CLÁUSULAS EXORBITANTES EN RELACIÓN CONTRACTUAL

CLÁUSULAS EXORBITANTES EN RELACIÓN CONTRACTUAL – CHEQUE,
FALSO O ADULTERADO, RESPONSABILIDAD
Concepto 2008002520-002 del 29 de abril de 2008.
Síntesis: En los contratos celebrados por las entidades vigiladas y sus clientes no se pueden
desconocer la norma que proscribe la estipulación de cláusulas que favorezcan de manera
exorbitante a una parte en detrimento de la otra, afectando el equilibrio contractual o dando
lugar a un abuso de posición dominante, máxime en contratación masiva de productos
ofrecidos por las entidades financieras. No se estima viable estipular en un contrato de cuenta
corriente cláusulas que liberen de responsabilidad al banco por el pago de cheques
adulterados o falsos, para trasladar en cambio la responsabilidad al girador sin más
consideraciones, desconociendo los postulados del debido proceso o del derecho de defensa
en una eventual controversia contractual.
«(…) informa que solicitaron al Banco (…) impresión de un chequera para el pago de nómina,
y el banco está condicionando el servicio a la firma de la siguiente cláusula: “ (...) esta
autorización se ha concedido en beneficio exclusivo del GIRADOR, el banco, responderá
solamente de la culpa grave en el supuesto caso de adulterados o falsificados, razón por la
cual el GIRADOR, asume cualquier riesgo derivado del pago de dichos cheques que
aparezcan normales al momento de su presentación y reúnan las demás condiciones
convenidas. En todo caso el GIRADOR exonera al BANCO de toda la responsabilidad
causada por el mal uso o fraude en la utilización de los cheques”.
Planteado lo anterior se consulta acerca de la legalidad de esa cláusula, pues considera que es
responsabilidad del banco el pago de los cheques cuando se cumplan con las condiciones de
seguridad.
Antes de atender el punto objeto de petición, es oportuno aclarar que de conformidad con lo
previsto en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, la presente respuesta no
tiene carácter vinculante u obligatorio para los destinatarios ni para el banco involucrado en
los hechos que motivaron su consulta, en la medida en que en nuestro concepto constituye sólo
una opinión.
Aclarado lo anterior, procedemos entonces a abordar el estudio de su consulta en los
siguientes términos:
1.- Problema Jurídico
De acuerdo con los hechos expresados en su comunicación el problema jurídico se concreta a
establecer la legalidad de la cláusula aludida, en la cual se consagra la exoneración de la
responsabilidad del banco por el pago de un cheque falso y la asunción de riesgos por parte del
girador ante pago de cheques cuya adulteración no es notoria.
2.- Cláusulas exorbitantes
El numeral 4° del artículo 98 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero dispone lo
siguiente:
“Las instituciones sometidas al control de la Superintendencia Bancaria, en cuanto
desarrollan actividades de interés público, deberán emplear la debida diligencia en la
prestación de los servicios a sus clientes a fin de que éstos reciban la atención debida en el
desarrollo de las relaciones contractuales que se establezcan con aquellas y, en general, en el
desenvolvimiento normal de sus operaciones.
Igualmente, en la celebración de las operaciones propias de su objeto dichas instituciones
deberán abstenerse de convenir cláusulas que por su carácter exorbitante puedan
afectar el equilibrio del contrato o dar lugar a un abuso de posición dominante”
(Negrilla extratextual)
Conforme a la norma transcrita, en los contratos celebrados por las entidades vigiladas y sus
clientes no se pueden desconocer normas como la transcrita, en la que se proscribe claramente
la estipulación de cláusulas que favorezcan de manera exorbitante a una parte en detrimento de
la otra, afectando el equilibrio contractual o dando lugar a una situación de abuso de posición
dominante, máxime cuando tales pactos surgen con ocasión de la contratación masiva de los
productos ofrecidos por las entidades financieras, sin que el cliente tenga opción diferente a la
de celebrar el correspondiente contrato en los términos preelaborados.
Ahora bien, en lo que respecta a las estipulaciones que exoneran de responsabilidad a la
entidad financiera prestataria del servicio, se estima que las mismas también deben someterse
a la regla descrita en el artículo citado, es, decir, no pueden escapar al análisis que sobre su
carácter de abusivas se realice, toda vez que si dichas convenciones liberan de responsabilidad
al profesional de la actividad en desarrollo de sus operaciones, podrían eventualmente causar
una desigualdad injustificada en la negociación y, por ende, comportar un desequilibrio
ilegítimo en perjuicio de los derechos de la parte adherente.
3.- Responsabilidad por el pago de cheques falsos o adulterados
Teniendo en cuenta que en el caso sometido a estudio, se observa que la cláusula propuesta
por el banco estaría relacionada con la exoneración de responsabilidad ante el pago de
cheques, es oportuno traer a colación lo señalado por los artículos 732 del Código de
Comercio y 1931 del Código de Comercio.
El artículo 732 del Código de Comercio establece: “Todo banco será responsable a un
depositante por el pago que aquel haga de un cheque falso o cuya cantidad se haya
aumentado, salvo que dicho depositante no notifique al banco, dentro de los tres meses
después de que se le devuelva el cheque, que el título era falso o que la cantidad de él se
había aumentado.”
“Si la falsedad o alteración se debiere a culpa del librador, el banco quedará exonerado de
responsabilidad”.
