
tuviera vigente un tratado o compromiso
internacional que incluya disposiciones en
materia de contrataciones públicas; ni a
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las micro y pequeñas empresas - mypes
debidamente inscritas en el Registro
Nacional de la Micro y Pequeña Empresa
(REMYPE)».
Todas las disposiciones anteriores, se
regulan más detalladamente en los artículos 274° y 275° del Reglamento de la
siguiente forma:
«Artículo 274°. Asignación de la capacidad de máxima contratación para los
ejecutores de obras
El RNP asignará a los ejecutores de obras,
nacionales y extranjeros, una capacidad
máxima de contratación, habilitándolos para
participar en los procesos de selección y/o
contratar la ejecución de obras.
En el caso de ejecutores que no acrediten
experiencia, se les otorgará una capacidad
máxima de contratación hasta por un total
equivalente al monto establecido para la
Adjudicación Directa Selectiva.
Cuando el ejecutor de obras solicite la renovación de inscripción después de haber
transcurrido cinco (5) años de vencida la
vigencia de su inscripción y/o muestre una
reducción de capital que afecte su capacidad
máxima de contratación, ésta se recalculará,
debiendo ser el tope máximo la que tuvo
anteriormente, pudiendo en este caso acreditar obras para dicho fin.
La experiencia para los ejecutores de obras,
nacionales o extranjeros, se acreditará con la
ejecución de obras culminadas dentro de los
últimos cinco (5) años, consideradas hasta
la fecha de presentación de la respectiva
solicitud de inscripción».
De la norma, se puede desprender dos
supuestos: 1) Que el proveedor cuente con
experiencia, 2) que no cuente con ella. En
este último caso, se le asigna al proveedor
una CMC que no supere el monto de una
Adjudicación Directa Selectiva (ADS).
Teniendo en cuenta el artículo 19° del
Reglamento6, y las normas presupuestarias
respectivas7, el valor máximo de la ADS
en la actualidad no puede superar los
S/.900,000 nuevos soles.
En el primer supuesto, en cambio, la forma de calcular la CMC sobre la base de
la experiencia previa se realiza mediante
una fórmula detallada en el artículo siguiente. Debe tenerse en consideración
que el artículo 275º del Reglamento ha
pasado por diversas modificaciones, tanto
6«Artículo 19°.- Tipos de procesos de selección
De conformidad con los artículos 15º, 16º, 17º y 18º de la Ley,
son procesos de selección los siguientes: (…)
3. La Adjudicación Directa Pública se convoca cuando el monto
de la contratación es mayor al cincuenta por ciento (50%)
del límite máximo establecido para la Adjudicación Directa
en las normas presupuestarias. En caso contrario, se convoca
a Adjudicación Directa Selectiva».
7 Ley 29951.«Artículo 13º. Montos para la determinación de los
procesos de selección
La determinación de los procesos de selección para efectuar las
licitaciones públicas, concursos públicos y adjudicaciones directas
en todas las entidades del sector público comprendidas en el
artículo 3 del Decreto Legislativo 1017, Ley de Contrataciones
del Estado, se sujetan a los montos siguientes:
a) Contratación de obras de acuerdo a lo siguiente: (…)
- Adjudicación directa, si el valor referencial es inferior a
S/.1’800.000,00 (UN MILLÓN OCHOCIENTOS MIL Y
00/100 NUEVOS SOLES)».
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N° 59 - Setiembre 2013
la producida por la Ley Nº 298738 y el
Decreto Supremo Nº 138-2012-EF9, vigentes desde el 20 de setiembre de 2012,
como por el flamante Decreto Supremo
Nº 116-2013-EF publicado el 7 de junio
de 2013, que es el actual texto vigente y
que analizaremos a continuación. Dicha
disposición tiene dos literales en los que
desarrolla otros tantos supuestos, veamos
el primero:
«Artículo 275°.- Capacidad máxima de
contratación
(…)
a) Para personas naturales nacionales y
extranjeras, personas jurídicas nacionales
inscritas en el Registro Nacional de la Micro y Pequeña Empresa (REMYPE) y personas jurídicas extranjeras domiciliadas
(sucursal) y no domiciliadas (matriz) que
provengan de países con los cuales el Perú
tenga vigente un tratado o compromiso
internacional que incluya disposiciones
en materia de contrataciones:
CMC = 15 (C)+ 2 (S Obras)
Donde:
CMC:Capacidad máxima de contratación.
C:Capital.
