“NOTAS SOBRE LA IMPUTACIÓN OBJETIVA EN EL DERECHO

“NOTAS SOBRE LA IMPUTACIÓN OBJETIVA EN EL DERECHO PENAL”
Esteban J. Pérez Alonso
Profesor Titular de Derecho Penal
Universidad de Granada
Sumario: 1. Introducción. 2. Resultado, causalidad e imputación objetiva. 3. La
imputación objetiva. A) La creación de un riesgo típicamente relevante. a) Casos
de disminución del riesgo. b) Casos de ausencia de riesgo. c) Casos de riesgo
permitido. B) La realización del riesgo en el resultado típico. a) Casos de
desviaciones del curso causal. b) Casos de comportamientos alternativos
conformes a Derecho. c) Casos no cubiertos por el fin de protección de la norma
de cuidado. C) El alcance del tipo. a) Casos de puesta en peligro voluntaria de la
víctima por sí misma o por un tercero. a’. Participación de un tercero en la
autopuesta en peligro dolosa de la propia víctima. b’. La puesta en peligro ajena
consentida. c’. El consentimiento. b) Casos de atribución del resultado a un
ámbito de responsabilidad ajena. d) Casos de consecuencias tardías.
1. Introducción.
La teoría de la imputación objetiva cobra gran auge a partir de los años sesenta,
fundamentalmente por obra de Roxín,1 con la idea de establecer un nexo objetivo
entre la acción y el resultado para poder constatar la realización del tipo objetivo en
los delitos de resultado, al margen de la mera relación de causalidad. Ha de existir
una relación objetivo-normativa entre ambos que permita afirmar que el resultado es
la realización o concreción del peligro creado por la acción y, por ello, imputable al
comportamiento del autor como obra suya. Este auge coincide con el surgimiento de
los planteamientos teleológicos del Derecho Penal y del sistema del delito que
atienden a la finalidad perseguida por el mismo. Desde esta perspectiva normativista
la imputación objetiva se convierte en una exigencia general para la realización del
tipo objetivo en los delitos de resultado.2
Por ello, hoy se acepta cada vez más que acción, resultado, imputación objetiva y
autoría son los elementos esenciales mínimos que configuran el aspecto externo de
la conducta humana descrita en la parte objetiva del tipo de cualquier delito de
resultado. Dichos elementos aparecen como indisolublemente unidos para poder
exigir responsabilidad criminal por el delito consumado y, por ello, deben ser
estudiados en la teoría general del tipo (objetivo), con independencia de la concreta
determinación que de cada conducta típica deba realizarse en la Parte Especial del
Derecho Penal.
1
Roxin, C.:. «Reflexiones sobre la problemática de la imputación en el Derecho Penal». En,Problemas
básicos del Derecho Penal. Trad. Luzón Peña. Reus, S.A. Madrid. 1976; pp. 128 y ss.; del mismo autor:
«Infracción del deber y resultado en los delitos imprudentes». En, Problemas básicos…, pp. 149 y ss.; del
mismo autor: «Sobre el fin de protección de la norma en los delitos imprudentes». En, Problemas
básicos…, pp. 181 y ss.; del mismo autor: Derecho Penal. Parte General, Tomo I. Fundamentos. La
estructura de la teoría del delito. Trad. D. Luzón Peña, M. Díaz y García Conlledo y J. de Vicente
Remesal. Civitas. Madrid. 1997; pp. 342 y ss.
2
Vid. al respecto, Martínez Escamilla, M.: La imputación objetiva del resultado. Edersa. Madrid. 1992;
pp. 30 y ss.
Lo dicho significa también que el aspecto externo de la conducta es el mismo en
los delitos dolosos e imprudentes, es decir, que no hay diferencias estructurales a
nivel de tipo objetivo entre ambas clases de ilícito, sino que la diferencia se
encuentra sólo en la parte subjetiva del tipo o aspecto interno de la conducta. Esta
identidad estructural en el tipo objetivo entre los delitos dolosos y culposos se ha
visto favorecida de manera importante por el reciente desarrollo de la teoría de la
imputación objetiva.3
Pero dicho desarrollo no cesa, sino que la teoría de la imputación objetiva está
ampliando su ámbito de aplicación más allá del problema del nexo objetivo entre la
acción y el resultado en los delitos de resultado, a los delitos de peligro, a los delitos
de mera actividad y a los delitos de comisión por omisión, aunque con las
particularidades propias de este tipo de infracciones penales.4 También se impone,
con buen criterio, la doctrina de la imputación objetiva en las formas de
participación. Si tradicionalmente la imputación objetiva permite establecer el nexo
entre la acción y el resultado para afirmar la realización del tipo objetivo en los tipos
principales o de autoría, que son los destinados en primera línea al autor, es decir,
para imputar el hecho al autor como obra suya,5 no debe existir inconveniente
alguno para establecer una exigencia objetiva similar para delimitar más
correctamente la responsabilidad criminal en las formas de participación accesorias
respecto a la autoría, como la inducción, la cooperación necesaria y la complicidad.6
Un paso más en este desarrollo de la teoría de la imputación objetiva está
conduciendo a que dicha teoría se convierta en una teoría general de la conducta
típica, en la propuesta que realiza Frisch,7 o que conlleve a una reformulación
general de la teoría del tipo penal, en el desarrollo que de la teoría de la imputación
objetiva está realizando Jakobs,8 en donde la imputación del resultado a la acción
pasa a un segundo plano. No es de extrañar, por ello, que entre sus críticos se haya
afirmado, como por ejemplo, Struensse, que la teoría de la imputación objetiva ya
desarrolla "el efecto de un remolino que atrae hace sí y ahoga dentro de sí todo el tipo
objetivo".9 Pero, como ya he tenido ocasión de poner de manifiesto,10 este remolino
no se detiene y día a día se va haciendo más grande. En realidad, más que un remolino
es ya un tornado que está atrayendo hacía así, incluso, al tipo subjetivo, como lo
3
En este sentido, vid. Martínez Escamilla. La imputación objetiva…, pp. 88, 89, 108 y 123.
En este sentido, vid. Torío López, A.: «Naturaleza y ámbito de la teoría de imputación objetiva».
ADPCP. 1986, p. 43; del mismo autor: «Fin de protección y ámbito de prohibición de la norma». EPCr.
Tomo X. 1985-1986, p. 384; Luzón Peña, D.: Curso de Derecho Penal. Parte General. I. Editorial
Universitas, S.L. Madrid. 1996; p. 387; Mir Puig, S.: Derecho Penal. Parte General. 7ª ed. Editorial
Reppertor. Barcelona. 2004; pp. 258 y 259.
5
De modo similar, Mir Puig. Derecho Penal…, p. 258; Corcoy Bidasolo. El delito imprudente. Criterios
de imputación del resultado. PPU. Barcelona. 1989; pp. 347 y ss.; Martínez Escamilla. La imputación
objetiva…, pp. 345 y 346.
6
Vid. por todos, Torío López. «Naturaleza…», pp. 45 y ss.; López Peregrín, M.C.: La complicidad en el
delito. Tirant lo blanch. Valencia. 1997; Pérez Alonso, E.J.: La coautoría y la complicidad (necesaria) en
Derecho Penal. Comares. Granada. 1998.
7
Vid. Frisch, W.: Tatbestandsmäßiges Verhalten und Zurechnung des Erfolgs. Heidelberg. 1988; del
mismo autor: Tipo penal e imputación objetiva. Colex. Madrid. 1995.
8
Vid. Jakobs, G.: Derecho Penal. Parte General. Fundamentos y teoría de la imputación. Marcial Pons.
Madrid. 1995; pp. 222 y ss.; del mismo autor: La imputación objetiva en Derecho Penal. Cívitas. Madrid.
1996, pp. 89 y ss.; del mismo autor: «La prohibición de regreso en los delitos de resultado. Estudio sobre
el fundamento de la responsabilidad jurídico-penal en la comisión». En, Estudios de Derecho Penal.
Cívitas. Madrid. 1997, pp. 241 y ss.
9
Cfr. Struensse, E.: «Objektive Zurechnung und Fahrlässigkeit. GA. Heidelberg». 1987; p. 97.
10
Vid. Pérez Alonso, E.J.: «Las revoluciones científicas del Derecho Penal: evolución y estado actual de
la dogmática jurídico-penal». ADPCP. 1997; pp. 185 y ss., 206 y 207.
4
evidencian cuestiones tan importantes como las divergencias del dolo o el acuerdo
mutuo en el caso de la coautoría. En estos extremos, el tornado teórico de la
imputación objetiva tiene importantes consecuencias prácticas, que redundan en una
ampliación de la intervención penal,11 difícilmente aceptable; incluso, ya se ha llegado
a rechazar el concepto restrictivo de autor, abogando, en consecuencia, por un
concepto extensivo.12 Es posible que el resultado final de la imputación objetiva
suponga una recaída en aquello mismo que quiso evitar y criticar, y que fue
precisamente el origen de su nacimiento.
2. Resultado, causalidad e imputación objetiva.
En efecto, si retornamos a sus orígenes, y nos preguntamos por la realización
del tipo en los delitos de resultado, ésta aparece condicionada a que se haya
producido un resultado lesivo en el mundo exterior que sea objetivamente
imputable a la acción. Se exige que acción y resultado se encuentren unidos por
un nexo objetivo que permita afirmar que el resultado es materialización del
riesgo creado por la acción y, por ello, imputable a la acción del autor como obra
suya.13
Tradicionalmente, bajo el imperio del dogma causal, dicho nexo se
constataba con la relación de causalidad, es decir, bastaba con que el resultado
hubiera sido causado por la acción. Pero, en el marco de la moderna teoría de la
imputación objetiva, bajo el imperio del pensamiento teleológico-racional, a la
relación de causalidad hay que unir la constatación de una determinada relación
de riesgo o nexo objetivo entre el resultado y la acción para responsabilizar al
autor, que es establecida sobre la base de principios deducidos de la naturaleza
de la norma y del fin de protección del Derecho Penal.
En este contexto se plantean dos problemas distintos que deben ser resueltos
acudiendo a criterios diversos y que no conviene confundir -como sucedía con el
dogma causal-. El primero consiste en determinar si existe o no relación de
causalidad entre la acción y el resultado (problema naturalístico), mientras que el
segundo consiste en determinar si el autor de la acción que es causa del resultado
ha de responder criminalmente por ese resultado (problema jurídico). Es
importante diferenciar claramente ambos extremos porque no todo el que causa
un resultado va a responder por él, es decir, hay que diferenciar entre «ser
causa» y «ser responsable» del resultado. Por ello, podría decirse que la
causalidad establece el límite mínimo de la responsabilidad, en el sentido de que
el autor debe haber causado el resultado, pero no toda causalidad implica sin
más responsabilidad, sino que es necesario constatar, además, el nexo objetivo
11
En este sentido, vid. Lesch, H.H.: «Die Begründung mittäterschaftlicher Haftung als Moment der
objektiven Zurechnung». ZStW. 105. 1993; pp. 271 y ss. Vid. al respecto, en sentido crítico, Küpper, G.:
«Der gemeinsame tatenschluß als unverzichtbares Moment der Mittäterschaft». ZStW. 105. 1993; pp. 295 y
ss; Pérez Alonso. La coautoría…, pp. 326 y ss.
