secció de dret matrimonial i de família de l`il·lustre col·legi d

SECCIÓ DE DRET MATRIMONIAL I DE FAMÍLIA DE L’IL·LUSTRE
COL·LEGI D’ADVOCATS DE BARCELONA1
NOTES DE JURISPRUDÈNCIA.
Tribunal Superior de Justícia de Catalunya. .............................................................. 2
1. GUARDA COMPARTIDA: DESACORD. En relació a la determinació de la
guarda lo més important és l’interès dels menors i la conflictivitat no resulta
suficient per a revocar la guarda compartida acordada, doncs aquesta si bé es
deu descartar en suposits de conflictivitat extrema dels progenitors,
especialment si existeixen maltractaments, no s’ha de descartar en relació a
qualsevol grau de conflictivitat (TSJ). .................................................................... 2
2. PROCEDIMENT D’INCAPACITAT. COMPETÈNCIA TERRITORIAL. El
canvi de residència de la persona incapaç no determina que el Jutjat que va
dictar la Sentència d'incapacitació deixi de tenir competència territorial per
seguir coneixent de les accions que l'esmentada incapacitació produeixin (TSJ).
4
Audiències provincials. ............................................................................................... 5
3. GUARDA DE FET. PROCEDIMENT JUDICIAL. JURISDICCIÓ
VOLUNTÀRIA. El procediment judicial per a reclamar la guarda de fet d’un
menor és el de la jurisdicció voluntària (APB). ..................................................... 5
4. EXECUCIÓ DE SENTÈNCIA. ALIMENTS. PAGAMENT. PACTES
ACORDATS EN CONVENI NO RATIFICAT. Si bé no es ratificà el conveni on es
pactà la guarda compartida, en haver-se complert el pacte de guarda
compartida i tot el relatiu als aliments, no admet l’execució de les pensions
alimentàries basades en la sentència, en considerar la reclamació un abús de
dret (APB). ............................................................................................................... 6
5. EXECUCIÓ DE SENTÈNCIA. DESPESES DE COMUNITAT PACTADES EN
CONVENI. PAGAMENT. PRESCRIPCIÓ. El seu pagament esdevindrà en
primer lloc del que pactin els atorgants en conveni i subsidiàriament al que
estableix la norma. En cas de pagar-ho un d’ells quan corresponia a tos dos el
termini de prescripció és el decenal i no el trienal (APB)..................................... 7
6. CONTROVÈRSIA DE PARENTALITAT. RECURS D’APEL·LACIÓ. No
esdevé possible el recurs d’apel·lació en regir la norma especial continguda en
el paràgraf segon de l'article 156 del Codi Civil (APB). ......................................... 7
7. EXECUCIÓ DE SENTÈNCIA: DESPESES EXTRAORDINÀRIES. EXECUCIÓ
DINERÀRIA. Si una nova activitat extraescolar substitueix un altre que es
computà al moment d’establir els aliments, si el seu import no varia en excés,
no en dona lloc a la seva reclamació (APB). .......................................................... 8
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Aquestes resolucions i la resta de novetats de la Secció es poden consultar al blog provisional de
la Comissió http://dretdefamiliaicab.blogspot.com.es/.
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8. EXECUCIÓ DE SENTÈNCIA. ALIMENTS. ATRIBUCIÓ DE LA TUTELA A
LA DGAIA. No pot considerar-se que la prestació per part de la DGAIA de
prestacions socials substitueixi o exoneri l'obligació del pare de complir
l'establert en la sentència en matèria d’aliments en tant els menors, encara que
sota de la tutela de la DGAIA, estiguin sota la guarda de la mare (APB). ........... 9
9. DIVISIÓ DE LA COSA COMÚ. CONVENI REGULADOR. PROCEDIMENT
DE MODIFICACIÓ DE MESURES DEFINITIVES. ASPECTES PROCESSALS.
ASPECTES FISCALS. Admet la divisió dels béns mitjançant conveni regulador
presentat en un procediment de modificació mitjançant l’intercanvi de
titularitat de participacions de dos societats patrimonials on són els immobles
dels cònjuges (APB). .............................................................................................. 10
Tribunal Superior de Justícia de Catalunya.
1. GUARDA COMPARTIDA: DESACORD. En relació a la determinació de
la guarda lo més important és l’interès dels menors i la conflictivitat
no resulta suficient per a revocar la guarda compartida acordada,
doncs aquesta si bé es deu descartar en suposits de conflictivitat
extrema
dels
progenitors,
especialment
si
existeixen
maltractaments, no s’ha de descartar en relació a qualsevol grau de
conflictivitat (TSJ).
A.T.S.J. de Cataluña, Sec. 1ª, de 19/04/2012, Recurs 31/2012. Ponent:
José Francisco Valls Gombau.
