Oficio 220-038206 del 3 de agosto de 2007 Asunto: Negociación del derecho de preferencia en la suscripción y en la enajenación de acciones. Me refiero a su comunicación radicada con el número 2007-01-121466, reenviada a esta Entidad por conducto de la Jefe de la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Industria y Comercio, mediante la cual formula las siguientes inquietudes: ¿Se puede vender el derecho de preferencia? Cuales serían los requisitos de fondo para vender el derecho de preferencia? ¿Si los estatutos de una sociedad anónima estipulan el derecho de preferencia a favor de la sociedad, la sociedad podrá vender ese derecho de preferencia a quien desee? ¿Si el derecho de preferencia se encuentra estipulado a favor de los accionistas y al momento de suscribir acciones uno de los accionistas solo tiene capacidad para suscribir la mitad de las acciones a que en proporción tiene derecho a suscribir, podría vender el derecho a suscribir las acciones restantes? de que forma?. Para responder los interrogantes planteados, es necesario precisar que tanto para la suscripción de acciones, como para la negociación, fue regulado el derecho de preferencia; el tema de la suscripción está contenido en el capitulo ll sección ll, artículos 384 y siguientes del Código de Comercio, y el tema de la negociación, en la sección V, artículo 403 y siguientes de la misma codificación. Por lo anterior, los interrogantes planteados, se resolverán en los siguientes dos sentidos: l. Bajo el punto de vista del contrato de suscripción. 1 y 2. El derecho de preferencia, si es susceptible de negociarse, a partir de la fecha de la oferta, por previsión expresa del artículo 389 del Código de Comercio, que al respecto dispone: “ El derecho a la suscripción solamente será negociable desde la fecha del aviso de oferta. Para ello bastará que el titular indique por escrito a la sociedad el nombre del cesionario o cesionarios. ” 3. Dentro del marco de la suscripción de acciones no tiene cabida el derecho de preferencia a favor de la sociedad; conclusión que confirma la misma ley cuando en el artículo 396 ibídem, dispone que la readquisición de acciones por parte de la sociedad, solo puede realizarse por decisión de la asamblea con el voto favorable de no menos del setenta por ciento de las acciones suscritas, utilizando fondos de las utilidades líquidas, siempre que las acciones se hallen totalmente liberadas, exigencia que excluye a la sociedad como destinatario de la oferta de acciones dentro de un contrato de suscripción. 4.Comoquiera que de acuerdo con el artículo citado, el derecho de suscripción es negociable a partir de la fecha del aviso de oferta y teniendo en cuenta que conforme al numeral 3° del articulo 386 ibídem, el plazo de la oferta no puede ser inferior a quince días, ni exceder de tres meses, resulta claro que éste es el lapso dentro del cual, quien tenga la condición de accionista, puede negociar total o parcialmente su derecho a suscribir mediante carta dirigida a la sociedad con el nombre del cesionario o cesionarios. ll. Bajo el punto de vista del contrato de negociación de acciones: De acuerdo con lo dispuesto por del artículo 403 del Código de Comercio, las acciones serán libremente negociables, salvo que de acuerdo con el numeral 2° de la misma disposición, se trate de acciones comunes respecto de las cuales se hubiere pactado expresamente el derecho de preferencia. Por su parte, el artículo 407 del Estatuto Mercantil, establece lo siguiente: “ si las acciones fueren nominativas y los estatutos estipularen el derecho de preferencia en la negociación, se indicarán los plazos y condiciones dentro de los cuales la sociedad o los accionistas podrán ejercerlo; pero el precio y la forma de pago de las acciones serán fijados en cada caso por los interesados y, si éstos no se pusieren de acuerdo, por peritos designados por las partes o, en su defecto, por el respectivo superintendente. No surtirá ningún efecto la estipulación que contraviene la presente norma” (la negrilla no es del texto). De la preceptiva legal que antecede resulta claro que los respectivos interrogantes, fueron resueltos por el legislador, quien delegó en la sociedad, la posibilidad de establecer estatutariamente los plazos y las condiciones dentro de los cuales la sociedad o los accionistas pueden ejercer el derecho de preferencia en la negociación. En los anteriores términos han sido atendidas sus inquietudes, no sin antes manifestarle que el presente oficio tiene los efectos del artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.