Concepto Jurídico 201511601453681 de 2015

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Radicado No.: 201511601453681
Fecha: 31-08-2015
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Bogotá D.C.,
URGENTE
Asunto: Consulta sobre los soportes que deben presentar los contratistas a una
institución educativa de naturaleza pública.
Respetada señora:
Hemos recibido su comunicación, mediante la cual indica que hace parte de una
institución educativa de naturaleza pública, la cual se encuentra facultada para celebrar
contratos de bienes y servicios, motivo por el que plantea varios interrogantes
relacionados con los soportes que deben presentar los contratistas. Al respecto y previa
transcripción de cada uno de ellos me permito señalar:
“1.Cuando contratamos con personas registradas en el régimen común cuya empresa no
tiene empleados sino que él es el dueño y trabajador que debemos solicitarle?
En cuanto a su interrogante, debe traerse a colación el artículo 50 de la Ley 789 de
20021, el cual dispone:
“Artículo 50. Control a la evasión de los recursos parafiscales. La celebración, renovación o
liquidación por parte de un particular, de contratos de cualquier naturaleza con Entidades del sector
público, requerirá para el efecto, del cumplimiento por parte del contratista de sus obligaciones con
los sistemas de salud, riesgos profesionales, pensiones y aportes a las Cajas de Compensación
Familiar, Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y Servicio Nacional de Aprendizaje, cuando a
ello haya lugar. Las Entidades públicas en el momento de liquidar los contratos deberán verificar y
dejar constancia del cumplimiento de las obligaciones del contratista frente a los aportes
mencionados durante toda su vigencia, estableciendo una correcta relación entre el monto cancelado
y las sumas que debieron haber sido cotizadas.
En el evento en que no se hubieran realizado totalmente los aportes correspondientes, la Entidad
pública deberá retener las sumas adeudadas al sistema en el momento de la liquidación y efectuará
el giro directo de dichos recursos a los correspondientes sistemas con prioridad a los regímenes de
salud y pensiones, conforme lo define el reglamento.
Cuando la contratación se realice con personas jurídicas, se deberá acreditar el pago de los aportes
de sus empleados, a los sistemas mencionados mediante certificación expedida por el revisor fiscal,
cuando este exista de acuerdo con los requerimientos de ley, o por el representante legal durante un
lapso equivalente al que exija el respectivo régimen de contratación para que se hubiera constituido
la sociedad, el cual en todo caso no será inferior a los seis (6) meses anteriores a la celebración del
contrato. En el evento en que la sociedad no tenga más de seis (6) meses de constituida, deberá
acreditar los pagos a partir de la fecha de su constitución.
(…)”
Teniendo en cuenta lo anterior y en respuesta a su solicitud, debe advertirse que el inciso
1 de la norma antes reseñada, señala que la celebración, renovación o liquidación por
1
“Por la cual se dictan normas para apoyar el empleo y ampliar la protección social y se modifican algunos artículos
del Código Sustantivo de Trabajo.”
Carrera 13 No.32-76 - Código Postal 110311, Bogotá D.C
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parte de un particular, de contratos de cualquier naturaleza con entidades del sector
público, requerirá del cumplimiento por parte del contratista de sus obligaciones
con los sistemas de salud, riesgos laborales, pensiones y aportes a las cajas de
compensación familiar, Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y Servicio
Nacional de Aprendizaje, cuando a ello haya lugar.
De otra parte, el inciso 3 del artículo 50 de la Ley 789 de 2002 ya transcrita, establece
que cuando la contratación se realice con personas jurídicas, se deberá acreditar el pago
de los aportes de sus empleados, a los sistemas mencionados mediante certificación
expedida por el revisor fiscal, cuando este exista de acuerdo con los requerimientos de
ley, o por el representante legal conforme lo exija el régimen de contratación respectivo.
2. ¿Cuándo contratamos con personas mayores de 50 años que nunca han cotizado a
pensión que deben aportar?
Frente a la cotización al Régimen General de Pensiones por parte de personas mayores
de 50 años, el entonces Ministerio de la Protección Social, mediante Circular 0032 del 23
de mayo de 2007, en algunos de sus apartes, estableció:
“ (...)
En este sentido, se debe tener presente que la ley ha establecido los eventos en los cuales una
persona no se encuentra obligada a afiliarse al Sistema General de Pensiones, siendo uno de los
criterios de exclusión contar con determinada edad, tanto en el Régimen de Prima Media con
Prestación Definida, como en el de Ahorro Individual con Solidaridad.
