Resarcimiento del daño moral y del daño a la persona vs

Magister
From the SelectedWorks of Rómulo Martín Morales Hervias
2011
Resarcimiento del daño moral y del daño a la
persona vs. Indemnización del desequilibrio
económico a favor del cónyuge débil en el Tercer
Pleno Casatorio
Rómulo Morales, Pontificia Universidad Católica del Perú
Available at: http://works.bepress.com/romulo_morales/12/
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C
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L
RESARCIMIENTO DEL DAÑO MORAL Y DEL
DAÑO A LA PERSONA VS. INDEMNIZACIÓN DEL
DESEQUILIBRIO ECONÓMICO A FAVOR DEL
CÓNYUGE DÉBIL EN EL TERCER PLENO CASATORIO
Rómulo MORALES HERVIAS(*)
E
l autor critica la sentencia del Tercer Pleno Casatorio por incurrir en
errores respecto a la distinción entre indemnización y resarcimiento.
Sostiene que el segundo párrafo del artículo 345-A del Código Civil no regula un supuesto de responsabilidad civil, sino una obligación indemnizatoria a fin de restablecer el desequilibrio económico sufrido por el cónyuge
perjudicado por la separación de hecho y el divorcio.
I. PROPÓSITO
(1)
La Sentencia dictada en el Tercer Pleno Casatorio Civil
(en adelante, Sentencia) contiene graves inexactitudes
conceptuales desde el Derecho Civil.
El análisis de la Sentencia será un pretexto para desarrollar las razones contrarias a la categoría del “daño a
la persona”. Pensamos que permanecen inmutables las
objeciones a este concepto desde la doctrina nacional
hasta las últimas manifestaciones de la doctrina y de la
jurisprudencia italianas que siguen cuestionando el concepto del “daño existencial” (la denominación italiana
que tiene el mismo significado jurídico del “daño a la
persona”).
(*)
(1)
(2)
El “daño a la persona” se introdujo literalmente sin ningún sustento jurídico en el artículo 1985(2) del Código Civil (en adelante, el CC) en el sistema de la responsabilidad civil y luego paulatinamente se fue interiorizando de
manera peligrosa en las mentes de los estudiantes, abogados, profesores y jueces. La doctrina que defiende la admisibilidad de la categoría del “daño a la persona” la justifica porque este daño puede ser reparado óptimamente.
Así, esta doctrina sostiene que se deben indemnizar todas sus diversas modalidades o expresiones, tales como
“daño biológico”, ya sea predominantemente somático
o psíquico incluyendo, dentro de este último el mal llamado –para esta doctrina– “daño moral”. De igual modo,
también cabe reparar el “daño al bienestar” o el “daño al
Abogado por la Universidad de Lima. Magíster por la Universidad di Roma “Tor Vergata”. Diplomado en Derecho Romano; y en Derecho de los
Consumidores y de la Responsabilidad Civil por la Universidad di Roma “La Sapienza”. Doctor en Derecho por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Profesor Ordinario de Derecho Civil en la Pontificia Universidad Católica del Perú y en la Universidad Nacional Mayor de San
Marcos.
Casación N° 4664-2010-Puno del 18 de marzo de 2011 expedida por las Salas Civiles Permanente y Transitoria de la Corte Suprema de la República del Perú.
Artículo 1985 del Código Civil.- La indemnización comprende las consecuencias que deriven de la acción u omisión generadora del daño, incluyendo el lucro cesante, el daño a la persona y el daño moral, debiendo existir una relación de causalidad adecuada entre el hecho y el daño producido. El monto de la indemnización devenga intereses legales desde la fecha en que se produjo el daño.
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T ERCER PLENO CASATORIO CIVIL: INDEMNIZACIÓN EN LA SEPARACIÓN DE HECHO
proyecto de vida”(3). Por ello, esta doctrina propone la eliminación del término
“daño moral” del articulado del CC, por
considerarlo incluido dentro del concepto más amplio del “daño a la persona”.
La aceptación del concepto “daño a la
persona” supone –según esta doctrina–
sustituir la concepción individualistapatrimonialista por una concepción humanista del Derecho(4). Esta doctrina ha
tenido una gran influencia en Sudamérica y, en particular, en la jurisprudencia
de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos. Durante años esta doctrina
ha inducido a los estudiantes, abogados,
profesores y jueces a una grave equivocación al hacernos creer que este concepto debe ser aceptado unánimemente
porque responde a la ideología de la defensa de los derechos humanos; y por lo
tanto la aplicación de este concepto soluciona adecuadamente los problemas de
la reparación civil a favor de los damnificados por sufrir daños a sus derechos de
la personalidad. Ello no es así.
“
El segundo párrafo del
artículo 345-A del Código
Civil no regula un supuesto de responsabilidad civil.
En sí misma, la separación
jamás es fuente de una
obligación resarcitoria, sino
fuente de una obligación indemnizatoria, siempre que
el juez considere que este
remedio es preferible a la
adjudicación preferente de
bienes de la sociedad conyugal. Esta alternativa remedial entre satisfacción en
dinero y adjudicación de bienes resultaría incongruente
con el sentido de la responsabilidad civil.
Ya se había afirmado, en la década del
ochenta, que el “daño a la persona” era una subespecie del
daño moral(5) porque la categoría “daños a la persona” no
parece conllevar derechos u obligaciones diferentes a las
que usualmente se atribuía al concepto “daño moral”(6).
En efecto, el daño moral no está limitado únicamente a
la pecuniam doloris, a la afección o al sufrimiento, sino
que habitualmente tal expresión se extiende también en el
sentido de los efectos no patrimoniales de la violación de
los derechos de la personalidad. Basta interrogar a los autores franceses (creadores de la expresión ‘daño moral’)
para comprobar que se trata de una referencia amplia a
todo tipo de daño no patrimonial. Las violaciones a los
derechos de la personalidad son, pues, parte del dominio
que era conocido como daño moral(7). El artículo 85 del
Proyecto ítalo-francés de las Obligaciones de 1927 definía
claramente el daño moral:
“La obligación del resarcimiento comprende todos los daños materiales y morales, ocasionados por el acto ilícito.
