El qué, cómo y para qué de un concepto jurídico indeterminado del

EL QUÉ, CÓMO Y PARA QUÉ DE UN CONCEPTO JURÍDICO
INDETERMINADO DEL IMPUESTO SOBRE LA RENTA
1
Texto
2
Orden jurídico
Discrecionalidad administrativa y judicial
Principios
Derechos y garantías
2
4
7
10
Interpretación constructiva
Ponderación de principios
Ley
Subprincipios
Fórmula
Cargas de argumentación
Normas de textura abierta
Hechos y Derecho, matrimonio indisoluble
13
18
19
20
22
23
24
26
Conceptos jurídicos indeterminados
Lenguaje
28
35
Interpretación de los hechos
Razonamiento inductivo sentido amplio
Probabilidad
Cargas probatorias en el caso concreto
Contribuyente
Autoridad fiscal
Tribunal contencioso administrativo
39
41
46
51
52
54
55
Considerandos
Define concepto jurídico indeterminado, síntesis
Diagrama de corrección argumentativa
Texto íntegro del considerando Sexto
56
57
59
60
Tesis
70
Bibliografía
73
El qué, cómo y para qué de un concepto jurídico
indeterminado del Impuesto sobre la Renta
Jean Claude Tron Petit 1
Los conceptos jurídicos indeterminados, también conocidos como normas de
textura abierta, son aquellas reglas en que el señalamiento de los elementos del
supuesto de hecho tiene la nota de vaguedad o ambigüedad. Un ejemplo claro es
el artículo 25 del Reglamento de la Ley del Impuesto sobre la Renta (vigente en
1
Magistrado en el Cuarto Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del Primer Circuito
1
1997) que fue objeto de análisis y connotación en el recurso de revisión 49/2005
resuelto en la sesión del el día trece de abril de dos mil cinco por el Cuarto
Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del Primer Circuito.
Texto
Artículo 25. Las pérdidas por créditos incobrables señaladas en la fracción XVII del
artículo 24 de la Ley, se deducirán en el ejercicio en que se consuma la prescripción
en los términos de las leyes aplicables o se dé la notoria imposibilidad práctica de
cobro.
Se considera que existe notoria imposibilidad práctica de cobro de un crédito, entre
otros en los siguientes casos:
Cuando el deudor no tenga bienes embargables.
Cuando el deudor haya fallecido o desaparecido sin dejar bienes a su nombre.
Cuando se trate de crédito cuya suerte principal al día de su vencimiento no exceda
el equivalente a 60 veces el salario mínimo general del área geográfica
correspondiente al Distrito Federal y no se hubiera logrado el cobro dentro de los
dos años siguientes a su vencimiento.
Cuando se compruebe que el deudor ha sido declarado en quiebra, concurso o en
suspensión de pagos. En el primer supuesto, debe existir sentencia que declare
concluida la quiebra por pago concursal o por falta de activo.
En el caso señalado en la fracción III, la deducción procederá en el ejercicio en el
que se cumpla el plazo a que la misma se refiere.
En todos los casos, el saldo de cada cuenta considerada como crédito incobrable
deberá quedar registrado en contabilidad con ‘importe de un peso’, que por un plazo
mínimo de cinco años y conservarse la documentación que demuestre el origen del
crédito’.
(El texto de este numeral actualmente se reproduce, esencialmente, en el artículo 31,
fracción XVI, de la Ley del Impuesto sobre la Renta)
Orden jurídico
En la cultura jurídica muy tradicional —diría, ya superada y trasnochada, pero que
mayoritariamente es la que todavía se enseña en las escuelas mexicanas de
Derecho— el orden jurídico se compone sólo de reglas.
Tales son los postulados de Kelsen quien alude a normas de: a) forma,
organización y actuación y las de: b) fondo, materiales o sustantivas, e incluso
propone niveles jerárquicos.
Hart las distingue en: a) primarias, por que: imponen deberes (sea a los súbditos o
funcionarios) y regulan acciones físicas o acciones de individuos con fuerza
2
compulsiva; y, b) secundarias, en tanto que: i) prevén actos normativos (reglas de
reconocimiento que identifican y establecen requisitos de las normas que
pertenecen al sistema); ii) permiten dinamizar el ordenamiento indicando los
procedimientos para que las reglas primarias cambien (reglas de cambio); o, iii)
confieren poderes a las autoridades, especialmente competencia a los jueces para
establecer en ocasiones particulares si se ha infringido o no una regla primaria
(reglas de adjudicación).
Algunos otros autores como Nieto, distingue las terciarias que establecen reglas
de procedimiento y competencia para asegurar la ejecución de las consecuencias
—análogas a las secundarias de adjudicación de Hart o formales de Kelsen—.
Sin embargo, actualmente es muy aceptado el planteamiento de Dworkin y otros
autores como Alexy, en el sentido que el orden jurídico se integra por: valores,
directrices, principios, subprincipios y reglas. Y este enfoque es el que nos permite
entender y explicar lo que sucede y como opera el sistema constitucional donde
encontramos que el texto y la jurisprudencia que lo complementa, debe hacer uso
y da cuenta de todos estos elementos que aparecen en el siguiente esquema:
Los valores son conceptos de naturaleza y nivel axiológico —lo bueno o ideal— y
antropológico —voluntad, interés, necesidad, decisión y acción—.