S Obras: Sumatoria de los montos de las
obras culminadas dentro de los últimos cinco (5) años, considerados
hasta la fecha de presentación de
la respectiva solicitud.
Para las personas naturales, el capital estará
representado por su capital contable declarado en el libro de inventarios y balances y/o
en el balance del último ejercicio presentado
a la Superintendencia Nacional de Aduanas
y de Administración Tributaria - SUNAT, o
documentos equivalentes expedidos por
autoridad competente del domicilio de la
persona natural extranjera solicitante.
Para las personas jurídicas nacionales,
el capital estará representado por su
capital social, pagado e inscrito en
Registros Públicos.
Para las personas jurídicas extranjeras domiciliadas (sucursal), se considerará el capital
social, pagado e inscrito en los Registros
Públicos del país de origen o autoridad
competente, conforme a las formalidades
exigidas en su país.
Para las personas jurídicas extranjeras no
domiciliadas (matriz), la inscripción en los
Registros Públicos se refiere a la inscripción
realizada ante la institución o autoridad
competente, conforme a las formalidades
exigidas en su país de origen».(el resaltado
es nuestro).
La parte resaltada en negrita es la modificación más reciente. Dicha modificación
se hizo con el objetivo de precisar que
el capital social de las sucursales no
debe ser necesariamente inscrito en los
Registros Públicos peruanos, pudiendo
ser inscrito en un registro similar en su
respectivo país.
Ahora veremos las modificaciones del
8 Publicado el 1 de junio de 2012 en el diario oficial El Peruano.
9 Publicado el 7 de agosto de 2012 en el diario oficial El PERUANO.
Área Contrataciones del Estado, Abastecimiento y Control Patrimonial
literal b) del referido artículo:
«Artículo 275°. Capacidad máxima de
contratación
(…)
b) Para personas jurídicas nacionales y
extranjeras domiciliadas (sucursal) y no
domiciliadas (matriz) no incluidas en el
literal a) del presente artículo:
CMC = 15 (C) + 2 (S Obras)
Donde:
CMC:Capacidad Máxima de Contratación.
C: Capital o Depósito, según corresponda, el cual no podrá ser inferior
al 5% de su capacidad máxima de
contratación.
S Obras: Sumatoria de los montos de las
obras culminadas dentro de los últimos cinco (5) años, considerados
hasta la fecha de presentación de
la respectiva solicitud.
Para las personas jurídicas nacionales, el
capital estará representado por su capital
social suscrito, pagado e inscrito en Registros
Públicos.
Para las personas jurídicas extranjeras
domiciliadas (sucursal), la capacidad
máxima de contratación será determinada en función del depósito dinerario
en una cuenta abierta en una entidad
del sistema financiero nacional a nombre de su representante legal en el país,
que corresponderá al capital asignado
inscrito en los Registros Públicos y en el
caso de las personas jurídicas extranjeras no
domiciliadas (matriz), por el depósito dinerario en una cuenta abierta en una entidad
del sistema financiero nacional a nombre
de su representante legal en el país. Para
tal efecto, dichos depósitos deberán haber
sido previamente aprobados por la Junta
General de Accionistas u órgano análogo de
la sociedad. Asimismo, el depósito deberá
acreditarse con el reporte de estado de cuenta, extracto bancario, voucher de depósito o
constancia de entidad financiera.
El depósito dinerario en el sistema financiero
nacional se mantendrá durante la vigencia
otorgada al proveedor por el RNP o, en su
defecto, podrá ser utilizado para financiar
sus operaciones en territorio nacional, siendo
dicha decisión de exclusiva responsabilidad
de la Junta General de Accionistas u órgano
análogo de la sociedad.
Tratándose de capitales, depósitos o contratos de obras celebrados en moneda extranjera, se determinará su equivalente en la
moneda de curso legal vigente en el país, utilizando el factor de conversión del promedio
ponderado venta de la Superintendencia de
Banca, Seguros y Administradoras Privadas
de Fondos de Pensiones u otros medios en el
cual se informe el tipo de conversión oficial,
a la fecha de la presentación de la solicitud».
(el resaltado es nuestro).
