“PRUEBA EN CONTRARIO” PRESUNCION ESTABLECIDA EN EL ARTICULO 26 DE LA LEY DE CONCURSOS MERCANTILES PLANTEAMIENTO En el último párrafo del artículo 26 de la Ley de Concursos Mercantiles se establece: “ …Al día siguiente de que venza el plazo a que se refiere el primer párrafo de este artículo sin que el Comerciante haya presentado su contestación, el juez deberá certificar este hecho declarando precluido el derecho del Comerciante para contestar y se continuará con el procedimiento. La falta de contestación en tiempo hará presumir, salvo prueba en contrario, como ciertos los hechos contenidos en la demanda que sean determinantes para la declaración de concurso mercantil. El juez deberá dictar sentencia declarando el concurso mercantil dentro de los cinco días siguientes”. De la lectura del párrafo transcrito se han derivado las siguientes interrogantes: ¿cuál es el momento procesal oportuno en que, en su caso, las pruebas en contrario habrán de aportarse por el comerciante?, ¿cuáles son esos medios de prueba que, en su caso, de acuerdo con el citado artículo, deberán considerarse? ANÁLISIS Para llegar a la solución de esas interrogantes debemos, por un lado, identificar cuáles son los medios de prueba que en general admite la Ley de Concursos Mercantiles y por otro, conforme a las disposiciones de la propia ley, establecer cuál es el momento procesal en que deben ser aportados. El acreedor demandante de acuerdo con el artículo 23 de la Ley de Concursos Mercantiles podrá aportar como pruebas los documentos que demuestren que tiene esa calidad, así como aquellas tendientes a demostrar su acción. Por su parte, el comerciante demandado, de acuerdo con el artículo 27 de la propia Ley, podrá ofrecer como medio de prueba, además de la documental, la opinión de expertos formulada por escrito y todas aquellas que directamente puedan desvirtuar el supuesto del artículo 10 de esa ley. Por último, del contenido del artículo 22 se desprende que otro medio de prueba que deberá considerar el juez es el dictamen que, en su caso, rinda el visitador. La oportunidad o momento procesal en que deberán ofrecerse las pruebas, de acuerdo con lo establecido al respecto por la Ley de Concursos Mercantiles es, para el demandante, según lo dispuesto por el mencionado artículo 23, precisamente en el momento de presentar la demanda, con las salvedades que menciona la propia disposición legal. En caso de que su contrario dé contestación a la demanda, el juez dará vista con ese escrito al acreedor demandante, para que haga manifestaciones al respecto, y en esa oportunidad, simultáneamente podrá ofrecer pruebas contra las excepciones alegadas por el comerciante, según lo dispuesto por el artículo 26 de la ley en cita. Por lo que toca al comerciante demandado, el numeral 27 de dicha ley expresa que es precisamente al dar contestación a la demanda, el momento oportuno para que ofrezca sus pruebas. Por último, en caso de que la sentencia que niegue o declare el concurso mercantil sea impugnada a través del recurso de apelación que prevé la propia ley en el artículo 49, las pruebas que, en su caso, propongan el recurrente y la parte contraria, deberán ofrecerlas, el primero, en el escrito en que se interponga el recurso de apelación, y el segundo, en el escrito en que conteste los agravios argumentados por el apelante. Ninguna de las oportunidades a que se ha hecho referencia es susceptible de aplicarse en el caso en análisis, cuando el comerciante omita dar contestación a la demanda, pues en esta situación sólo aparecerán en el expediente las pruebas aportadas por el demandante como anexos de su demanda, pues no habrá escritos ni de contestación ni de desahogo de vista acerca de la contestación; tampoco habrá dictamen del visitador, dado que conforme al trámite previsto para el caso, a continuación debe dictarse sentencia; y las pruebas a que se refiere el trámite de apelación, naturalmente corresponden a una etapa que es posterior al dictado de la sentencia. Sin embargo, provoca el cuestionamiento que hemos formulado, la inserción en la redacción del artículo 26 en comento, de la frase “salvo prueba en contrario”, la cual puede interpretarse como referencia a la apelación, pues ya vimos que durante el trámite de ésta se desahogan pruebas y es posterior a la sentencia que debe dictarse inmediatamente, como consecuencia de la falta de contestación oportuna. A diferencia de la anterior interpretación, podemos explicar la inserción de esa frase atendiendo a la naturaleza de la presunción referida en el mencionado numeral 26. El concepto de presunción se establece en el artículo 1277 del Código de Comercio: “Presunción es la consecuencia que la ley o el juez deducen de un hecho conocido para averiguar la verdad de otro desconocido; la primera se llama legal y la segunda humana”. Al respecto se puntualiza en el artículo 1276: “Hay presunción legal: I. Cuando la ley la establece expresamente; II. Cuando la consecuencia nace inmediata y directamente de la ley”. La presunción legal se distingue de la humana porque, según el contenido del artículo 1279, “hay presunción humana cuando de un hecho debidamente probado se deduce otro que es