3
Discrecionalidad administrativa y judicial
La potestad que la ley confiere a las autoridades siempre articula habilitacionesmandatos de carácter finalista dirigidos a la realización del interés general, a cuyo
servicio esta vinculada y orientada la actividad administrativa.
El grado de vinculación o libertad que la norma habilitante confiere a las
autoridades
determina
que
sus
facultades
se
consideren
regladas
o
discrecionales. Es así que, en un extremo, la norma reguladora de la actuación de
la autoridad la delimita de forma tan estricta y cerrada que implica un automatismo
autoaplicativo donde sólo debe verificar la existencia de una situación objetiva y
esta obligada a decretar las consecuencias que de la norma se deducen2.
Concerniente a la discrecionalidad, «es el caballo de Troya dentro del Estado de
Derecho» según Hans Huber. 3
Abundando sobre el tema, dice Alessi: 4
… discrecionalidad es el margen de apreciación del interés público concreto, a fin de
decidir sobre la oportunidad de actuar o sobre el contenido de la actividad, margen
que tiene la Administración en caso de que los límites establecidos por la ley o la
potestad de actuar conferida a aquella sean imprecisos, es decir, señalados por
determinaciones imprecisas del interés público. Se trata, pues, de un margen de
libertad más o menos limitada, de apreciar cual es el interés público concreto
suficiente para justificar la acción conforme a criterios de oportunidad práctica,
dentro de los límites del mínimo señalado por la ley. La discrecionalidad, por lo
tanto, se exterioriza, necesaria y únicamente en la apreciación comparativa de un
interés público y de una forma de actividad como medio adecuado para su
satisfacción.
En este orden de ideas se reconoce en la teoría del Derecho la posibilidad de
grados en la discrecionalidad. Es así que se tiene:
2
Gallego Anabitarte Alfredo y Menéndez Rexach Ángel (2001): Acto y Procedimiento Administrativo,
Madrid, Marcial Pons Ediciones Jurídicas, S. A., p. 84
3
García de Enterría y Fernández Tomás Ramón (2002): Curso de Derecho Administrativo I, Madrid, Civitas,
p. 457
4
Alessi Renato (1970): Instituciones de Derecho Administrativo traducción española, Barcelona, Bosch Casa
editorial, Tomo I, Pág. 195
4
Fuerte No hay estándares
Varios cursos de acción correctos
No hay cursos
Justificar elección, criterio universal
Débil
No evidentes
Ambiguos o vagos (epistémico-semántico)
Discrecionalidad
Estándares o propósitos
La actividad administrativa al aplicar la ley y la jurisdiccional al ejercer control
sobre la legalidad de aquella y resolver conflictos, tiende a migrar, de las hipótesis
fuertes a las más débiles de discrecionalidad, al ir marcando pautas, precedentes,
eligiendo principios y subprincipios que son aplicables, taxonomías y, en general,
referentes a seguir en casos análogos, conducentes a estadios de mayor
seguridad aunque a veces limitan la liberalidad de apreciación y ponderación que
ab origine tiene la autoridad.
García de Enterría
5
sostiene que la discrecionalidad es creada por la ley —
vinculación positiva— y atribuye competencia para apreciar un supuesto dado y
elegir, con plena libertad, de entre varias soluciones, todas ellas viables, la más
conveniente.
La discrecionalidad puede ser entendida o conceptuada como capacidad de
apreciación del supuesto y fin del acto, libertad en la elección de consecuencias
normativas o posibilidades de control jurisdiccional. Tampoco deben perderse de
vista las competencias de ejercicio discrecional que no se plasman en actos
administrativos sino en disposiciones de carácter normativo.
Cabe acotar que, en todos los casos, no hay una liberalidad absoluta sino que se
trata de magnitudes relativas que operan en mayor o menor medida e intensidad,
en tanto que las potestades siempre tienen determinados elementos reglados y
5
García de Enterría Eduardo (1995): Democracia, Jueces y Control de la Administración, Madrid, Editorial
Civitas, , Pág. 135
5
controlables,
6
es un compositum de elementos legalmente determinados y de
otros configurados por la apreciación subjetiva de la Administración ejecutora.
En razón de lo anterior cabe acotar y dejar bien claro que no es lo mismo
discrecionalidad que indefinición del supuesto de hecho, ya que este segundo
caso, sólo confiere una libertad de apreciación en lo cognitivo.
7
Por tanto la
vaguedad en el supuesto de hecho no es, en modo alguno, una potestad de uso
discrecional, la cual sólo opera en el campo de las consecuencias de la norma.