De la parte resaltada en negrita, que
representa la modificación más reciente
del artículo, se puede apreciar que se ha
detallado que para el caso de las sucursales de empresas extranjeras de un país que
no ha celebrado un tratado o compromiso
internacional que incluya disposiciones en
materia de contrataciones públicas (TCP)
con el Perú, el monto dinerario solicitado
para adjudicar la CMC se realizará sobre
la base de un depósito dinerario en una
cuenta abierta en una entidad del sistema
financiero nacional. Dicha modificación
se hizo probablemente con el objetivo
de promover la inscripción de ejecutores
de obras de países que no cuentan con
TCP suscrito con el Perú, facilitando que
el capital sea un depósito dinerario y no
necesariamente un capital pagado en Re-
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gistros Públicos. Esta modificación es más
acorde a lo dispuesto en el artículo 9.3°
de la Ley, que también desarrolla el tema.
De todo lo anterior, se puede resumir
que capital se considerará y que literal
se aplicará para los diferentes supuestos,
tanto de personas naturales (PN) como
de personas jurídicas (PJ), que solicitan
una CMC, de acuerdo al siguiente cuadro:
Para…
Se aplica el
literal…
Y se considera capital el…
PN nacionales
a)
Capital contable declarado en el libro de inventarios y
balances y/o en el balance del último ejercicio presentado a la Sunat.
PN extranjeras
a)
Igual que en el caso anterior, pero se acredita con documentos equivalentes del domicilio respectivo.
PJ inscritas en Remype
a)
Capital social, pagado e inscrito en Registros Públicos
PJ extranjeras con TCP
(sucursal y matriz)
a)
Capital social, pagado e inscrito en los Registros Públicos
del país de origen o autoridad competente, conforme a
las formalidades exigidas en su país.
PJ no inscritas en Remype
b)
Capital social suscrito, pagado e inscrito en Registros
Públicos.
PJ extranjera sin TCP
(sucursal)
b)
Depósito dinerario en una cuenta abierta en una entidad
del sistema financiero nacional a nombre de su representante legal en el país, que corresponderá al capital
asignado inscrito en los Registros Públicos
PJ extranjera sin TCP
(matriz)
b)
Depósito dinerario en una cuenta abierta en una entidad
del sistema financiero nacional a nombre de su representante legal en el país.
Finalmente, vamos a precisar solo dos
puntos: el primero, respecto a cómo se
consideran los subcontratos10 al momento
de asignar la CMC, pues la experiencia
producto de estos subcontratos le pertenece al subcontratista. Al respecto, el
artículo 253° del Reglamento ha regulado
lo siguiente:
«Artículo 253°.- Calificación de subcontratos de ejecución de obras públicas
En los procedimientos tramitados ante
el RNP, los subcontratos de ejecución de
obras públicas serán considerados para la
calificación del subcontratista y no para la
del contratista principal, siempre que posean
la misma naturaleza y objeto del contrato
original. En este caso los subcontratos deben
haber sido autorizados por las Entidades
contratantes, de conformidad con lo esta10«Artículo 146°. Subcontratación
El contratista podrá acordar con terceros la subcontratación de
parte de las prestaciones a su cargo, cuando lo autoricen las
Bases, siempre que:
1. La Entidad lo apruebe por escrito y de manera previa, por
intermedio del Funcionario que cuente con facultades suficientes y dentro de los cinco (5) días hábiles de formulado el
pedido. Si transcurrido dicho plazo la Entidad no comunica
su respuesta, se considera que el pedido ha sido aprobado.
2. Las prestaciones a subcontratarse con terceros no excedan del
cuarenta por ciento (40%) del monto del contrato original.
3. El subcontratista se encuentre inscrito en el RNP y no esté
suspendido o inhabilitado para contratar con el Estado.
4. En el caso de contratistas extranjeros, éstos se comprometan
a brindar capacitación y transferencia de tecnología a los
nacionales.
Aun cuando el contratista haya subcontratado, conforme a lo
indicado precedentemente, es el único responsable de la ejecución total del contrato frente a la Entidad. Las obligaciones y
responsabilidades derivadas de la subcontratación son ajenas a
la Entidad.
Las subcontrataciones se efectuarán de preferencia con las
microempresas y pequeñas empresas».
Actualidad Gubernamental
blecido en el presente Reglamento. Para que
dichos subcontratos sean calificados como
experiencia para la asignación de la
capacidad máxima de contratación,
éstos deben estar inscritos en el RNP, según
el procedimiento establecido en el TUPA del
OSCE». (el resaltado es agregado)
El otro punto es uno previsto en la
Directiva Nº 011-2012-OSCE/CD. En
esta Directiva existen muchos detalles
respecto al procedimiento para obtener
y aumentar la CMC. No obstante, por
cuestión de espacio, solo señalaremos
como muestra un botón, referido a la
exigencia de mantenimiento del depósito en cuenta que debe mantener el
proveedor extranjero:
«6.8.1.11. Cuando el mencionado proveedor
obtenga una capacidad máxima de contratación en función de su capital representado
por dicho depósito, deberá presentar en
los posteriores trámites de renovación de
inscripción o aumento de capacidad máxima
de contratación como ejecutor de obras, una
declaración jurada firmada por el representante legal en donde manifieste que durante
la vigencia de la inscripción, el depósito
dinerario acreditado en la inscripción se
mantuvo en la cuenta abierta en el sistema
financiero nacional».