Fundamentos de Derecho III.- Aplicando la doctrina expuesta al
supuesto de autos deben inadmitirse todos los motivos del recurso puesto que la
jurisprudencia consolidada de esta Sala, expuesta entre las mas recientes en las
SSTSJC 29/2008, de 31 de julio, 24/2009, de 25 de junio, 9/2010, de 3 de marzo, 10
/2010, de 8 de marzo, 27/2011, de 16 de junio, 13/2012, de 6 de febrero y 18/2012, de
23 de febrero, ha declarado que el interés del menor resulta un concepto
indeterminado y dicho interés superior del menor afectado por un proceso
judicial habrá de ser precisado caso por caso por los Tribunales, al no existir una
lista de criterios de referencia para poder identificarlo con carácter general, a fin
de comprobar en qué medida haya podido quedar satisfecho por la concreta
decisión adoptada en relación con la guarda y custodia.
Asimismo esta Sala en reiteradas ocasiones - AATSJC 22 Septiembre 2005, 12
Marzo 2007, 21 Noviembre 2008, 5 Julio 2010, 27 Septiembre 2010, 28 Octubre
2010, 4 Noviembre 2010 y 18/2011, de 14 de febrero, entre otras- ha declarado la
inadmisión del recurso cuando cuestionando el interés del menor que debe
presidir todas las relaciones paterno filiales y tutelares y que resulta ser un
principio que no sólo se recogen en las Convenciones Internacionales, el Derecho
estatal y el Derecho de nuestra Comunidad Autónoma, se atiende al mismo,
siendo improcedente que la Sala convirtiéndose en una tercera instancia entre a
valorar los hechos declarados probados por el Tribunal de apelación, pues la
única regla de fijación de doctrina jurídica sería la aceptada por la sentencia, esto
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es, que el interés del menor debe primar siempre sobre el derecho de los padres a
verlos y tenerlos en su compañía lo que, como hemos expuesto, ha sido
observado por la sentencia que, a diferencia de lo planteado por el recurrente,
creando artificiosamente el interés casacional y su núcleo jurídico, pretende aislar
determinadas pruebas para combatir una sentencia en que resulta ser el interés
de los menores la base fundamental para la decisión de establecer una guarda y
custodia compartida, valorando los informes periciales practicados en la litis, sin
que pueda apreciarse una arbitrariedad en la misma, sino todo lo contrario.
Frente a las diferencias entre ambos cónyuges, en relación con los hijos, relativas
a la falta de comunicación de los progenitores, dificultad de establecer puntos
diálogo y discrepancias en la educación, la sentencia recurrida, razona,
adecuadamente, que dichas discrepancias educativas no resultan obstáculo en
tanto que carecen de entidad puesto que el cónyuge no custodio, para el supuesto
de que la guarda y custodia no fuera compartida no queda excluido de tomar
dichas decisiones, siendo, la cuestión fundamental, la falta de comunicación
entre los progenitores que no tiene la suficiente entidad conflictual para
desaconsejar dicha guarda y custodia compartida, puesto que como se razona en
la sentencia recurrida "... si rechazamos los referidos inconvenientes y los tratamos
con medios adecuados para superarlos, si atendemos a que en los tres informes
periciales se destaca la vinculación de los hijos con ambos progenitores, si
atendemos al gran disgusto y temor que la separación de los padres ha originado a
los hijos, que consta que ambos se dedicaron al cuidado de los hijos con similar
dedicación...no parece justificado que se acabe imponiendo el régimen de la
custodia exclusiva de la madre.." que también viene desaconsejado por el dato de
no introducir mas cambios en la vida de los niños y que el acuerdo inicial no fue
ratificado, por lo que, en definitiva, la guarda y custodia compartida resulta
adecuada, en el caso examinado, a los intereses de dichos menores.
La parte recurrente haciendo supuesto de la cuestión o lo que también hemos
denominado cuestión de principio analiza la prueba considerando que lo
convenido -aun cuando no fuera ratificado- ha de primar en la atribución de la
guarda y custodia a favor de la madre y la conflictividad no aconseja en dicho
supuesto su implementación, siendo que, como hemos señalado lo primario es el
interés de los menores y dicha conflictividad no resulta suficiente para revocar la
guarda y custodia compartida acordada, pues, como hemos declarado
reiteradamente, la custodia compartida si bien debe desecharse en supuestos de
conflictividad extrema entre los progenitores, especialmente siempre que existan
malos tratos, no ha de descartarse " frente a cualquier grado de conflictividad " (
STSJC 29/2008 FJ 5, y en el mismo sentido SSTSJC 24/2009 FJ2, 9/2010 FJ1 y
10/2010 FJ2 y 44/2010 FJ3, 13/2012, de 6 de febrero y AATSJC 49/2011, de 11 de abril
y 106/2011, de 9 de octubre ). En esta materia, es necesario atender siempre a la
naturaleza de las " relaciones interparentales ", especialmente en los supuestos de
falta de acuerdo, cuando pudieran afectar al menor ( STSJC 9/2010 FJ1), aunque
no por ello cabe sostener "de manera automática" que delante de cualquier
situación de conflictividad debía excluirse la custodia compartida, si esta venía
exigida no obstante por el interés concreto del menor (STSJC 47/2009 FJ2),
puesto que las relaciones entre los cónyuges por sí solas no son relevantes ni
irrelevantes para determinar la guarda y custodia compartida; solo se convierten
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en relevantes cuando afecten, perjudicándolo, el interés del menor ( STS 1ª
579/2011 de 22 jul. FJ4 y 13/2012, de 6 de febrero), lo que no sucede en el caso
examinado, procediendo, por ende, a la inadmisión del recurso de casación.