Estos elementos e ideas se contienen en el cuadro siguiente:
Discrecionalidad administrativa
Supuesto de hecho
Consecuencias
Ambos
( apreciación cognitiva, indeterminado) 8
(propiamente discrecional)
Para Bacigalupo rige el siguiente concepto: 9
Se concibe la discrecionalidad como margen para optar entre las siguientes
conductas, una vez que en la aplicación de una norma de estructura condicional se
ha verificado en el plano estrictamente cognitivo, la presencia de un caso subsumible
bajo el supuesto de hecho normativo; en primer lugar actuar o no actuar, es decir,
aplicar o no la consecuencia jurídica o alguna de las consecuencias jurídicas
previstas como posibles por la norma habilitante (discrecionalidad de actuación); y,
en segundo, elegir entre una consecuencia u otra, si la Administración opta por
actuar (o esta obligando a ello) y son varias las consecuencias jurídicas permitidas
(discrecionalidad de elección).
Los artículos 14 y 17 constitucionales, obligan a resolver el fondo, aún sin ley
específica, lo que legitima y hasta hace obligada la discrecionalidad tanto judicial
como de la Administración —por analogía— en casos donde no hay pautas o
referentes que guíen u orienten la decisión.
6
Algunos ejemplos de elementos reglados son: Potestad atribuida a la Administración y su extensión,
Competencia, Procedimiento, Fin de la actuación administrativa, Motivación en aspectos formales y de
racionalidad, Tiempo, ocasión y forma ejercicio, Fondo parcialmente reglado (personas quantum), Hechos
determinantes del presupuesto y aplicación de principios.
7
Aunque algunos la denotan como discrecionalidad cognitiva o de juicio
8
Sólo da pauta para mayor libertad de apreciación en los elementos de la hipótesis, pero no es, propiamente
una facultad discrecional
9
Bacigalupo Mariano (1997): La discrecionalidad administrativa, Madrid, Marcial Pons, Ediciones Jurídicas
y Sociales, pp. 29 y ss.
6
Principios
Las normas jurídicas según Atienza y Ruiz Manero 10 pueden ser:
Reglas
Normas
Acción
Fin
Principios (en sentido estricto)
Directrices o normas programáticas
Los principios, entendidos como derechos concentrados o estándares valorativos
vigentes, 11 pueden tener una dimensión:
a) axiológica y así se entienden como un desarrollo o reglamentación de
valores reconocidos plenamente por el ordenamiento; o bien,
b) legal en razón de ser la síntesis y abstracción de reglas. Estos rasgos
ontológicos deben ser tomados en cuenta para definir su interpretación,
determinación de contenido y función o propósito en los casos particulares.
Son estándares débiles y carentes de pedigree por no tener un origen formal
legislativo, pero las prácticas consuetudinariamente aceptadas por los tribunales,
decisiones que estos dictan en concurrencia y diversas reglas de reconocimiento
que paulatinamente van incorporándolos, permiten dar cuenta de ellos.
Su estructura es la de mandatos de optimización.
“que algo sea realizado en la mayor medida posible, dentro de las posibilidades
jurídicas y reales existentes”.12
Por tanto, se representan como (P) c→R, fórmula que se lee en el sentido que
cada principio debe ser ponderado o pesado y connotado en los casos particulares
de manera que se obtenga el máximo provecho posible. Es típica la constante
colisión y tensión entre varios principios cuando se aplican a casos concretos.
La finalidad es conseguir, ya sea, las soluciones más valiosas en lo axiológico, o
bien, informar, orientar, integrar, corregir, perfeccionar y definir el alcance de las
10
Atienza Manuel y Ruiz Manero Juan (2000): Ilícitos atípicos, Madrid, Trotta, p. 18
Aunque carezcan de pedigree, según Dworkin, por no provenir de fuentes formales directamente sino que
su fuerza deriva de que los jueces los aplican y la doctrina los recomienda
12
Alexy Robert (1993): Teoría de los derechos fundamentales, Traducción de Ernesto Garzón Valdés,
Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, p. 86.
11
7
reglas, llegando al caso, incluso, de crearlas ante lagunas formales o axiológicas
cuando no existen disposiciones que den respuesta adecuada, en términos del
orden normativo en su conjunto.
En tanto disposiciones de naturaleza deontológica —lo debido—, operan como
mandatos de optimización a través del desarrollo de valores que se reflejan en la
interpretación, connotación y aplicación de las reglas, de conformidad con otros
criterios o reglas axiológicas que denoten ideales u óptimos; entendidos también
como mandatos que ordenan, algo se realice en plenitud o en su máxima
expresión o posibilidad en casos concretos.
Hay ciertos principios que por el nivel de abstracción e indeterminación no
permiten su aplicación a casos concretos, hipótesis en que la jurisprudencia se ve
constreñida a desarrollar definiciones
constitutivas de
subprincipios que
especifican o delimitan y posibilitan su aplicación para la solución de casos
concretos; pueden constituir taxonomías de gran provecho para la solución en
casos análogos. El propósito es que permiten la funcionalidad y operatividad de
los principios en la realidad, con la mayor funcionalidad y certidumbre.
Un ejemplo son las formalidades esenciales del procedimiento o la garantía de
proporcionalidad tributaria, casos donde la jurisprudencia ha tenido que detallarlos
en subprincipios y establecer en que consisten, lo que también se conoce como
doctrina.
Otras notas más y que resumen aspectos expuestos son los siguientes, en opinión
de Atienza y Ruiz Manero. 13 Los principios tienen como finalidad la:
ˆ Justificación de las reglas, brindar pautas específicas, dotar de sentido y
aportar razones de corrección.
