DISCRIMINACION POR RAZONES DE SEXO, EDAD E INVALIDEZ

DISCRIMINACION POR RAZONES DE SEXO, EDAD E
INVALIDEZ EN EL DERECHO SOCIAL EUROPEO
Dr. Wojciech Swida
Así como la discriminación por razones de sexo, especialmente en los casos de
diferencia de remuneración, fue ampliamente desarrollada por las diferentes
jurisprudencias nacionales y del Tribunal de Justicia Europeo, la discriminación por
causa de la edad tuvo hasta la fecha escaza repercusión que puede ser remitida
exclusivamente a dos sentencias del Tribunal de Justicia Europeo dictadas en los
últimos tres años, una referida al límite de edad máxima para ingresa en un trabajo y la
otra al tope de edad que disuelve un contrato laboral cuando el trabajador alcanza dicho
límite.
Para sistematizar, vamos entonces a enfocarnos primero sobre las consecuencias
de la violación del principio de igualdad de remuneración sin importar el sexo, la que
está contenida, sobre todo, en el art. 25 de la directiva 54 del año 2006 de la UE., la que
obliga a los países miembros a la introducción en su derecho positivo del principio de
igualdad de chances y el de igualdad de trato de hombres y mujeres, obligándolos
además a imponer en las normativas las sanciones por la violación de tales normas en
especial las que se refieren a la igualdad de remuneración.
En este sentido los poderes legislativos de los diferentes países crearon
instituciones tales como las indemnizaciones o el derecho al despido indirecto con las
consecuencias indemnizatorias que en el caso corresponda.
El art. 18 de la directiva 54 impone a los países miembros la introducción en su
derecho positivo de los remedios indispensables para asegurar la compensación a título
del daño sufrido por las personas discriminadas previendo simultáneamente que dichos
remedios deben ser proporcionales y suficientemente disuasivos.
El artículo 18 de la directiva 54 contiene el término “persona” de acuerdo al cual
debe entenderse que en este concepto entra tanto el trabajador como aquella “persona”
que no tiene relación de dependencia. Por lo tanto el reclamo puede ser formulado por el
trabajador en relación de dependencia, el trabajador que cesó en la relación de
dependencia y también aquel que todavía no adquirió dicho status. La ratio legis de esta
solución corresponde encontrarla en la intención de asegurar una protección completa
tanto para el trabajador como para las personas que ya o todavía no se encuentran en
relación de dependencia.
El término de prescripción según el concepto del art. 18 puede empezar a correr
también desde el momento en que se disuelve la relación laboral y no desde el momento
en que se produce el daño, para evitar la limitación de las posibilidades del reclamo del
trabajador.
Sin embargo no está suficientemente resuelta la cuestión del sujeto pasivo, del
obligado a cumplir con las normas de la no discriminación. El art. 18 de la directiva 54
nos habla del “empleador”, sin embargo los diferentes derechos positivos de los países
miembros de la Unión Europea incluyen también a otros sujetos pasivos que fueran
causantes de la discriminación sin revestir el carácter de “empleador”, por ejemplo un
director o superior jerárquico de la empresa.
Desde otro punto de vista la jurisprudencia general entiende que las
indemnizaciones deben abarcar tanto los daños materiales como los daños morales.
La remuneración tiene como carácter esencial el incremento del patrimonio del
trabajador. El empleador que establece las condiciones de la remuneración de los
trabajadores que cumplen tareas “iguales” o de “igual valor” contribuye a que se
produzca una pérdida material de parte del trabajador si esta distribución es
discriminatoria. Por otra parte los distintos derechos positivos hacen referencia a la
indemnización de daños, limitando las posibilidades del reclamo del cese de la acción
discriminatoria.
Corresponde también establecer como debe entenderse la fórmula prevista en el
art. 18 de la directiva 54 que habla de la indemnización proporcional y disuasiva y de
cuales son los elementos que deben ser tomados en cuenta por el juez que establece el
monto de la indemnización.