2. PROCEDIMENT D’INCAPACITAT. COMPETÈNCIA TERRITORIAL. El
canvi de residència de la persona incapaç no determina que el Jutjat
que va dictar la Sentència d'incapacitació deixi de tenir competència
territorial per seguir coneixent de les accions que l'esmentada
incapacitació produeixin (TSJ).
A.T.S.J. de Cataluña, Sec. 1ª, 94/2012, de 24/05/2012, Recurs 4/2012.
Ponent: Nuria Bassols Muntada.
Fundamentos de Derecho III.- Contrariamente a ello, el Juzgado de
Primera Instancia del Vendrell razona que el criterio que determina la
competencia para conocer de los procedimientos relativos a la incapacidad ha de
ser el domicilio de los incapaces, y que, el hecho de que posteriormente hayan
modificado su domicilio no afecta a la competencia de dicho Juzgado, aplicando
en consecuencia la teoría de la "perpetuatio iurisdiccionis".
IV.- Lo cierto es que el criterio seguido por el Juzgado de Primera Instancia nº 58
de Barcelona es acorde con la doctrina seguida por el Tribunal Supremo en la
actualidad (anteriormente el criterio fue un poco vacilante), a título de ejemplo
cabe citar los Autos de 14 de junio de 2007, 13 de junio de 2008, 21 de Enero y 8 de
septiembre de 2009 y 9 de febrero de 2010.
Dichos autos por lo que ahora interesa siguen la siguiente doctrina establecida a
la letra en el Auto de 14 de junio de 2007:
"Es cierto que diversas resoluciones de esta Sala (Auto de 25 de mayo de 2006 que
cita AA de 27 de febrero y 19 de diciembre de 2002 y 12 de mayo de 2003 ) han
señalado que el cambio de residencia de la persona incapaz no determina que el
Juzgado que dictó la Sentencia de incapacitación deje de tener competencia
territorial para seguir conociendo de las acciones que la mencionada
incapacitación produzca, por lo que resulta aplicable el art. 411 de la LEC, en cuanto
garantiza la perpetuación de la jurisdicción, en su versión de competencia, pero no
es menos cierto que, en sede de gestión de tutela, y en aplicación de la regla de
jurisdicción voluntaria diecinueve del art. 63 LEC 1881, se ha tenido en cuenta la
prevalencia del fuero de la localidad en que reside la incapaz y donde radican la
mayoría y más importantes bienes de su propiedad que administra la tutora
designada (Auto 13 septiembre 2005)."
Dicha doctrina es mucho más acorde con lo que dispone la mentada resolución
de 21 de enero de 2009 en el sentido...
" Por otro lado tal interpretación es más adecuada, con el concepto de
discapacidad, que contiene la Convención Internacional sobre los Derechos de las
personas con discapacidad de 13 de diciembre de 2006, al establecer que la
discapacidad es un concepto que evoluciona y resulta de la interacción entre las
personas con deficiencias y las barreras debidas a la actitud y al entorno que evitan
su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con los
demás, y el Art. 1 establece: "las personas con discapacidad incluyen a aquellas que
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tengan deficiencias físicas, mentales o intelectuales o sensoriales a largo plazo que,
al interactuar con diversas barreras, puedan impedir su participación plena y
efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás".
De lo anterior se desprende, por un lado la Asunción del modelo social de
discapacidad, al considerar que la discapacidad resulta de la interacción con
barreras debidas a la actitud y al entorno, y por otro lado, que la definición no es
cerrada, sino que incluye a las personas mencionadas, lo que no significa que
excluya otras situaciones o personas que puedan estar protegidas por las
legislaciones internas de los Estados."