(3)
(4)
(5)
(6)
(7)
(8)
”
En particular, el juez podrá atribuir una
indemnización al damnificado, en caso
de lesión de la persona, por el atentado
al honor, a la reputación de la persona,
de su familia, de la violación de la libertad personal o del domicilio o de un secreto referido a la persona lesionada.
El juez podrá igualmente atribuir una
indemnización a los parientes, a los afines o al cónyuge a título de reparación
del dolor sufrido en el caso de la muerte
del damnificado”.
De ahí que los daños morales son irreparables en dinero. Al contrario, decir
que son reparables tropieza porque (1)
o no tiene efecto porque aplica un remedio material a un mal inmaterial o
(2) sí tiene efecto paliativo, pero entonces es que el mal no era tan inmaterial
y debió ser considerado ya sea como un
daño emergente adicional o como un lucro cesante(8).
Es importante resaltar que esta doctrina
contraria al “daño a la persona” cuestiona el argumento humanista de esta doctrina existencialista con argumentos incontestables hasta
hoy:
“Hay quienes han pretendido distinguir a los comentaristas entre quienes creen en el daño a la persona (consecuentemente son humanistas) y los que no creen en
la categoría específica (por lo que son tildados de materialistas). Incluso se ha dicho que el Código de 1984
es humanista porque, entre otras cosas, incorpora el
daño a la persona. En realidad, esta es una distinción
falaz. Todo el Derecho pretende crear mejores condiciones de vida para la persona; esto no se logra únicamente a través de ciertas instituciones, sino mediante
un espíritu que penetra y anima la integridad del cuerpo legal. Por consiguiente, aun sin aceptar los llamados daños a la persona por razones lógicas se puede
tener una visión humanista del derecho. El humanismo (o el personalismo) no consiste en repartir la palabra ‘persona’ por todas las normas del Código, sino en
FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos. Los 25 años del Código Civil peruano de 1984. Historia, ideología, aportes, comentarios críticos y propuestas de enmiendas, Motivensa Editora Jurídica, Lima, 2009, pp. 497-498.
Ibídem, p. 499.
DE TRAZEGNIES, Fernando. La responsabilidad extracontractual. Biblioteca para leer el Código Civil, Volumen IV, Tomo II, Fondo Editorial
de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 1988, p. 107.
Ibídem, p. 110.
Ibídem, p. 109.
Ibídem, p. 111.
48
ESPECIAL
construir un orden jurídico que permita una mejor calidad de vida.
Aún más; sostener que los daños espirituales pueden
repararse con dinero implica adoptar una posición materialista y patrimonialista porque supone que, en última instancia, el dinero proporciona toda clase de felicidades y alivia todos los males de cualquier orden.
Por el contrario, quien rechaza la reparación económica del daño extrapatrimonial es porque respeta su carácter verdaderamente espiritual e íntimo (y, por tanto,
ajeno a los aspectos económicos del Derecho)”(9).
Entonces, esta doctrina contraria al concepto del “daño a
la persona” se complementó con otra doctrina defensora
de la tesis de la absoluta inutilidad del “daño a la persona” en el CC. La expresión “daño a la persona” es repetitiva e inútil(10).
Es sorprendente que los seguidores del “daño a la persona” no hayan cuestionado las fundadas críticas de la
doctrina nacional a este concepto. Y además hayan descontextualizado el concepto de “daño a la persona” con
otros conceptos desarrollados en Alemania, Italia y Francia. La distinción germana entre daños “patrimoniales” y
“no patrimoniales”, arraigada y florecida en la experiencia italiana en materia penal y civil, carece de sustento legislativo en el Perú. En nuestro CC, la clasificación
acogida ha sido la francesa, o sea, aquella que diferencia el daño “material” del daño “moral”(11). En efecto, en
Alemania y en Italia se utilizan los conceptos de daño patrimonial y de daño extrapatrimonial; en Francia se distingue entre daño material del daño “moral”. El punto de
partida de un análisis sobre los alcances de las categorías
recogidas en nuestro Código, sobre este punto, debería
constituirlo la experiencia jurídica francesa. La doctrina
seguidora del “daño a la persona” no ha utilizado el método comparado y ha ignorado la doctrina nacional crítica a este concepto.
El presente estudio tratará específicamente sobre el divorcio-remedio y en especial sobre lo regulado en el segundo
párrafo del artículo 345-A(12) del CC en relación a lo argumentado en la Sentencia. Ello cobra relevancia cuando el
Fundamento 66 de la Sentencia señala una confusión clasificatoria al mencionar que un criterio válido –asumimos
que se adhiere a él– de clasificación de los daños es aquel
que considera que estos solamente se clasifican en patrimoniales y morales (¡!).
II. RESARCIMIENTO E INDEMNIZACIÓN EN LA SEPARACIÓN DE HECHO Y EN EL DIVORCIO
El daño es entendido como aquel perjuicio de tipo patrimonial o la lesión de intereses de naturaleza económica.
También es un daño resarcible la pérdida de la posibilidad
de conseguir un resultado útil o un determinado bien (llamada oportunidad)(13).