En el régimen de Prima Media con Prestación Definida:
Este tema se encuentra reglamentado, en el artículo 2 del Decreto 758 de 1990, según el cual:
“Artículo 2º PERSONAS EXCLUIDAS DEL SEGURO DE INVALIDEZ, VEJEZ Y MUERTE. Quedan
excluidos del Seguro Social Obligatorio de Invalidez, Vejez y Muerte:
a) Los trabajadores dependientes que al inscribirse por primera vez en el Régimen de los Seguros
Sociales, tengan 60 o más años de edad.
b) Los trabajadores independientes que se afilien por primera vez con 50 años de edad o más, si
es mujer, o 55 años de edad o más, si se es varón. (Negrita fuera de texto)
(..)
En el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad:
Para el régimen de ahorro individual con solidaridad la norma que regula el tema es el artículo 61 de
la Ley 100 de 1993, el cual dispone:
“ARTÍCULO 61, PERSONAS EXCLUIDAS DEL REGIMEN DE AHORRO INDIVIDUAL CON
SOLIDARIDAD. Están excluidas del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad:
a. Los pensionados por invalidez por el Instituto de los Seguros Sociales o por cualquier fondo,
caja o entidad del sector público.
b. Las personas que al entrar en vigencia el sistema tuvieren cincuenta y cinco (55) años o más
de edad, si son hombres, o cincuenta (50) años o más, si son mujeres, salvo que decidan cotizar por lo menos (500) semanas en el nuevo régimen, caso en el cual será obligatorio para el empleador efectuar los aportes correspondientes. (Negrita fuera de texto)
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De la norma transcrita y de la jurisprudencia que sobre el particular ha proferido la Honorable Corte
Constitucional, se colige que la restricción establecida en la misma, mantiene su validez frente a las
personas que con posterioridad a la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones – SGP –
cumplan con las edades señaladas. Lo anterior, tiene su fundamento en la preservación de las
fuentes de financiación del SGP:
Aquellas personas que cumplieren la edad de 55 años para el caso de los hombres y 50 para las
mujeres, y que de manera voluntaria deseen afiliarse al Régimen de Ahorro Individual con
Solidaridad, podrán hacerlo en los términos del literal b) del artículo 61 de la Ley 100 de 1993, con el
compromiso de cotizar 500 semanas en dicho régimen. Para el caso, es importante tener en cuenta
que no se podrá acceder a la pensión de vejez, ni a la devolución de saldos, previstas en dicho
régimen, hasta tanto se hayan cotizado por lo menos las citadas 500 semanas.
En conclusión, sólo las personas que se encuentren en las situaciones establecidas por el artículo 2º
del Decreto 758 de 1990 o en las previstas en el artículo 61 de la Ley 100 de 1993 están excluidas
del Sistema General de Pensiones y podrá efectuar aportes a través de la Planilla Integral de
Liquidación de Aportes – PILA, con destino al Sistema General de Seguridad Social en Salud y / o
Riesgos Profesionales, según se trate de un trabajador dependiente o independiente”
Expuesto lo anterior, se tiene frente a la edad de la persona, que si ésta reúne las
condiciones previstas en la circular en comento y nunca hubiere cotizado en materia
pensional, estaría exonerada de cotizar al Sistema General de Pensiones, más no al
Sistema General de Seguridad Social en Salud.
3. ¿Qué debemos tener en cuenta de acuerdo a la edad y las cotizaciones para pedir o
no la seguridad social integral?
En cuanto a su tercer interrogante, el mismo se entiende resuelto con la respuesta a la
pregunta anterior.
4. Que debemos tener en cuenta para pedirle al contratista según sea su empresa (SASCooperativa_ ltda etc?
La respuesta a este interrogante se encuentra en la respuesta a su primera pregunta, el
cual se entiende resuelto en el marco de lo previsto en el inciso 3 del artículo 50 de la
Ley 789 de 2002.
5. ¿Si se contrata por 7 meses a un independiente por 12 millones, debe aportar en el
tiempo que dure ese contrato sobre el 40% de sus ingresos, esos 12 millones tienen
retención por servicios, estampillas, ica que aproximadamente son el 11%, el aporte a
seguridad social es sobre el 40% del valor total del contrato o sin las retenciones??”
En materia de salud, debe indicarse que lo previsto en el artículo 18 2 de la Ley 1122 de
2007, respecto a la base de cotización, fue expresamente derogado por el inciso 3 del
artículo 267 de la Ley 1753 de 20153.