"Será necesario para el control del internamiento no sólo que el Juez valore
periódicamente la evolución de su enfermedad, en función de los informes
facultativos remitidos, sino también la audiencia de la persona afectada, que podría
devenir obligatoria a partir de la Convención, al formar parte de nuestro
ordenamiento interno, en virtud del Art. 96.1 de la CE, que establece. "los tratados
internacionales válidamente celebrados, una vez publicados oficialmente en España
formaran parte del ordenamiento interno", por lo que tal control en la forma
descrita sólo será efectivo si se realiza por el Juez del lugar donde esta la persona
internada.
En este supuesto, si bien el internamiento se ha autorizado por el Juzgado de Alcalá
de Henares, pues inicialmente fue internado en hospital de esa localidad,
posteriormente fué trasladado al Hospital psiquiátrico "Díaz Ambrona" de Mérida
por ser su hospital de referencia ya que su domicilio se encuentra en la población de
Rena provincia de Badajoz, por lo que entendemos que debe ser declarado
competente el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Mérida, por ser el que podría
practicar más fácilmente el control sobre el internamiento adoptado y es que del
fondo de la lectura del artículo 763, se puede deducir que el Legislador quiere un
control efectivo sobre la persona internada, siendo tal criterio competencial, el más
acorde al principio de protección del discapaz, al suponer la obtención de una
tutela judicial efectiva más eficaz, dando asimismo cumplimiento a la Convención
sobre los derechos de las personas con discapacidad"
A lo expuesto hay que añadir que en materia de incapacidades sigue rigiendo lo
establecido en el art. 63 de la LEC de 1881, en virtud de lo previsto en la propia
LEC 2000, y en el mentado art. 63, ap. 19, se dice que:
" en las demandas en las que se ejercitaran acciones relativas a la gestión de la
tutela o curadoria...será Juez competente el del lugar en que se hubiere
administrado la guardadoria en su parte principal, o el del domicilio del menor".
Por todo ello, procede atribuir la competencia para conocer del asunto al Juzgado
competente del Vendrell sin perjuicio que en un momento posterior esta pudiere
ser alterada.
Audiències provincials.
3. GUARDA DE FET. PROCEDIMENT JUDICIAL. JURISDICCIÓ
VOLUNTÀRIA. El procediment judicial per a reclamar la guarda de
fet d’un menor és el de la jurisdicció voluntària (APB).
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A.A.P. Barcelona Sec. 18ª, 125/2012, de 05/06/2012, Recurs 367/2012,
Ponent: Anna Mª García Esquius.
Fundamentos de Derecho ÚNICO.- La demanda debió ser admitida a
trámite de conformidad con lo dispuesto en el artículo 225-3, apartado 2 del
Codigo Civil de Catalunya aprobado por LLei 25/2010, de 29 de julio a tenor del
cual, en la guarda de hecho de personas que se encuentren bajo la potestad
parental o en tutela, la autoridad judicial podrá conferir al guardador, si lo
solicitan aquellas personas, las funciones tutelares, siempre que concurran las
circunstancias que lo hacen aconsejable. El procedimiento a seguir, tal y como
continúa diciendo el mismo artículo no es otro que el de jurisdicción voluntaria,
con audiencia de las personas titulares de la potestad o tutela si es posible.
La redacción del aludido precepto legal no deja dudas acerca de la posibilidad de
plantear la solicitud de atribución de las funciones tutelares al guardador de
hecho aún a pesar de la existencia de un titular de la potestad parental. Se trata
de un interesante aportación de la nueva reforma del Libro Segundo del Codi
Civil de Catalunya que como dice su Exposición de Motivos ha de permitir que
cuando se ejerza la guarda de hecho de una persona bajo potestad parental se
pueda considerar pertinente atribuirle las funciones tutelares, que no es lo mismo
que designarle tutor. Esta atribución comportará la suspensión de la potestad o la
tutela y evita al guardador la carga, demasiado onerosa sobre todo en un contexto
familiar, de tener que instar la privación de la potestad o la remoción del tutor.
4. EXECUCIÓ DE SENTÈNCIA. ALIMENTS. PAGAMENT. PACTES
ACORDATS EN CONVENI NO RATIFICAT. Si bé no es ratificà el
conveni on es pactà la guarda compartida, en haver-se complert el
pacte de guarda compartida i tot el relatiu als aliments, no admet
l’execució de les pensions alimentàries basades en la sentència, en
considerar la reclamació un abús de dret (APB).
A.A.P. Barcelona Sec. 18ª, 138/2012, de 14/06/2012, Recurs 662/2011,
Ponent: Mª Jose Pérez Tormo.
Razonamientos Jurídicos II.- ...Las partes consensuaron en el convenio
privado, no ratificado judicialmente de fecha 14 julio 2008, pacto VII, "... la
custodia compartida de las hijas comunes, repartiéndose por igual el cuidado,
atención y compañía de las menores, así como el deber de satisfacer sus
necesidades, sin pasarse ningún tipo de cantidad económica de manera
regular...".
