El Derecho y la Moral.
Anuncio
Y LA EL DERECHO MORAL Por MARTIN “un Profesor T. Interino MORENO RUIZ de Filosofia del Derecho 1. Prácticamente cho que no se ocupe de frente al orden moral; no del derehay obra general ‘de filosofía manera obligada del problema del derecho cual fuere su orientación ninguna fuera como hapuede soslayar un planteo que se presenta la esencia a lo misma de aquello que es jurídico frente La biblioen llamar los “imperativos morales”. que se ha dado a este grafía es así muy amplia en torno tópico. La mayoría de las obras las tentativas comienzan reseñando y trabajos que se han en de distinción hecho el pasado en de un criterio procura con la debida advertir, nitidez, aquello que es propio que permita de lo jurídico, por necesidad de lo que debe quedar conceptual, reservado al dominio de lo moral, pero sin fuerza jurídica, aunque en ciertos casos sin ulterior análisis, como particulares aparezca, más umcontrario o por lo menos chocante a las reglas morales versales. — doctrinaria, ciendo La a cuestión es hoy clásica; y es compleja; Ihering decía de y Croce, ella que del el Cabo de Hornos de la ciencia en el cabo de los naufragios. En nuestra larga enseñanza que era anuade las exigencias esta le hemos además dedicado Facultad, en tratamiento un les del desarrollo de la materia, del programa La generalidad del planforma cursos. especializada, en diversos sino teo cobra insospechado interés no sólo académico práctico, caracteristicas con del derecho cuando a aspectos referido aparece de encontrar. en el pais en lo difícil propias. Lamentablemente, de las obras su idioma generales extranJeras original y lo costoso era derecho, 7 del Filosofía sobre el retraso así como en que se encuentra día la acceder de muchas de ellas, Derecho, y el agotamiento (que viene de antigua data y no de ahora) de nuestra. la biblioteca Facultad en tener al no de esta materia, permiten a los estudiantes lo más completa deseable. información De las obras librerías en idiopueden conseguirse en las buenas la biblioteca existen de la recomenda- bibliografía a una generales que español, o la siguiente ma mos Facultad, en breve lista: SICHES, Vida RECASENS Humana, Sociedad (México, y Derecho pág. 148-182). 1945, RECASENS (México, General SICHES, Tratado 1959, pág. 171-198). de Filosofía del Derecho LACAMBRA, Filosofía del Derecho (Barcelona, 1953, pág. 251-263). DEL VECCHIO, Filosofía del Derecho (Barcelona, 1960, pág. 294-312). LEGAZ Y (Madrid, 1933, pág. 52-64). RADBRUCH, Filosofia del Derecho Introducción a la Filosofia del Derecho Rmsnucn, (México, 1951, pág. 53-56). - STAMMLER, Tratado pág. 88-102). de Filosofia CATHREIN, Filosofía del Derecho del Derecho (Madrid, (Madrid 1926, 1930, pág. 268- 286). RENARD, Introducción filosófica al estudio nos Aires, 1947, T. 3°, pág. 292-299). KELSEN, Teoria Pura del Derecho (Buenos del Derecho Aires, (Bue- 1960, Cap. II). 2.Parece existir dereopinión unánime que el primitivo cho (digamos griego, romano, mesopotámico) no distinguió la órbita A específica de lo jurídico, del campo propio de la moral. la sanción eso sí, consiy aplicación de las leyes se mezclaban, deraciones en éticas torno a la equidad, pero sin una prenoción técnica distriminatoria ambos dominios. la entre Por lo demás denominaron equidad, o por mejor decir lo que recién los romanos una propensión aeqaanimitas (y no aequitas) si bien representa no contiene de por sí una ética, un modo de obrar virtuoso, especificidad moral total, sino es tan solo un medio y no un fin que sirve conferir a otros valores. realidad para Lo cierto es no concibieron la norma que los romanos jurídica “en tanto la teorización lo ha advertido contemcomo que norma", Lo que ellos llamaban poránea sobre ciencia del derecho. derecho, hasta lo era, por razones etimológicas, (rectum, recto, derecho) derecho teoría que hoy llamamos académica del justo. Nuestra 8 de injusto no fué siquiera imaginada por los ciudadanos Para un de la época de Cijurista a un simple ciudadano de derecho-injusto, seria lo mismo cerón, por ejemplo, hablarle de círculo-cuadrado. Por eso en las mal llamadas que hablarle definiciones de los romanos, del derecho alusioconfusas aparecen nes a situaciones es “el arte éticas. Tal la máxima que el derecho de lo bueno o las tres “vimáximas: conocidas y de lo equitativo; vir honestamente, dañar a los no. demás, dar a cada uno lo suyo non (honesta vivere, altemm laedere, suum cuiun tribuere) que se refieren ante todo a un concomplejo de justicia básica como tenido de todo derecho. derecho Roma. 3. —En el pensamiento de la edad media, teológico cristiano la moral técnica encuentra una diferenciación entre verdad es diferenciación, así como preque esa nuestros en dias, desde un ángulo técnico-conni por los hecha que fuera por los teólogos puros cristiano La razón era el pensamiento que para tanto el derecho la moral encuentran como se englobadas en una que no sea ley ética general, y no puede concebirse ningún derecho los primeros tiempos desde como justo, porque, quedó establecido inidel cristianismo, lea: iniusta non est lex. Una ley moralmente cua fuerza de tener obligatoria dejaba, para cualquier cristiano, de derecho resistida. y podía ser tampoco se La y el derecho. tendemos hacerla ceptual, no cupo teólogos juristas. ‘ ' Mas cabe hacer resaltar asi el derecho como xque apareciendo como el necesaobjeto de la justicia, es esta última la que emerge rio paradigma el en el planteo este sentido moral-derecho. En tomista un pensamiento dejó afincado concepto muy importante, de modernos nítida a los criterios que se anticipa de manera muy del derecho diferenciación, cual es la noción de la bilateralidad “La naturaleza (entendido, repetimos, como objeto de la justicia). de la justicia dies referirse a otro; propiamente y así la justicia cha no existe sino de un-hombre a otro” explica Santo Tomás, en la Segunda parte, sección 58, art. I de la Swma segunda, cuestión Teológica. 4.- Las bases tomísticas en torno al derecho y a la justicia desarrolladas posteriormente por el teólogoy enriquecidas obra su en español Francisco Suárez (1548-1617), magna las Tratado de las leyes. En el capítulo 13 del libro tercero sienta bases de una concepción que se anticipa a largo plazo, en cierto En claros todo a la Del Vecchio. modo, ala de Tomasio pay sobre de sitios de aquella obra, curiosamente ese y otros sajes ignorados en los lo siguiente no por los autores europeos españoles, escribe de la 1, consta 1 y 2: “El acto es humano doble, como apartados 2 p. 18 y siguientes: los cuales, de tal manera interior y exterior; se no relacionan entre si, que el exterior puede estar sin el intehumano moral de forma como y rior. pues de el tiene que sea fueron jurista 9 exterior humano es como De donde, el acto un moral. compuesto del cuerpo v. exterior ahora de acto pr. (por hablar así), y de de la voluntad, como de materia acto visible interior y de forma De donde invisible. inde suyo convendrá también juntamente es mandado en cuanto por la ley humana quirir, si el acto exterior en o solamente cuanto es acto