ˆ Regulación de conductas al:
o Establecer normas, o
13
Atienza Manuel y Ruiz Manero Juan (2000): p 18-19
8
o Aplicarlas a resolución de casos concretos. Especialmente en los
casos de:
ƒ
Que no haya reglas relevantes;
ƒ
Indeterminación en la formulación de las existentes; y,
ƒ
Conflicto entre reglas y los principios que las justifican u otros
del sistema.
ˆ Mandan en la medida de las oportunidades, realizar una conducta
consistente en una:
o Prohibición;
o Deber; o una,
o Permisión prima facie de:
ƒ
Realizar una acción (caso de principios strictu sensu); o
ƒ
Dan lugar a cierto estado de cosas en la mayor medida
posible (caso de directrices).
Un análisis comparativo y que denota las peculiaridades y propósitos entre
principios y reglas es el siguiente:
Reglas
Se agotan en sí mismas.
Tienen tres elementos
ˆ Supuesto de hecho
ˆ Cópula con el «deber ser»
ˆ Consecuencias
Se interpretan y aplican mediante un
silogismo y subsunción del hecho
concreto al supuesto de hecho
Se aplican mecánicamente, son autoaplicativas p→q
Se obedecen
Dicen como actuar
ˆ Ordenan
ˆ Permiten
ˆ Prohíben
Principios
No se agotan en sí mismos. Tienen
fuerza constitutiva del orden jurídico
No tienen supuesto de hecho ni
consecuencias.
Cláusulas generales
Se interpretan más libremente. Vg.
métodos evolutivos y basados en
valores. Entendidos en su ethos (causa
valorativa)
No pueden ser aplicados
mecánicamente. Ponderar >> subsumir
en casos concretos (P 1 P P2) C → R
Se les presta adhesión (actitud
valorativa). Ratio legis de reglas
Permiten tomar posición, solo
proporcionan bases, criterios, posiciones
ante actuaciones concretas. A priori
aparecen como indeterminados
9
Su significado se determina en
abstracto
Dimensión jurídico formal
ˆ Regulan y sancionan conductas
ˆ Crean poderes
ˆ Establecen procedimientos
Regulan conductas o atribuyen
potestades
Su significado solo se da en el caso
concreto
Dimensión
ˆ Metodológica ratio legis y meta
normas
ˆ Ontológica principia essendi
ˆ Axiológica moralidad del Estado
Optimizan desarrollo de valores
Derecho concentrado (valores) y
abstracción de reglas
Integran, corrigen, informan,
perfeccionan y completan el
ordenamiento (elemento fundante)
Derechos concretos en casos típicos
Elementos con que opera el
ordenamiento (fundado)
Derechos y garantías
Ferrajoli
14
considera que los derechos fundamentales deben distinguirse
conceptualmente de las garantías pero, a la vez, ser considerados en su relación
nomodinámica.
Los
derechos,
dice,
son
expectativas
positivas
—de
prestaciones— o negativas —de no lesiones—, atribuidas a un sujeto por una
norma jurídica; en tanto que las garantías primarias son las obligaciones o
prohibiciones correlativas a aquellos y las secundarias son obligaciones de
segundo grado de aplicar la sanción o de declarar la nulidad de las violaciones de
las primeras. Estas ideas se plasman en los siguientes cuadros:
Garantías primarias
Obligaciones o prohibiciones
Garantías secundarias
Obligación de reparar o se imponga sanción
judicial
D. Fundamental
14
Ferrajoli Luigi (1999): Derechos y Garantías, Madrid, Editorial Trotta, , p. 59
10
ˆ Derechos subjetivos
ƒ
ƒ
Positivos prestaciones
Negativos no lesión
ˆ Deberes o Garantías primarias
>> <<
>> <<
Sustancial y contenido
ƒ
ƒ
Obligaciones
Prohibiciones
Sustancial y contenido
Si
Restituir
desatendido
ˆ Garantías secundarias
ƒ Protección jurídica
Órganos y procedimientos
Adjetivo e instrumental
Es en ese contexto que tal conjunto dinámico funciona de manera sistémica
cuando es reconocido por el ordenamiento. Los elementos patológicos o
irregulares son la omisión de reconocimiento que da lugar a las lagunas —sean de
las garantías primarias o secundarias—, por lo que oportuna y puntualmente
deben ser colmadas por el legislador, y entiende como principio de plenitud, la
prohibición de lagunas, equivalente al principio de no contradicción, pues de existir
devendrían en derechos de papel. Por otra parte, las violaciones a los derechos se
conciben como antinomias, igualmente indebidas y que es preciso sancionar como
actos ilícitos o anular como inválidos, a través de la reparación jurisdiccional. 15
El derecho subjetivo implica: a) una facultad, prerrogativa o poder jurídico de su
titular, cuando hay un interés tutelado; frente a, b) un deber jurídico que es exigible
a la contraparte, respecto a la exigibilidad o sustancia del derecho; y, c) una
facultad —acción— para exigir la tutela a través de una sanción por el
incumplimiento y la protección consecuente.