La sentencia de 1ª Instancia de fecha 11 marzo 2011 dictada en el proceso de
modificación de la anterior sentencia de 11-11-2004, refiere como hecho probado
que "... de facto ambos progenitores acomodaron sus conductas al referido
pacto." Y en la misma resolución se indica que el Sr. Constancio no sólo pagó
pensiones alimenticias posteriores a la firma del convenio privado de 2008 sino
que también asumió de forma directa múltiples gastos de las hijas comunes como
matrículas escolares, excursiones, ropa, libros, material escolar, clases de repaso,
tratamiento terapéutico, tratamiento odontológico, calzado, ordenadores, etc...
Así las cosas, esta Sala, a pesar de que muestra su conformidad con el criterio del
juzgador de primera instancia que refiere la disfunción que implica un pacto
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privado entre las partes que deja sin efecto una sentencia judicial, no puede estar
de acuerdo con el criterio del Ministerio Fiscal, pues si bien es cierto que por
criterios estrictamente procesales, un convenio privado no puede dejar sin efecto
una resolución judicial, también lo es que estimar la petición del Ministerio Fiscal
y continuar con la ejecución de cantidades alimenticias correspondientes a
mensualidades en que las hijas comunes han permanecido de forma alterna con
ambos progenitores, y el padre ha asumido no sólo el pago de la pensión
alimenticia sino también la mayor parte de sus gastos necesarios, implicaría un
abuso de derecho proscrito en el art. 7,2 del Código Civil , y un enriquecimiento
injusto a favor de la ejecutante que los Tribunales no pueden respaldar.
Por tanto, debe desestimarse la impugnación planteada por el Ministerio Fiscal.
5. EXECUCIÓ DE SENTÈNCIA. DESPESES DE COMUNITAT PACTADES
EN CONVENI. PAGAMENT. PRESCRIPCIÓ. El seu pagament
esdevindrà en primer lloc del que pactin els atorgants en conveni i
subsidiàriament al que estableix la norma. En cas de pagar-ho un
d’ells quan corresponia a tos dos el termini de prescripció és el
decenal i no el trienal (APB).
A.A.P. Barcelona Sec. 18ª, 96/2012, de 30/04/2012, Recurs 326/2011,
Ponent: Ana Mª Garcia Esquius.
Razonamientos Jurídicos II.-... En cuanto a los gastos de comunidad,
aunque la doctrina ha venido manteniendo que los gastos ordinarios de
comunidad corresponden al usuario y éste es el criterio mantenido por el actual
redactado del artículo 233-23 del Codi Civil de Cataluña aprobado por Llei
10/2008, de 10 de abril, fueron las propias partes, en uso del principio de
autonomía de la voluntad, en convenio pactado libre y voluntariamente, los que
decidieron que se pagarían por mitad estos gastos, sin distinción alguna, razón
por la cual la sentencia no puede más que ser ejecutada en sus propios términos.
En consecuencia, procede desestimar el recurso, sin necesidad de entrar a
examinar la excepción formulada acerca de una posible prescripción, por una
parte por cuanto el artículo 121.21 del Código Civil de Catalunya lo que dice es que
prescriben al cabo de tres años, las pretensiones relativas a pagos periódicos que
se hayan de hacer por años o por términos más breves, prescripción que podrá
oponerse frente al acreedor, en este caso la Comunidad de Propietarios,
quedando a salvo el derecho de aquel que pago , en este caso la Sra. YY que
asumió el pago de la totalidad de la cuota frente a la Comunidad, a reintegrarse
frente a su deudor, en cuyo caso el plazo de prescripción será el del art. 121-20 del
mismo Codi Civil.
6. CONTROVÈRSIA DE PARENTALITAT. RECURS D’APEL·LACIÓ. No
esdevé possible el recurs d’apel·lació en regir la norma especial
continguda en el paràgraf segon de l'article 156 del Codi Civil (APB).
A.A.P. Barcelona Sec. 18ª, 87/2012, de 20/04/2012, Recurs 178/2012,
Ponent: Margarita Noblejas Negrillo.