exterior. Y bajo el es voluntario, de acto, como muchas veces nombre la adverti, comprendemos acto de todo omisión es también humano; pues, consta que esta o prohibida mandada por la ley negativa por la ley afirmativa; un el que manda acto su omiprohibe consiguientemente pues, La ley meramente sión. humana no un acto puede mandar puramente interno, directamente y de suyo”. . . . . Se acepta comunmente 5. Tomasio (1655que fué Cristián técnica entre 1728) , quien cumplió la primera real diferenciación el derecho Tomasio señaló exclusivo de y la moral. que el ámbito la moral residía el fuero de las personas, sin que fuera en interno ni interferir lícito al derecho intervenir nada en él; mientras para forma no que el campo privativo del derecho comprendía —en menos el fuero las acciones exteriores externo, excluyentey visibles, por acción u omisión, de las personas. Esto, como planteo asimilar el origen y el Sin embargo, cabalmente para primario. sentido de tal distinción, señalemos si bien jurista que Tomasio, de profesión, fué políticamente el un liberal militante, y docente otras cosas de Alemania, entre primer periodista moderno que combatió los abominables brujería y se judiciales procesos por la en a la incontrolada intervención del poder gobernante opuso no vida Por su clásica distinción eso, privada de los individuos. fué en realidad el propósito de Tomasio bipartita sino tripartita; de la pono fué separar el derecho solo de la moral, sino también esencial. lítica, y quizá haya sido esta su intención — la moral, la política y el derecho, Distinguía entre expresana las en tres máximas do su peculiar naturaleza que y funciones, se encuentra virtudes: la moral bajo correspondían otras tantas el signo de lo honestum, hazte diciendo: a tí mismo y se expresa a si mismos; a la polílo que quisieras que los demás se hicieran es: haz a los demás lo tica corresponde el decomm y su máxima a ti; el derecho que quisieras sigue el precepque ellos te hicieran to 'de lo iustum no y dispone: hagas a los otros lo que no quisieras se el derecho conadvierte, que ellos te hagan a ti. Como siste en una concepto limitativo prohibición, en un no-deber-hacer, en el fondo de buena. encuentra que se parte del pensamiento alemán. 6. valiosas Las — un cho de la 10 definiciones de Tomasio, si bien históricamente muy como punto de partida para una tarea que habría de lledel derea la moderna ciencia hasta arribar largo esfuerzo primera mitad del siglo XX, han sido superadas por una nar crítica sus En primer de relieve fallas esenciales. las acciones al internas, síquicas, no interesen de la culpa. sin más, la teoría inexacto lugar, no es menos de lo al sentido externas escapen y motivación los moral, si se piensa en el gran capítulo de la ética que describe los semejantes. En tercer con del real obrar deberes término, para de ambas ni lógica en el contenido necesaria antítesis no existe no contradice formas de conducta, aquello que la pues el derecho en casos su muchos resulta ética exige. y hasta principal soporte. que ha falso puesto lugar, es derecho, como lo permite advertir. y en segundo contrapartida, Como que que acciones las 7. De todos tuvo enorme modos, el planteo de Tomasio Un siglo gravitación, en el pensamiento alemán, principalmente. Kant cuando abordó (1724-1804), después de este jurisconsulto, las costumbres, el filosóficas la serie de cuestiones que presentan una versión dándole más fuertemenderecho y la ética, lo retomó el criterio Mant'uvo de que al derecho te expresiva. competen en exclusivo las acciones del obrar externo, y a la moral las motivacomo añadió la nota de coactividad ciones internas, especípero en la moral; y señaló las máxifica de derecho que no se encuentra Al derecho: mas o definiciones a uno que corresponden y a otro. de tu arbitrio “Obre exteriormente de modo uso pueda que el libre la libertad conciliarse de todos con ley universal” según una (Principios metafísicos del derecho, Introducción, párrafos C y de tu voluntad “Obra de tal modo que la máxima E). A la moral: pueda valer en todo tiempo como principio de legislación universal” (Crítica. de la razón práctica, primera parte L 1°, cap. I, pá7 y escolio). rrafo — 8. Fichte continuó (1762-1814) después de Kant la línea del idealismo alemán dándole un acento subjetivo. Llevó a su más radical extremo las oposiciones que el maestro había dejado planal en como lo atinente teórico al conocimiento cientifico teadas, obrar del derecho práctico; y ocurrió que la descripción kantiana de lo externo y la moral y lo circunscriptos a los sendos dominios al derecho interno, fué exagerada por Fichte, al punto de concebir como a la moral. asi la posición de Resulta separado y opuesto este las solucioentre más extremo todas filósofo, la del disenso nes Afirmaba propuestas. permite, que la ley jurídica solamente pero jamás obliga. He aquí de qué modo de explica uno de los mejores docentes el segundo tercio en en del paAlemania, filosoqfía del derecho sado siglo, F. J. Stahl, cómo llegó Fichte a este resultado aparentemente excesivo. —señala— La moral engendra para aquel filósofo, según una actividad determinada, finita, de tal o cual manera. no La y siguiendo un desarrollo lógico que le viene desde afuera. razón no se contradice (en cambio) exigiendo la posibilidad de una coacción en la esfera los deberes jurídica, aunque legales se — 11 hallaren implicados por la moral. gún poder sobre los hombres, sino el cumplisela o no". La coacción La ley obligatoria no tiene nindepende de su libre arbitrio juridica no encuentra ninguna. que raiz moral a la que a resultar viene asi opuesta, que la sustente, sino que la coacción se deriva de la libertad originaria del yo. Aun el Estado de derecho no posee ninguna garantia moral que le sirva de apoyo de la philoaophie du. droit, trad (Histoire Pafrancesa, ris 1880, libro 3, secc. 111, cap. 1V). 9. —El positivismo sociológico y jurídico, asi como prácticamente todas las formas del empirismo jurídico, que se enseñorearon del derecho durante casi todo el siglo después de la ciencia teóricas en torno al deXIX, pusieron de lado las especulaciones recho y la moral. Siguió aceptándose, de una manera general, y bastante interno de los seres humaindiscriminada, que el fuero nos el reducto era de la vida moral; al derecho propio e inviolable su competia la vida de relación de los individuos, quehacer frente a otros El emen la vida social. inmersos como estan todos seres, pirismo y el positivismo desplazaron del campo cientifico y filosófico las formas tradicionales de idealismo, levantar a primer para el valor del hecho real, positivo. Se hizo plano de importancia necesario un fuerte el senen viraje de la dirección de la cultura tido de un renacer idealista, viejos problemas. para que muchos irresolutos a ser enfocados tdoavía, volviesen bajo la égida del prefijo neo. 10. El movimiento a Kant iniciado en de retorno Alemania 1860 y 1866, por obra, entre otros, de Kuno Fischer, Liebcon el nombre de neokantismo, y Lange, que se conoce trajo de un eminentísimo, Rudolf jurista filósofo por obra