El autor citado destaca la distinción que merecen los derechos de carácter
fundamental respecto de los patrimoniales, pues no obstante que todos derivan de
15
Ferrajoli Luigi (1999): p. 61-63
11
la Constitución su naturaleza ontológica y finalidades son bien distintas en
aspectos de su contenido, eficacia y tutela. El siguiente cuadro ilustra la diferencia:
D. Fundamental Todas clases de sujetos
inclusivo 16
Intereses y expectativas vitales de todos
D. subjetivo
D. Patrimonial
exclusivo 17
Titular frente obligado 18
Relacionado con el tema, dice Jesús Jordano que el Derecho administrativo ha
pasado de ser monoteísta, únicamente basado y comprensivo de la propiedad, a
uno politeísta que incluye todos los derechos y libertades fundamentales. 19
Para García de Enterría, 20 en el contexto del Derecho administrativo, los derechos
subjetivos pueden clasificarse en:
Típicos 21
D. Naturaleza económica Prestación patrimonial
Respeto a titularidades jurídico-reales 22
Vinculación con actos de la Administración
Situación o esfera de libertad definida
Derechos
Subjetivos
24
Al perturbarse:
Atípicos 23
Círculo o esfera
vital de intereses
Ventajas previstas
en ordenamiento
Intereses
diferenciados 25
Por actuación
administrativa
ilegal
Surge un derecho reaccional o impugnativo para
eliminar la actuación ilegal 26
16
Además, son: universales, indisponibles, inalienables, intransigibles, personalísimos y verticales
Singulares, disponibles, negociables, alienables y horizontales
18
Alude elípticamente al derecho a convertirse en propietario o la capacidad jurídica, Ferrajoli Luigi (1999):
pp. 46-47
19
Jordano Fraga Jesús (1997): Nulidad de los actos administrativos, Madrid, Marcial Pons Ediciones
Jurídicas, S. A., p. 52
20
García de Enterría Eduardo (2002): p. 53
21
También conocidos como: Activos o perfectos, equiparables a los derechos clásicos del Derecho privado
22
Derechos que un acto administrativo: Crea, declara o reconoce
23
Denominados también: Intereses, Actuaciones administrativas, Intereses legítimos sustantivos
24
Agresión injusta
25
Pueden ser materiales o morales
17
12
Sin ánimo de exhaustividad y solo a nivel indicativo, los derechos fundamentales,
pueden ser tutelados, en sus aspectos o vertientes.
Intereses
Seguridad
Sustantiva
Paz
Der. Fund.,
vertientes
Libertad
Dignidad
Igualdad
Jurídica
Social
Económica
Política
Solución conflictos
Control poderes
Desarrollo y bienestar
27
Formal
Seguridad y legalidad
Adjetiva
Órganos y procedimientos
Económico
Político o democrático
Social
Ambiental
Cultural
Interpretación constructiva
En el modelo tradicional, donde el orden jurídico se construye sólo con base en
reglas —Kelsen (formulista) y Hart (analítico) —, la creación de normas y su
ordenación en el proceso de producción normativo no presenta problemas. Es así
que el origen (punta de la pirámide) está cerrado y definido con claridad y
precisión, se trata de la Constitución y, a partir de ahí, se van derivando los
tratados y leyes que la desarrollen hasta llegar a los ordenamientos de menor
jerarquía. Igualmente —en el modelo de Hart— las reglas primarias anteceden a
las secundarias que tienen su razón de ser en aquellas.
26
Surge con la infracción, antes sólo está en potencia. Su fin es reparar la lesión legal, material o moral; no es
purificar la acción administrativa objetiva y en abstracto, sino la defensa y tutela de los intereses conculcados
27
El objetivo es obtener una igualdad de condiciones y desarrollo para la población, es la ratio de los
derechos sociales
13
En cambio, el problema se da al momento de aplicarlas para resolver casos
concretos, que es donde faltan criterios de interpretación y pautas para conservar
esa seguridad, confiabilidad y control de criterios y decisiones; prueba de ello es
que para Kelsen la interpretación de normas de textura abierta debe resolverse a
partir de la discrecionalidad del juez que debe construir la decisión, en seguimiento
y continuación del proceso de determinación que la ley dejó incompleto; resulta,
en ese aspecto, inacabado su modelo e inexistente la manera de llegar a la
solución científica y certera que, en lo general, propone en su teoría.
Es así que la interpretación científica sólo puede ser cognoscitiva y declarativa de
lo que contemple la ley —en todo caso sugerir o proponer— no puede tener la
virtud de ser creativa o heurística frente a casos de aporías que deben ser
resueltas mediante discrecionalidad y prudencia de los operadores.
Estas ideas pueden esquematizarse y advertir lo cerrado y controlado del proceso
legislativo, en contraste con la relatividad, falta de definición y ambigüedad del
jurisdiccional que resulta abierto a innumerables posibilidades, imprevisibles y
contingentes. Se privilegia resolver el problema de construcción, clasificación y
ordenación de normas en detrimento de la solución de conflictos que resulta
indeterminada.