12
En este sentido, vid. Lesch, H.H.: Intervención delictiva e imputación objetiva. (Traducción de Javier
Sánchez-Vera Gómez-Trelles). Universidad Externado de Colombia. Bogotá. 1995; pp. 15 y ss. (esp. 48 y
ss.).
13
Vid. por todos, Roxin. Derecho Penal…, pp. 345 y ss.; Jakobs. Derecho Penal…, pp. 225 y ss.; Muñoz
Conde, F. y García Arán, M.: Derecho Penal. Parte General. 6ª ed. Tirant lo blanch. Valencia. 2004; pp.
229 y ss.
entre el resultado y la acción del autor, acudiendo a los criterios normativos de
imputación objetiva.14
En un principio se confundían ambos problemas y se reducían a uno solo, en
el entendimiento de que mediante la constatación de la relación de causalidad se
podía determinar sin más la responsabilidad criminal. Dicha relación se concebía
como una relación de causa a efecto idéntica a la observable en los fenómenos
de la naturaleza, a determinar por parámetros causales. Tanto la doctrina como la
jurisprudencia acudían a la teoría de la equivalencia de las condiciones
(conditio sine qua non) para determinar la relación de causalidad, considerando
que todas las condiciones del resultado tienen idéntica equivalencia de causa.
Desde esta perspectiva se afirmaba que es válida como causa toda condición sin
la cual el resultado no se hubiera producido (conditio sine qua non).15
Esta teoría conducía a una inaceptable amplitud del ámbito de las personas
responsables, dado que permitía retrotraerse en la cadena causal hasta el infinito.
Con el propósito de restringir tales resultados, la doctrina y la jurisprudencia
recurrieron a las teorías individualizadoras de la causalidad, apostando por un
concepto de causa más restringido, aunque hoy ya se encuentran abandonadas. A
diferencia de la teoría de la condición, estas teorías individualizadoras parten de
la distinción entre causa y condición, en el sentido de que no toda condición del
resultado puede considerarse causa del mismo, sino sólo aquella que tenga
mayor eficacia causal. En este contexto científico-causal se hablaba de causa
eficiente, causa próxima, causa natural, etc. Pero todas ellas se encuentran con el
mismo inconveniente: son teorías causales que operan con parámetros
naturalísticos que no pueden decidir por sí solos el problema jurídico-penal de
quién responde por el resultado.
La teoría de la adecuación, que también tuvo su origen en este contexto
científico-causal,16 logró alcanzar significación práctica en la doctrina y
jurisprudencia, pero hoy se acepta mayoritariamente que no puede ser
considerada como una teoría de la causalidad, sino como una teoría de la
imputación, es decir, como un límite ulterior de la responsabilidad sobre la base
de la causalidad.17 Esta teoría considera causales sólo a aquellos
comportamientos que habitual o generalmente sean apropiados para producir el
resultado típico. Dicho de forma negativa, una condición es adecuada cuando ha
aumentado la posibilidad de producción del resultado de modo no irrelevante, si
no es sencillamente inverosímil que la misma de lugar a un resultado como el
producido. Para determinar dicha adecuación el juez ha de situarse durante el
proceso en el lugar de un espectador objetivo y prudente que juzgue antes del
hecho, colocado en la posición del autor, con todos los conocimientos de la
14
Vid. Gimbernat, E.: Delitos cualificados por el resultado y causalidad. Madrid. 1966, pp. 99 y ss.;
Quintero Olivares, G.: Manual de Derecho Penal. Parte General. Con la colaboración de Morales Prats, F.
y Prats Canut, J. M. Aranzadi. 1999; p. 319; Quintero Olivares, G.: Parte General del Derecho Penal. Con
la colaboración de Fermín Morales Prats. Thomson-Aranzadi. 2005; pp. 307.
15
Vid. por todos, Cerezo Mir. Curso de Derecho Penal español. Parte General. Tomo II. Teoría jurídica
del delito. Tecnos. Madrid. 1998; pp. 52 y ss.
16
Vid. al respecto, Gimbernat. Delitos cualificados…, pp. 19 y ss.
17
En este sentido, vid. Gómez Benítez, J.M.: Causalidad, imputación y cualificación por el resultado.
Madrid. 1988; pp. 22 y 24; Cerezo Mir. Curso de Derecho Penal…, p. 64; Quintero Olivares. Manual de
Derecho Penal…, pp. 324 y 326; del mismo autor: Parte General…, pp. 312 y ss. Así lo reconoció
también el propio Tribunal Supremo en sus importantes SSTS de 20-5-1981 (RA. 2247) y de 5-4-1983
(RA. 2242).
situación concreta y los conocimientos especiales que tuviera el autor (prognosis
objetivo-posterior).
Como se ha señalado, se trata de un principio de imputación y no de una
teoría de la causalidad, porque «no dice cuándo una circunstancia es causal
respecto de un resultado, sino que intenta dar una respuesta a la pregunta de qué
circunstancias causales son jurídicamente relevantes y le pueden ser imputadas a
un agente».18 Así, por ejemplo, suministrar una dosis de arsénico es causa del
resultado de muerte, porque la experiencia general demuestra que habitualmente
dicha acción provoca la muerte, mientras que dar una bofetada no lo sería, dado
que resulta muy improbable que una bofetada sea adecuada para producir la
muerte, salvo que el sujeto conociera que la víctima es hemofílica.
Esta misma idea había sido reconocida ya por la teoría de la relevancia
(jurídica),19 sirviendo de base a la misma, en cuanto que tomaba como premisa
de partida la causalidad para limitarla, seguidamente, conforme a los principios
de la adecuación y de la relevancia típica del comportamiento. Dicho de otro
modo, la limitación se lleva a cabo mediante una correcta interpretación
conforme al sentido de los tipos penales: sólo cuando la causalidad y la
relevancia están comprobadas, es decir, cuando se constata la tipicidad de la
acción, puede plantearse la culpabilidad por el resultado. Por ello, tanto la teoría
de la adecuación como la teoría de la relevancia pueden ser consideradas como
las precursoras de la teoría de la imputación objetiva.20
3. La imputación objetiva.
Parece claro, desde la perspectiva expuesta, que el nexo objetivo entre la
acción y el resultado plantea dos problemas distintos, que deben ser resueltos
sucesivamente en sentido positivo, acudiendo a criterios diversos, para poder
constatar la realización del tipo objetivo en los delitos de resultado. Por ello, la
teoría de la imputación objetiva exige analizar en dos pasos sucesivos la relación
de causalidad y la relación objetivo-normativa entre el resultado y la acción del
autor. Y ello debe ser así, porque con la simple causación de una muerte no se
cumple todavía el tipo objetivo del homicidio -como pensaba la dogmática
clásica- sino que aún en el plano objetivo, sin deslizar el problema al tipo
subjetivo -como pensaba el finalismo- es necesario establecer otros criterios
normativos que permitan afirmar que aquella causación es una acción típica de
matar en el sentido del tipo del homicidio.
De este modo, existe acuerdo mayoritario, tanto en la doctrina21 como en la
jurisprudencia,22 en lo que podríamos considerar como la definición general de
18
Cfr. Roxin. Derecho Penal…, pp. 360 y 361.
Cuyo máximo representante fue Mezger. Vid. Mezger, E.: Tratado de Derecho Penal. Parte General. I.
1946, p. 237; en donde señaló que «la teoría de la condición sigue siendo también en Derecho Penal la
única teoría causal posible; en cambio, la teoría de la adecuación es una teoría de la responsabilidad o,
dicho de modo más general, una teoría de la relevancia jurídica».
20
En este sentido, vid. Gómez Benítez. Causalidad…, p. 24; Corcoy Bidasolo. El delito imprudente…, p.
416.
21
Vid., por todos, Muñoz Conde/García Arán. Derecho Penal…, pp. 231 y ss.; Berdugo Gómez de la
Torre, I., Arroyo Zapatero, L., Ferré Olivé, J. C., Serrano Piedecasas, J. R., García Rivas, N.: Lecciones
de Derecho Penal. Parte General. Ed. Praxis. Barcelona. 1999; pp. 168 y 169; Cuello Contreras. El
Derecho Penal Español. Parte General. Nociones introductorias. Teoría del delito. Dykinson. 3ª ed.
Madrid. 2002; pp. 599 y ss.
22
Vid. por todas Vid. por todas, las SSTS de 15-1-1991 (RA. 87); 23-4-1992 (RA. 6783); 29-1-1993 (RA.
215); 6-6-1994 (RA. 4530); 5-6-1995 (RA. 5123); 18-2-1997 (RA. 1131); 19-10-2000 (RA. 9263).
19
la imputación objetiva para establecer el nexo objetivo entre acción y resultado.
Así, para que un resultado sea objetivamente imputable al autor es necesario
que la acción causante del mismo haya creado un riesgo típicamente relevante
que se haya realizado en el resultado típico, siempre que dicho resultado sea
uno de los que el tipo en cuestión tenía por finalidad evitar.
De esta definición pueden diferenciarse claramente cuatro elementos que, en
principio, tienen un distinto significado dogmático:
a) La causación del resultado por la acción del autor es un elemento
prejurídico, que constituye el paso previo a la imputación objetiva
propiamente dicha. Para poder imputar el resultado es preciso que exista
relación de causalidad a determinar conforme a la teoría de la equivalencia
de las condiciones. Por tanto, insistimos en la idea de que la causalidad es
requisito mínimo, pero no suficiente, para la imputación objetiva del
resultado.
b) La creación de un riesgo típicamente relevante afecta y determina el
carácter disvalioso de la conducta. Podría hablarse, por ello, de imputación
objetiva de la propia conducta al tipo.23 El principal problema que se
plantea aquí es el de determinar los elementos que caracterizan la acción
como desvalorada por el Derecho Penal, no pudiéndose imputar resultado
alguno a aquella acción que no haya creado un riesgo jurídicamente
desaprobado para el bien jurídico, en cuyo caso no se responderá ni tan
siquiera por tentativa.
c) La realización del riesgo en el resultado típico constituye un nexo
específico de carácter normativo que limita la causalidad previamente
constatada. Sólo podrá imputarse aquel resultado que pueda ser
considerado como la materialización del riesgo que motivó la prohibición
de la conducta. Podría hablarse, por ello, de imputación objetiva del
resultado en sentido estricto.24 El principal problema que se plantea aquí es
el de determinar si el autor de la acción generadora del peligro responderá
por el delito consumado, por haberse realizado dicho peligro en el
resultado, o si responderá sólo por tentativa, de ser ello posible, al faltar
dicha realización y no poder imputarle el resultado.
d) La pertenencia del resultado al alcance del tipo es otro requisito
normativo ulterior que se exige en algunos casos para imputar
definitivamente el resultado. Por regla general basta con la creación de un
riesgo relevante y su realización en el resultado para afirmar la realización
del tipo objetivo. Pero, excepcionalmente, mediante una reducción
teleológica de los tipos penales, puede negarse la imputación objetiva
cuando el alcance del tipo o el fin de protección de la norma típica no
abarque la evitación de resultados como los producidos.
23
Así, Frisch. Tatbestandsmäßiges Verhalten…, p. 67; el mismo: Tipo penal…, pp. 92 y ss.; Corcoy
Bidasolo. El delito imprudente…, pp. 227, 335 y ss., 423 y ss.; de la misma autora: «La distinción
entre causalidad e imputación objetiva y su repercusión en el proceso –presunción de inocencia e in
dubio pro reo-». En, La ciencia del Derecho Penal ante el nuevo siglo. Libro Homenaje al Prof. Dr.