Stammler de Marburgo, una renovade la Escuela (1856-1938), ción metodológica profunda. del afirmarse Puede que la filosofía rederecho este maestro. Stammler con contemporáneo comienza sumió los resultados científicos de su copiosa obra, en 1921, en u der Manual Derecho de Filosofia de Filosofia del (Lehrbuch Teoría de la en Rechstphilosophie), especial de su monumental Ciencia del Derecho der Rechtswissenschaft) (Theorie que publila desde có en 1911, y que a su vez su condensa larga enseñanza En lo que cátedra universitaria trabajos anteriores. y numerosos atañe al problema cambia que nos por completo el planteo ocupa, en su que venia origen, puede decirse, desde los tiempos de Tomasio. Lo aborda de un riguroso formalismo ahora bajo la mirada estrad. criticista. de Filosofía del Derecho, (Véase su Tratado 1930, pág. 88-102). pañola, Madrid — entre mann al derecho, son Señala que los conceptos de moral contrapuestos,‘ y social humana. de la voluntad teniendo en común el de ser ambos formas inSu criterio en o malicia bondad no su distintivo puede residir se los individuos como relacionan; trínsecas, sino en la manera 12 Una su en cuenta teniendo tipo o manera‘de vinculación. de tal enlaza varias cuando es vinculatoria voluntades, de ellas tomen como medios se y los fines que los medios es una voluntad sus relaciones. En cambio en a sí frente sus fines medios no encuentran cuando y sus con ese mismo otros carácter, o sea, como que se los contrapongan es lo que sucede con la moral, esto a su fines vez; que y medios no necesita sujeto pasivo para darse plenamente. En vez, el dereun cho constituye vinculatoña, que es lo que pertipo de voluntad la relación de lo que se llama mite la conformación jurídica, pues fines dan cuando se ésta solo puede presentarse y y producirse, forma tales en una como medios recíproca. De ahí que se toman su universalidad al derecho, en defina lógica, como que Stammler de aulas notas “un modo de voluntad vinculatoria”, agregando lógicos. En completar sus atributos para tarquía e inviabilidad Stammler afirma su de kantiano, condición que las dos primeras las o sea del derecho, el concepto universal notas que así integran formal de carácter de voluntad y a priori, son y vinculación, son la forma en de una necesidad lógica necelógico-formal; residen voluna las lo que es una relación saria de pensar jurídica, frente o situaciones morales. tades, actos esto es, voluntad manera recíprocas y fines aislada, sobre stammleriano hecho otras 11. —El planteo formalista hasta bases entonces, representó metodológicas que las usuales un vuelco completo en la doctrina, y asentó el viejo problema sobre más científicas y discernibles. Giorgio Del Vecchio siguió vías un acento similares, eticista, y elaboró un esquema pero dándoles considerable influencia en el pensamiento propio que ha tenido lusfilosófico contemporáneo. En un trabajo hoy clásico en nuesdel derecho, de 1906, titulado El concepto tra materia, que data e incorporado en lo sustancial a los principales idiomas traducido a todas las ediciones de su gran Filosofia del Derecho, niega de plano la vieja distinción humanas en acciones de las acciones “Cada absoluta. validez externas, y acciones tenga una interna al mismo e por sí misma —explica— es externa no externa, porpuramente puede existir una actividad le faltara todo contenido fenómeno siquico, no podría en sería no lo a un tanto, modoggusujeto, y, por interna. meramente acción; ni puede darse una actividad ni aun a si mismo, obrar y nada, significa exteriorizarse que internas acción tiempo; sa si a un atribuible no, una que, porque el en orden. síquico, puede correlación con el mundo Los pensamientos riorizarse nada, para circunstanciales mentos en acciones conviertan dos de alguna manera, de hecho existir sin correspondencia o externo”. solo que en son, de su (activas pues permanecen realidad, esencia, o tanto tales como simples y nada. por omisión) el derecho sin exte- moideas, meros más; para que se deben como ser la conocino moral 13 ni podrían actuar sobre entes actúan sino sobre fantasmales conductas reales de los hombres; se afirma “así, cuando que un acto del pensamiento no es se entiende repunible, claramente que nos a un ferimos acto del pensamiento caso en otro conocido, porque se una afirmaría vacuidad Por otra parte, desprovista de sentido". los actos como del interiores no están pensamiento prohibidos, no lo que no está prohibido es jupodrían ser castigados, porque rídicamente lícito. Del Vecchio, como sostiene en Stammler, que lo que permite realidad de necesidad percibir con nitidez lógica lo que cae dentro del campo de la juricidad, estar y puede y debe, por lo tanto, sujeto a una imposición coactiva, por oposición a las acciones cuyo a toda de casanción por su naturaleza incumplimiento escapa, las acciones morales rácter son o de simple uso social, legal, como entre sí. Dos son las acciones se entrelazan es como la manera el maestro italiano. esas maneras para o no se La primera, cuando la acción de un sujeto se realiza al mismo a su relación con agente, es decir, que frente un omitir hacer se por parpresenta, o puede presentarse, fines te de él mismo. para Ejemplo, el dar o no dar una cantidad se esas dos posibilidades entre de caridad; aqui la. interferencia es, por lo tanto, produce dentro del propio agente: lainterferencia mi posible hacer u omies cuando subjetiva. La segunda manera sufrente a otro u otros actual o potencialmente, tir 'se presenta, la acción ya no quedaría que yo pueda intentar jetos, y entonces sino por un impedir de los demás, enervada por mi propio omitir, del derecho, en el campo encontramos que nos y es aquí, entonces, realiza posible el que se que resulta visualiza, de ese de tal modo suerte, mediante una relación objetiva, intersubjetiva. de la órbita del Toda acción interesa y cae por igual dentro acción deba ser Lo que hace derecho de la moral. como que una ella se como considerada como moral, es la forma jurídica o como más restrinun tienen Ni el derecho ni la moral coordina. campo el deredefine En síntesis, Del Vecchio al otro. gido el uno frente cho como “la coordinación posibles entre objetiva de las acciones varios sujetos, según un principio ético que las determina, excluEl agregado “según un principio ético yendo todo impedimento". es decir humano dar sentido racional, que las determina”, es para de algún valor social, que para él consis(en pos de la realización si bien a la interferencia te en la justicia), porque intersubjetiva, se mira, en la llamada ley de la selva también se dan relaciones objetivas. 