La indemnización –a diferencia del resarcimiento de los
daños emergentes, de los lucros cesantes y de las pérdidas
de oportunidades– es un remedio que comprenden los casos en los cuales una obligación pecuniaria se constituye
con miras a la composición de intereses que resulta necesaria por la pérdida o la limitación de un derecho derivada
de la verificación de un determinado hecho jurídico concreto(14). La indemnización es diferente al resarcimiento:
“Lo que caracteriza tales hipótesis [obligaciones
indemnizatorias] no es la circunstancia que un
daño es “lícitamente” producido (según los llamados actos lícitos dañosos), y ni siquiera los criterios
para la determinación del quantum (que generalmente se refieren a un resultado inferior a la pérdida efectiva); sino al hecho que el ordenamiento
jurídico no reacciona frente a un daño, para resarcir, sino para la modificación recíproca, y tendencialmente permanente, de la esfera jurídica de dos
sujetos, con incremento de una sobre la otra. La
obligación indemnizatoria deriva, por lo tanto, de
la exigencia –conforme a un principio general en
materia de desplazamientos patrimoniales– de garantizar una justa contrapartida al sujeto cuya esfera jurídica es afectada”(15).
(9) DE TRAZEGNIES. Ob. cit., p. 111.
(10) LEÓN, Leysser L. La responsabilidad civil, Líneas fundamentales y nuevas perspectivas, Segunda edición corregida y aumentada, Jurista editores, Lima, 2007, p. 275.
(11) LEÓN, Leysser L. “¡30,000 dólares por daños morales en un divorcio! De cómo el “daño al proyecto de vida” continúa inflando peligrosamente
los resarcimientos” en: Diálogo con la Jurisprudencia, Año XII, Nº 104, Gaceta Jurídica, Lima, 2007, p. 80.
(12) Segundo párrafo del artículo 345-A del Código Civil.El juez velará por la estabilidad económica del cónyuge que resulte perjudicado por la separación de hecho, así como la de sus hijos. Deberá señalar una indemnización por daños, incluyendo el daño personal u ordenar la adjudicación preferente de bienes de la sociedad conyugal, independientemente de la pensión de alimentos que le pudiera corresponder.
(13) POLETTI, Dianora, “L´inadempimento e la responsabilità” en BRECCIA, Umberto, BRUSCUGLIA, Luciano, BUSNELLI, Francesco Donato,
GIARDINA, Francesca, GIUSTI, Alberto, LOI, MARIA LEONARDA, NAVARRETTA, Emanuela, PALADINI, Mauro, POLETTI, Dianora y
ZANA, Mario, Diritto privato, Tomo Secondo, Seconda Edizione, Utet Giuridica, Turín, 2010, p. 518.
(14) SALVI, Cesare, La responsabilità civile, Seconda edizione, Giuffrè, Milán, 2005, p. 261.
(15) Ídem.
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T ERCER PLENO CASATORIO CIVIL: INDEMNIZACIÓN EN LA SEPARACIÓN DE HECHO
Así, las indemnizaciones son prestaciones dinerarias que
no pueden calificarse como resarcimientos:
“La indemnización se presenta en infinidad de supuestos: en las transferencias coactivas de derechos reales (en la expropiación o en la constitución de servidumbre legal de paso, por ejemplo), en el campo de
los seguros privados (donde las sumas pagadas por las
aseguradoras son de antemano estipuladas mediante contrato, y no necesariamente cubren, a la larga, el
monto exacto de los daños sufridos), en el derecho laboral (donde las cantidades a abonar a los trabajadores,
en caso de despido injustificado, por ejemplo, se liquidan en un mayor o menor número de remuneraciones,
conforme a un método de cálculo señalado en nuestra legislación del sector), o en el caso de los llamados
“actos lícitos dañosos”, como el que se presenta cuando alguien ocasiona daños a bienes ajenos para conjurar peligros actuales o inminentes”(16).
La indemnización es una compensación genérica para
reequilibrar o restablecer una situación desfavorable
patrimonialmente:
“Se trata de una prestación [la indemnizatoria] que
apunta a la reintegración, no tanto del patrimonio (globalmente considerado), cuanto sí del bien específico
(autónomamente considerado)”(17).
La indemnización consiste en dejar indemne al perjudicado
para reintegrarle pecuniariamente su interés lesionado(18).
La Sentencia confunde el derecho de resarcimiento con el
derecho de indemnización. La confusión no solo es terminológica cuando se utiliza la denominación “indemnización”, se está pensando en el “resarcimiento”. Esta
confusión terminológica es producto de la sinonimia legislativa. Así, el CC también utiliza indistintamente ambas denominaciones. También la confusión es teórica
porque se desconoce la diferencia entre resarcimiento e
indemnización.
En el Fundamento 27 de la Sentencia se señala que las
causales detalladas en los numerales 1 a 11 se circunscriben a la clasificación del divorcio-sanción, en la medida
que importan actos imputables a título de dolo o culpa a
uno de los cónyuges que incumplen los deberes matrimoniales. Este es un anticipo de la confusión.
El Fundamento 49 expresa que la “indemnización” o la
adjudicación de los bienes de la sociedad conyugal le corresponden al cónyuge más perjudicado por la separación
de hecho. La “indemnización” comprende el menoscabo
patrimonial y el daño a la persona (en el que se comprende
al daño moral). El Fundamento 66 es más explícito cuando
interpreta el “daño personal” del segundo párrafo del artículo 345-A del CC como daño a la persona al igual que
el artículo 1985 del CC.
El Fundamento 50 se establecen criterios para determinar
cuando el cónyuge es más perjudicado: a) que no ha dado
motivos para la separación de hecho; b) que a consecuencia de esa separación ha quedado en una manifiesta situación de menoscabo y desventaja material con respecto al
otro cónyuge y a la situación que tenía durante la vigencia
del matrimonio; y c) que ha sufrido daño a su persona, incluso el daño moral.