Dicha norma también establece lo que
deberá hacer el proveedor en caso se
haya utilizado parte del citado depósito
en cuenta y las consecuencias en caso
existan incongruencias en la información
declarada:
N° 59 - Setiembre 2013
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Informes Especiales
“6.8.1.11. (…) Por otro lado, cuando el
proveedor hubiera optado por utilizar total
o parcialmente el monto acreditado como
depósito para financiar sus operaciones en
territorio nacional, deberá señalar dicha
situación con el formato correspondiente
consignado en el TUPA del OSCE, debidamente firmado por su representante legal y
un contador público colegiado; teniendo en
cuenta que la sumatoria del saldo del depósito que permanece en el sistema financiero
nacional y el monto declarado como inversión en el territorio nacional debe coincidir
con el monto acreditado como depósito para
obtener su capacidad máxima de contratación anterior. De advertirse incongruencias
en la información declarada se procederá de
la siguiente manera:
i) En caso el monto sea menor al originalmente acreditado, se procederá con el
recálculo de la capacidad máxima de
contratación; o,
ii) En caso el monto consignado en el formato sea mayor al originalmente acreditado,
el proveedor deberá presentar el acuerdo
de la Junta General de Accionistas u órgano análogo de la sociedad, de acuerdo a
sus estatutos o leyes del país en el cual
se constituyó la matriz, donde se autorice
el uso del depósito excedente realizado
a nombre del representante legal para
financiar las operaciones del proveedor
extranjero no domiciliado (matriz) en el
país.
En cualquiera de los dos supuestos señalados en los párrafos anteriores, el proveedor
extranjero no domiciliado (matriz) que
requiera acreditar un mayor capital para
efectos del cálculo de la capacidad máxima
de contratación solicitada, deberá presentar
la documentación señalada en numeral
6.8.1.9 del presente acápite a efectos de
acreditar el monto del capital adicional que
constituye como depósito.
3. ¿Y cómo se aumenta la CMC?
Naturalmente, puede darse el caso que
la persona no se encuentre conforme
con la CMC que le ha sido asignada por
el RNP, pues considera que la misma
es insuficiente para poder desarrollar
su actividad lucrativa. En esos casos, el
propio Reglamento prevé como solicitar
un aumento de la CMC, siempre que el
proveedor no haya incurrido en alguno de
los impedimentos previsto en el artículo
259° del Reglamento11. Veamos:
«Artículo 276°. Aumento de capacidad
máxima de contratación
Para la aprobación de la solicitud de aumento
de la capacidad máxima de contratación,
el ejecutor de obras deberá cumplir con lo
siguiente:
1. Tener vigente su inscripción en el RNP.
2. Cumplir con los demás requisitos establecidos en el TUPA del OSCE.
11«Artículo 259°.- Impedimentos
No podrán inscribirse ni renovar su inscripción, aumentar su capacidad máxima de contratación, ni ampliar su especialidad
como proveedores en el RNP:
1. Las personas naturales o jurídicas que se encuentren con
sanción vigente de inhabilitación.
2. Los proveedores cuya inscripción haya sido declarada nula
por haber presentado documentación falsa o información
inexacta al RNP, conforme a lo dispuesto en el artículo 9 de
la Ley».
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Para otorgarle la nueva capacidad máxima
de contratación se aplicará lo establecido en
el artículo 275º del Reglamento».
Cabe señalar que el procedimiento previsto en el Texto Único de Procedimiento
Administrativos (TUPA) del OSCE, para
aumentar la CMC, ha sido modificado recientemente mediante el citado
Decreto Supremo Nº 116-2013-EF, en
concordancia con la variación legislativa
descrita.