12. han — tores lista Para 14 que, ello Siguiendo au-' otros vías kantianas, y clásicas un en distintivo criterio planteo formauna en sustentar busca necesidad lógica. en de los actos humanos, a la distinción antiguas hecho fincar como tal, se han recurrido su autónomos autónomos y heterónomos. La filosofía general enseña que actos el dándose a si mismo los que el agente realiza son en los que ese principrincipio de su acción, y actos heterónomos es al sujeto de afuera, orden, le viene pio, regla, fimdamento, decir, que no lo crea ni decide él mismo. Según esto, los actos mode lo autónomo, mientras rales, la moral, sería el reino que el heterónoun de normas se sería como advierte, derecho, conjunto a en otros términos, y tal como mas; algunos han acostumbrado Como rees hecerónomo. decir, la moral es autónoma, el derecho el derecho cada uno encuentra sulta evidente, ya legislaarguyen, aún antes de venir cada uno do, la costumbre juridica establecida al mundo, las cartas sancionadas politicas fundamentales por la norma de derecho otras y poderes, y, en consecuencia, personas ni la decida impuesta sin que él la elabore personalmente en misma En cambio, moralmente esa caso. hablando, persona de sus convicciones íntimas, dar puede o no, según los dictados en la decisión solo él tiene cumplimiento a un acto moral, porque le es cada cada caso para obrar de una manera o de otra. Tal enfoque, que a primera vista de una aceptable conparece de los trabaa raíz una fuerte revisión veniencia, sufrió, empero, fundamental sobre la ética. La critica que jos de Nikolai Hartmann la teoría de la autonomía es de morales de las normas de ser norma, que, en realidad, ninguna norma, por el solo hecho la con carácter de autónoma, lo que contradeciría puede aparecer heson esencia las normas misma de lo que es una norma Todas Si ellas terónomas, o no serían normas. dependieran de la iniciativa del agente para tomar carecerían de aquello que nacimiento, las erije justamente en “reglas” o “cánones” de conducta (que son de naturaleza totalmente resultar motivaobjetiva) para simples ciones volitivas de este o de aquel El obrar sujeto en particular. o no de acuerdo con la moral, en cada no caso, significa otra cosa una norma moral que se cumple o no con objetiva. perfectamente Cabe señalar, sin embargo, que Radbruch de invierte los términos esta veremos más adelante, sosteniendo solución, como que todas las normas sin excepción, aún las jurídicas, deben ser consideradas como la obligatoriedad externa del dereautónomas, porque cho no significaría otra cosa sido que el haber aceptado por la moral conciencia de cada uno su complejo de normas. se ha hecho a 13. —Una solución intermedia entre lo autónomo y lo hete- ránomo, ha sido propuesta y sociólogo Georgas Gurpor el jurista social fenómeno un es particuvitch, quien arguye que el derecho entre lo intermedio larmente complejo, que presenta un carácter normativo lo puramente entre autónomo y lo y lo heterónomo, “Un orden asi: fáctico real. Define el derecho positivo que represocial medio un en de realizar dado, la Justicia senta un ensayo y conciliación (en tanto transpersonales previa de valores que 15 personales a base de logificación del ideal moral, al que sirve de medio a indispensable y dato priori) por un conjunto de reglas multilaterales de carácter que constituyen imperativo-atributivo, estrictamente interdependencia pretenciones correspondientes, una hechos determinada deberes entre y sacan su furza obligatoria de los casos admiten la posibilidad de y en ciertos sin exigirle necesariamente coacción, aunque por nuestra social, París 1932, pág. 111. Ver también Aires Dede'rcho, Buenos 1944, pág. 4.59). normativos, cumplidas ser (L’idée droit del Filosofía La dirección neokantiana con el nombre que se conoce de Baden, no se la de Marburgo, a la consagró como a las Stammler, investigaciones logicistas y el emdel método trascendental de Kant. Insistió particularmente los aspectos valorativos Gustavo Radbruch (1878y éticos. en el campo de la filoso1949) fué su más eminente representante fía del derecho, de fundamental raíz kantiana, se doctrinas, y sus hallan fuertemente de sentido impregnadas axiológico. En este con el pensamiento de Del aspecto se encuentra emparentado Vecchio. 14. Escuela — de que pertenece pleo sobre ' _ Como este maestro y también como Stammler, cree falaz la del fuero dominio externo como antigua distinción propio de lo interno como jurídico, y del fuero región privativa de la moral. “No hay ningún dominio de acciones internas o externas que no a valoración tanto moral”. (Filopuede someterse jurídica como 1933, pág. 54). La funsofía del Derecho, trad. española, Madrid ción específica del derecho es la de enunciar imperativos en forma de mandatos o prohibiciones determinantes la voluntad hupara mana. La distinción entre moral “es simplemente una y derecho distinción de sustrato, como pues la primera tiene objeto al individuo sus con al contrario, la vida. en motivaciones, y el derecho común en la que solo cuenta externa la conducta solo (la interna del individuo motivaciones" mediatamente) y no sus (pág. 57). Lo radical reside en de la aportación de Radbruch, que considera a la moral, la única capaz de fundar como la fuerza obligavalidez toria del derecho. toma su El derecho lisa y llanamente a sanción la viene asi el del de la fin y constituir ley moral, que derecho. “El derecho no sirve a la moral, jurídicos por los deberes hacia está/vuelto sino por los derechos que ordena, que garantiza; la moral el lado de los derechos y no por el de los deberes". DereEn su más reciente introducción a la Filosofía del obra ideas cho. estas (Trad. española, México 1951), retoma y las preentre esencial el derecho cisa aún más: “La diferencia y la moral entre tiene estriba en perque el derecho por objeto las relaciones inrecae mientras sobre el hombre sonas, que la moral en cuanto dividuo. De aquí que los deberes siempre deberes jurídicos sean A todo deber de un sujeto de derecho con otro. jurídico copara 16__ uno de los sujetos se halla subjetivo; rresponde un derecho jurídicamente una obligado por el simple hecho de, que el otro ostenta El deber facultad. jurídico implica, además, una obligación; no el deber moral como que es un deber puro y simple, pues no aparece a él nadie frente su que pueda reclamar cumplimiento. El derecho la moral, tiene, pues, un carácter imperativo-atributivo; es por el ocntrario, puramente imperativa”. Este último concepto está. tomado de L. Petrazycki (1867-1931), que profesó en la antide San Petesburgo de la época zarista en Rusia. gua Universidad 15. La Escuela de Baden tuvo en también Max E. Mayer un eticista distinguido representante, cuya inspiración valorativa se vió influida Ve posteriormente por la doctrina neobogeliana. también en la coacción difeexteriormente, aquello que, al menos la moral rencia del derecho. en el proceso Pero de estructuración de ambas formas de conducta, moadvierte mientras el ideal que ral es libre la unitiende a perfeccionarse en eticidad, el derecho cidad de los conceptos,. a. buscar fijos, mientras patrones que la moral los huye. El derecho tiene por función propia la guarda de el “mínimo ético” a que aludía Jellinek, aquello que constituye de la coacción si fuera necesario, por medio ya que la mayoría de la más a_ la prisión que a los reproches temen de los hombres externos de que dispone son Los medios conciencia. superiores a de los de esta notable “Habida cuenta los de moral. superioridad medios, el derecho constituye un máximo ético en fuerza, en eficacia