Podemos advertir que en el derecho europeo al igual que en el derecho de
Estados Unidos, donde el término “disuasivo” está arraigado desde hace muchos años,
aparece cada vez más en la legislación cuando se trata de establecer el monto del daño,
especialmente en aquellos casos en los que el empleador ha violado principios
fundamentales del derecho laboral o normas que le fueran específicamente impuestas
por el legislador. Los legisladores, en los diferentes sistemas positivos, no limitan el
alcance máximo del monto indemnizatorio permitiendo desarrollar una jurisprudencia
cada vez más nutrida que establece límites máximos indemnizatorios con carácter
disuasivo.
Por otra parte es importante establecer si la apreciación del carácter de la
violación de la norma de igualdad de remuneración sin importar el sexo no está fundada
en causas objetivas como por ejemplo el cumplimiento de tareas de valor desigual.
Dado el hecho que la remuneración del trabajador tiene carácter alimentario
corresponde reconocer que la desigualdad de remuneración en situaciones en que el
trabajador cumple tareas iguales o de igual valor siempre va a ser caracterizada por el
esfuerzo que el trabajo exige porque el monto de la remuneración refleja el trabajo que
realizó el trabajador para el empleador, así por lo menos lo entiende la jurisprudencia
mayoritaria.
Podemos citar el caso de la mujer que se presentó con la demanda de diferenciar
su remuneración en más porque al desarrollar labores iguales (en el caso se trataba de
levantar cajas de 20 kg.) como mujer debía realizar un esfuerzo superior. En su informe
prejudicial el Tribunal de Justicia Europeo entendió que no le asistía la razón.
Finalmente debemos constatar que la prohibición de discriminación por causa
del sexo, en la jurisprudencia sobre la directiva 54 de 2006 que es la que en definitiva
resumió las anteriores disposiciones sobre el tema, no es absoluta.
Así en la sentencia del 8 de noviembre de 1983, causa N° 165/82 “Comisión de
la Unión Europea c/ el Reino Unido de Gran Bretaña”, señalaron que la limitación
referida a los hombres para realizar las tareas de partero es una excepción del principio
de igualdad de trato. La diferenciación por causa de sexo en el marco de la negativa a
ocupar el puesto no es discriminante porque en la práctica de la partera se toma en
cuenta la sensibilidad personal y el carácter específico de la profesión.
En el caso “Sirdar”, sentencia del 26 de octubre de 1999 causa C-273/97, el
Tribunal de Justicia Europeo resolvió que el rechazo de la mujer en el puesto de jefe de
cocina en la infantería de marina es una política fundada. De acuerdo a ella cada
persona debe estar preparada para la batalla en el frente sin perjuicio de la función que
cumple y cada país miembro tiene derecho a introducir normas que garanticen la
seguridad pública, agregando que cualquier excepción a la norma de igual trato debe ser
proporcional a sus fines.
En forma parecida en la causa “Johnston” del 15 de mayo de 1986 causa N°
222/84 se denegó la contratación laboral con una mujer por el especial carácter del
trabajo en la policía donde en numerosas ocasione se deben utilizar armas de fuego, la
especial inestabilidad política del país en cuestión sirve de base para la excepción a la
igualdad de trato.
En la causa de la Comisión contra la República Austríaca el Tribunal de Justicia
Europeo expresó que no es acorde al principio de igualdad de trato la prohibición de
contratar mujeres por causa de la diferencia de presión atmosférica en el trabajo del
buceo.
Los ejemplos citados demuestran que es posible diferenciar las situaciones de los
candidatos a determinados trabajos cuando la negativa está justificada. Por otra parte las
causas citadas demuestran que existen profesiones de carácter femenino o masculino.
Existen también situaciones en que el trabajo de la mujer está prohibido, como
ejemplo se puede citar el caso de la embarazada que no fue aceptada en un trabajo
nocturno porque está prohibido el trabajo nocturno de las mujeres embarazadas.