consecuencia ordinaria de aquél”. La presunción legal no puede existir sin norma legal expresa que la consagre. Cuando la presunción es legal, debe considerarse en algunos casos, definitivamente cierto el hecho deducido, en tanto que en otras, el hecho deducido debe considerarse cierto sólo mientras no se aporte prueba en contrario. Es decir, que en el primer caso, no se permite probar en contrario del hecho presumido y por lo tanto, son concluyentes y definitivas; las segundas sí permiten prueba en contra del hecho deducido. Lo anterior tiene su fundamento en lo establecido por el artículo 1280 del citado Código al señalar: “El que tiene a su favor una presunción legal sólo está obligado a probar el hecho en que se funda la presunción” y particularmente en lo dispuesto por el artículo 1281 del mismo ordenamiento legal en el que se establece : “ No se admite prueba contra la presunción legal: I. Cuando la ley lo prohibe expresamente; II. Cuando el efecto de la presunción es anular un acto o negar una acción, salvo el caso en que la ley haya reservado el derecho de probar”. Es decir, la ley establece presunciones legales que sí admiten prueba en contrario y otras en que no se permite desahogar prueba en contra, pero la autorización para aportar prueba en contra debe establecerse expresamente en la ley, pues si ésta no hizo reserva expresa de ese derecho, no habrá posibilidad legal de aceptar probanza en contrario. De manera que, cuando en el artículo 26 de la Ley de Concursos Mercantiles se señala, “…La falta de contestación en tiempo hará presumir, salvo prueba en contrario, como ciertos los hechos contenidos en la demanda que sean determinantes para la declaración de concurso mercantil…”, sólo se está estableciendo de manera expresa la reserva del derecho de probar en contra de lo deducido, sin que implique la apertura de otro momento especial para aportar pruebas, sino que deberán considerarse únicamente las aportadas por el demandante acreedor o Ministerio Público, de las cuales puedan obtenerse elementos que desvirtúen lo deducido ( que son ciertos los hechos contenidos en la demanda). Se reitera que estamos frente a una presunción legal que admite prueba en contrario, la cual parte del hecho conocido de que el comerciante no haya presentado su contestación y por lo tanto, obliga a que se tengan como ciertos los hechos contenidos en la demanda que sean determinantes para la declaración del concurso mercantil, y que esta certeza subsistirá en tanto no exista prueba que acredite lo contrario. Además, permitir la apertura de otro momento procesal distinto al que de manera ordinaria establece la ley, a fin de que en él el comerciante desvirtúe los hechos que se tienen como ciertos, cuando por conducirse en rebeldía perdió el derecho que tuvo de controvertirlos, atentaría contra el principio de igualdad de las partes ante la ley. Por lo tanto las pruebas en contrario que el juez estará en aptitud de apreciar al dictar sentencia para considerar definitivamente que los hechos se tengan como ciertos o no, en función de la presunción legal, no serán otras que las que el demandante hubiere aportado para acreditar su acción al formular la demanda. Para determinar si existen o no elementos que desvirtúen la posición de certeza derivada de la presunción a que nos hemos referido, el juez no deberá pasar por alto lo establecido en el artículo 1184 del Código de Comercio, en el que se señala: “ El que afirma está obligado a probar. En consecuencia, el actor debe probar su acción, y el reo sus excepciones ”. De la misma manera que deberá atender lo señalado al respecto en el artículo 42 de la Ley de Concursos Mercantiles que en lo conducente determina: “…el juez dictará la sentencia que corresponda …. considerando lo manifestado probado y alegado por las partes……El juez deberá razonar las pruebas aportadas por las partes…”. También atenderá lo que al respecto se establece en el artículo 1298 del Código de Comercio: “ El documento que un litigante presenta, prueba plenamente en su contra, en todas sus partes, aunque el colitigante no lo reconozca”. En ese orden de ideas, si el comerciante no dio contestación a la demanda, no controvirtió los hechos de la misma y en consecuencia, no aportó medio probatorio alguno a su favor en la oportunidad procesal que establece la ley, no existe razón para considerar que, derivado de lo dispuesto en la última parte del artículo 26 de la Ley de Concursos Mercantiles, exista una especial oportunidad previa al dictado de la sentencia, para que dicho comerciante constituido en rebeldía ofrezca pruebas en contra de la presunción legal a que se refiere el artículo 26 de la Ley de Concursos Mercantiles, sino que, la frase: “…salvo prueba en contrario…” contenida en ese artículo significa que el juzgador debe tomar en cuenta al resolver, si de las pruebas que tiene a la vista, que no son otras que las aportadas por el demandante, se desprenden elementos contrarios a la presunción de que son ciertos los hechos de la demanda, caso en el cual, pese a la expresada presunción, tendrá razón y fundamento para dictar sentencia declarando improcedente la demanda. María Esther Sandoval Salgado