y en resultado". (Filosofía del Derecho, trad. española, Madrid 1937, pág. 141). — del de ciencia 16.En el magno panorama y comprensivo nos ha ofrecido Kelsen de Hans derecho positivo que el esfuerzo encuentra de uso en obras conocidas universal, y monografías El punto de vista debate. también su ubicación el viejo y célebre la presentación en de este maestro ha variado, si no en su esencia, y matices que lo enmarcan. la en está. contenida La primera época de su pensamiento ideas del Derecho, edición de 1934 de su Teoría Pura cuyas comende este zó a desarrollar a principios de la segunda década siglo. Buenos Aires, Losada, (Hay traducción española de la Editorial enfática forma en En el cap. II, apartado que lo 1941) 8, destaca contacto el ante de todo es entrada, viejo que importa desligar, La la moral. con en que desde antiguo fué puesto el derecho opoun en sición derecho-moral debe presentarse diapasón más ajusdel derecho tado a los términos requieque la específica realidad como categoría moral re; y es así que asevera que de justicia es —psicolog1camenequivale a la justicia. “El anhelo te consideradodel hombre el eterno anhelo que, por la felicidad, en busca ser como no y, por lo tanto, individual, puede encontrar, En una social”. la sociedad. Llámase palajusticia a la felicidad . el derecho 17 reemplazó, bra, contenido con identificándola frente al derecho, aspiración absoluta, la moral le da por una la justicia, perfección y como social, la felicidad. con la última definitiva versión de su doctrimismo en título Suiza, en 1953, Neuchatel, sin eliminarlo, este direcdeja de lado, aunque planteo, y aborda tamente la posición del derecho a la moral. (La positivo frente Editorial Universitaria de Buenos ha lanzado a Aires, EUDEBA, en la circulación abril de 1960, una copiosa y pulcra versión castellana de esta obra). Nada mejor que la propia límpida prosa del maestro trasmitir de la manera más adecuada su para pensamiento. (Ver cap. II, págs. 55-57) : En publicada na, con y probablemente el “Cuando en una regla de derecho expresamos que la consecuencia debe a la seguir a la condición, no adjudicamos palabra “debe” ninguna significación moral. sea Que tal conducta prescrita por el derecho no significa que lo sea igualmente por la moral. La regla de derecho un es instrumento describir que sirve para el derecho tal como ha sido establecido positivo por las autoridades competentes. De aquí se desprende que el derecho positivo y la moral son dos órdenes normativos distintos uno del otro. Esto no renunciar al postulado de que el significa que sea menester derecho debe ser solo considemoral, puesto que, precisamente, rando al orden distinto de la moral cabe calificarlo jurídico como de bueno o de malo. Sin duda, el derecho positivo puede en ciertos casos autorizar la aplicación de normas Es decir morales. que deel poder de determinar la conducta lega en la moral por seguir. Pero desde norma moral es de una que una aplicada en virtud norma el carácter de una jurídica, adquiere por tal circunstancia norma moral jurídica. Inversamente, puede suceder que un orden al derecho el dereprescriba la obediencia positivo. En este caso cho se convierte en parte integrante de la moral, la cual tiene una autonomía formal, dado que el delegar en el derecho puramente moralm‘ente cuál es la conducta positivo el poder de determinar lisa y llanamente en del derecho favor buena, abdica y su función a dar una queda limitada justificación ideológica al derecho positivo". “Los juicios diciendo juicio fundan de en derecho de valor sobre un que pueden emitirse en o malo —lo que consiste que es bueno pronunciar un carácter moralson enteramente subjetivos que no se una moral positiva, sino en el supuesto en que el sujeto se coloca, de que el valor jurídico que adopte valores demás de rango frente a los supremo que los pronuncia para juzgar, es el sociales. son que 18 Los sistemas los sistemas morales jurídicas como positivos, órdenes normativos la misma forma y tienen lógica; de modo en la diferencia su contenido hay que buscar que los distin- del siglo positivista siguiendo en esto la tradición Las distintivo el trazo la coacción que los caracteriza. mienson coactivas, siempre y necesariamente a relación morales no con prescriben sanciones es una distinción Esta humana. de conducta que no tiene estudio de un formal, sino 'que es el resultado ningún carácter en innúmeros sisde lo que es el derecho empírico comparatista temas legales a través de la historia. Kelsen, gue. XIX, en ve jurídicas normas las los actos tras normas existe entre moral La misma diferencia y derecho que entre obligación moral y obligación juridica. El que cumple una norma la obligación moral que moral, cumple simplemente que prescribe manera mientras de una debe conducirse determinada; que, por el contrario, no hay obligación juridica que prescriba el condumanera cirse de una salvo el caso de que se establezdeterminada, ca una sanción la conducta contraria. para reprimir coactivamente 17. Para retomar la expresión final extrema del y más del idealismo llamada hacer absoluto, debemos obligada referencia a Hegel El sistema dialéctico de este (1770-1831). filósofo coherente todos los aspectos del engloba de una manera conocimiento referidos tanto a las ciencias abstractas a las como naturales o método y las del espíritu. Su proceso dialéctico, que ha sido llamado de las «tríadas en tres hegelianas», se desarrolla dialécticas: debiendo instancias ententesis, antítesis y síntesis; derse se trata de tres en el tiemno momento muy claramente que instancias po, sino de tres puralógicas; es decir, es un acontecer mente exterior lógico-conceptual sin realidad alguna. O sea, la antítesis no se produce “después” de la tesis en el tiempo, sino es su ver en forma de que simplemente opuesto lógico. (Para cuadros sinópticos este complicado proceso y su explicación, consúItese nuestra Aires 1944, págiFilosofía del Derecho, Buenos — idealismo, na 314). La dialéctica del espíritu subjetivo (síntesis) absoluto vo, y a su vez moralidad (tesis), tesis). tiene o instancias: espíritu tiene tres momentos y espíritu espiritu objetivo (antítesis) el espíritu objetise encuentra en derecho (tesis), . El tres formas subjetiva o derecho abstracto objetiva (síny eticidad momentos: (antítesis) antícomo derecho es abstracto irreal, y su contrapuesto la moralidad, irreal es puesto que consiste que también en la realidad más que en un momento Se unen dialéctica. en el ethos, o eticidad la síntesis de ambos, que Hegel denomina no Se ve asi que el derecho tiene objetiva, que es la vida social. a frente la la ni como con autonomía moral, puro pensamiento de igual categoría en su exteriorlcomo actividad que se integra social. zación como relación El tesis nada es 19 18. —El los movimiento italianos pensadores feos; dijo también denominado neohegeliano, que tuvo en dos de sus más altos coriy Gentile sobre la vexata quoestio. Croce palabra su Croce desde fines del pasado siglo, (1866-1952), la filosofía econógeneral el concepto ue la actividad mica como forma autónoma