El Fundamento 53 indica los aspectos referentes a la naturaleza jurídica de la “indemnización”: i) carácter alimentario; ii) carácter reparador porque la finalidad sería reparar el perjuicio que el cónyuge padece a raíz de la
ruptura matrimonial; iii) carácter “indemnizatorio” por
cuanto se hace un pago único por el desequilibrio en relación al otro cónyuge y en relación con la situación anterior a la ruptura matrimonial; iv) carácter de obligación
legal con la finalidad de corregir el desequilibrio o una
disparidad económica producida por el divorcio y así evitar el empeoramiento del cónyuge más débil; y v) carácter de responsabilidad civil familiar y especial diferente
a la responsabilidad extracontractual o contractual. Esta
opinión de la Sentencia se diferencia de aquella doctrina según la cual para los efectos de la responsabilidad civil derivada del divorcio, es necesario que concurran los
elementos esenciales de la responsabilidad civil(19). Sin
embargo, en el Fundamento 59 de la Sentencia se dice
que sí se aplica la relación de causalidad entre el menoscabo económico (y el daño personal) con la separación
de hecho y, en su caso, con el divorcio en sí. Esta idea
se reitera en el Fundamento 61 donde la culpa o el dolo
del cónyuge se tendrán en cuenta solo para determinar la
magnitud de los perjuicios y graduación del monto de la
“indemnización” a favor del cónyuge más perjudicado.
No hay duda que tanto los conceptos de “carácter reparador” de la “indemnización”, “relación de causalidad”,
(16) LEÓN, Leysser L., La responsabilidad civil, Líneas fundamentales y nuevas perspectivas. Ob. cit., pp. 501-502.
(17) CICCARELLO, Sebastiano, voz “Indennità (diritto privato)”, en: Enciclopedia del diritto, vol. XXI, Giuffrè, Milán, 1971, p. 105.
(18) DE CUPIS, Adriano, El daño, Teoría general de la responsabilidad civil, Traducción de la 2ª edición italiana de Ángel Martínez Sarrión, Bosch,
Casa Editorial, Barcelona, 1975, p. 759.
(19) CASTILLO FREYRE, Mario, “El riesgo implícito del desamor: La responsabilidad civil derivada del divorcio”, en: La familia, Volumen II, Motivensa Editora Jurídica, Lima, 2010, p. 218.
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ESPECIAL
“culpa” y “dolo” corresponde a la teoría de la responsabilidad civil para asignar derechos de resarcimientos y
no derechos indemnizatorios.
El Fundamento 54 señala que la finalidad de la obligación
legal del segundo párrafo del artículo 345-A del CC no es
resarcir, sino corregir y equilibrar desigualdades económicas resultantes de la ruptura matrimonial. La corrección
de esta desigualdad o desequilibrio se establece relacionando la situación material de uno de los cónyuges
con la del otro y, al mismo tiempo, de la comparación
de la situación resultante del cónyuge perjudicado con la
que tenía durante el matrimonio (Fundamento 64). El Fundamento 55 indica que tampoco dicha obligación legal de
“indemnizar” tiene un carácter alimentario porque solo
restablece el mayor perjuicio sufrido por el cónyuge. En
estos fundamentos sí se hace referencia al carácter indemnizatorio de la obligación regulada en el segundo párrafo
del artículo 345-A del CC.
El Fundamento 54 es incongruente con el Segundo Precedente Vinculante según el cual el segundo párrafo del artículo 345-A del CC regula una “indemnización” por daños. Debemos afirmar que la “indemnización” por daños
no cumple una función correctora. La indemnización no
corrige sino compensa o restablece un desequilibrio económico producido. El resarcimiento resarce, previene o
castiga dependiendo de las funciones de la responsabilidad civil que se aplique a cada caso concreto.
El Fundamento 58 establece que la “indemnización” tiene
dos componentes: a) la “indemnización” por el desequilibrio económico resultante de la ruptura matrimonial, que
tiene como objeto velar por la “estabilidad económica” del
cónyuge más perjudicado; y b) el daño personal sufrido
por este mismo cónyuge. Sobre esto último se dice algo
muy curioso en el sentido que por un lado el daño personal no tiene en forma directa un contenido patrimonial
pero por otro lado también se sujeta a la misma naturaleza jurídica de la “indemnización económica”, es decir,
que es de naturaleza legal (¡!) Esta idea de daño personal
es ininteligible.
El Fundamento 63 distingue los momentos para determinar la “indemnización”. En un primer momento, la “indemnización” cubre los perjuicios a la persona y a la situación económica del otro cónyuge más perjudicado desde
el momento de la separación de hecho de uno de los cónyuges. En un segundo momento, la “indemnización” cubre los perjuicios por la pérdida de pensiones o beneficios
de seguros o rentas desde que se emite la sentencia firme
del proceso de divorcio.
Por lo menos para nosotros, no hay duda que la Sentencia confunde reiteradamente los conceptos resarcitorios e
indemnizatorios.
DIÁLOGO CON LA JURISPRUDENCIA N° 153
III. IRRELEVANCIA JURÍDICA DEL DAÑO A LA
PERSONA A PROPÓSITO DE LA SENTENCIA
N° 26972/08 DE LA CORTE SUPREMA DE CASACIÓN DE ITALIA FRENTE AL DAÑO AL PROYECTO DE VIDA ANIQUILADO Y RESUCITADO POR
EL TERCER PLENO CASATORIO
La sentencia Nº 26972/08 de la Corte Suprema de Casación italiana de 24 de junio de 2008 ha determinado los límites del daño no patrimonial. Esta sentencia es importantísima en un medio como el peruano que se idolatra el
concepto de daño a la persona y en particular el concepto
de daño al proyecto de vida.
La sentencia señaló que un sector de la doctrina y de la jurisprudencia italiana definía al daño existencial como el
perjuicio no patrimonial en cuanto referente a la esfera del
hacer no provechoso económicamente del sujeto. Se decía
que el hecho ilícito limitaba la actividad realizativa de la
persona humana, obligándola a adoptar en la vida de todos
los días comportamientos diversos de aquellos pasados. El
daño existencial se individualizaba en la alteración de la
vida de relación y en la pérdida de la cualidad de la vida o
del compromiso de la dimensión existencial de la persona
(páginas 22 y 23).