D. José Cerezo Mir. Tecnos. Madrid. 2002; pp. 595 y 606 Mir Puig. Derecho Penal…, p. 254;
Wolter. «La imputación objetiva y el sistema moderno del Derecho penal». En, Omisión e
imputación objetiva en Derecho Penal. Madrid. 1994; pp. 65 y ss.
24
Vid. nota anterior.
En resumen, pues, la imputación objetiva del resultado a la acción se afirmará
cuando el autor haya creado un riesgo típicamente relevante, que se haya
realizado en el resultado cubierto por el alcance del tipo.
A. La creación de un riesgo típicamente relevante.
En primer lugar, para poder afirmar la imputación objetiva es necesario
comprobar si la acción causante del resultado ha creado un riesgo típicamente
relevante, dado que desde la concepción personal del ilícito aquí defendida el
objeto de la prohibición penal no puede ser más que acciones objetivamente
peligrosas para los bienes jurídicos, cuya puesta en peligro y lesión se pretende
evitar con tal prohibición.25 La peligrosidad ex ante de la conducta constituye la
exigencia mínima para poder considerarla como desvalorada por el Derecho
Penal, en cuanto que constituye el elemento fundamental del injusto penal.26 Por
tanto, debe tratarse de una acción de aquéllas que generan el riesgo típicamente
relevante que se quiso conjurar mediante la correspondiente prohibición penal.
Determinar la peligrosidad de la conducta no es tarea fácil, pero, en la
actualidad, existe acuerdo en acudir a la teoría de la adecuación para resolver
esta cuestión. En este punto la teoría de la imputación objetiva no resulta nada
novedosa, sino que tan sólo traslada el pensamiento correcto de la adecuación de
su lugar originario inapropiado -la causalidad- a la caracterización de la
conducta típica. De este modo, puede afirmarse que una conducta es peligrosa
cuando es generalmente adecuada para la causación del resultado típico y es
adecuada cuando, en una primera aproximación, aumenta de manera no
insignificante las posibilidades de producción del mismo en su configuración
típica. Se acude también al criterio de la previsibilidad objetiva de causación del
resultado con dicha acción, que tradicionalmente se utilizaba en los delitos
imprudentes, y que ahora se utiliza para determinar la peligrosidad de la
conducta típica -sea imprudente o dolosa-.27
Pero, como es fácil imaginar, no toda conducta peligrosa es relevante para
afirmar este primer requisito de imputación objetiva, es decir, no toda conducta
peligrosa es objeto de prohibición por parte del Derecho Penal, pues lo contrario
conduciría a una limitación intolerable de la libertad de acción o -como suele
decirse- a una paralización de la vida social. En sociedades de riesgo y tan
complejas como las que vivimos hay riesgos social y jurídicamente permitidos
que excluyen la tipicidad de la conducta, pese a que pueda ser causante de un
resultado lesivo. Por ejemplo, no es relevante para el Derecho Penal el riesgo
creado por un vehículo a motor que circula correctamente, respetando la
normativa de tráfico y, por tanto, dentro del riesgo permitido, aunque haya
causado la muerte de un peatón que sorpresivamente intentó cruzar un semáforo
en rojo. El riesgo creado por la acción adquirirá relevancia típica para la
imputación cuando se trate de un riesgo social y jurídicamente no permitido, que
25
Vid. Moreno-Torres Herrera, M.R.: Tentativa de delito y delito irreal. Tirant lo Blanch. Valencia.
1999, pp. 44 y ss. Vid. también, Sola Reche, E.: La llamada «tentativa inidónea» de delito. Aspectos
básicos. Comares. Granada. 1996, pp. 46 y ss.
26
Vid. Sola Reche. La llamada «tentativa inidónea»…, pp. 71 y ss.; Moreno-Torres Herrera. Tentativa…,
pp. 66 y ss.; Rueda Martín, M.A.: La teoría de la imputación objetiva del resultado en el delito doloso de
acción. Barcelona. 2001; pp. 125 y ss.
27
Vid. al respecto, las importantes contribuciones de, Martínez Escamilla. La imputación objetiva…, pp.
79 y ss.; Moreno-Torres Herrera. Tentativa…, pp. 83 y ss.
sobrepase la frontera de lo tolerable social y jurídicamente, y sea, además, de
aquellos riesgos aptos para causar la lesión típica del bien jurídico que se
pretende evitar con tal prohibición penal.
El concepto, función y ubicación del riesgo permitido en Derecho Penal no es
pacífico en la doctrina.28 Por ello, para determinar cuando un riesgo está
permitido se han ofrecido diversos criterios, entre los que interesa destacar el del
comportamiento diligente: riesgo permitido será todo aquel que acompaña a un
comportamiento no lesivo del deber de diligencia objetivamente debido, es
decir, el que acompaña a una conducta objetivamente prudente. Se acude, por
tanto, al criterio de la infracción del deber objetivo de cuidado, que
tradicionalmente se ha venido utilizando para definir el injusto en los delitos
imprudentes, con el propósito de determinar qué acciones peligrosas no están
cubiertas por el riesgo permitido -al ser lesivas de la diligencia objetivamente
debida- y, en consecuencia, suponen la creación de un riesgo típicamente
relevante al que imputar el resultado causado.29 Por ello decíamos que la
imputación objetiva, en cuanto a este primer requisito de la creación de un riesgo
relevante, es poco novedosa.
El principio de la creación de un riesgo típicamente relevante permite excluir
la imputación objetiva de la acción en los siguientes supuestos:
a) Casos de disminución del riesgo.
El caso más evidente en el que falta ya la propia creación de un riesgo y, por
tanto, la posibilidad de imputación, se da en aquellos supuestos en que la
conducta co-causante del resultado modifica el curso causal evitando un
resultado mayor como consecuencia de otro riesgo al que estaba expuesta la
víctima. Con ello, el sujeto disminuye o aminora el riesgo preexistente,
mejorando la situación del objeto de la acción, y no crea, por tanto, un nuevo
riesgo que permita la imputación.30 Esto sucede, por ejemplo, en el caso del
sujeto que logra desviar el golpe dirigido a la cabeza de la víctima hacia otra
parte del cuerpo menos peligrosa, o el sujeto que da un empujón a un niño que
va a ser atropellado por una moto para apartarlo de su trayectoria, causando en
ambos casos lesiones leves.
A pesar de la causalidad entre la acción y el resultado, no cabe afirmar la
imputación objetiva en los casos de disminución del riesgo, «porque sería
absurdo prohibir acciones que no empeoran, sino que mejoran el estado del bien
jurídico protegido».31 Sin embargo, no puede decirse lo mismo de los casos en
que se sustituya un riesgo preexistente por otro, pese a que el nuevo suponga la
28
Vid. Paredes Castañón, J.M.: El riesgo permitido en Derecho Penal. (Régimen jurídico-penal de las
actividades peligrosas). Madrid. 1995, pp. 41 y ss.; Martínez Escamilla. La imputación objetiva…, pp.
125 y ss.; Maiwald, M.: De la capacidad de rendimiento del concepto de “riesgo permitido” para la
sistemática del derecho penal. Universidad Externado de Colombia. 1996; Rueda Martín.: La teoría de la
imputación objetiva…, pp. 219 y ss.; Anarte Borrallo. Causalidad e imputación objetiva. Estructarua,
relaciones y perspectivas. Huelva. 2002; pp. 222 y ss.
29
Vid. Roxin. Derecho Penal…, pp. 999 y ss.; Jakobs. Derecho Penal…, pp. 383 y ss. Vid. ampliamente,
Corcoy Bidasolo. El delito imprudente…, pp. 293 y ss.; Martínez Escamilla. La imputación objetiva…,
pp. 135 y ss.
30
Este criterio se ha impuesto rápidamente en la doctrina. Vid. por todos, Frisch. Tipo penal…, pp. 35 y
ss.; Luzón Peña. Curso de Derecho Penal…, p. 386; Berdugo/Arroyo. Lecciones de Derecho Penal…, p.
170.
31
Cfr. Roxin. Derecho Penal…, p. 364.
realización de una conducta menos lesiva a la inicial. Por ejemplo, la persona
que tira a un niño por la ventana para evitar que muera víctima de un incendio,
causándole lesiones gravísimas. Aquí se crea un riesgo típicamente relevante del
delito de lesiones, al que se le puede imputar el resultado, pero tal conducta
estaría justificada por estado de necesidad (art. 20.5 CP).
b) Casos de ausencia de riesgo.
Para afirmar la imputación objetiva se exige la creación de un riesgo o, como
hemos señalado, la peligrosidad ex ante de la conducta para el bien jurídico a la
que imputar el resultado. Ello conduce a la exclusión de la imputación objetiva
de todas aquellas acciones que no aparezcan ex ante como peligrosas o
generadoras de riesgos para los bienes jurídicos. Acciones cotidianas como
pasear por el campo, vender productos alimenticios, comunicar noticias, etc.,
carecen de relevancia penal por la insignificancia social del riesgo que pudieran
comportar, aunque en situaciones excepcionales puedan ser causantes de un
resultado lesivo. Así, por ejemplo, el conocido caso académico de la tormenta: el
amo que envía a su siervo en un día de tormenta al bosque a recoger leña con la
esperanza de que muera fulminado por efecto de un rayo, cosa que realmente
sucede; o cuando se convence a un amigo para que de un paseo por el campo y
muere de igual modo; o cuando se comunica a una persona la fatal noticia de la
muerte de un pariente y muere a consecuencia de la impresión causada la
noticia.
La creación del riesgo o peligrosidad de la conducta debe ser valorada por el
criterio del pronóstico objetivo-posterior en la forma establecida por la teoría de
la adecuación: habrá creación de riesgo si un espectador objetivo y prudente en
el momento de la acción (ex ante) hubiera considerado que la acción en cuestión
era objetivamente peligrosa, teniendo en cuenta además los conocimientos
especiales que pudiera tener el autor. Conforme a estos parámetros, no se podría
afirmar la peligrosidad de las acciones de los ejemplos citados.
La cuestión más controvertida de este criterio es la inclusión de los
conocimientos especiales del autor que, a nuestro juicio, han de tenerse en
cuenta como un parámetro objetivo de valoración y que pueden conducir a
resultados diversos.32 Pensemos, por ejemplo, en los casos anteriores, que el
sujeto que convence a su amigo para que dé un paseo por el campo sabe que en
aquel lugar hay un asesino dispuesto a matar al primero que se encuentre, o que
la persona que comunica a otra la fatal noticia de la muerte de un pariente
cercano conoce la dolencia cardiaca que padece el receptor de la noticia y el
grave sufrimiento que la misma le causará, actuando en ambos casos el autor con
la intención de que se produzca el fatal desenlace, como finalmente sucede. En
estos casos, el espectador objetivo que también debe contar con tales
conocimientos especiales consideraría que dichas acciones son peligrosas y que
se produce, en consecuencia, la creación de un riesgo -típico de homicidio-.
c) Casos de riesgo permitido.
32
Vid. Roxin. Derecho Penal…, p. 367; Mir Puig. Derecho Penal…, p. 255. Más ampliamente, Corcoy
Bidasolo El delito imprudente…, pp. 126 y ss., 225 y ss.; Martínez Escamilla. La imputación objetiva…,
pp. 81 y ss.; Frisch, W.: «La imputación objetiva: estado de la cuestión». En, Sobre el estado de la teoría
del delito. Civitas. Madrid. 2000; pp. 55 y ss.; Rueda Martín.: La teoría de la imputación objetiva…, pp.