Norma
Soluciones
En el otro extremo, el modelo principalista, cuyos recientes y más conocidos
promotores son Dworkin y Alexy, plantean que la búsqueda, identificación y acopio
de reglas y normas o materiales pertinentes, es abierta, relativamente incierta y
depende de la práctica o institución jurídica que, en cada caso, deba aplicarse. Es
así que tales presupuestos pueden ser múltiples e indeterminados pero a partir de
un proceso de entendimiento, ubicación sistémica y justificación de la práctica en
un todo o sistema que sirve a bienes jurídicos o valores, tal indeterminación se va
14
decantando mediante la construcción de hipótesis o teorías cuya final ponderación
y justificación permite llegar a la «única solución correcta» para cada caso en lo
particular, que siempre es «una y perfecta». Estas ideas se representan en el
siguiente esquema que privilegia y busca atender el problema de la solución. 28
Normas
Solución
La interpretación creativa,
29
está referida tanto a la interpretación artística como a
la de una práctica social; consiste en interpretar «algo creado», que es defender
alguna propuesta acerca del significado o sentido de la obra de arte o de la
práctica social, configurativa de una intención pero no entendida necesariamente
como un estado mental sino como la manera de ver el objeto interpretado a través
de buscar un conjunto de temas, visiones o propósitos, es decir, un «sentido». Es
una «cuestión de construcción», en el sentido de que los propósitos que aquí
están en juego son atribuidos y no descubiertos.
Es así que la interpretación creativa debe reflejar el mejor valor o ejemplo posible
del género al que pertenece y es atribuible la práctica.
Para Dworkin la interpretación es un proceso que consta de tres etapas sucesivas
y recurrentes, no basado en un esquema lineal o secuencial, como parece sugerir,
sino más bien circular, son tareas interrelacionadas de un modo que podría
calificarse como «recursivo».
Sostiene que el Derecho es una práctica social que se compone tanto de una serie
de valores como de un conjunto de reglas, que aplican y pretenden desarrollar a
los primeros. Las etapas del proceso son:
28
Sustancialmente en la solución de los conceptos jurídicos indeterminados García de Enterría se afilia a estas
teorías
29
Conforme a las ideas de Dworkin; para mayor amplitud favor de consultar Lifante, Isabel (1999) La teoría
de Ronald Dworkin: la reconstrucción del Derecho a partir de los casos, Jueces para la Democracia, núm. 36,
págs. 41 a 46
15
ˆ Preinterpretativa.- Consiste en identificar (IDENTIFY) el objeto y calificarlo como
perteneciente a un determinado género constituido por los distintos
materiales jurídicos (reglas positivas) que conforman la práctica jurídica.
ˆ Interpretativa.- Es averiguar o descubrir (FIT) el «sentido» de la práctica social
que está configurado, fundamentalmente, por los principios que dan cuenta
de los materiales, muestra varias hipótesis que buscan ser adecuaciones
entre el sentido y los materiales. Los principios son el medio instrumental
que permite ver a la práctica como una unidad que sirve a ciertos valores y
propósitos.
ˆ Postinterpretativa.- Elige de entre distintas teorías que pugnan por ofrecer la
mejor interpretación de los materiales jurídicos para mostrar a la práctica en
cuestión como el «mejor ejemplo posible» del género. Se reformula
(SOUNDNESS) una teoría como respuesta única a lo valioso de un determinado
género, a través de relacionar el Derecho y la moral.
Para este autor, el Derecho no debe ser visto como un todo, sino que la
reconstrucción se hace a partir del planteamiento de un determinado caso
concreto problemático. Es una teoría que se basa en la aplicación de
determinados Derechos que puedan considerarse como justificados. Lo que
interesa es el Derecho, pero visto desde la perspectiva postinterpretativa,
concebido como un mecanismo de resolución de conflictos, cuyo principal
problema es: cómo reconstruir los distintos materiales jurídicos —provenientes de
una diversidad de autoridades— para buscar una solución jurídica al caso.
Es así que la idea de «coherencia» permitiría ver al Derecho objetivo como un
conjunto de normas orientado, es decir, que persigue ciertos objetivos y éstos son
los que dotan de sentido al conjunto y resulta imprescindible cuando se trata de
dar cuenta del Derecho desde la perspectiva aplicativa o del caso concreto. En el
ámbito jurídico, las decisiones adoptadas por cualquier instancia jurídica deben
presentarse como justificadas jurídicamente, lo que exige llevar a cabo actividades
reconstructivas de todos los materiales jurídicos a las que Dworkin alude.
16
Es así que la tarea interpretativa de los jueces no puede dejar de lado
consideraciones valorativas, en tanto que se dispone de distintas teorías o
interpretaciones entre las que se debe elegir y esta tarea es necesariamente
constructiva o valorativa pues se trata de presentar a la práctica social, al
Derecho, bajo su mejor luz, y esto implica llevar a cabo juicios evaluativos tanto
«primarios» determinación de cuáles son los valores de la práctica, como
«secundarios» de qué modo esos valores se desarrollan al máximo de sus
posibilidades.