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Fundamentos de Derecho I.- La primordial cuestión a considerar y a
dilucidar en esta alzada es la relativa a la admisibilidad o no del recurso de
apelación formulado por el demandante, toda vez que en los supuestos de
controversia en el ejercicio de la potestad parental, no cabe la interposición de
recurso alguno contra la decisión adoptada por el órgano jurisdiccional "a quo",
ni siquiera el de apelación, pues, si bien ciertamente en caso de desacuerdo entre
los progenitores, será el Juez el que adopte la medida dirimente, oídos los padres
y el hijo, si es mayor de 12 años ó tiene suficiente juicio, tal como disponen los
artículos 236-11.4 y 236-13 del Código civil de Cataluña, no es menos cierto que tal
decisión del Juez es inapelable, en el sentido de que contra la misma no cabe
ningún recurso, tal como ya se ha pronunciado esta Audiencia Provincial de
Barcelona, entre otros, en el Auto de la Sección 12ª de 10 de julio de 2000 y en los
Autos de esta misma Sección 18ª de 25 de enero de 2002 y 11 de enero de 2005, por
cuanto, no haciendo mención alguna al respecto el mentado artículo 236-13 del
Código civil de Cataluña, no puede desconocerse, ni obviarse, que en el esquema
legal, inserto en el sistema de protección jurisdiccional de las personas menores
de edad, rige la norma especial contenida en el párrafo segundo del artículo 156
del Código Civil, de aplicación general en todo el territorio, por tener la misma
un carácter estrictamente procesal, aún cuando esté ubicada en una disposición
sustantiva. Y ello es así, en orden a dar efectiva protección a los intereses en
juego, puesto que la actuación del Juzgador de Instancia tiene un marcado
carácter decisorio de controversias extrajurídicas, que han de ser solventadas
mediante un juicio de conveniencia basado en interés del menor, la equidad y la
racionalidad, sin ningún otro componente de carácter jurídico, en que es esencial
la convicción alcanzada en base al principio de inmediación, que es uno de los
pilares básicos del proceso civil.
7. EXECUCIÓ DE SENTÈNCIA: DESPESES EXTRAORDINÀRIES.
EXECUCIÓ DINERÀRIA. Si una nova activitat extraescolar
substitueix un altre que es computà al moment d’establir els
aliments, si el seu import no varia en excés, no en dona lloc a la seva
reclamació (APB).
A.A.P. Barcelona Sec. 18ª, 81/2012, de 12/04/2012, Recurs 508/2011,
Ponent: Mª José Pérez Tormo.
Fundamentos de Derecho V.- ... en cuanto a las actividades
extraescolares reclamadas: Gimnasio XX de la hija común ZZ, Taller de arte o
aerobic de la hija NN, alega el ejecutado que o bien sustituyen a las actividades
extraescolares que realizaban en el momento de la separación y por tanto fueron
computadas para la cuantificación de la pensión alimenticia ordinaria, o no le fue
recabado su consentimiento, criterio que debe confirmarse por esta Sala, pues es
sabido que los menores realizan actividades extraescolares que pueden ir
variando cada curso escolar, y que no precisan de especial pronunciamiento
judicial para su aprobación cuando su importe no difiere de forma excesiva, como
ocurre en el caso de autos, y en todo caso, si la ejecutante consideraba que la
variación de actividad extraescolar de las menores era diferente de la que hasta
entonces habían realizado debía haber recabado el consentimiento del padre, sin
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que el burofax remitido con posterioridad a la realización de la actividad pueda
sustituirlo.
8. EXECUCIÓ DE SENTÈNCIA. ALIMENTS. ATRIBUCIÓ DE LA TUTELA A
LA DGAIA. No pot considerar-se que la prestació per part de la
DGAIA de prestacions socials substitueixi o exoneri l'obligació del
pare de complir l'establert en la sentència en matèria d’aliments en
tant els menors, encara que sota de la tutela de la DGAIA, estiguin
sota la guarda de la mare (APB).
A.A.P. Barcelona Sec. 18ª, 127/2012, de 05/06/2012, Recurs 389/2011,
Ponent: Mª Dolors Viñas Maestre.
Fundamentos de Derecho I.- Se reclaman en la presente ejecución las
pensiones de alimentos de los dos hijos comunes establecidas en la sentencia de 4
de enero de 2002 y devengadas desde diciembre de 2006 hasta septiembre de
2008. En esta alzada se reiteran los motivos de oposición esgrimidos en la
instancia, la suspensión de la obligación de pago de la pensión al haberse
apreciado por la entidad pública la situación de desamparo de los menores con
asunción de la tutela por parte de la misma y suspensión de la potestad de los
progenitores y la percepción por parte de la madre de prestaciones por parte de la
Dirección General de Atención a la Infancia.
No pueden estimarse los motivos de oposición, ahora de apelación, alegados por
el demandado. Si bien mediante resolución de fecha 9 de abril de 2002 se declaró
en situación de desamparo a los dos hijos con ingreso en centro, en resolución
posterior de fecha 19 de noviembre de 2002 se acordó como medida de protección
la atención en propia familia bajo la guarda de la madre, manteniendo la entidad
pública la tutela de los menores. Durante el periodo de tiempo en el que se
reclama la pensión de alimentos fijada en la sentencia, los menores se
encontraban bajo la guarda de la madre y en consecuencia convivían con la
misma.