154 y ss.
La peligrosidad de la conducta por sí sola no permite afirmar el primer
principio de imputación objetiva, dado que no toda conducta peligrosa es objeto
de prohibición por el Derecho Penal, sino que es necesario que el riesgo creado
por la acción sea típicamente relevante, es decir, que dicho riesgo ha de estar
jurídico-penalmente desaprobado. Y lo estará cuando se trate de un peligro que
supera la frontera del riesgo jurídicamente permitido, convirtiéndose en uno
prohibido, si además muestra capacidad objetiva para causar la lesión típica del
bien jurídico que pretende evitar la norma penal infringida. Ello conduce a la
exclusión de la imputación objetiva de todas aquellas acciones que no superan el
riesgo permitido, aunque sean peligrosas, en tanto que las normas penales sólo
pueden prohibir acciones peligrosas que van más allá de los límites de riesgo
social y jurídicamente aceptados, infringiendo los deberes objetivos de cuidado.
Lo mismo cabe decir de la provocación de un curso causal dentro del marco
del riesgo permitido. Esto último sucede, por ejemplo, en el caso del sujeto que
convence a otro para que realice un viaje en avión con la esperanza de que
muera en un accidente aéreo. Se trata de una acción atípica, pese a ser causante
del resultado de muerte, porque el curso causal provocado en el ejercicio de una
actividad de riesgo, como es el viaje en avión, se mueve dentro del riesgo
jurídicamente permitido por el tráfico aéreo. La conducción de automóviles
observando las reglas de cuidado del tráfico vial constituye, sin duda alguna, el
ejemplo más claro de riesgo permitido. Pues bien, si se produce la muerte de una
persona, que de forma inesperada se echa bajo las ruedas de un camión que
circula correctamente, no cabe imputarla a la conducta objetivamente prudente
del conductor por estar cubierta por el riesgo permitido en el tráfico vial.
Ciertamente, el conductor ha causado la muerte, pero no ha matado en el sentido
del tipo de homicidio.
Teniendo presente que la figura del riesgo permitido aún está pendiente de un
mayor desarrollo, se comprende fácilmente que a veces resulte problemático
delimitar los casos de riesgo permitido de los casos de ausencia de riesgo, a los
que hemos hecho referencia en el apartado anterior. Pero dicha problemática
carece de trascendencia práctica, en cuanto que en ambos se excluye la
imputación objetiva, bien sea por falta de creación de riesgo o bien sea porque el
riesgo creado no tiene relevancia típica por estar permitido.
B) La realización del riesgo en el resultado típico.
En segundo lugar, una vez constatado que la acción ha creado un riesgo
típicamente relevante, para afirmar la imputación objetiva del resultado a la
acción es necesario comprobar que el resultado causado es la realización
efectiva del riesgo inherente a la conducta del autor, es decir, que es la
realización del peligro que la norma infringida tenía por finalidad impedir. Por
tanto, además de la relación de causalidad, ha de existir un nexo específico de
carácter normativo o relación de riesgo en sentido estricto entre la acción y el
resultado. De la existencia o no de este nexo específico dependerá que el sujeto
de la acción de peligro responda por el delito consumado, al considerar el
resultado como realización del riesgo jurídicamente relevante en virtud del cual
le estaba prohibida la conducta al sujeto, o sólo responda por tentativa si la
conducta es dolosa, al ser el resultado realización de otro factor y no de dicho
riesgo.
Esta cuestión es realmente problemática en los supuestos de concurrencia de
diferentes riesgos o factores de riesgo en un mismo curso causal lesivo, no así
cuando exista un sólo riesgo. Así, por ejemplo, el caso del sujeto que atropella a
un peatón que cruza la calle correctamente y, aunque contaba con un pronóstico
favorable, muere horas más tarde a consecuencia de un incendio provocado en el
hospital o por un accidente de la ambulancia que lo trasladaba; o el caso del
médico que inyecta a un paciente por error cocaína en vez de novocaína, que era
lo indicado, provocando su muerte, pero se demuestra que también hubiera
muerto en caso de haberle inyectado el medicamento indicado.
Este segundo principio de imputación objetiva también se ha impuesto
rápidamente, aunque se discute y está pendiente de ulteriores desarrollos.33 Pese
a ello, al igual que se ha hecho en relación al primer principio de imputación,
sería conveniente buscar algún criterio que pudiera servir de hilo conductor a las
soluciones de los problemas que se presentan en este contexto, es decir,
determinar si el resultado causado puede ser considerado como el reflejo o la
consecuencia del desvalor de la acción del autor. Posiblemente el criterio que
mayor rendimiento puede ofrecer a tal efecto es el fin de protección de la
norma.34 Si ahora se trata de establecer el nexo específico de carácter normativo
entre acción y resultado, parece oportuno tener presente la finalidad perseguida
por la norma de cuidado infringida, es decir, si el riesgo que se ha materializado
en el resultado es de aquéllos que la norma de cuidado lesionada tenía por
finalidad evitar.
El principio de la realización del riesgo en el resultado típico permite excluir
la imputación objetiva del resultado en los siguientes supuestos:
a) Casos de desviaciones del curso causal.
Bajo esta denominación nos referimos a aquellos casos en que el resultado se
produce por un curso causal anómalo o una desviación del mismo por la
aparición de otros riesgos o factores de riesgo no conocidos ni previsibles. Se
trata de supuestos en los que la acción del autor produce una lesión de la que se
deriva una segunda más grave, debido a la intervención posterior de otros
riesgos distintos al creado por la acción inicial. Dichos riesgos pueden tener su
origen en factores naturales o accidentales, en la conducta -dolosa o imprudentede una tercera persona o, incluso, en la conducta -dolosa o imprudente- de la
propia víctima. En los dos últimos supuestos, es decir, cuando la desviación del
curso causal inicial se debe a la creación de un nuevo riesgo por la intervención
de un tercero o de la víctima se habla también, como derivación del principio de
confianza, de casos de atribución a un ámbito de responsabilidad ajeno -del
tercero o de la víctima-.35
Esto sucedería, por ejemplo, en el caso de factores naturales o accidentales,
cuando la víctima de un atropello doloso o imprudente muere en el hospital a
causa de un incendio fortuito; en el caso de la intervención de un tercero, cuando
33
Vid. por todos, Martínez Escamilla. La imputación objetiva…, pp. 165 y ss.
Vid. Corcoy Bidasolo. El delito imprudente…, pp. 561 y ss.; Martínez Escamilla. La imputación
objetiva…, pp. 259 y ss.; Feijóo Sánchez, B.: Resultado lesivo e imprudencia. Estudio sobre los límites de
la responsabilidad penal por imprudencia y el criterio del «fin de protección de la norma de cuidado».
Bosch. Barcelona. 2001; Rueda Martín. La teoría de la imputación objetiva…, pp. 358 y ss.
35
Vid. Roxin. Derecho Penal…, pp. 398 y ss. Sobre el comportamiento de la víctima, vid. Cancio Meliá.
Conducta de la víctima e imputación objetiva en Derecho Penal. Estudio sobre los ámbitos de
responsabilidad de víctima y autor en actividades arriesgadas. J.M. Bosch. Barcelona. 1998.
34
la víctima del atropello muere a causa de la conducta dolosa o imprudente del
médico que le atendió; y en el caso de la intervención de la propia víctima,
cuando ésta se quita la vida al saber que quedará paralítica a causa de la lesión
sufrida por el atropello o cuando muere a causa de una grave infección de la
lesión por no seguir las indicaciones del médico.36
En todos estos supuestos de desviaciones del curso causal por factores de
riesgo imprevisibles no cabe afirmar la imputación objetiva del resultado
finalmente causado a la acción inicial del sujeto, porque el riesgo creado por ella
no se ha realizado en el resultado, sino que éste ha sido concreción de otro riesgo
o factor de riesgo concurrente. A esta solución puede llegarse a través del
criterio del fin de protección de la norma, en el sentido de que la norma
infringida por el autor de la acción inicial no tenía como finalidad evitar el curso
causal anómalo o la desviación del curso causal que finalmente produjo el
resultado, es decir, la muerte por incendio en el hospital, por la conducta dolosa
o imprudente del médico o de la propia víctima. En estos casos, el autor de la
acción inicial responderá, si actúo dolosamente, por tentativa de homicidio o
lesiones consumadas o, si actuó imprudentemente, sólo por lesiones
consumadas, imputando el resultado final a la conducta generadora del riesgo en
que se realizó, si ello es posible, a título doloso o imprudente.
Lo dicho no afecta a los nexos causales desviados, normalmente provocados
por el propio autor, que se mantienen dentro de los márgenes de riesgo
objetivamente existentes en el momento de realizar la acción, en donde sí cabe
afirmar la imputación objetiva por realización del riesgo.
Esto sucede, por ejemplo, en el conocido caso del sujeto que tira a la víctima
desde un puente elevado con la intención de que muera ahogado, pero la víctima
se estrella y se desnuca contra la base de un pilar del puente.
En supuestos como éste, que tradicionalmente se resolvían por vía del error
irrelevante sobre el curso causal, el riesgo típicamente relevante creado por la
acción de tentativa del autor se ha realizado en el resultado, en cuanto que éste
se produce dentro de los márgenes de riesgo objetivamente previsibles creados
por la acción del autor37 –por ejemplo, en el marco del peligro que estaba de
antemano unido a la caída desde el puente-.
b) Casos de comportamientos alternativos conformes a Derecho.
Bajo esta denominación se incluyen aquellos supuestos en los que se discute
si cabe afirmar la imputación objetiva de un resultado que con seguridad,
probabilidad o posiblemente se hubiera producido igualmente con una conducta
alternativa conforme a Derecho. En estos casos la acción del sujeto crea un
riesgo típicamente relevante -de modo imprudente- que conduce al resultado
típico, pero posteriormente se demuestra que un comportamiento correcto por
parte del sujeto, es decir, que una conducta no peligrosa o realizada dentro del
riesgo permitido y, por ello, adecuada a Derecho, tampoco podría haber evitado
con seguridad o probabilidad el resultado.
Pensemos, por ejemplo, en el conocido «caso del ciclista»: el conductor de un
camión adelanta a un ciclista ebrio sin guardar la distancia reglamentaria de
36
Cuando la conducta de la víctima no es dolosa ni imprudente, es decir, cuando no ha podido conocer o
advertir el peligro al que está expuesta, no cabe atribuirle el resultado a su propia esfera de
responsabilidad, sino a la del autor. Vid. en este sentido, la STS de 17-9-1993 (RA. 6697).
37
Vid. Roxin. Derecho Penal…, p. 374.
adelantamiento, produciéndose la muerte de éste al caer bajo las ruedas traseras
del camión; pero, debido al intenso grado de intoxicación etílica de la víctima,
era bastante probable que hubiera muerto de igual modo aunque el conductor
hubiera adelantado guardando la separación reglamentaria; en el «caso de los
pelos de cabra»: el dueño de una fábrica de pinceles entregó a sus empleadas
pelos de cabra chinos que había adquirido para elaborar los pinceles, sin
haberlos desinfectado previamente, a lo que estaba obligado, provocando la
muerte de varias trabajadoras que contrajeron el bacilo del carbunco, que estaba
en los pelos de cabra; pero, posteriormente se constató que ninguno de los
desinfectantes preceptivos eran lo suficientemente efectivos para exterminar
totalmente dicho bacilo, por lo que una actuación correcta no hubiera evitado,
con seguridad, el peligro de contagio.