Es así que el análisis constitucional de Dworkin se basa en una distinción
fundamental entre «conceptos» que establece la Constitución y «concepciones»
que
desarrollan
los
tribunales,
entendiendo
que
las
amplias
30
cláusulas
constitucionales no son vagas —sólo lo serían si pretendieran ser concepciones—
pero en realidad se trata de delegaciones en favor del tribunal para aplicar sus
propias concepciones de moralidad política, que se suavizan por remisión a los
«casos típicos». Las directrices, políticas o programas —policies— son las metas
colectivas de la comunidad; en tanto que los principios se ocupan de los derechos
individuales o de grupo. Los argumentos judiciales se generan por los principios,
en tanto que las decisiones aplican las políticas existentes. En razón de lo anterior
se aprecia que la indeterminación o vaguedad no es un defecto sino por el
contrario un acierto que permite a los tribunales construir las soluciones ad hoc
que efectivamente den cuenta y resuelvan los conflictos sociales que les son
propuestos.
Como notables avances y desarrollos paralelos y hasta evolutivos destaca el
modelo procedimental de Alexy que incorpora y sintetiza las directrices para la
construcción del diálogo que Habermas propone, aunado a un proceso de
30
Una adecuada comprensión se logra a través de un ejemplo que propone: ¿Qué quiere significar si digo a
mis hijos que no traten injustamente a los demás? Podría tener varios ejemplos presentes, pero además: 1)
Esperaría que aplicasen mis instrucciones a las situaciones en las que no pensé y sobre las que no se me
ocurrió pensar; y 2) Estoy dispuesto a admitir, si pueden convencerme, que un acto particular que pensé que
era justo cuando hablé es en realidad injusto. (Esta nueva opinión del acto debe considerarse como incluida en
mis instrucciones, no cambiándolas.) Quiero decir que mi familia debiera «ser guiada por el concepto de
justicia, no por ninguna concepción específica de justicia que yo haya podido tener presente». Wolfe
Christopher (1991): La transformación de la interpretación constitucional, Madrid, Civitas, p. 459
17
ponderación de principios y derechos fundamentales que permite a los tribunales
resolver adecuadamente las controversias con el prius de justicia.
Semejantes consideraciones se aplican al modelo garantista cuyo promotor
destacado es Ferrajoli para quien el quid está en las garantías que permitan la
eficacia, control y neutralización del poder y del derecho ilegítimo, imponiendo al
Derecho y al Estado la carga de una justificación externa conforme a los bienes e
intereses que son su finalidad y criterio de legitimación.
Ponderación de principios
Las normas pueden aplicarse, bien mediante:
a) la subsunción, en el caso de las reglas; o,
b) de la ponderación, en tratándose de los principios.
Ponderar, es pesar y evaluar: principios, derechos, intereses y bienes jurídicos en
general, que entran en colisión, conducente a su aplicabilidad y óptimo provecho
en casos concretos. Concluido este proceso evaluativo, se está en posibilidad de
aplicar el principio bajo la técnica de subsunción de hechos a la norma resultante
para el caso.
Cuando hay tensión o conflicto entre valores o principios, debe ponderarse, en
cada caso concreto, a modo que se obtenga el óptimo resultado en eficiencia o
provecho de algo —bienes o valores— que el ordenamiento propone como
conveniente, deseado y valioso.
Sea el caso que dos principios (P1 y P2) entren en tensión, se pondera en el caso
concreto (C) para obtener el óptimo resultado (R) que se representa del siguiente
modo: (P 1 P P2) C → R
Y es así que la fórmula se debe leer: En el caso C, si el principio P1 precede a P2
en razón de la ponderación
P bajo las circunstancias de C, resulta la
18
consecuencia R
31
y entonces vale una regla que contiene ahora a C también
como supuesto de hecho y a R como consecuencia jurídica: C→R, conocido como
ley de la colisión que refleja el carácter de los principios como mandatos de
optimización entre los que no existen relaciones absolutas de precedencia y están
siempre referidos a acciones o situaciones no cuantificables. 32
Una vez hecha la ponderación, engendra una regla para el caso a fin de estar en
posibilidad de subsumir los hechos y resolver la situación de la mejor manera.
Un ejemplo sería la ponderación entre el derecho a la información o libertad de
expresión y en el otro extremo la privacidad, lo que amerita analizar el caso
concreto, el peso de cada derecho en abstracto y su implicación —afectación o
provecho— en el caso particular.
Ley
El objetivo indiscutible es: ¡Obtener un superávit!
La aplicación de esta ley consiste en tres pasos que el propio Alexy identifica
claramente:
“En el primer paso es preciso definir el grado de la no satisfacción o de afectación
de uno de los principios. Luego, en un segundo paso, se define la importancia de la
satisfacción del principio que juega en sentido contrario. Finalmente, en un tercer
paso, debe definirse si la importancia de la satisfacción del principio contrario
justifica la afectación o la no satisfacción del otro”33.
Según la ley de la ponderación, rige el principio de proporcionalidad, estableciendo
que:
“Cuanto mayor es el grado de la no satisfacción o de afectación de uno de los
34
principios, tanto mayor debe ser la importancia de la satisfacción del otro” .