La asunción de la tutela por parte de la Administración en virtud de lo dispuesto
en el artículo 3 de la Llei de Protecció de Menors de 1991, no exonera al padre de
la obligación de abonar la pensión de alimentos fijada en la sentencia, cuando la
medida de protección adoptada es la de atención en la propia familia
contemplada en el artículo 5 de la referida Llei. La asunción de la tutela por parte
de la Administración implica de forma automática la suspensión de la potestad,
pero ello no exonera a los padres del cumplimiento de la obligación de alimentos.
La obligación de alimentos subsiste incluso cuando hay privación de la potestad
(articule 136 del Codi de Família). En el presente supuesto la potestad solo está
suspendida, por lo que el padre está obligado a cumplir con la obligación de
alimentos establecida en la sentencia. Ciertamente la obligación de pago de la
pensión quedó en suspenso por Auto de fecha 22 de julio de 2002 que recogía la
resolución inicial de desamparo de abril de 2002 pero dicha suspensión se
acordaba mientras subsistiera la situación y la medida protectora se modificó en
la resolución de noviembre de 2002, que otorgaba la guarda a la madre
manteniendo la tutela. Dicha situación ha permanecido en el tiempo hasta la
resolución de marzo de 2009 en la que se cambia la guarda de uno de los menores
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pasando a un familiar, pero la reclamación de pago se refiere a un periodo
anterior en el que los hijos estaban conviviendo con la madre.
En esta alzada se ha dado traslado a a DGAIA en su calidad de tutora de los
menores y se ha puesto de manifiesto por la misma que respecto a ZZ, después de
acordar el acogimiento en familia por resolución de marzo de 2009, se acordó el
acogimiento simple en centro en diciembre de 2010 hasta el cierre del expediente
por mayoría de edad el 4 de julio de 2011 y por lo que hace referencia a Sergio, el
28 de diciembre de 2011 se resolvió el cese de las funciones tutelares. Se hacen
constar las cantidades que la madre percibió por este concepto durante el periodo
al que se concreta la presente ejecución, aunque existe una contradicción entre
las sumas que se recogen en el escrito de alegaciones y las sumas que se indican
por el Servei de Gestió Administrativa. Como señala la DGAIA se trata de
prestaciones sociales de carácter económico de naturaleza distinta a la pensión de
alimentos reguladas en el Código Civil y perfectamente compatibles.
Es por ello que no puede considerarse que la prestación por parte de la DGAIA de
estas prestaciones sociales sustituye o exonera la obligación del padre de cumplir
lo establecido en la sentencia. La prestación de ayudas no es más que una
consecuencia de la medida de protección acordada en su día y en tanto los hijos
están conviviendo con la madre, que ejerce las funciones guardadoras de los
menores tutelados, ésta está legitimada para solicitar la ejecución de la sentencia
en lo referente al pago de la pensión de alimentos, salvo que por parte de la
entidad pública se acuerde otra cosa o se modifique la sentencia de la que la
presente ejecución trae causa. Por la DGAIA se alega que el padre debería abonar
la cantidad que se reclama en la presente ejecución a la propia DGAIA en lugar de
a la madre, pero nos encontramos en un procedimiento de ejecución de una
sentencia en la que ha sido la madre, parte en el procedimiento, la que ha
ejercitado la acción, sin perjuicio del derecho de repetición que pueda
corresponder en su caso a la entidad pública ( art- 237-11 CCCat )..
Por todo ello y sin necesidad de mayores consideraciones procede la
confirmación del auto dictado, con desestimación del recurso.
9. DIVISIÓ DE LA COSA COMÚ. CONVENI REGULADOR.
PROCEDIMENT DE MODIFICACIÓ DE MESURES DEFINITIVES.
ASPECTES PROCESSALS. ASPECTES FISCALS. Admet la divisió dels
béns mitjançant conveni regulador presentat en un procediment de
modificació mitjançant l’intercanvi de titularitat de participacions
de dos societats patrimonials on són els immobles dels cònjuges
(APB).
A.A.P. Barcelona Sec. 12ª, 186/2012, de 10/07/2012, Recurs 600/2012,
Ponent: Myriam Sambola Cabrer.
Fundamentos de Derecho II.- El segundo motivo de inadmisión está
vinculado al contenido del pacto cuya aprobación se pretende. Como el
recurrente afirma los cónyuges de mutuo acuerdo y en virtud de lo establecido en
el artículo 233-2 del Código Civil Catalán (CCCat) pueden pactar la liquidación
del régimen económico matrimonial y la división de los bienes comunes de
acuerdo con lo establecido en el artículo 232 -12 del CCCat, en relación con el
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artículo 774.4 de la LEC. En consecuencia la competencia objetiva para la
liquidación del régimen económico matrimonial la tienen atribuida los juzgados
de familia siempre y cuando se trate efectivamente de una liquidación con ese
carácter.