En supuestos de este tipo, bastante discutidos,38 existe acuerdo, al menos, en
negar la imputación objetiva del resultado en los casos en que pueda constatarse,
con una probabilidad rayana en la certeza, que el resultado se hubiera producido
igualmente con un comportamiento alternativo conforme a Derecho. Desde la
teoría tradicional o de la evitabilidad,39 se afirma que sólo cabe la imputación si
se demuestra, con práctica seguridad, la evitabilidad del resultado con el
comportamiento correcto; si, por el contrario, la evitabilidad fuera sólo probable
o posible habría que rechazar la imputación en base al principio in dubio pro
reo.
Este planteamiento conduce a negar la imputación objetiva en los dos casos
anteriores: en el caso de los pelos de cabra, porque la muerte era inevitable con
práctica seguridad, aunque se hubiera procedido a la desinfección, y en el caso
del ciclista, porque la muerte posiblemente era evitable si se hubiera respetado la
distancia reglamentaria, pero no hay seguridad de ello y, en consecuencia, no
puede constatarse la realización del riesgo en el resultado.
Este último caso, en donde hay dudas sobre la segura evitabilidad del
resultado con el comportamiento alternativo correcto, es el más discutido porque
no parece razonable que la mera probabilidad o posibilidad de evitar el resultado
deba excluir la imputación objetiva en todos los casos. En particular, si se
constata que la conducta del sujeto ha elevado sensiblemente el riesgo de lesión
del bien jurídico, sería conveniente exigir responsabilidad, «dado que mientras
que existe la posibilidad de que el resultado no se produzca, toda contribución al
peligro existente perjudica la situación del objeto de la acción».40 La teoría del
incremento del riesgo permite afirmar la imputación objetiva, por tanto, cuando
el comportamiento alternativo adecuado a Derecho hubiera evitado el resultado,
no con seguridad, sino sólo probable o posiblemente, y, al menos, hubiera
disminuido sensiblemente el riesgo de lesión del bien jurídico. Para comprobar
la existencia de incremento del riesgo, habría que comparar el peligro que de
hecho ha creado la acción del sujeto con el peligro que hubiera creado la acción
alternativa correcta en el caso concreto.
Así, en el caso del ciclista, «es obligada la imputación, porque una
conducción correcta habría salvado la vida del ciclista, cierto que no con
38
Vid. al respecto, Corcoy Bidasolo. El delito imprudente…, pp. 451 y ss., 521 y ss. Martínez Escamilla.
La imputación objetiva…, pp. 193 y ss.; de la misma autora: «¿Relevancia en los comportamientos
alternativos conformes a Derecho en la imputación objetiva del resultado?». En, Omisión e imputación
objetiva en Derecho Penal. Madrid. 1994; pp. 103 y ss.
39
Vid. la STS de 12-6-1990 (RA. 5275).
40
Cfr. Bacigalupo. Principios de Derecho Penal. Parte General. 5ª ed. Akal. Madrid. 1998; p. 199.
seguridad, pero sí posiblemente, y por tanto la superación del riesgo permitido
por no guardar la distancia de separación lateral ha incrementado de modo
jurídicamente relevante la posibilidad de un accidente mortal».41
c) Casos no cubiertos por el fin de protección de la norma de cuidado.
Finalmente, falta la realización del riesgo en el resultado típico en aquellos
casos en que la norma de cuidado infringida por el autor no tenía por finalidad
evitar el riesgo que se ha concretado en el resultado producido. Como
señalamos, el fin de protección de la norma puede ser utilizado como criterio
general para determinar la realización del riesgo en el resultado, como explícita
o implícitamente se ha hecho en los dos grupos de casos anteriores -vgr. el fin
del mandato de detenerse ante un semáforo en rojo no pretende evitar la muerte
en un incendio, ni el fin del mandato de desinfección exige un uso inútil, etc.-.
Pero, de forma concreta, también permite resolver otro número importante de
casos de riesgo típicamente relevante que, sin embargo, no se materializa en el
resultado producido, porque no es realización del riesgo en virtud del cual estaba
prohibida la conducta, es decir, que no está cubierto por el fin de protección de
la norma de cuidado infringida.42
Así, por ejemplo, si dos ciclistas circulan por la noche sin luces, uno detrás de
otro, y el primero choca con otro ciclista que viene de frente, el segundo no es
responsable porque la norma de cuidado infringida -llevar luces- no tiene por
finalidad iluminar a otros vehículos; si un sujeto conduce a velocidad excesiva y
atropella a un suicida que se echa bajo las ruedas, tampoco es responsable
porque la prohibición de velocidad excesiva no tiene por objeto evitar el
atropello del suicida; esta última prohibición tampoco tiene por finalidad
demorar la llegada del conductor a un lugar concreto, por lo que tampoco es
responsable el que durante un período del trayecto conduce a velocidad excesiva
y, más tarde, cuando conduce a una velocidad permitida, atropella a un niño que
apareció por sorpresa; si un motorista lleva indebidamente a un amigo de
«paquete» en su motocicleta y el acompañante muere al ser embestido por detrás
por un camión, en un momento de distracción de su conductor, no es
responsable de la muerte de su amigo, porque la prohibición de llevar pasajeros
pretende evitar los riesgos que para la conducción de ciclomotores —seguridad,
estabilidad, etc.— se deriva del transporte de pasajeros, pero no el atropello del
ciclomotor por un camión.43
En todos estos casos, no cabe afirmar la imputación objetiva por falta de
realización del riesgo en el resultado típico, en cuanto que el resultado producido
no es la materialización del riesgo que fundamentó la prohibición de la conducta
en cuestión, es decir, que no está cubierto por el fin de protección de la norma de
cuidado vulnerada.
C) El alcance del tipo.
Roxin,44 que ha realizado uno de los planteamientos más completos de la
teoría de la imputación objetiva, al que se ha adherido un considerable sector de
41
Cfr. Roxin. Derecho Penal…, p. 379.
Vid. por todos, Cuello Contreras. El Derecho Penal…, pp. 603 y ss.
43
Vid. la STS 30-5-88 (RA. 4115).
44
Vid. Roxin. Derecho Penal…, pp. 386 y ss.
42
la doctrina, establece el alcance del tipo como un ulterior escalón o nivel de
imputación para restringir la responsabilidad criminal, dando entrada a
consideraciones de política criminal a través de la interpretación de los tipos
delictivos en cuestión. Señala que, por regla general, con la creación de un
riesgo típicamente relevante y su realización en el resultado se da ya la
imputación objetiva. Pero, excepcionalmente, «en el caso concreto aún puede
fracasar la imputación en que el alcance del tipo, el fin de protección de la
norma típica (o sea, de la prohibición de matar, lesionar, dañar, etc.), no abarca
resultados de la clase de los producidos, en que el tipo no está destinado a
impedir tales sucesos».45 Entre estos casos cabe destacar fundamentalmente: la
cooperación en una autopuesta en peligro dolosa, la puesta en peligro de un
tercero consentida por éste, la atribución del resultado a un ámbito de
responsabilidad ajeno -a la que ya hemos hecho referencia en el apartado
anterior-, los daños causados por shock y los daños sobrevenidos o
consecuencias tardías. En todos estos casos, entiende que debe excluirse la
imputación objetiva, pese a que se ha realizado el riesgo típicamente relevante
en el resultado, porque el fin de protección de los tipos penales no abarca tales
resultados.
Mantenemos el esquema general de la imputación objetiva trazado por Roxin,
por ser el aceptado mayoritariamente y evitar la confusión, pero, al mismo
tiempo hemos de plantear la duda sobre la necesidad de este ulterior filtro
normativo. No parece tan claro que el alcance del tipo pueda operar a posteriori,
como un criterio autónomo, para limitar la imputación objetiva, sino que más
bien está negando o confirmando sus presupuestos. Dicho de otro modo, no está
tan claro que en todos los casos mencionados dentro del alcance del tipo pueda
afirmarse, sin más, que se ha creado un riesgo típicamente relevante o que el
mismo se ha realizado en el resultado típico.46 Por lo que estos casos podrían ser
reconducidos a uno u otro de los principios esenciales que configuran la teoría
de la imputación objetiva.
a) Casos de puesta en peligro voluntaria de la víctima por sí misma o por un
tercero.
El comportamiento de la víctima está adquiriendo, cada vez más, una
importante repercusión en el marco general de la teoría de la imputación
objetiva, afectando a los distintos principios de imputación.47 Ahora nos
referiremos a aquellas intervenciones de la víctima que conllevan su exposición
a un peligro creado por sí misma, con la colaboración de un tercero (casos de
participación en una autopuesta en peligro), o creado por un tercero con la
45
Cfr. Roxin. Derecho Penal…, pp. 386 y 387.
En este sentido, Martínez Escamilla. La imputación objetiva…, pp. 171, 365 y ss.; Tamarit Sumalla,
J.M.: La víctima en el Derecho Penal. Aranzadi. Pamplona. 1998; p. 95; Cancio Meliá. Conducta de la
víctima…, pp. 81, 82, 303 y ss.; García Álvarez. La puesta en peligro de la vida y/o integridad física
asumida voluntariamente por su titular. Tirant lo blanch. Valencia. 1999; pp. 332, 333, 409; Feijóo
Sánchez. Resultado lesivo…, pp. 339 y 340.
47
Vid. al respecto, Tamarit Sumilla. La víctima…, pp. 17 y ss.; Cancio Meliá. Conducta de la víctima…,
pássim.; Bonet Esteva, M.: La víctima del delito. (La autopuesta en peligro como causa de exclusión del
tipo de injusto). McGraw-Hill. Madrid. 1999; Díaz y García Conlledo, M., Paredes Castañón, J.M. y
otros autores: Relevancia de la actuación de la víctima para la responsabilidad penal del autor: (a
propósito de la Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de septiembre de 1999). Miguel Díaz y García
Conlledo y José M. Paredes Castañón (Coords.). Universidad de León. 2004.
46
aceptación de la víctima (casos de heteropuesta en peligro consentida),48 y que
podrían enmarcarse dentro de un principio más general como el de la
autorresponsabilidad de la propia víctima, pendiente aún de ulteriores
desarrollos, pero que promete una gran capacidad de rendimiento.49 Como se ha
señalado, Roxin estableció esta distinción para determinar si la lesión de la
víctima a consecuencia de su intervención en actividades arriesgadas está
cubierta o no por el alcance del tipo penal correspondiente y, de este modo,
proceder a una ulterior limitación de la imputación objetiva.
Así, por ejemplo, sería un caso de autopuesta en peligro el del traficante que
vende droga a un sujeto que por sí mismo se la inyecta, siendo consciente del
riesgo que para su vida y salud ello comporta, provocándose lesiones o incluso
la muerte. Un caso de heteropuesta en peligro sería el del sujeto que incita a su
chofer a que conduzca a velocidad excesiva para no perder el avión, siendo
consciente también del riesgo que comporta tal conducción, produciéndose
lesiones o incluso la muerte del acompañante en un accidente de tráfico por la
conducta arriesgada del conductor.