del espíritu, por contraposición a la actividad célebre polémiteórica, y es un trabajo que originó una ca con De] Vecchio del derecho (1907), sostuvo que la filosofía se reducía a la filosofía de la economía. Las dos formas en que se da la actividad práctica, es la económica y la ética; y la actividad económica jurídica es específicamente actividad práctica, al punto son sinónimas. que ambas Benedetto introdujo en la antigua descripción de coacción y exterioridad el derecho, caracterizar que éste. para pues sostiene teoría, no requiere el concepto de la coacción, la que, por sino vulgarmente no es nota cientifica una empírica. No ser deban moral contrapuestos, y derecho que los términos del mismo ambos son género y están pues especies iguales dentro es unidos. El derecho no inmoral, decir injusto, puede ser nunca sino simplemente amoral (Filosofia, Práctica, trad. española, Madrid 1926, pág. 343). Un derecho injusto no puede ser derecho. resulta no Inversamente, posible teóricamente, ni claro en la realidad de los hechos, resolver el derepor completo y sin residuos cho en la moral. es La lógica —es teóricadecir, la actividad ni exisinaplicable al derecho y sus problemas, el cual en realidad te ni puede comprenderse en la cabal riqueza vital que atesora, viéndolo con sino e] mero su texto de las leyes ni con lectura, funcionar en continuamente los concretos casos individuales, y como Rechaza confusa en pura lo tanto, cree nuevos. - 19.continuador dialéctica Giovanni de las Gentile doctrinas filósofo (1875-1944) general también, apartándose de su al real y tangible en más “visualizado” actividad una como Como moral. y la realidad práctica y ve una identidad mostrar era y explicar las Hegel, que lo que en realidad desenvolvimiento en su dialéctica, formas necesarias de la idea del esel mundo en al derecho Gentile busca por su parte situar Es en de acto tiene puro. píritu en lo que, para el conocimiento, eleun como la coacción este sentido a considerar que se opone no la coacción “Ahora del derecho: mento necesario e intrínseco sino interioridad del poder constructivo, importa ya exterioridad del sujeto) del poder a la conciencia y real presencia (inmanente trad. de la Filosofía del Derecho, mismo" (los fundamentos espaAires ñola, Buenos 1944, pág. 123). sujeto una pensante. la actividad Para 20 de del captar suma Su de Hegel metafísica, idealismo aparece Considera espiritu. cabalmente aunque más hace al ella entre buscaba la como espíritu posición de Gentile, no es ocioso no es Io él, a fuer de hegeliano, "la realidad que para el espiritu como sino realidad pensante; pensamiento el acto en como acto y en la ejecución del acto”. El dese reduce a forma logificada alguna, sino que consiste actual de una forma (igual que para Croce) como del espiritu. Pero como éste también es el reino de pura la moralidad, como voluntad a resultar que es, viene que el dereuna cho es moral, es forma de la moralidad. La diferencia entre ambos órdenes en su apariencia positiva, consiste, en suma, en que el derecho es es querer ya querido mientras que la moral querer actual. recordar pensado, que viene no recho en un querer actividad 20. Las aproximaciones de los hegelianos del derecho a la lo fueron, ha podido advertirse, como por vías abstractas tuvieron el de no ver espirituales puras que entre otros efectos ——- moral o en la sanción coactiva esencial nota una del derecho. y lo total sión directa, entre lo moral y completa hecha, así, de plano, seca y sentenciosamente, el fundador (1798-1857) por Augusto Comte Pero legal, la fusolo fué por un empirista, Dedel positivismo. derecho otro nadie su No habría, pues, otro deber". que el de cumplir con patrón de conducta social en lo que moral de cada uno que la conciencia Sería la como más el deber moral. aparece agudo y profundo: versión “la moral jurificada más perfecta de lo que se ha llamado no del deber". de Comte Este breve pero profundo pensamiento suscitó en de tipo genuiFrancia, posteriormente especulaciones namente de la escuela filosófico, pero fué el punto de arranque solidaria de las aportauna francesa, que constituyó y constituye ciones más destacadas de aquel país a la sociología universal. cía Comte, “el que positivismo no a reconoce latente siem.El ideal —quizá de remota antigüedad y acaso tomanera de una de fusionar pre en algunos espíritus selectostal y sin residuos el deber jurídico en el deber moral, tiene otras la de en Una de las más caracteristicas expresiones. y rotundas León Tostoi (1817-1875) puede que la sociedad quien afirmaba vivir sin leyes, bastando la solidaridad su normal existencia para del amor el gran escritor entre sus miembros. Como es sabido, ruso a poco de cumplir sus cincuenta años, experimentó un súbito e intenso viraje hacia el misticismo, que impulsó su espíritu hacia lo irracional Débese ememocionales. advertir, y las explicaciones en del amor al prójimo está. presente pero, que este ideal cristiano formalismo forma su en autores parígido insospechada, que por de Kant, recerían que muy alejados de esa concepción. Tal el caso , . llegó a decir Stammler que en “la su derico remota Góschel para (nacido nosotros, obra El en en a la el sin justicia 1941, pág. 125), recuerda un amor es vana”. española, La Habana Felas ideas del juez Carlos compatriota, figura un tanto por la originalidad y pro- (trad. Juez pasaje 1784), su que ensalza 21 la ciencia del deaportaciones que dejó para interesante transcribir en este parece lugar porclaro a la inspiración de Tolstoi. de modo muy el maestro de Góschel -relata de Berlintodos gia un la incorporación de la idea del punto central: del derecho a los problemas Para amor él, no existe y la justicia. sin amor. Con un razonamiento un tanto derecho teológica, invode su tesis, la analogía con en la Trinidad. Asi como en ca, apoyo está sobre con ésta Dios nosotros de nosotros, nosotros, y dentro del derecho es: la senda amor. La humaniobediencia, libertad, multitud de personas, unida. en dad, compuesta por una aparece ser: único el concepto de la personalidad, aqui es donde radica se da entodos los individuos une en los derechos por igual que y Por este camino de razonamiento escritor y deberes. llega nuestro se el amor". a la tesis de que “el Derecho identifica con fundidad recho, que “Los raban de algunas nos y que anticipa se esfuerzos en tomo 21.Como ya se vió más atrás (N° 3), la filosofía teológico-cristiana desde los primeros tiempo tuvo su enfoque preciso de los tres del problema. En el transcurso o cuatro primeros side nuestra el choque de la ética cristiana-con el ¿us de era, humana debió ser de un dramatismo intensidad romanos cuya si podemos intuir hoy. Los primeros padres de la Iglesia apenas un demasiado su atención en no concentraron problema que recién técnico. Lo que en ha sido considerado como los tiempos modernos el hombre les interesaba era y su integriy su aJma en su unidad obrase entonces, dad; ¿y qué importaba, que él, en su conducta como económicas, o polísujeto de negocios jurídicos, actividades todas éstas sociales, particularidades ticas, o