Respecto al plazo de duración del procedimiento de aprobación de aumento de
CMC, la Directiva Nº 011-2012-OSCE/CD,
establece lo siguiente:
«6.3.2. El RNP tiene como plazo máximo
para la resolución del trámite de los procedimientos de inscripción, renovación,
aumento de capacidad máxima de contratación, ampliación de especialidad e
inscripción de subcontratos, treinta (30)
días hábiles contados a partir del día hábil
siguiente de presentados los documentos
y/o requisitos exigidos por el TUPA del
OSCE. Cuando el trámite sea subsanado
en los últimos cinco (5) días hábiles del
procedimiento, el plazo de resolución del
trámite se extenderá por diez (10) días
hábiles adicionales».
Asimismo, cuando se solicita el aumento
de la CMC, debe tenerse en consideración
las disposiciones referidas a la existencia
de socios comunes descrita en el artículo
260° del Reglamento:
«Artículo 260°. Socios Comunes
Cuando dos o más proveedores tengan socios
comunes en los que sus acciones, participaciones o aportes sean superiores al cinco por
ciento (5%) del capital o patrimonio social
en cada uno de ellos, con la solicitud de
inscripción, renovación, ampliación de especialidad, aumento de capacidad máxima de contratación, según corresponda,
que formulen ante el RNP, deberán declarar
que cuando participen en un mismo proceso
de selección, solo lo harán en consorcio y no
independientemente.
Si se detectara el incumplimiento del presente
artículo deberá comunicarse al Tribunal de
Contrataciones del Estado para la aplicación
de la sanción correspondiente, establecida en
la Ley». (el resaltado es agregado)
Por último, tener en consideración que
todas las disposiciones del capítulo referido al Registro Nacional de Proveedores,
son aplicables al trámite de aumento de
la CMC, de acuerdo al artículo 252° del
Reglamento12.
12«Artículo 252°.- Inscripción en los Registros del RNP y
vigencia de la inscripción
(…) Lo dispuesto en el presente Capítulo será de aplicación en
los trámites de renovación de inscripción, aumento de capacidad
máxima de contratación y ampliación de especialidad, en lo que
corresponda».
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4. ¿Cómo se obtiene la constancia de CLC?
Obtener la CMC, es el primer paso para
poder participar en los procesos de selección de ejecución de obras públicas.
Pero cuando ya se ha ganado este, debe
conseguirse la constancia de CLC. Esta
constancia se define como el documento
expedido por el OSCE que acredita el
monto no comprometido de la capacidad
máxima de contratación hasta por el cual
puede contratar un ejecutor de obras, de
acuerdo al artículo 282° del Reglamento.
Esta misma norma define como se consigue dicha constancia:
«Artículo 282°.- Constancia de no estar
Inhabilitado para contratar con el Estado y de capacidad de libre contratación.
(…)
(…) La solicitud de expedición de las
constancias de no estar inhabilitado para
contratar con el Estado y de capacidad
libre de contratación se tramitará dentro
de los quince (15) días hábiles siguientes
de haber quedado consentida la Buena Pro
o de haberse agotado la vía administrativa
conforme a lo previsto en los en los artículos
115º y 122º. El OSCE no expedirá las constancias que sean solicitadas fuera del plazo
establecido.
En caso de detectarse el incumplimiento del
plazo para la suscripción del contrato por
parte de la Entidad, el OSCE, en ejercicio de
su función de velar por el cumplimiento de
la normativa, adoptará las medidas correspondientes.
La solicitud de expedición de las constancias
de no estar inhabilitado para contratar con el
Estado y de capacidad de libre contratación
deberá tramitarse en el plazo señalado,
independientemente del cumplimiento del
procedimiento y plazos que realice la Entidad
para la suscripción del contrato respectivo,
previstos en el artículo 148º.
En aquellos casos en los cuales el OSCE
tome conocimiento sobre el incumplimiento
de la normativa, en ejercicio de la función
señalada en el literal m) del artículo 58º
de la Ley, denegará la expedición de la
constancia de no estar inhabilitado para
contratar con el Estado y/o de capacidad
libre de contratación».
5. Palabras finales
El último párrafo del artículo anterior nos
muestra uno de los fundamentos de la
existencia de una constancia de CMC. Si
bien puede ser cuestionable, es un mecanismo que en la práctica es útil para evitar
muchas irregularidades que se dan en los
procesos de selección, evitando entregar
la constancia de CLC para impedir la suscripción del contrato.
En ese sentido, debe seguir buscándose
herramientas que sirvan para evitar los
malos manejos en los procesos de contrataciones, pero sin adjudicar esta carga
a los proveedores que se ven obligados
a tener que pagar por la emisión de
constancias que bien podrían verificarse
en vía virtual.