La diferencia entre ambos supuestos reside en que «en la autopuesta en
peligro, el extraño tan sólo colabora, ayuda a la víctima a realizar la acción de
peligro, mientras que en la puesta en peligro ajena es él mismo el que genera el
peligro con el acuerdo (consentimiento) de la víctima».50 Por tanto, en el
primero, el control de la acción de peligro está en manos de la víctima, mientras
que en el segundo la conducta de ésta no determina el resultado final, sino que el
control está en manos del tercero.51 En definitiva, la problemática que se
pretende resolver ahora es si la causación del resultado derivado del peligro
conocido por la víctima permite excluir o no la responsabilidad penal del
tercero, por falta de imputación objetiva, tanto si éste sólo participa en la
situación de riesgo que genera la propia víctima como si ejecuta directamente la
acción de peligro consentida.
a’. Participación de un tercero en la autopuesta en peligro dolosa de la propia
víctima.
Se trata de aquellos casos en que la conducta peligrosa de la víctima genera
un riesgo para ella misma, del que es plenamente consciente, que se concreta en
48
Vid. Corcoy Bidasolo. El delito imprudente…, pp. 550 y ss.; Portilla Contreras, G.: «Tratamiento
dogmático-penal de los supuestos de puesta en peligro imprudente por un tercero con la aceptación de la
víctima de la situación de riesgo». CPC. Nº 45. 1991, pp. 695 y ss.; Martínez Escamilla. La imputación
objetiva…, pp. 344 y ss.; Cancio Meliá. Conducta de la víctima…, pp. 177 y ss.; García Álvarez. La
puesta en peligro…, pp. 315 y ss.; Feijóo Sánchez. Resultado lesivo.., pp. 377 y ss.; Díaz y García
Conlledo/Paredes Castañón y otros autores: Relevancia de la actuación de la víctima…, pássim.;
Zugaldía Espinar, J.M.: “Algunos problemas actuales de la imputación objetiva y subjetiva. Especial
consideración de las muertes de inmigrantes en las travesías marítimas”. En, El Derecho Penal ante el
fenómeno de la inmigración. José M. Zugaldía Espinar (Dir.). Esteban J. Pérez Alonso (Coord.); Tirant lo
blanch. Valencia. 2007; pp. 201 y ss.
49
Vid. Zaczyk: Strafrechtliches Unrecht und die Selbsverantwortung des Verletzten. 1993; De la
Gándara Vallejo, B.: Consentimiento, bien jurídico e imputación objetiva. Madrid. 1995, pp. 133 y ss.;
Tamarit Sumalla. La víctima…, pp. 100 y ss.; Cancio Meliá. La conducta de la víctima…, pp. 257 y ss.;
Bonet Esteva.: La víctima del delito…, pp. 135 y ss.; Feijóo Sánchez. Resultado lesivo..., pp. 346 y ss.;
Zugaldía Espinar: “Algunos problemas actuales de la imputación objetiva…”, pp. 204 y ss.
50
Cfr. Portilla Contreras. «Tratamiento…», p. 705.
51
Vid. Corcoy Bidasolo. El delito imprudente…, p. 551; De la Gándara Vallejo. Consentimiento…, pp.
134, 135, 146 y ss.; Cancio Meliá. Conducta de la víctima…, pp. 177 y ss.
un resultado lesivo de sus propios bienes -muerte, lesiones, etc.- con la
colaboración de un tercero. Lo que se discute aquí es si dichos resultados
causados por la propia víctima pueden ser objetivamente imputados al
comportamiento del tercero que tan sólo participó en el curso causal lesivo.
Esto sucede, por ejemplo, en el caso del sujeto que convence a su amigo para
que escale un pico montañoso peligroso, produciéndose la muerte de éste al caer
al vacío por su poca experiencia como alpinista; en «el caso de la entrega de
droga» -antes señalado-;52 en «el caso de la competición de motocicletas»: dos
amigos deciden llevar a cabo una competición con sus motocicletas, después de
haber tomado algunas bebidas alcohólicas; cuando el acusado intentó adelantar a
la víctima, que le cerró el paso, cayó al suelo al igual que la víctima, aunque no
llegó a tocarla, produciéndose la muerte de ésta a consecuencia de las lesiones
sufridas en la caída; «en el caso de la viruela»: un médico regresó de un viaje a
la India infectado de viruela y, aunque se sentía indispuesto, se puso a trabajar
sin someterse a ningún tipo de reconocimiento, contagiando el virus de la viruela
a diversos enfermos y médicos del hospital donde trabajaba, así como al
sacerdote de la clínica que, a pesar de conocer la situación de riesgo, no quiso
desatender su labor asistencial a los infectados y contrajo también la
enfermedad; etc.
En los casos de autopuesta en peligro no es posible afirmar la imputación
objetiva del resultado a la acción de participación anterior o simultánea de un
tercero, porque tal resultado es la concreción del riesgo creado y controlado
voluntariamente por la propia víctima53 y, sobre todo, porque tal peligro no
puede ser conceptuado, por regla general, como un riesgo típicamente relevante,
sino más bien atípico: no es de aquellos riesgos que pretende evitar, por regla
general, la norma penal en cuestión -el tipo del homicidio o de lesiones-. Así, en
aquellos tipos penales que requieren una heterolesión, es decir, que prohíben
acciones peligrosas de terceros para prevenir la lesión de bienes jurídicos ajenos,
que son la mayoría —como por ejemplo, el delito de lesiones del art. 147.1 CP,
que exige causar a otro un menoscabo en su salud—, la autolesión resulta
impune por atípica, es decir, que el riesgo creado por el titular del bien jurídico
no está cubierto por el alcance de la prohibición penal.
De una autolesión suele hablarse, refiriéndose al modo de ejecución del
hecho y en contraposición a la heterolesión, cuando la propia víctima es la que
interviene decisivamente en último lugar en la lesión del bien (criterio de la
comisión en último lugar): «hay autolesión en todos aquellos casos en los que la
competencia de la víctima en cuanto a su autoprotección no se genera antes de
que se fundamente la competencia de los demás partícipes; en ese caso, es la
víctima misma la que decide acerca de si se realiza el comportamiento».54 Lo
dicho determina que en casos de autopuesta en peligro que llegan a la autolesión,
es decir, que el portador del bien actúa a riesgo propio y materializa la lesión de
dicho bien bajo su control, la participación de terceros también resulta impune
52
Vid. la STS de 20-2-1993 (RA. 1383), aunque hay que tener en cuenta que en este caso la víctima
desconocía el alto grado de pureza de la droga que le causó la muerte.
53
Si la víctima no crea el riesgo voluntaria y conscientemente, sino que se ve inmersa en un peligro
creado por otro, el resultado se imputará a éste. Vid. las SSTS de 28-10-1997 (RA. 8111) y 19-10-2000
(RA. 9263).
54
Cfr. Jakobs, G.: «La organización de autolesión y heterolesión, especialmente en caso de muerte». En,
Estudios de Derecho Penal. Cívitas. Madrid. 1997, p. 410. Vid. también, De la Gándara Vallejo.
Consentimiento…, pp. 153 y ss., 163 y ss., y 175; Cancio Meliá. La conducta de la víctima…, pp. 46 y
47.
por exigencia explícita del principio de accesoriedad de la participación: para
exigir responsabilidad criminal al partícipe es presupuesto mínimo
imprescindible que el autor del hecho haya realizado una conducta típica;
exigencia que no se cumple en estos casos. Por ello, con mayor motivo también
será impune la participación de un tercero en la mera autopuesta en peligro
ajena.
Sin embargo, este criterio de diferenciación que atiende al plano de la
comisión del hecho no resulta decisivo por sí solo en todos los casos de
autolesión, sobre todo, en legislaciones penales como la española que incrimina
expresamente actos de participación de un tercero en una autolesión ajena. En
particular, aunque el suicidio (la autolesión de la vida) no está prohibido en
nuestro Código Penal, el art. 143.1 y 2 castiga la inducción y la cooperación
necesaria al suicidio. Sin embargo, sí tiene más relevancia en Alemania, en
donde los actos de participación en el suicidio son impunes, castigándose sólo el
homicidio consentido (§ 216 StGB) como también hace el art. 143.3 CP. Ello
permite resolver más fácilmente la problemática que nos ocupa, dado que si es
«impune la participación en el suicidio, es decir, en una acción de matarse
dolosamente, o también en una autolesión impune, tampoco puede ser punible la
cooperación en una autopuesta en peligro dolosa. Pues si se puede provocar
impunemente lo más (la autolesión), con mayor razón ha de poderse provocar
sin sanción lo menos (la autopuesta en peligro). El fin de protección de la
prohibición del homicidio no cubre este caso; el alcance del tipo no se extiende a
tales resultados».55
Pero este razonamiento no es trasladable sin más a nuestro ordenamiento
jurídico-penal que mantiene la opción contraria:56 la punición de la participación
en el suicidio. No obstante, este límite legal a través de la sanción de la
participación en una autolesión dolosa de la vida, a nuestro juicio, no impide
mantener paralelamente la impunidad de la participación en una autopuesta en
peligro, puesto que no se deben confundir las situaciones de suicidio (autolesión
dolosa) con las de no suicidio (autopuesta en peligro). En efecto, en su
configuración subjetiva, es claro que quien expone su vida a un riesgo
conscientemente no actúa, por ello, con la voluntad de morir propia del suicida.
El art. 143 CP «sanciona al que auxilia o dolosamente ejecuta la muerte de una
persona que acepta el resultado. No sanciona, sin embargo, al que pone en
peligro el bien jurídico de alguien que no desea que tal resultado se produzca».57
Y, además, en su configuración objetiva, la intervención en un suicidio muestra
características específicas que son la razón de su tipificación expresa y no
permiten su extensión fuera de su concreto ámbito. En el suicidio se trata de un
acto de disposición sobre el bien jurídico vida, mientras que en la puesta en
peligro (no suicidio) el suceso viene determinado por la incertidumbre de los
acontecimientos, «lo que le priva del significado de constituir una lesióndisposición del bien en el sentido de las normas que incriminan la intervención
en un suicidio ajeno».58 La protección de la vida frente a la actuación del propio
titular no es omnicomprensiva, sino que se limita a la imposibilidad de disponer
de la propia vida, pero no a la posibilidad de exponerla a un riesgo.
55
Cfr. Roxin. Derecho Penal…, p. 387.
En este sentido, vid. por todos, Martínez Escamilla. La imputación objetiva…, pp. 353 y ss.
57
Cfr. Portilla Contreras. «Tratamiento…», p. 702 (nota 31).
58
Cfr. Cancio Meliá. La conducta de la víctima…, p. 49.
56
b’. La puesta en peligro ajena consentida.
Se trata ahora de aquellos casos en que la víctima se expone voluntariamente,
con conocimiento del riesgo, al peligro creado por la conducta de un tercero. A
diferencia del supuesto anterior, el tercero realiza en último término y bajo su
control la acción de peligro para la vida o salud del lesionado, mientras que este
último se limita a aceptar conscientemente dicho riesgo -no, así, el resultado-,
sin que exista una contribución posterior del lesionado: heteropuesta en peligro
consentida.