La sentencia describió que el daño existencial era un amplio espacio de supuestos perjuicios fantasiosos y risibles
como la rotura del taco de la esposa en el día de la boda,
el errado corte de pelo, la desesperante espera en el aeropuerto, el mal servicio en una oficina pública, la muerte de
un animal de afecto, el maltrato de animales y la ausencia
de goce del partido de fútbol por televisión por un apagón
(página 26).
La sentencia dijo claramente que no son merecedores
de protección los perjuicios consistentes en las incomodidades, los fastidios, las desilusiones y toda otra insatisfacción referente a los más disparatados aspectos de
la vida cotidiana que cualquiera conduce en el contexto social. No son resarcibles el derecho a la calidad de
la vida, al estado de bienestar, a la serenidad: en definitiva el derecho a ser feliz. Solo la lesión de un derecho
inviolable de la persona concretamente individualizado
es fuente de responsabilidad resarcitoria no patrimonial
(página 34).
La sentencia indicó dos requisitos para resarcir daños no
patrimoniales. La “gravedad de la lesión” y la “seriedad
del daño”. La gravedad de la ofensa constituye un requisito ulterior para la admisión al resarcimiento de los daños
no patrimoniales a la persona como consecuencia de la lesión de derechos constitucionales inviolables (página 36).
El perjuicio debe ser serio. La lesión debe exceder un cierto límite de ofensividad porque el sistema jurídico impone un grado mínimo de tolerancia para dar protección (página 36).
51
T ERCER PLENO CASATORIO CIVIL: INDEMNIZACIÓN EN LA SEPARACIÓN DE HECHO
Estos requisitos deben ser determinados
por el juez según el parámetro constituido por la conciencia social en un determinado momento histórico (página 37).
puede ofrecer el resarcimiento de todos
los daños/perjuicios que pueden verificarse al interior de una determinada soEl segundo párrafo del
ciedad y por el contrario en el daño exisartículo 345-A del Código
tencial se prescinde de la existencia de
Civil
prevé
un
derecho
de
Este daño no patrimonial es en realidad
un derecho protegido y reconocido como
indemnización a favor del
el daño moral para nosotros y no el imtal por el ordenamiento jurídico o de la
practicable daño al proyecto de vida.
cónyuge perjudicado por la
lesión de un bien/interés constitucionalseparación de hecho y del
Un sector de la doctrina peruana ha defimente garantizado; ii) el aumento de las
divorcio a fin de restablecer
nido el daño al proyecto de vida como el
reglas de la responsabilidad civil está endaño al rumbo o al destino que la persoel desequilibrio económico
tre la función de compensation (reparana otorga a su vida(20).
y, consecuentemente, alción del daño) y de deterrence (influye
sobre el tipo de actividad que debe ser
canzar
una
situación
de
esEl Fundamento 70 de la Sentencia desadesarrollada); y no de la overcompensatabilidad
económica.
Es
imrrolla argumentos contundentes contra el
tion; iii) la persistente utilidad y la modaño al proyecto de vida: i) es muy dispertinente argumentar que
dernidad de la función reparadora de los
cutible, con poco desarrollo en la doceste restablecimiento es por
derechos constitucionalmente garantizatrina y en la jurisprudencia, no solamendaño moral o por ‘daño a la
dos o de los bienes que reciben una este por la imprecisión de su contenido y
persona’.
pecífica protección constitucional; iv) la
alcances, sino fundamentalmente porque
existencia de un sistema bipolar fundaen muchos de sus aspectos y hechos, somentado en un perjuicio patrimonial y
bre todo en los más remotos, la relación
en uno no patrimonial con el objetivo de
de causalidad entre el hecho y el daño
deterrence;
v)
el
factor
institucional de la responsabilidad
sería muy controversial, y en algunos otros extremos hascivil europeo continental diferente a la responsabilidad cita carecería de aquella relación de causalidad; y ii) para
vil norteamericana; y iv) el sistema actual ofrece una presu cuantificación no habría una base objetiva de referencisa protección reparadora a las exigencias y a los interecia, tampoco indicadores mensurables, puesto que el proses del damnificado(22).
yecto de vida se sustenta en gran parte en probabilidades,
es decir en probables realizaciones de la personalidad que
La figura del daño existencial es insostenible dogmáticatienen un fuerte grado de subjetividad y largo alcance en
mente porque se trataría, en el fondo, de una pérdida no
el tiempo.
patrimonial sin ningún fundamento que comportaría un
“
”
No obstante, luego de aniquilar con argumentos contundentes la aplicación del daño al proyecto de vida, el mismo Fundamento 70 lo resucita al decir que podría analizarse la posibilidad de su aplicación razonable en otras
áreas del derecho de daños, como el de la responsabilidad civil extracontractual y en ciertos casos específicos
y sobre todo acreditándose la concurrencia del nexo causal entre el hecho y el daño concreto imputado. El daño al
proyecto de vida o el daño existencial en su versión italiana debe permanecer fuera de aplicación de las reglas de
la responsabilidad civil para un gran sector de la doctrina
italiana(21) por varias razones: i) la responsabilidad civil no
resarcimiento exento de límites(23). En realidad, debería
utilizarse solo el concepto de dommage moral, es decir,
el daño moral cuyo espacio de resarcibilidad aumenta en
relación a los derechos constitucionales. Resulta incompatible una voz autónoma de daño existencial como tertium genus de daño no patrimonial y, por lo tanto, se debería “evitar ilegítimas duplicaciones”(24). De ahí que la
categoría ya existente de daño moral se convierte, sin perder su nombre, en la categoría mayor y general de los llamados derechos no patrimoniales(25) a diferencia del “daño
a la persona” que no tiene contornos definidos, lo cual
hace imposible elaborar un cuadro sistemático que logre
(20) FERNÁNDEZ SESSAREGO. Ob. cit., p. 511.