DISCRIMINACION POR CAUSA DE EDAD
La política de igualdad de trato consiste en la creación de instrumentos de
prevención de la exclusión de grupos de personas especialmente amenazadas, por eso,
para la prohibición de discriminación por causas de características protegidas por el
derecho, nunca tienen carácter absoluto – el legislador siempre debe prever excepciones
que permitan en forma fundada tratar en forma desigual a los trabajadores por causa de
las características especiales que lo distinguen.
La directiva de la UE. N| 78/2000 que establece las condiciones marco de igual
trato señala en el art. 4° que independientemente de las distintas formas de
discriminación, los países miembros pueden reconocer el trato desigual por causa de
características defendidas por el derecho no constituyendo discriminación en los casos
en que debido al tipo de actividad profesional o las condiciones de trabajo dichas
características son condiciones determinantes de la actividad siempre que la finalidad
esté de acuerdo con el derecho y la exigencia sea proporcional.
Sobre la cuestión de la discriminación por causa de la edad, el Tribunal de
Justicia Europeo dictó dos sentencias, referidas la primera a la edad límite para ingresar
en determinadas tareas y la segunda la edad tope establecida por las leyes que dan por
finalizada la relación laboral en forma automática.
En la sentencia del año 2010 en la causa “Colin Wolf c/ Stadt Frankfut am
Main” (c-229/08) el Sr. Wolf presentó su candidatura dos meses antes de cumplir los 30
años para ejercer la función de bombero. En ese momento fue informado que el
reclutamiento más próximo se efectuaría dentro de 7 meses. Cuando comenzaron las
etapas de calificación Wolf fue informado que su candidatura no podía ser tomada en
cuenta porque la ley preveía un límite de 30 años para ingresar en la función a la que
aspiraba. Wolf presentó su queja ante los tribunales obteniendo una repuesta negativa en
primera instancia y ante la apelación, el Tribunal Superior considerando que existían
dudas sobre la compatibilidad de la legislación local con las disposiciones de la UE., se
dirigió al Tribunal de Justicia Europeo con la consulta prejudicial sobre la interpretación
del art. 6 de la directiva 78 que establece que el trato diferencial por causa de la edad no
constituye discriminación cuando en el marco del derecho positivo interno la
diferenciación está objetiva y proporcionalmente fundada.
En este caso el TJE. consideró que las obligaciones específicas del bombero
exigen una determinada habilidad física, pero esto no finalizó con las consideraciones
del Tribunal, toda vez que, había que relacionar la causa con la edad y establecer la
garantía de la capacidad operativa y buen funcionamiento del servicio contra los
incendios. El TJE. se remitió al art. 18 de la directiva de acuerdo al cual no se le exige a
las fuerzas armadas, a la policía y al servicio carcelario la admisión en el trabajo o la
permanencia en éste de personas que no poseen las capacidades exigidas para cumplir
con sus obligaciones.
Quedaba todavía por establecer si el límite de 30 años de edad es proporcional a
las exigencias de este servicio en particular. En el caso del TJE. estableció que el límite
de 30 años de edad era proporcional ya que, tomando en cuenta los 2 años exigidos para
la formación del futuro bombero, su vida útil ejerciendo tal función sería muy limitada
dado que se considera que los 45 años de edad son el límite hasta el cual el candidato
puede conservar sus habilidades físicas para desempeñarse en su función. Ello además
crearía la obligación de trasladarlo a cumplir funciones diferentes en puestos que
pueden no estar disponibles o que de alguna manera engrosen desproporcionalmente el
número de empleados administrativos con respecto a la cantidad de bomberos activos.