Esto sucede, por ejemplo, en el caso de la persona que acepta mantener
relaciones sexuales con un enfermo de SIDA o con un portador del virus (VIH),
con conocimiento de la enfermedad, sin utilizar ningún método de protección;
«en el caso del barquero»: dos pasajeros quieren que un barquero les lleve a la
otra orilla del río Memel durante una tempestad, pese a que se niega inicialmente
por los peligros que existían, finalmente, ante la insistencia de los pasajeros,
emprende el arriesgado intento, produciéndose la muerte de uno de ellos a causa
del vuelco de la barca; «en el caso del conductor ebrio»: una persona ebria
acepta la proposición de un amigo para trasladarlo a su casa después de una
fiesta, con el fatal desenlace de la muerte del amigo debido a un accidente
provocado por el estado de ebriedad del conductor; etc.
Los casos de puesta en peligro por un tercero que llegan a la lesión de la
víctima pueden ser considerados como prototipos de los delitos que requieren la
heterolesión, es decir, que prohíben acciones peligrosas para evitar la lesión de
bienes jurídicos ajenos -como por ejemplo, los tipos de homicidio y lesiones-.
Aquí se podrá exigir responsabilidad criminal sin problema alguno, sin embargo,
cuando la puesta en peligro es aceptada conscientemente por la víctima la
cuestión es más problemática, ya que dicho riesgo que se concreta en la lesión
de un bien no ha de ser objeto de prohibición necesariamente. Por ello, para
afirmar la imputación objetiva de tales resultados es necesario atender al fin de
protección de la norma penal, no como una ulterior limitación, con el propósito
de determinar la relevancia típica del riesgo creado por la acción. Hasta qué
punto el tipo penal alcanza la puesta en peligro ajena consentida, es decir, hasta
qué punto tiene relevancia típica el riesgo creado por un tercero con la
aceptación del titular del bien jurídico es la cuestión a resolver.
Aunque la solución de esta cuestión resulta bastante controvertida, parece
razonable acudir al criterio de la equivalencia entre la puesta en peligro ajena
consentida a la autopuesta en peligro.59 Pensemos, por ejemplo, en «el caso de la
entrega de droga»: qué más da que sea la propia víctima la que se inyecte la
droga entregada por un tercero (autopuesta en peligro) que sea éste quien,
además de entregarla, proceda a inyectarla a la víctima (heteropuesta en peligro
consentida).
Pero esta equivalencia no es posible establecerla de forma automática y con
carácter general, porque la persona que se expone a un peligro que es obra de
otro queda a merced de un desarrollo de los acontecimientos más imprevisible o
menos controlable que si él mismo se hubiera puesto en peligro, pues todavía
tendría la posibilidad de intentar controlar el riesgo con sus propias fuerzas.
Además, quien se deja poner en peligro por un tercero no puede confiar ni
apreciar de igual modo la capacidad del otro para controlar la situación de riesgo
59
Criterio propuesto por, Roxin. Derecho Penal…, pp. 393 y ss. Lo aceptan, Corcoy Bidasolo. El delito
imprudente…, pp. 317 y ss., 550 y ss.; Portilla Contreras. «Tratamiento…», pp. 703 y ss.
a cómo podría confiar y apreciar la medida y límites de sus propias habilidades.
Sin embargo, sí parece adecuada la equiparación entre la heteropuesta en peligro
consentida -que es de lo que se trata ahora- con la autopuesta en peligro cuando
se cumplan los siguientes presupuestos: «en primer lugar, el daño ha de ser la
consecuencia del riesgo corrido y no de otros fallos adicionales, y el sujeto
puesto en peligro ha de tener la misma responsabilidad por la actuación común
que quien le pone en peligro. Y además aquél, al igual que ya sucede en la
autopuesta en peligro, ha de ser consciente del riesgo en la misma medida que
quien le pone en peligro. Si se dan estos dos presupuestos, habrá «asumido» el
riesgo».60 No sucederá así, por el contrario, si el tercero hubiera minimizado los
riesgos existentes o no hubiera advertido sobre los mismos, si el accidente se
causó por factores distintos al riesgo que el sujeto aceptó, etc.
Un fallo de ejecución se produjo en «el caso de la botella»: una persona reta a
otra, que alardea de su buena puntería, a que realice un disparo certero sobre una
botella mientras el proponente bebe vino de ella, produciéndose la muerte de
éste cuando todavía no estaba preparado para que se realizara el disparo, pues
fue alcanzado cuando se había inclinado para limpiarse algo de vino que se
había derramado.
Así, pues, en los casos expuestos -del SIDA, del barquero y del conductor
ebrio- como en otros similares, estaría excluida la imputación objetiva en la
medida que la víctima conocía el riesgo en toda su extensión, lo ha provocado
conscientemente y lo aceptó de forma voluntaria. Bajo estas circunstancias, cabe
señalar que la puesta en peligro ajena consentida no está abarcada por el fin de
protección del tipo penal o, mejor dicho, no supone la creación de un riesgo
típicamente relevante, sino que se trata de un riesgo atípico para el bien jurídico.
En definitiva, «tanto la autolesión imprudente como la lesión por un tercero
consentida deben tener idéntico tratamiento, ya que se basan ambas en el
consentimiento de la víctima sobre la disponibilidad del bien jurídico».61 Bajo
los prepuestos señalados, la heteropuesta en peligro es una situación plenamente
equiparable a la autopuesta en peligro, por lo que resulta perfectamente
trasladable a la heteropuesta en peligro ajena consentida la argumentación
esgrimida anteriormente para la autopuesta en peligro a fin de negar la
responsabilidad criminal por falta de imputación objetiva, al carecer de
relevancia típica el riesgo creado para el bien jurídico.
c’. El consentimiento.
Antes de analizar el segundo grupo de casos que Roxin incluye en el alcance del
tipo creo que los supuestos que acabamos de analizar en el primer grupo de
casos ponen bien a las claras que el consentimiento del titular del bien jurídico
constituye una cuestión de imputación objetiva. La naturaleza y fundamento del
consentimiento como causa de exclusión de la pena ha sido una cuestión muy
discutida en la doctrina. Con carácter general se le han atribuido tres
fundamentos distintos a su eficacia exoneratoria. En primer lugar, el
consentimiento fue considerado como causa de exclusión de la antijuricidad,
mientras que otro sector doctrinal importante consideró conveniente distinguir
entre conformidad y consentimiento, para considerarlo en el primer caso como
causa de exclusión de la tipicidad y en el segundo como causa de exclusión de la
60
61
Cfr. Roxin. Derecho Penal…, p. 395.
Cfr. Portilla Contreras. «Tratamiento…», p. 712.
antijuricidad. Sin embargo, en la actualidad, se impone cada vez más la idea de
que el consentimiento debe ser considerado en todos los casos como una causa
de exclusión de la tipicidad.62 Esta última opinión es la que nos parece más
convincente.
Un comportamiento que cuenta con el consentimiento del titular del bien
jurídico no causa la lesión típica del bien jurídico protegido y, en consecuencia,
no crea un indicio de antijuricidad, ya que consta la no realización del injusto
típico. Por ello, la impunidad de tal comportamiento debe ser determinada ya en
el nivel de la tipicidad. Dentro de este nivel, el consentimiento opera siempre
excluyendo la imputación objetiva, pues, la acción cubierta por el
consentimiento del titular de un bien jurídico disponible no crea un peligro
jurídicamente desaprobado para dicho bien. Una acción tal «no se puede
considerar que sea socialmente inadecuada y, por lo tanto, no estaría
contemplada por la finalidad de protección de las normas penales cuyo objeto de
protección consiste en un bien jurídico individual. De esto se desprende que la
función exacta que le corresponde al consentimiento dentro de la teoría del
delito es la de actuar como una causa de exclusión de la imputación objetiva»,63
en particular, operaría sobre el primer nivel de imputación objetiva, en cuanto
que no supone la creación de un riesgo típicamente relevante.
Pese a lo dicho, el Derecho Penal español carece de una disposición general
referente a la eficacia del consentimiento. Pero ello no impide que
mayoritariamente se entienda que el consentimiento excluye la tipicidad del
comportamiento, por falta de imputación objetiva, en aquellos casos en los que
el tipo describe una acción cuyo carácter ilícito reside precisamente en obrar
contra la voluntad del sujeto pasivo, es decir, lesionando el ámbito del dominio
autónomo, del libre desarrollo del sujeto pasivo. En tales supuestos los bienes
jurídicos están a disposición de su titular y, dado el acuerdo de éste para su
menoscabo, la conducta que los lesione no está prohibida (no es típica).64
b) Casos de atribución del resultado a un ámbito de responsabilidad ajeno.
Bajo esta denominación incluye Roxin65 aquellos casos en los que el curso
causal iniciado por la acción de riesgo del autor se ve interferido por una
segunda acción de riesgo provocada por un tercero o la propia víctima que
determina un resultado más grave. Aquí cabe incluir supuestos en los que exista
tanto identidad como diversidad entre el objeto afectado por el riesgo inicial y el
objeto lesionado. El resultado finalmente producido lo imputa a la segunda
acción -del tercero o de la víctima- y no a la acción inicial del autor porque el fin
de protección del tipo infringido por éste no abarca tales resultados, que caen
dentro de la esfera de responsabilidad de otro. Como señalamos, la mayor parte
de estos casos pueden ser reconducidos a la problemática de la falta de
realización del riesgo inicial en el resultado, debido a desviaciones del curso
62
Vid. al respecto, De la Gándara Vallejo. Consentimiento…, pp. 67 y ss.; Tamarit Sumalla.: La
víctima…, pp. 57 y ss.; Segura García.: El consentimiento del titular de bien jurídico en Derecho Penal:
naturaleza y eficacia. Tirant lo Blanch. Valencia. 2000.
63
Cfr. De la Gándara Vallejo. Consentimiento…, p. 172.
64
Vid. Roxin. Derecho Penal…, pp. 517 y ss.; De la Gándara Vallejo. Consentimiento…, pp. 89 y ss..
65
Vid. Roxin. Derecho Penal…, pp. 398 y ss.
causal por la aparición de otras acciones de riesgo -de terceras personas o de la
víctima- no conocidas ni previsibles.
Sin embargo, Roxin incluye aquí como caso estelar, entre otros, la
provocación imprudente de conductas arriesgadas de salvamento, en donde
existe diversidad entre el objeto puesto en peligro por el autor y el objeto
finalmente lesionado por la propia víctima. Estos casos se diferencian de las
desviaciones del curso causal en que ahora sí hay previsibilidad de los
eventuales resultados posteriores. Por otra parte, la acciones de salvamento
también guardan cierta similitud con los casos de autopuesta en peligro.66 Por
todo ello, creemos conveniente detenernos en esta cuestión. De entrada, y
aunque la teoría de las esferas o ámbitos de responsabilidad está pendiente aún
de ulteriores desarrollos, parece plausible la idea general de que «determinados
profesionales, dentro del marco de su competencia respecto de la eliminación y
vigilancia de fuentes de peligro, son competentes de tal modo que los extraños
no tienen que entrometerse».67 Ello significa que el primer causante del riesgo
ha de quedar exonerado de las consecuencias que sean provocadas por una
conducta peligrosa del profesional.