(21) PONZANELLI, Giulio, “Sei ragioni per escludere il risarcimento del danno” en Danno e responsabilità, Rivista mensile di giurisprudenza e dottrina, Nº 7, Milán, 2000, pág. 693.
(22) PONZANELLI, Giulio, “Il danno esistenziale prima dell´intervento della Corte di Cassazione del 2003”, en: AA.VV., Il risarcimento integral
senza il danno esistenziale, Bajo la dirección de Giulio Ponzanelli, Cedam, Padua, 2007, pp. 16-19.
(23) CASTRONOVO, Carlo, “Del non risarcible aquiliano: Danno meramente patrimoniale, c.d, perdita di chance, danni punitivi, danno c.d. esistenziale”, en Europa e diritto privato, Giuffrè Editore, Milán, 2008, pp. 344-345.
(24) Ibídem, pp. 346-347.
(25) CORTÉS, Édgar. Responsabilidad civil y daños a la persona, El daño a la salud en la experiencia italiana, ¿un modelo para América Latina?
Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2009, p. 223.
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ESPECIAL
racionalizar tan complejo panorama de las varias voces
de daños(26).
lado, para sancionar el comportamiento del responsable
de la infracción(33).
IV. EL SEGUNDO PÁRRAFO DEL ARTÍCULO 345A DEL CÓDIGO CIVIL ENTRE DAÑO MORAL Y
DAÑO A LA PERSONA
La función de la atenuación del daño moral es punitiva
porque se busca la “reparación” por el padecimiento anímico, sufrimiento o dolor y la violación de derechos de la
personalidad. En efecto, la responsabilidad civil por daño
moral implica una “asignación monetaria al portador de
un perjuicio no patrimonial como reacción predispuesta
por el ordenamiento para afligir, principalmente, al dañador o, en su variante más conocida, para aquietar el sentimiento de venganza del sujeto lesionado, mediante la punición del culpable”(34).
El numeral 2 del fallo de la Sentencia establece un Precedente Vinculante donde se señala que el daño moral es “indemnizable” y se halla comprendido en el daño a la persona. Para llegar a esta conclusión en el Fundamento 71, se
desarrolla una insuficiente justificación. Se asevera equivocadamente que el daño moral es un tipo de daño a la
persona o que el daño a la persona debe comprender al
daño moral. Así por ejemplo considera que en algunos casos el daño a la persona es sinónimo de daño moral como
en el artículo 1322(27) del CC o en otros casos su alcance es
más restringido como el artículo 1984(28) del CC. Y se define el daño a la persona como lesión a sus derechos, bienes e intereses con o sin contenido patrimonial; y al daño
moral como aquel que contiene tribulaciones, angustias,
aflicciones, sufrimientos psicológicos, estados depresivos.
Estas definiciones son equivocadas.
El daño moral es el menoscabo a cualquier derecho a la
persona, como la vida, la integridad física, la libertad, el
honor, la vida privada y la vida de relación(29). En cambio, el daño a la persona se encuentra incluido en el daño
moral. El daño a la persona no es sino una subespecie del
daño moral(30). La expresión “daño moral” debe entenderse en el sentido de los efectos no patrimoniales de
la violación de los derechos de la personalidad(31). Así, el
daño moral es perfectamente asimilable al daño extrapatrimonial sin necesidad de hacer una referencia al daño a
la persona(32).
La función de la responsabilidad civil en el caso de los daños morales es “compuesta”, porque, por un lado, se tiende a brindar una forma de satisfacción y/o gratificación a
la víctima del hecho ilícito, en el sentido de asegurarle un
beneficio económico –y, al respecto, es innegable que el
dinero también puede servir para dicho fin–, y, por otro
(26)
(27)
(28)
(29)
(30)
(31)
(32)
(33)
(34)
(35)
De ahí que el juez debe de adecuar a la Constitución Política el sistema de los daños, y de extender la protección resarcitoria a todos los derechos fundamentales. “Adecuar a
la Constitución el sistema de los daños no patrimoniales”
no quiere decir constitucionalizar dichos perjuicios, sino
asegurar una protección resarcitoria que se extienda a los
daños no patrimoniales contra todos los derechos fundamentales de la persona”(35).
La determinación del monto resarcitorio se realiza mediante el uso del criterio de la equidad. Ello es congruente con la protección constitucional a los derechos de la
personalidad:
“Dado que el resarcimiento consiste en la atribución
al damnificado de una suma de dinero correspondiente a la medida, pecuniaria, del bien suprimido o
deteriorado, no se ve en qué forma se podría determinar aquella suma cuando no sea posible expresar
la medida pecuniaria de dicho bien, lo cual se verifica, justamente, respecto de los bienes interiores de la
persona (integridad física, libertad, honor, etc.). Lo
cierto es que el juez, con su valorización equitativa (...) arriba a la medida pecuniaria, incluso de estos
bienes; así pues, es su arbitrio equitativo el que supera, por un fin superior de justicia, el intrínseco obstáculo correspondiente a la naturaleza de los bienes,
para efectos de brindar una reparación que, en lugar
Ibídem, p. 226.
Artículo 1322 del Código Civil.- El daño moral, cuando él se hubiera irrogado, también es susceptible de resarcimiento.
Artículo 1984 del Código Civil.- El daño moral es indemnizado considerando su magnitud y el menoscabo producido a la víctima o a su familia.
JEOVÁ SANTOS, Antonio. Dano moral indenizável. 4ª edição revista, ampliada e atualizada de acordó com o novo Código Civil Editora Revista dos Tribunais, Sao Pablo, 2003, p. 108.
DE TRAZEGNIES. Ob. cit., p. 107.
Ibídem, p. 109.
JEOVÁ SANTOS. Ob. cit., p. 92.