de simples relaciones éticos de los que supremos imperativos que no podian apartarse De modo de los seres humanos? deben que el regular la conducta la cristiano afirmó siempre (con particular énfasis pensamiento doctrina católica romana) hay una ley ética general que en'que ambas al derecho como a la moral, y que aunque globa tanto con fines no difieren por su especificos, particulares, aparezcan glos los esencia. “Toda verdacon Cathrein: Para expresarlo modernamente oblimoral, es decir, una pauta del obrar ley es una norma vale de la ley de Derecho. mismo No Esto gatorio en conciencia. es una ley jurídica, pero si toda ley jurídica es ley moral La ley jurídica no es tan una sólo una medida coerciley moral. tiva o una amenaza de castigo, sino un precepto obligatorio en sin violar el deber conciencia que no se puede atropellar y cargar a la conciencia en con una ley que una culpa. Desde el momento no es una verdadera no obliga en conciencia, ley, y esto mismo vale respecto de la ley jurídica”. (Filosofia del Derecho, trad. esdera toda pañola, Madrid De este 22 1926, pág. 274). planteo surge la doble consecuencia de que la coacción no esencial del derecho, y de que un derecho, para elemento efectivamente tal, debe ser sino, por su justo, porque Lo cual se de ser derecho. proyecta, a su vez, tanto del derecho de aspectos del público como al orden de la familia, ciertos especial en lo relativo laborales otros. económicos, las relaciones y muchos un es que sea dejaría esencia, multitud sobre privado, aspectos en el territorio en de la moral El derecho no acampa pero no es todas de ella. a ella; está impregnada No reglamentada distinto los demás, sino en lo que las relaciones de los hombres con para refiere de cada lo que no excluye que la moral se a lo suyo uno, se de otros deberes de los hombres con los demás, ocupe para en consigo mismo y con Dios. La zona y moque ambos, derecho en un el punto de resultar ral, coinciden ajuste perfecto hasta sinónimos, es en el concepto de ley natural, que por poseer el carácter el paradigma oblide ser fundamentalmente justa, resulta neoescolástica gado para el derecho y los positivo. La moderna juristas de inspiración católica han realizado profundizadas apartaciones en a estos torno temas. 22. ta, en En — exclusivo, se alzan otras y costumbres todo lo tratado anteriormente el binomio derecho-moral. formas humana de actividad se Pero ha tenido a la visal derecho frente como los usos social, sobre las concepciones incidencia y la política, cuya en el debate nos por pueden soslayarse que ocupa, de autoridad ideologías políticas en una relación tan íntimo con la moral y predominio social, que para lo jurídico se le presentan como de pura ética. Su exaplanteos doctrinarios es por lo tanto men, somero, requerido. Carlos Marx fué quien echó las bases del socia(1818-1883) lismo que llamó científico, por oposición a las anteriores concepciones socialistas en que, según él, se basaron utopías sin corresFederico su discípondencia con la realidad. Engels (1820-1895) desarrolló pulo, colaborador y continuador, y completó lo que a del materialismo histórico. partir de él se llamó doctrina Según de la producción, determinan ella, el factor económico, las formas jurídicas hallarse no ciertas la ecorelación de causa a efecto en la vida social, el derecho, la política y hasta ciertas formas del culcostumbres, religioso. Como dijo Marx en un pasaje célebre de su Critica Política: de producción de la vida ma“El modo de una manera determina, social, político general, el proceso del hombre intelectual lo que de la vida. No es la conciencia lo que determina determina social su sino su existencia existencia, de su conciencia". De modo que, si bien no se niega la influencia de factores las ideas ideales tales como morales, religiosas, justicia etc., el factor es y decisivo preponderante siempre de naturaleza económica material. en nomía, las to de la Economía terial e 23 De aqui resulta que si el tipo político del Estado responde, o determinada a una subestructura debe responder, forma por una de él, tanto como lo moral, económica dada, lo jurídico dentro determinados Derecho están asimismo por la vida material. y mocomo dos especies dentro a ubicarse de un mismo ral vienen géTanto el derecho como la moral encuennero que las comprende. las condiciones en su fundamento de la vida material tran que un necesariamente, determinan, tipo de organización politica. en aquella obra, fué más explícito y llegó más de la socialización derramarían que las formas de riqueza y de bienestar todos, garantizanpara econóla satisfacción plena de las necesidades de la coacción las formas necesarias ya no serían los males sociales jurídica, pues (que él imputaba a fallas económicas) desaparecerían. Y Engels, siguiendo esta linea dialéctica, del Estado. pensar, ¿Qué debemos auguró la desaparición futura de la suerte con entonces, que correrian semejante planteo, acerca el derecho en tal género de organización social? y la moral Pero Marx, lejos, prediciendo un do gran para cas, con caudal siempre lo cual coactivo del Esel aparato Resulta claro que si desapareciera se desvanecería el concepto de lo propiamente jurídico tal lo concibe en forma casi unánime la moderna ciencia del Y sí, en definitiva, la moral social —englobando en sí las de lo justo y lo injusto, lo bueno se halla y lo malo— determinada de la vida por las condiciones económica, la línea órdenes conceptual que distingue ambos normativos (derecho y moral) borrosa en una quedará sensiblemente y como penumbra, ella un tipo de convivencia de base matepara emerger por sobre rialista determinado desde arriba por un tipo político de organización del Estado, de cualquier de organizay aún a falta esquema ción del Estado. tado, como derecho. concepciones En nuestra época, siguiendo una línea de pensamiento su de totalitaria toda origen en Hegel, se estila calificar en el poder público en forma política que concentra valoración tanto toda prácticamente discrecional, juridica como tanto al ser humano inÏvicualquier orden humano, relativa a los intereses del Estado. Y fué justamente en Alemadual como el régimen impuesto nia, durante por el nacionalsocialismo, que se sostuvo jurídica del Estado que la estructura englobaba dentro de sí, superando lo político; lo moral como cualquier dualismo, ." es lo que suscitó la observación en de que. Legaz y Lacambra todos los puntos de vista inadmisible desde decir, con los escrito- 23.que tuvo realización de . alemanes alemán se res en porque toda ética 24 a 1945, de los años anteriores a la superación del dualismo se identifican pura y otra llega él una social es política y ninguna ley, que sólo en el Estado de moral y politica, pues y simplemente, la ley divini siquiera podrá aspirar na, fia de] Derecho, contra a validez Barcelona (Filoso- leyes del Estado" las 1953, pág. 289) . la tensión italiano El fascismo propugnó la superación de de que el md1v1duo la tesis sustentando individuo entre y Estado, del La Carta su solo encuentra plena integración en el Estado. refunno trae Lavoro explícitas