Así, por ejemplo, el caso del policía que detiene a un camión en el arcén de la
carretera, para sancionarle por falta de iluminación en la parte trasera,
haciéndose cargo de la seguridad del mismo frente a otros vehículos. Pero,
debido a un defecto de señalización de la situación del camión, éste es embestido
por otro camión, produciéndose la muerte de su conductor. Dicha muerte habría
que imputarla al ámbito de responsabilidad del policía, que por su acción de
riesgo -lesiva del deber objetivo de cuidado- ha provocado el resultado,
quedando exonerado el conductor del camión. Podría llegarse a esta misma
conclusión negando la realización del riesgo inicial en el resultado, por tratarse
de un caso no cubierto por el fin de protección de la norma de cuidado
infringida: la norma que obliga a iluminar la parte trasera de un vehículo
pretende evitar los riesgos que puede provocar la falta de una correcta visibilidad
del vehículo en carretera para los conductores que le siguen, pero no los riesgos
de un estacionamiento indebido en el arcén de la carretera. Incluso, podría
decirse que cuando el conductor confía el control del riesgo al policía, cumple
con el deber de cuidado exigible en ese momento, por lo que ni tan siquiera llega
a infringir norma de cuidado alguna con convierta el riesgo en relevante.68
Pero, el ámbito de responsabilidad ajeno (de profesionales) tiene especial
incidencia en las acciones arriesgadas de salvamento llevadas a cabo para
combatir peligros por parte de bomberos, servicio de vigilancia marítima o de
montaña, policía, etc. Así, por ejemplo, la muerte de un bombero causada en la
extinción del incendio de una casa provocado imprudentemente por su dueño; la
muerte de un socorrista cuando intentaba salvar a un niño que se ahogaba en la
playa por un descuido de la profesora que le vigilaba; la muerte de un miembro
del servicio de vigilancia de montaña cuando intentaba salvar a un montañista
66
Vid. Corcoy Bidasolo. El delito imprudente…, pp. 555 y 556; Martínez Escamilla. La imputación
objetiva…, pp. 359 y 362. Roxin. Derecho Penal…, p. 393, también reconoce esta similitud en caso de
que la víctima sea consciente del peligro al que se expone, pero si no es consciente de ello debería tratarse
según el criterio del atribución a un ámbito de responsabilidad ajeno; a nuestro juicio, sin embargo, se
trataría de un caso de desviación del curso causal por falta de previsibilidad del eventual resultado
posterior.
67
Cfr. Roxin. Derecho Penal…, p. 399.
68
Vid. Corcoy Bidasolo. El delito imprudente…, p. 549.
inexperto que se colocó en una situación de riesgo; la muerte de un policía en un
accidente de tráfico cuando perseguía a un ladrón que logró huir; etc.
La cuestión a debatir aquí es si debe responder por la muerte del profesional
que ha realizado la acción de salvamento arriesgada la persona que realizó la
acción de riesgo inicial y, con ello, provocó dicha intervención salvadora: ¿se
debe castigar por homicidio imprudente del bombero, del socorrista, del
miembro del servicio de vigilancia de montaña o del policía, respectivamente, al
dueño de la casa, a la profesora, al montañista inexperto o al ladrón? Un sector
importante de la doctrina se inclina por exigir responsabilidad al autor de la
acción inicial, siempre que la acción de salvamento tenga posibilidades de éxito
y no conlleve la asunción de riesgos desproporcionados. Se alega, además, que
el autor con el riesgo inicialmente creado impone la necesidad de salvamento al
profesional, por lo que no puede decirse que éste actúe de forma libre; incluso,
se aduce también la previsibilidad objetiva del eventual resultado para afirmar su
imputación.69
Sin embargo, nos inclinamos por la solución contraria, es decir, por negar la
imputación objetiva del resultado finalmente causado por la acción de
salvamento arriesgada -de un voluntario70 o de un profesional- a la acción de
riesgo inicial del autor. De entrada, hay serios inconvenientes político-criminales
que desaconsejan la solución contraria, pues el autor no tiene por qué soportar
las consecuencias del heroísmo de nadie, ni siquiera cuando exista una
obligación legal -como en el caso de los profesionales-, ya que el legislador no
puede endosar a terceras personas la responsabilidad por las eventuales
consecuencias dañinas derivadas del cumplimiento del deber de ciertos
profesionales, que tan sólo deberían ser resarcidas en vía civil pero no penal. En
este sentido, se advierte que «si un incendiario imprudente tuviera que contar
con que además se le exigirá responsabilidad por homicidio imprudente de los
bomberos, esa consideración podría hacerle desistir de llamarlos, lo que sería
indeseable. Y si un excursionista que se ha extraviado en la montaña incurriera
en su caso en responsabilidad penal por homicidio imprudente de algún
miembro del equipo de salvamento al que se ha avisado, cabe suponer que
preferiría aventurarse a realizar con sus propias fuerzas -y frecuentemente con
un desenlace fatal- un descenso que le supera; y el ordenamiento jurídico no
debería promover tal evolución de los acontecimientos».71
Hay, además, un argumento dogmático para excluir la imputación objetiva en
estos casos al autor de la acción inicial y atribuirlos a la esfera de
responsabilidad del profesional o de otra persona -por ejemplo, voluntarios que
participan en la tareas de extinción de incendios, en la búsqueda de personas
desaparecidas, etc.-, aunque no considerándolo como un criterio autónomo en la
línea defendida por Roxin. A nuestro juicio, las acciones de salvamento
arriesgadas pueden ser consideradas, por regla general, como casos de
autopuestas en peligro voluntarias y conscientes con la contribución de un
tercero -que crea el riesgo inicial- y, por tanto, impunes.72 La autopuesta en
peligro es libre tanto en el caso del voluntario como en el caso del profesional
69
Vid. al respecto, Corcoy Bidasolo. El delito imprudente…, pp. 554 y ss.; Martínez Escamilla. La
imputación objetiva…, pp. 359 y 360; Cancio Meliá. La conducta de la víctima…, pp. 339 y 340.
70
Vid. la STS de 5-10-1989 (RA. 7611).
71
Cfr. Roxin. Derecho Penal, p. 400.
72
En este sentido, vid. Corcoy Bidasolo. El delito imprudente…, pp. 554 y ss.; Martínez Escamilla. La
imputación objetiva…, pp. 362 y ss. También lo apunta, Roxin. Derecho Penal…, pp. 399 y 400.
que cumple con su deber legal, puesto que este último -bombero, policía, etc.- al
escoger voluntariamente su profesión e ingresar de igual modo en el
correspondiente cuerpo, conocía y aceptaba los riesgos inherentes al ejercicio de
la misma. En definitiva, en todos los casos expuestos, «el sujeto al ponerse en
peligro voluntariamente asume el riesgo como propio y la situación sólo puede
calificarse como «autopuesta en peligro» y, como tal, impune, con total
indiferencia respecto a la procedencia del riesgo».73
c) Casos de consecuencias tardías.
Dentro del alcance del tipo también se incluyen los daños sobrevenidos con el
paso del tiempo que se producen como consecuencias tardías de un daño
causado con anterioridad. Se discute aquí se cabe imputar al autor de la primera
lesión los daños posteriores que pueda sufrir la víctima, como consecuencia
tardía del primer daño, por su propia conducta, la de un tercero o cualquier otro
factor de riesgo.74 En los casos en que la lesión inicial vaya evolucionando
lentamente hasta el resultado final, sobre todo, por la intervención médica que
logra paliar y contener una evolución más rápida de la enfermedad, no se
plantean excesivos problemas para afirmar la imputación objetiva del resultado
final, aunque el mismo se produzca años más tarde, dado que sería la
materialización o realización del riesgo inicial creado por la acción del autor.75
Pensemos, por ejemplo, en una lesión interna de órganos vitales a consecuencia
de un accidente que determina la muerte bastante tiempo después.76 Sin
embargo, la solución es más compleja cuando la lesión inicial causa daños
permanentes o duraderos que producen, como efecto inmediato, una
disminución o reducción de la capacidad de defensa de la víctima frente a otros
daños que pueden sobrevenir en el futuro como consecuencias tardías del primer
daño.
Pensemos, por ejemplo, en el caso de la persona que sufre la amputación de
una pierna por una lesión causada por el autor y, años más tarde, muere
atropellado por un vehículo al no poder cruzar a tiempo la calle por su
imposibilidad física; en el caso de una persona que sufre la ceguera definitiva
provocada por el autor y, pasado cierto tiempo, muere en un incendio fortuito
del que no se pudo percatar a tiempo por la falta de visión; en «el caso de las
muletas»: una persona pierde una pierna al ser víctima de un accidente de tráfico
y, años más tarde, durante un paseo, se le rompe una muleta y, al caer al suelo,
se golpea en la nuca, muriendo en el acto; etc.
En estos casos, se afirma que no cabe imputar el resultado posterior -muerte
por el atropello, por el incendio o por la propia víctima- a la acción de riesgo que
se materializó en el primer daño, pese a la existencia de un peligro que señalara
en esa dirección, porque cae fuera del ámbito de protección del tipo penal
inicialmente vulnerado. Cuando una enfermedad no pueda alcanzar su
73
Cfr. Corcoy Bidasolo. El delito imprudente…, p. 555.
Vid. Roxin. Derecho Penal…, pp. 402, 1012 y 1013; Jakobs. Derecho Penal…, p. 277; Frisch. Tipo
penal…, pp. 43 y 44; Rueda Martín.: La teoría de la imputación objetiva…, pp. 389 y ss. Vid.
ampliamente, Silva Sánchez, J.M.: «Sobre la relevancia jurídico-penal de la no-inmediatez en la
producción del resultado». En, Estudios Penales en memoria del Prof. Fernández-Albor. Santiago de
Compostela. 1989, pp. 677 y ss.; Gómez Rivero, C.: La imputación de resultados producidos a largo
plazo. Especial referencia a la problemática del SIDA. Valencia. 1998.
75
Vid. Silva Sánchez. «Sobre la relevancia jurídico-penal…», p. 686; Roxin. Derecho Penal…, p. 1012.
76
Vid. las SSTS de 13-6-1972 (RA. 3109) y 7-7-1993 (RA. 6057).
74
restablecimiento pleno, «las consecuencias sobrevenidas posteriormente que se
deriven de la reducción general de la capacidad de resistencia y de rendimiento
deben considerarse no abarcadas ya por el fin de protección de los §§ 222
(homicidio imprudente) y 230 (lesiones imprudentes)».77
La única forma de valorar el mayor riesgo para la vida o salud causado por la
lesión inicial es a través de una correcta medición de la pena en el primer delito,
que permita considerar el mayor riesgo de consecuencias sobrevenidas
posteriormente, pero no permitiría un segundo castigo por el mismo hecho.78 La
disminución de las capacidades de la víctima y las repercusiones que la lesión
pueda tener en su vida posterior ya han sido tomadas en consideración por el
legislador a la hora de establecer la pena en los delitos de lesiones en función de
la mayor gravedad del resultado producido -como sucede, por ejemplo, en los
arts. 149 y 150 CP-. No cabe imputar los daños sobrevenidos a la acción de
riesgo inicial, porque la posterior conducta peligrosa de terceros o de la víctima
u otros factores de riesgo no pueden considerarse como el riesgo típico de la
primera acción. Lo contrario significaría convertir al autor de la lesión inicial en
un garante o guardián de la protección de su víctima de por vida, cuando es la
víctima la que tiene que aprender a organizar sus asuntos de manera distinta
conforme a la nueva realidad surgida tras la lesión inicial.
77
78
Cfr. Roxin. Derecho Penal…, p. 1012. También, Corcoy Bidasolo. El delito imprudente…, p. 546.
Vid. Roxin. Derecho Penal…, p. 1013.