2
Artículo 18. Aseguramiento de los independientes contratistas de prestación de servicios. Los independientes contratistas de prestación de servicios cotizarán al Sistema General de Seguridad Social en Salud el porcentaje obligatorio para salud sobre una base de
la cotización máxima de un 40% del valor mensualizado del contrato. El contratista podrá autorizar a la entidad contratante el descuento y pago de la cotización sin que ello genere relación laboral.
Para los demás contratos y tipos de ingresos el Gobierno Nacional reglamentará un sistema de presunción de ingresos con base en
la información sobre las actividades económicas, la región de operación, la estabilidad y estacionalidad del ingreso.
Parágrafo. Cuando el contratista pueda probar que ya está cotizando sobre el tope máximo de cotización, no le será aplicable lo
dispuesto en el presente artículo
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Así las cosas, en lo atinente al ingreso base de cotización de los trabajadores cuenta
propia y contratistas, vale la pena traer en cita la nueva regulación que sobre el particular
trae el artículo 135 de la Ley 1753, así:
“Artículo 135°. Ingreso Base de Cotización (IBC) de los independientes. Los trabajadores
independientes por cuenta propia y los independientes con contrato diferente a prestación de
servicios que perciban ingresos mensuales iguales o superiores a un (1) salario mínimo mensual
legal vigente (smmlv), cotizarán mes vencido al Sistema Integral de Seguridad Social sobre un
ingreso base de cotización mínimo del cuarenta por ciento (40%) del valor mensualizado de sus
ingresos, sin incluir el valor total del Impuesto al Valor Agregado (IVA), cuando a ello haya lugar,
según el régimen tributario que corresponda. Para calcular la base mínima de cotización, se podrán
deducir las expensas que se generen de la ejecución de la actividad o renta que genere los
ingresos, siempre que cumplan los requisitos del artículo 107° del Estatuto Tributario.
En caso de que el ingreso base de cotización así obtenido resulte inferior al determinado por el
sistema de presunción de ingresos que determine el Gobierno Nacional, se aplicará este último
según la metodología que para tal fin se establezca y tendrá fiscalización preferente por parte de la
Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección
Social (UGPP). No obstante, el afiliado podrá pagar un menor valor al determinado por dicha
presunción siempre y cuando cuente con los documentos que soportan la deducción de expensas,
los cuales serán requeridos en los procesos de fiscalización preferente que adelante la UGPP.
En el caso de los contratos de prestación de servicios personales relacionados con las funciones de
la entidad contratante y que no impliquen subcontratación alguna o compra de insumos o expensas
relacionados directamente con la ejecución de contrato, el ingreso base de cotización será en todos
los casos mínimo el 40% de valor mensualizado de cada contrato, sin incluir el valor total el
Impuesto al Valor Agregado (IVA), y no aplicará el sistema de presunción de ingresos ni la
deducción de expensas. Los contratantes públicos y privados deberán efectuar directamente la
retención de la cotización de los contratistas, a partir de la fecha y en la forma que para el efecto
establezca el Gobierno Nacional.
Cuando las personas objeto de la aplicación de la presente ley perciban ingresos de forma
simultánea provenientes de la ejecución de varias actividades o contratos, las cotizaciones
correspondientes serán efectuadas por cada uno de los ingresos percibidos de conformidad con la
normatividad aplicable. Lo anterior en concordancia con el artículo 5° de la Ley 797 de 2003.”
De acuerdo con la anterior regulación, es claro entonces que en contratos de prestación
de servicios personales, se cotizará sobre una base de cotización mínimo del 40% del
valor mensualizado del contrato, caso en el cual, la norma ha previsto la posibilidad de
excluir el valor total del IVA, si hay lugar a dicho pago.
Por último, es preciso indicar que el artículo 135 ibídem, prevé unas nuevas reglas
alusivas al ingreso base de cotización de independientes cuenta propia y contratistas, lo
que frente a la expresión: “cotizarán mes vencido al Sistema Integral de Seguridad
Social”, incluida en su inciso 1, requerirá para su aplicación de que el Gobierno
Nacional expida la reglamentación pertinente.
El anterior concepto tiene los efectos determinados en el artículo 28 del Código de
Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, sustituido en su Título
II, por el artículo 1 de la Ley 1755 de 20154.
3
por la cual se expide el plan nacional de desarrollo 2014-2018 "todos por un nuevo país"
4
Por medio de la cual se regula el derecho fundamental de petición y se sustituye el Titulo del Código de Procedimiento
Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
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Cordialmente,
FLOR ELBA PARRA MEDINA
Subdirectora de Asuntos Normativos (E)
Dirección Jurídica
Elaboró: Johanna M.
Revisó: E. Morales
Aprobó: Flor P.
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