En el convenio aprobado por sentencia de divorcio de 21 de junio de 2011 se
excluyó el pacto V en virtud del cual la Sra. YY se adjudicaba cuatro bienes
inmuebles propiedad de la sociedad patrimonial WW SL de la que ambos son
propietarios a razón de 28,30% Sra. YY y 71,70% Sr. XX . En ese mismo pacto no
aprobado en la sentencia de divorcio se prevé el procedimiento para implementar
ese acuerdo de adjudicación que consistirá en la creación de una nueva compañía
a la que se aportarán los inmuebles números 2, 3, 4 y 5 reseñados, esa sociedad
nueva pasará a ser propiedad exclusiva de la Sra. YY quedando el 100% de las
participaciones de WW SL, una vez se haya desprendido de los anteriores activos,
para el Sr. XX.
La nueva redacción del pacto V, que pretende sea aprobada mediante el
procedimiento de modificación instado, tiene por objeto acogerse las partes al
mayor beneficio fiscal para la liquidación del régimen y parte de la constitución
de esa nueva sociedad RR 2011 SL a la que se han aportado las cuatro fincas. La
citada sociedad fue finalmente constituida por el Sr. XX quien ostenta el 100% de
las participaciones. En el convenio cuya aprobación se persigue ahora las partes
pactan una adjudicación de las participaciones que ambos cónyuges ostentan de
modo que el Sr. XX adjudica a la Sra. YY el 100% de las participaciones sociales de
la sociedad mercantil "RR 2011, SL" y la Sra. YY adjudica al Sr. XX el 28,30% de sus
participaciones en la sociedad limitada WW SL y el derecho de crédito contra la
sociedad patrimonial WW SL de importe 91.720 euros.
A diferencia de lo que ocurría en el pacto anterior no aprobado en el que se
adjudicaban bienes pertenecientes a una persona jurídica distinta a ambos
cónyuges, el nuevo pacto contempla exclusivamente la cesión de participaciones
sociales y esta se efectúa entre cónyuges, únicos titulares de participaciones en la
sociedad patrimonial por ellos constituida. En consecuencia no existe obstáculo
alguno para afirmar la competencia objetiva del juzgado de familia sobre la
pretensión deducida.
Tampoco resulta óbice para la admisión de la demanda de modificación y su
rechazo a limine el hecho de que el pacto V, originariamente previsto, no fuera
aprobado por la sentencia de divorcio. El artículo 775 LEC prevé la solicitud de
tramitación de la modificación de las medidas convenidas por los cónyuges o de
las adoptadas en defecto de acuerdo, siempre que hayan variado sustancialmente
las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas. Tratándose de un
procedimiento de divorcio consensuado, en el que se aprobó un convenio
regulador concreto, del que, por lo que ha quedado dicho, quedó excluido el
pacto V dado su tenor, la posterior suscripción de un pacto al amparo del
principio de la autonomía de la voluntad, que afecta a derechos exclusivamente
patrimoniales entre las partes y sobre los que rige el principio dispositivo en toda
su extensión permite sustanciar un procedimiento de modificación de efectos aun
cuando el pacto concreto cuya aprobación se pretende no fuera anteriormente
aprobado y en consecuencia y en puridad no pueda hablarse de modificación del
pacto V pues fue excluido de la homologación judicial. Ello es así porque no se
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trata de un pacto concreto el que es objeto de revisión sino que la modificación lo
es de la resolución anteriormente dictada en atención a las circunstancias
posteriores, en este caso, un nuevo acuerdo alcanzado por las partes cuya
aprobación judicial se solicita para culminar la liquidación del régimen
económico rector del matrimonio disuelto.
Por último, y aun cuando del tenor del suplico del escrito de recurso pudiera
desprenderse que el régimen económico es el de gananciales, dando respuesta al
tercer argumento contenido en el auto apelado, debe ser también rechazada la
improcedencia de la acumulación de la acción de división de la cosa común a un
procedimiento de modificación sostenida por la resolución apelada al amparo del
artículo 232-12 del CCCat . El citado artículo tiene como precedente el artículo 43
del Código de Familia de Catalunya y si bien en ambos se excluye una referencia
expresa al procedimiento de modificación, este tribunal ha venido sosteniendo,
siguiendo a la mejor doctrina, que la analogía de la división de bienes comunes
con la liquidación del régimen económico matrimonial no puede llevar a la
exclusión de los procesos de modificación de medidas como idóneos para la
división de bienes comunes, máxime tratándose como en este caso de un
procedimiento consensuado. (Sentencia de 16 de febrero de 2010). Avala este
criterio el tenor de la Disposición Adicional Quinta en la que se efectúa una
referencia genérica a los procesos matrimoniales para resolver las rupturas de
parejas estables, con posibilidad de división de bienes comunes, lo que supone
una inclusión implícita del procedimiento de modificación.
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