DI MAJO, Adolfo. La tutela civile dei diritti, 4a. ed., Giuffrè, Milán, 2003, pp. 252 y 254.
BONILINI, Giovanni. Il danno non patrimoniale, Giuffrè, Milán, 1983, p. 272.
NAVARRETTA, Emanuela. “I danni non patrimoniali nella responsabilità extracontrattuale”. En: I danni non patrimoniali. Lineamenti sistematici e guida alla liquidazione, al cuidado de la misma autora, Giuffrè, Milán, 2004, p. 13.
DIÁLOGO CON LA JURISPRUDENCIA N° 153
53
T ERCER PLENO CASATORIO CIVIL: INDEMNIZACIÓN EN LA SEPARACIÓN DE HECHO
de ser un real equivalente del bien agredido, pretende
ser una compensación genérica de la felicidad personal que se comprometió”(36).
Un ejemplo normativo claro lo tenemos en el numeral 2
del parágrafo 253 del Código Civil alemán de 1896 modificado por la Ley de Modernización del Derecho de las
Obligaciones:
“(2) Si por razón de una lesión corporal, a la salud, a
la libertad o a la libertad sexual debe prestarse resarcimiento de un daño que no es patrimonial, puede exigirse una indemnización equitativa en dinero”.
Los daños a los derechos de la personalidad no son valorables en dinero y su cuantificación es imposible. Es necesario recordar que resarcir implica retirar el daño y el monto
resarcitorio implica una prestación equivalente a ese daño
a fin de suprimirlo.
En cambio, la responsabilidad civil en los daños a la personalidad cumple fundamentalmente otra función la cual
es la punitiva. Ello no quita que también pueda cumplir
una función preventiva. La función punitiva de la responsabilidad civil origina una punición civil que atribuye una compensación punitiva en el caso de los daños no
patrimoniales:
“La punición civil en cuanto manifestación del propósito sancionatorio, afirma la autonomía de la función
punitiva de la responsabilidad civil en relación a la tradicional función reparadora. Y así como la función reparadora puede ser asumida a través del resarcimiento en especie y en dinero, también aquí diremos que la
punición civil puede ser expresada a través de una punición civil pura, o de una punición civil en dinero o
pecuniaria (un monto “punitivo)”(37).
El monto punitivo deberá ser aprobado equitativamente
por el juez atendiendo al grado de la culpa del dañador,
a la capacidad económica del dañador, a la naturaleza del
daño del derecho de la personalidad y a las circunstancias
concretas del caso como la reincidencia, conforme al artículo 1984 del CC.
Por consiguiente, la expresión “daño a la persona” hay que
entenderla, simplemente, como una reiteración, como un
pleonasmo, de la naturaleza resarcible del daño moral(38).
Lo cierto es que para dar un paso al resarcimiento de los
daños a la persona, el camino más fácil es el de encuadrarlos dentro de la categoría de los daños morales(39). Hoy por
hoy, el daño moral incluye en su significado toda la miríada de daños no patrimoniales causados a la persona(40).
En el numeral 4 del fallo de la Sentencia se indica un precedente vinculante donde se mencionan las circunstancias para la determinación de la “indemnización” o adjudicación de bienes: a) el grado de afectación emocional o
psicológica; b) la tenencia y custodia de hecho de sus hijos menores de edad y la dedicación al hogar; c) si dicho
cónyuge tuvo que demandar alimentos para él y sus hijos menores de edad, ante el incumplimiento del cónyuge obligado; y d) si ha quedado en una manifiesta situación económica desventajosa y perjudicial con relación al
otro cónyuge y a la situación que tenía durante el matrimonio, entre otras circunstancias relevantes. En el Fundamento 74 se desarrolla la “indemnización” por daño moral. Para ello se declara que tal “indemnización” debe ser
fijada con criterio equitativo sobre ciertos elementos de
convicción acorde con el caso concreto, sus circunstancias, la gravedad del daño moral, entre otros. Asimismo,
se tendrá en cuenta otras circunstancias –dice el Fundamento 74– como la edad, estado de salud, posibilidad real
de reinsertarse a un trabajo anterior del cónyuge perjudicado, la dedicación al hogar, y a los hijos menores de
edad, el abandono del otro a su cónyuge e hijos al punto de
haber tenido que demandar judicialmente el cumplimiento
de sus obligaciones alimentarias, la duración de matrimonio y de vida en común, y aún las condiciones económicas, sociales y culturales de ambas partes. Se cita el artículo 97(41)) del Código Civil español como ejemplos de
(36) DE CUPIS, Adriano. I diritti della personalità, 2ª. edición. En: Trattato di diritto civile e commerciale diretto da Antonio Cicu e Francesco Messineo, continuato da Luigi Mengoni, Giuffrè, Milán, 1982, p. 55.
(37) LOURENÇO, Paula Meira, A função punitiva da responsabilidade civil, Coimbra Editora, Coimbra, 2006, pág. 420.
(38) LEÓN, La responsabilidad civil, Líneas fundamentales y nuevas perspectivas. Ob. cit., p. 268.
(39) CORTÉS. Ob. cit., p. 224.
(40) Ibídem, p. 222.
(41) Artículo 97 del Código Civil español.- El cónyuge al que la separación o el divorcio produzca un desequilibrio económico en relación con la posición del otro, que implique un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio, tendrá derecho a una compensación que podrá consistir en una pensión temporal o por tiempo indefinido, o en una prestación única, según se determine en el convenio regulador o en la sentencia.
A falta de acuerdo de los cónyuges, el Juez, en sentencia, determinará su importe teniendo en cuenta las siguientes circunstancias:
1ª Los acuerdos a que hubieran llegado los cónyuges.
2ª La edad y el estado de salud.
54
ESPECIAL
circunstancias que el juez debe tener en cuenta al momento de fijar una compensación económica a favor del cónyuge más perjudicado. En estos argumentos se constata
la mezcla entre el resarcimiento del daño moral con la indemnización del desequilibrio económico.