A su turno, el artículo 1391 del citado estatuto prescribe:
“Art 1391.- Todo banco es responsable con el cuentacorrentista por el pago que haga de un
cheque falso o cuya cantidad se haya alterado, salvo que el cuentacorrentista haya dado
lugar a ello por su culpa o la de sus dependientes, factores o representantes.
“La responsabilidad del banco cesará si el cuentacorrentista no le hubiere notificado sobre la
falsedad o adulteración del cheque, dentro de los seis meses siguientes a la fecha en que se le
envió la información sobre tal pago”.
Sobre el alcance de dichos preceptos la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de
Justicia, en Sentencia del 29 de noviembre de 1976, reiterada en Sentencia del 9 de septiembre
de 1999, expediente 5005, Magistrado Ponente Jorge Antonio Castillo Rugeles y en Sentencia
del ocho (8) de septiembre de dos mil tres (2003), Expediente 6909, Magistrado Ponente César
Julio Valencia Copete, manifestó lo siguiente:
“La entidad bancaria queda exonerada de la responsabilidad empresarial de la que se ha
hablado, originada en el pago de los instrumentos espurios, cuando el librador, o las
personas por las que él responde, hubieren incurrido en culpa que hubiese dado ‘lugar a
ella”.
“Pero, como es diáfana en la aludida regla, debe existir un vínculo de causalidad entre la
cual del librador y la adulteración del titulo valor, es decir, que hay lugar a la exoneración
del banco en cuanto este demuestre la existencia de una culpa del girador ligada a la
falsificación del cheque de modo que pueda colegirse que esta última debe su existencia a
aquella otra (...)
“Debe destacarse acá y con singular énfasis que no cualquier inobservancia atribuible al
librador da lugar a la liberación de responsabilidad del banco acusado de pagar cheques
espurios, pues para que tal exoneración se produzca es menester que la culpa de aquél se
encuentre entroncada con la falsificación de los mismos, de modo que sea posible inferir que
esta última debe su existencia a aquella otra (…)”.
Por su parte, la doctrina ha expresado que “La teoría de la culpa- soporte tradicional de la
responsabilidad- en cambio de sustentarse en la verificación objetiva de la falsedad o
adulteración y deducir de allí una consecuencia automática, incorpora una calificación
subjetiva enderezada a precisar en qué condiciones pudo el banco apreciar la dicha
falsificación o adulteración y en qué medida el titular de la cuenta contribuyó por su culpa a
la existencia de la falsificación, En otras palabras, la conducta de las partes frente a las
circunstancias de hecho en que se produce el pago o sus antecedentes es determinante para
poder evaluar la eventual responsabilidad (...)” 1
4.- Consideraciones de la Superintendencia
Conforme a lo anotado se estima que la responsabilidad del banco, derivada del pago de un
cheque falso, cesa cuando el cuentacorrentista haya dado lugar a ello por su culpa, es decir,
que la entidad bancaria queda exonerada de la responsabilidad originada en el pago de los
instrumentos falsos, cuando el librador, o las personas por las que él responde, hubieren
incurrido en culpa que hubiese dado lugar a ello. Pero, como es diáfano en la aludida regla,
debe existir un vínculo de causalidad entre la culpa del librador y la adulteración del titulo
valor, es decir, que hay lugar a la exoneración del banco en cuanto éste demuestre la existencia
de una culpa del girador ligada a la falsificación del cheque de modo que pueda colegirse que
ésta última debe su existencia a aquella otra.
En otras palabras, que para que el establecimiento bancario se entienda relevado de
responsabilidad en el pago de un cheque falso debe existir un vínculo de causalidad entre la
culpa del librador y la adulteración del título valor. De esta suerte, procede la exoneración del
banco en la medida en que éste acredite la culpa del girador vinculada a la falsificación del
cheque.
Así mismo, cabe señalar que en el evento de presentarse el pago de un cheque adulterado y no
aceptarse la responsabilidad del banco o del cuentacorrentista, es necesario llevar a cabo un
debate probatorio de responsabilidad ante la jurisdicción ordinaria. Así, en el proceso judicial
respectivo y con fundamento en las pruebas aportadas en el juicio, deberá el juez analizar
aspectos tales como el grado de notoriedad de la falsificación, la culpa que por parte del
cuentacorrentista o del depositante haya dado lugar a la alteración del cheque, y la culpa en
que incurrió el banco al efectuar el pago en las circunstancias que se establezcan.
En tal sentido, no se estima viable estipular dentro de un contrato de cuenta corriente
celebrado entre la entidad bancaria y su cliente cláusulas que liberen “per se” de
responsabilidad al banco por el pago de cheques adulterados o falsos, para trasladar en cambio
la responsabilidad al girador sin más consideraciones, desconociendo sin justificación alguna
los más elementales postulados del debido proceso o del derecho de defensa en una eventual
controversia contractual, dado que, como ya quedó anotado, en una situación como la
planteada es necesario llevar a cabo un debate probatorio ante la respectiva autoridad judicial
con el fin de determinar la responsabilidad en caso de que elemento culposo de la conducta no
sea aceptada voluntariamente por una de las partes.
(…).»
1
Rodríguez Azuero Sergio, Contratos Bancarios su significación en América Latina, Quinta Edición, Editorial Legis, 2002. pág. 370.