En blanco - Superintendencia de Sociedades

Oficio 220-037730 del 31 de julio de 2007
Asunto: Derecho de preferencia frente a las operaciones de adquisición
Me refiero a su escrito radicado en esta Entidad con el número 2007-01-132557, por
medio del cual eleva una consulta relacionada con la aplicación del derecho de preferencia
en un proceso de adquisición de una sociedad en comandita por parte de una sociedad
anónima (c), en donde aquella es accionista en una sociedad anónima (b) que contempla
en sus estatutos sociales el derecho de preferencia en la enajenación de acciones.
Sobre el particular, y en aras de una mayor claridad a su consulta, este Despacho procede
a dar respuesta a la misma, bajo el supuesto de que en el caso planteado se está en
presencia de alguna de las siguientes situaciones:
Una fusión por absorción en la que la sociedad en comandita es absorbida por la sociedad
anónima (c).
Una adquisición de la mayoría de las participaciones de capital de la sociedad en comandita
por parte de la sociedad anónima (c).
Una adquisición de la totalidad de los activos de la sociedad en comandita por parte de la
sociedad anónima (c).
Teniendo en cuenta las hipótesis antes señaladas, es preciso entonces analizar cómo opera
el derecho de preferencia en cada una de ellas.
1.- FUSIÓN POR ABSORCIÓN FRENTE AL DERECHO DE PREFERENCIA
Como operación de reorganización empresarial que comporta la fusión, la misma genera
una serie de efectos jurídicos y económicos entre los que puede citarse el relativo a la
transferencia en bloque de la totalidad de los activos de la sociedad o sociedades
absorbidas a favor de la sociedad absorbente, lo que significa que se trata de una
transferencia a título universal de los bienes, por lo que no se requiere de una multiplicidad
de actos jurídicos para llevar a cabo el traspaso de los activos de la sociedad fusionada.
La mencionada característica trae como consecuencia que si dentro de los activos de la
sociedad absorbida figuran participaciones de capital en otras compañías, tales
participaciones se transfieran a la sociedad absorbente por el solo hecho de la fusión
(artículo 178 C.Co), y sin necesidad de adelantar el procedimiento de derecho de
preferencia pactado en los estatutos de las sociedades receptoras de la inversión, toda
vez que si así fuera se estarían creando requisitos y exigencias al proceso de fusión no
contemplados en la ley.
A este respecto resulta conveniente traer a colación lo que sobre el particular ha
manifestado la Superintendencia de Sociedades:
"...no se requiere dar cumplimiento a los requisitos previstos para este derecho [de
preferencia], en atención a que la transferencia que se realiza por virtud de la fusión, no
es una operación individualmente considerada, que pueda estar sujeta a los mecanismos
que restringen la negociación en procura de que el socio mantenga estable su participación
porcentual en el capital social, ora en razón del elemento intuitu personne, sino que es
consecuencia de un acto jurídico de carácter universal que impone la transmisión de todos
y cada uno de los derechos de los cuales es titular la sociedad absorbida. [...] Las acciones
no pasan de la sociedad absorbida a la absorbente como un acto aislado que tiene como
fin sustituirla únicamente en el derecho de dominio que ejerce sobre las acciones
(operación esta que implicaría el cumplimiento de una serie de requisitos para posibilitar
inversión semejante), sino que se trata de una transferencia en bloque de todos los activos
y pasivos de la sociedad absorbida a la absorbente, quien la sustituye en todas las
relaciones jurídicas de que es titular, lo cual resulta elemental si se toma en cuenta que
aquella sociedad con ocasión de la fusión desaparece" (oficio 220-43828, de julio de
1998).
Conforme con lo anterior, en el caso de la fusión por absorción, en donde la sociedad en
comandita como absorbida traspasa la totalidad de sus activos a la sociedad absorbente
(sociedad anónima c), entre los que se encuentran las acciones que aquella posee en el
capital de la sociedad anónima (b), no se hace necesario dar cumplimiento al
procedimiento de derecho de preferencia consagrado en los estatutos de esta última.
2.- ADQUISICIÓN SIGNIFICATIVA DE PARTICIPACIONES DE CAPITAL DE UNA
SOCIEDAD FRENTE AL DERECHO DE PREFERENCIA
Cuando se está en presencia de una adquisición por parte de una persona jurídica de la
mayoría de las participaciones de capital de una sociedad de cuyos activos hacen parte
acciones en otra compañía, el procedimiento de derecho de preferencia que esté