disposiciones al respecto; aunque la filosofía en polítan de de manera explícita y categórica como latitud una advierte se lo moral lo tica político. Aquí alemana, y del derecho la órbita en especifica tanto de la moral como mayor (público 24. las cabe el Habida las ilegales, otras, ser a política. la estructura de las coincidencias parte, y de por una de la moral, al derecho por la que distinguen ellos entre de interrelaciones una serie ahora soen empírico. En la vida de los hombres morales o inmorales, buenas o malas, legales cuenta destacar plano puramente ciedad, o frente privado) o — especificidades otra, en acciones no ya que humano- juegan independientemente su soporte, el sujeto o agente y de cuya decisión frente a como ignorándose de ellos orden un es a unas solo todas uno dado —el de- penden. Esta relación empírica entre orden jurídico y ley moral en varias situaciones. E. Huber, el autor puede resumirse del Cócinco casosde digo Civil Suizo de 1907, sintetiza dichas situacio. de la siguiente manera nes, (E1 derecho esy su realización, trad. 1927, t. 1 págs. 65-79) : pañola, Madrid da Primera: directamente La moral gracias es a afirmada su fuerza. por el derecho y aún protegi- Ciertas instituciones jurídicas suponen exigencias a su realización. por lo mismo Así, contribuyen deben ser cumplidos" es un postulado que no pertenece solo al orden tie“El propietario jurídico sino a la ley moral. ne derecho a la cosa no solo porque el derecho le protege en este sino también a conforme la nadie señorío, porque puede ley moral, de lo que pertenece a otro". aprovecharse Segunda: morales y que “los contratos Tercera: El derecho demuestra a todos, en ineludible, forma la exigencia de la vida social, lo que puede llegar a imponer (por la fuerza principio de orden), mediante jurídica. Consideraciones estrictamente morales y imponen el deber de convivencia, si el derecho proteje la inexperiencia de la juventud, especialmenestrictamente te de la juventud es solo por razones no femenina, morales. jurídicas, sino aún por consideraciones un Cuarta: nes, una principio triunfo El zona ético gracias derecho engendra para cada una de sus instituciosu de acción realización, en la que actúa el para de su de la buena seguro fe, el que puede estar del derecho. a la fuerza . 25 Y Quinta: terminada compelido der viene 25.- aún conducta, el que resulta obligado hacia otro a una desegún principios de la ley moral, puede ser modo, si semejante proce- a conducirse de determinado también exigido por el orden Se del derecho. ha debatido si ciertas normas sancionadas el por el propio poder legislativo, poder público, como siguiéndose las formas más ortodoxas la sanción de las normas y perfectas para de derecho, no jurídicas en un Estado pero imponen clase que ni implicitasino contengan solo alguna de sanción —ni expresa son verdaderas morales, consejos éticos o sentencias y auténticas normas se trataría, en cualquier caso, de jurídicas. Para Jellinek o político, mientras Kelsen, leyes de tipo administrativo que para faltando la coacción, no serian textos legales sino simplemente morales. Asimismo Del Vecchio afirma que cualquier texto que se fuera el sancionado pretenda jurídico, aunque por poder legislatia un vo, si no tiene imperatividad quedará. circunscripto consejo o regla de carácter ético o moral sin fuerza legal para imponerse. del derecho Recuerda de las Institutos que en algunos textos se encuentran sobre afirmaciones teóricas derecho romano, y hasta relatos de historia del derecho La Ley del 18 Floreal romano. del año II de la Revolución as'amFrancesa (1.794) votada por una l’existence blea legislativa, Le peuple francais reconnaít rezaba: narrade Z’étre supremo et l’immortalité “Pero tales de l’áme. ciones sin contenido y enunciaciones, imperativo (que a veces en en nada invalidan lo que se ha direaparecen leyes modernas) cho sobre la naturaleza de la norma juridica, porque no imperativa al derecho pertenecen propiamente significaaunque tengan una ción moral y politica" (Filosofía. del Derecho, trad. española, Barcelona 1960, pág. 320). menos que explícito: “Una ciencia del derecho en ella la noción fundamental sin introducir fallará, pues, en su tarea primordial, que es la entre el derecho existente la diferencia esencial sociales. órdenes social y los otros especificade orden coactivo" el carácter único que tiene Aires 1960, pág. 81). Además, derecho, Buenos si no fuera nosotros, así, si no fuera requerida la sanpensamos como calificada norma ción como condición de toda que deba ser comunidad como el Estado entonces, juridica, ¿cómo distinguir, de serie de una (la comunidad juridica juridica por excelencia) Para normativas? órdenes otras comunidades constituidas por Kelsen el único tipo de Estado que puede llamarse “Estado.de derecho”, es aquel que tiene el monopolio de la coacción socialde afirmacio(aun prescindiendo juridica. Esto nos hace pensar nes en otros de la doctrina kelseniana tópicos) que cualquiera sea la fuerza el medio de' poder efectivo en social, de los llamados Kelsen no es formulara la norma de acto coactivo do hacer resaltar técnica el derecho es (Teoría pura del —como El 26 “grupos de presión”, lo único que (según la célebre expresión de Stammler) puede conferir legitimidad a la vida social, es el derecomo cho, las normas jurídicas, ya que hay otros tipos de normas del trato morales, social, económicas, religiosas, consuetudinaen los hechos reales etc., que también y hasta logran poseen las rias, sus tipos peculiares de sanción. Hay que advertir, empero, que según una terminología muy en Francesa, boga en el siglo XIX originada en la Revolución hoy anticuada, algunas constituciones emplean la palabra “Declaraa legislar ciones” en el lugar destinado sobre los derechos individuales. Así, la Constitución “Declaraciones, DeArgentina titula rechos a la parte el Capítulo Unico en y Garantías” comprendida 1 a 35. Obviamente, de la Primera los artículos Parte, que abarca de simples declaraciones no aqui no se trata jurídicas en el sentido que hemos dejado expuesto, sino de normas jurídicas constitucionales en toda su plenitud. En cambio, la constitución vigente de la provincia de Neuuna quén, contiene juicio, no configura disposición que, a nuestro 52 norma el alcance de una verdadera jurídica. En el artículo reconocido dispone que “el trabajo es un deber social y un derecho la tiene a todos habitante de la provincia los habitantes. Cada al de realizar una o función actividad que contribuya obligación desarrollo de la colectividad, cultural material, según y espiritual de este contenido su El nobilísimo capacidad y propia elección”. la parte que disde imposible sanción en coactiva precepto parece de una cultural actividad pues no pone la realización y espiritual, se alcanza de los hechos. cómo podría ello lograrse en la realidad Se trata de un principio de política simplemente de la formulación resolver, jurídica, útil al futuro por vía de ese intérprete para principio general así estampado, sobre la legalidad de una ley especial o un acto administrativo. 27