El otro caso relacionado con la edad y la discriminación por su causa fue
abordado por el TJE. en la causa “Peigge Fromm y Lambach c/ Lufthansa” (c-447/09
del año 2011). Los tres demandantes eran pilotos durante muchos años, terminando
finalmente como capitanes de abordo. Cuando llegaron a los 60 años, por razones de las
disposiciones del derecho positivo alemán, cesaron en sus funciones y de hecho finalizó
la relación laboral. Los tres pilotos se dirigieron a los tribunales con la demanda de
restitución en su puesto de trabajo considerando que el empleador violó el principio de
igualdad de trato por razones de edad. La causa fue rechazada tanto en las instancias
iniciales como en las superiores llegando al Tribunal Federal mediante el recurso de
casación. El Tribunal se dirigió al TJE. con la consulta prejudicial, toda vez que
consideraba que la limitación del tiempo de duración del contrato de trabajo por causa
de la edad del trabajador está justificada en dos casos: 1.- Cuando el límite de edad
resulta de la posibilidad de acceder a la jubilación. 2.- Cuando, por el tipo de trabajo
realizado, la superación de una determinada edad está ligada con cierto riesgo. El
segundo caso se relacionaba con los pilotos, toda vez que sus funciones profesionales
ponían en riesgo la vida y la salud de las personas que se encontraban en el avión ya
que la edad está objetivamente ligada a la pérdida de las capacidades físicas.
El TJE. examinando la causa se remitió a la causa “Wolf” estableciendo que las
habilidades físicas son un exigencia determinante para desempeñarse como piloto.
Tampoco puso en duda la finalidad del derecho positivo alemán de garantizar la
seguridad en la navegación aérea.
En cambio, era problemática la regulación sobre las condiciones del trabajo,
sobre la proporcionalidad.
Tomando en cuenta el art. 23 de la directiva 78 que dice que la diferenciación
del trato por causa de la edad puede ser justificada en pocos casos. Para apreciar la
proporcionalidad se tomó en cuenta las disposiciones internacionales de la
Confederación de Autoridades Aéreas de Europa del que la República Federal Alemana
es miembro, que prevé la posibilidad de continuar con sus labores después de cumplir
los 60 años bajo ciertas condiciones (por ejemplo, aumento del número de pilotos en el
avión). Esto quiere decir que la normativa alemana era más exigente que la normativa
europea la que permite disolver la relación laboral con los pilotos solo cuando alcanzan
la edad jubilatoria.
Como resulta entonces de ambas sentencia presentada, la edad como
característica defendida en el derecho europeo pierde su característica absoluta y en
ningún estado se permitió que la edad por si sola constituya una exigencia profesional
determinante.
LA INCAPACIDAD FISICA
A su vez la sentencia del Tribunal Superior de Justicia polaco, se pronunció en
la sentencia “ II PK 218/11” (sentencia del 12 de abril de 2012) referida a la resolución
de la relación laboral con la asesora del fiscal por incapacidad física.
Hay que advertir en principio que si bien es fácil establecer que es la edad o el
sexo la incapacidad física es un concepto cuya interpretación apareja dificultades, tanto
para establecer el grado de incapacidad, como la incapacidad
para realizar
determinadas tareas.
En el caso la demandante, cumpliendo las funciones de asistente de procurador,
sufrió un accidente de tránsito como resultado del cual quedó recluida a una silla de
ruedas. En este estado se postuló como aspirante al puesto de procurador y su petición
fue denegada por la incapacidad que sufría. La causa fue presentada en los tribunales
donde se estableció que para el ejercicio de la función de procurador era necesaria la
disponibilidad del funcionario durante las 24 horas para concurrir a distintos lugares
donde la presencia del procurador podría ser requerida, siendo ésta una específica
característica del trabajo a desempeñar.
Si bien en la demanda se procuró establecer que el procurador puede servirse de
la ayuda de su asistente, el Tribunal Superior entendió que de todas maneras la
presencia del fiscal en el lugar de los hechos era absolutamente necesaria y la invalidez
de la demandante la colocaba en la situación de tener que cumplir con tareas que por ley
le estaban vedadas a las personas inválidas (trabajo nocturno).
No obstante la sentencia no parece estar ajustada a derecho ya que los asistentes
del fiscal deben tener la capacitación suficiente para enfrentar las tareas que debía
realizar el fiscal y no había impedimento para organizar el trabajo de la candidata de
manera tal que pueda cumplir con sus funciones.
No hubo en este caso una consulta prejudicial al TJE., por lo que a la actora le
queda como recurso presentarse ante dicho tribunal por vías del Tratado Europeo sobre
los Derechos Humanos.