Así las cosas, el segundo párrafo del artículo 345-A del
Código Civil no regula un supuesto de responsabilidad
civil. En sí misma, la separación jamás es fuente de una
obligación resarcitoria sino fuente de una obligación indemnizatoria, siempre que el juez considere que este remedio es preferible a la adjudicación preferente de bienes
de la sociedad conyugal. Como es claro, esta alternativa
remedial que se deja a criterio del magistrado, entre satisfacción en dinero y adjudicación de bienes resultaría
incongruente con el sentido de la responsabilidad civil,
que persigue, a la vez, finalidades de restablecimiento,
prevención y punición, pero no conoce soluciones distintas del resarcimiento, ya sea por equivalente o en forma específica(42).
En jurisprudencia y en la ciencia del Derecho no existe la
palabra “consenso”. Es un insulto a la inteligencia que alguien –aunque sea un juez judicial o arbitral– se sienta autorizado a creer que su argumento tiene alguna autoridad
moral para ser seguido por los demás como sumisos seres
humanos sin capacidad de reflexión. Esta concepción arbitraria comporta menospreciar el pensamiento crítico de
los estudiantes, de los abogados, de profesores y de otros
jueces. El análisis crítico no es propiedad de nadie. Las
ideas no se imponen. Ellas se exponen y se argumentan.
La adhesión a una idea es mérito de quien las ha desarrollado y las ha aplicado a casos concretos.
De acuerdo a nuestras reflexiones en este estudio, podemos concluir que fue una inutilidad y un peligro emitir
una Sentencia llena de errores en un Pleno Casatorio. Los
argumentos de la Sentencia seguramente confundirán más
a la comunidad jurídica e indirectamente quienes pagarán
los platos rotos serán los futuros cónyuges perjudicados
por la separación de hecho y el divorcio.
Por consiguiente, la indemnización comprende las atribuciones económicas al cónyuge débil(43). De este modo, el
segundo párrafo del artículo 345-A del Código Civil prevé un derecho de indemnización a favor del cónyuge perjudicado por la separación de hecho y del divorcio a fin
de restablecer el desequilibrio económico y, consecuentemente, alcanzar una situación de estabilidad económica.
Es impertinente argumentar que este restablecimiento es
por daño moral o por “daño a la persona”.
Finalmente, esta Sentencia demuestra una preocupante escasa formación jurídica de Derecho Civil. ¿Acaso no se
supone que los Jueces de la Corte Suprema deberían conocer mejor Derecho Civil? ¿nos debemos acostumbrar a
que los errores académicos de los jueces sigan perjudicando al justiciable que confía en una buena, eficiente y sabia
administración de justicia?
V. CONCLUSIONES
1. El desconocimiento de las diferencias entre las categorías del Derecho Civil denominadas “resarcimiento” e
“indemnización” es el presupuesto de la Sentencia del
Tercer Pleno Casatorio.
La justificación de la conformación del Tercer Pleno Casatorio fue porque no existía “consenso” entre órganos jurisdiccionales inferiores respecto de la determinación del
cónyuge perjudicado, las pautas de su probanza, la necesidad o no de que la “indemnización” sea solicitada expresamente por la parte afectada o sea determinada de oficio por el juzgador, entre otros aspectos relacionados con
el divorcio.
Formulamos nuestras conclusiones deducidas de la sentencia:
2. La Sentencia del Tercer Pleno Casatorio interpreta que
el segundo párrafo del artículo 345-A del CC regula
una obligación “indemnizatoria” por daño moral sufrido por el cónyuge más perjudicado por la separación
de hecho y el divorcio. Indirecta y verdaderamente, la
3ª La calificación profesional y las probabilidades de acceso a un empleo.
4ª La dedicación pasada y futura a la familia.
5ª La colaboración con su trabajo en las actividades mercantiles, industriales o profesionales del otro cónyuge.
6ª La duración del matrimonio y de la convivencia conyugal.
7ª La pérdida eventual de un derecho de pensión.
8ª El caudal y los medios económicos y las necesidades de uno y otro cónyuge.
9ª Cualquier otra circunstancia relevante. En la resolución judicial se fijarán las bases para actualizar la pensión y las garantías para su efectividad.
[Este artículo ha sido redactado conforme a la Ley 15/2005, de 8 de julio, por la que se modifican el Código Civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil en materia de separación y divorcio (BOE núm. 163, de 09-07-2005, pp. 24458-24461).
(42) LEÓN, “¡30,000 dólares por daños morales en un divorcio! De cómo el “daño al proyecto de vida” continúa inflando peligrosamente los resarcimientos”. Ob. cit., p. 82.
(43) BIANCA, Massimo. Diritto civile, La famiglia, Le successioni, 2, Terza edizione, riveduta e aggiornata, Giuffrè, Milán, 1993, p. 265.
DIÁLOGO CON LA JURISPRUDENCIA N° 153
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T ERCER PLENO CASATORIO CIVIL: INDEMNIZACIÓN EN LA SEPARACIÓN DE HECHO
Sentencia dice que el segundo párrafo del artículo 345A del CC impone una obligación “resarcitoria” por
daño moral, pero carece de motivación en el sentido
de saber si dicha obligación cumple una función preventiva o punitiva, por cuanto los daños morales son
irresarcibles.
3. El “daño personal” del segundo párrafo del artículo
345-A del CC no es el daño a la persona del artículo
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1985 del CC ni tampoco el daño moral, sino dicha expresión significa jurídicamente el desequilibrio económico que afecta al cónyuge perjudicado por la separación de hecho y el divorcio.
4. El segundo párrafo del artículo 345-A del CC regula
una obligación indemnizatoria para restablecer el desequilibrio económico sufrido por el cónyuge perjudicado por la separación de hecho y el divorcio.