La elección debe hacerse en la medida, de lo jurídica y fácticamente posible, por
lo que el intérprete está obligado a ponderar bienes y derechos, armonizarlos,
31
Optimo posible de eficacia de los principios en colisión
Alexy Robert (1993): pp. 94 y 95
33
Alexy Robert (2002): Epílogo a la Teoría de los derechos fundamentales, traducción de Carlos Bernal
Pulido, REDC, núm. 66, pp. 32.
34
Alexy Robert (1993): pp. 161 y ss.
32
19
precisando condiciones y requisitos en que podría admitirse la prevalencia de uno
de ellos, frente al otro, teniendo como objetivo insoslayable la optimización.
Subprincipios
La operación de esta ley obliga a realizar una prueba o test sucesivo mediante la
aplicación de tres subprincipios correlativos que son:
35
ˆ Idoneidad.- Entendido como un mandato de adecuación, consiste en la
posibilidad que si un principio (P2) colisiona con otro (P1) ello tiene un efecto
limitador. Por tanto, esa disminución debe ser útil, apropiada e idónea para
conseguir que el óptimo se consiga y sea realmente funcional y práctico. El
principio que se pretende privilegiar debe ser el medio útil o apto para la
consecución del bien público que la medida tiene como fin.
Si en la evaluación concreta y referida a un caso en particular, de la
conducta de un servidor público, se plantea la tensión entre los principios
de legalidad L y eficiencia E, cualquier pérdida, disminución o sacrificio que
se imponga a cumplir con ciertos deberes de L debe ser porqué,
efectivamente, sea idónea y adecuada para privilegiar y obtener un
beneficio en E.
Otro ejemplo es, que si a una empresa se le impone a través de una NOM
—norma oficial mexicana— una restricción o el deber de atender cierta
condición en su actividad cotidiana, con trascendencia en su libertad de
comercio (P1), debe ser porqué es idónea para obtener un beneficio en los
derechos de los consumidores (P2), acarreando mejores condiciones de
precio, calidad y cantidad de bienes, esto, sólo por poner un ejemplo.
ˆ Necesidad.- Consiste en un mandato de necesidad, significa que la
restricción o disminución en un principio debe ser indispensable y necesaria
35
Algunas de las ideas que en seguida se exponen son tomadas de: Rodriguez de Santiago José María (2000):
La ponderación de bienes e intereses en el Derecho Administrativo, Madrid, Marcial Pons y Alexy Robert
(2003): Tres escritos sobre los derechos fundamentales y la teoría de los principios.
20
para satisfacer el fin de interés público, esto es, que no exista otro medio
igual de eficaz y menos limitativo para conseguir el objetivo deseado.
Un ejemplo es lo radical que pueda resultar prohibir la venta de tabaco si
existe la opción de plasmar un aviso lo suficientemente alusivo, respecto
que el consumo del producto es nocivo para la salud. La idea es preferir
una intervención menos intensa como sucedánea o equivalente de la más
enérgica o extrema. Otro caso es si el mantenimiento de la paz social corre
un gran riesgo o es evidente que los derechos de la colectividad se verán
irremediablemente conculcados con afectación social, por supuesto que
justifican limitar la libertad de expresión. La intimidad de datos sensibles
puede divulgarse cuando sea indispensable para obtener la tutela judicial
efectiva.
ˆ Proporcionalidad.- Es, en sentido estricto y concreto, el mandato de
proporcionalidad que orienta a conseguir un equilibrio entre el perjuicio que
resiente un principio y el beneficio en favor de algún otro —tal como un bien
público, por ejemplo—, en el entendido que cumplir con un principio
significa incumplir con otro, por lo que debe buscarse neutralidad o un
superávit.
Un ejemplo es la restricción o condicionamiento a determinadas actividades
privadas en razón de permitir o favorecer la eficacia de normas de orden
público, con un claro beneficio para la sociedad y que torne justificable la
decisión. Es así que se puede prohibir el traslado de delfines que amenaza
la vida de los animales en cautiverio por la necesidad y conveniencia para
conservar un medio ambiente sano y sustentable en favor de la sociedad.
Otro caso es exigir controles y obligar a los vendedores de inmuebles de
interés social a rendir informes a los adquirentes para posibilitar que estos
deduzcan acciones de responsabilidad civil en casos de saneamiento,
cuando son recurrentes los abusos de ciertos sectores de comerciantes.
21
Fórmula
La medición de pesos que propone Alexy se consigue a través del uso de una
fórmula en la que se incluyen diversas variables.
Bernal Pulido 36 comenta al respecto lo siguiente:
A partir de lo anterior, la pregunta es: ¿cómo se relacionan los pesos concretos y
abstractos de los principios que concurren a la ponderación, más la seguridad de las
premisas empíricas, para determinar, en el tercer paso, si la importancia de la
satisfacción del principio contrario justifica la afectación o la no satisfacción del
otro? De acuerdo con Alexy, esto es posible mediante la llamada “fórmula del
peso”.
Esta fórmula expresa que el peso del principio Pi en relación con el principio Pj, en
las circunstancias del caso concreto, resulta del cuociente entre el producto de la
afectación del principio Pi en concreto, su peso abstracto y la seguridad de las
premisas empíricas relativas a su afectación, por una parte, y el producto de la
afectación del principio Pj en concreto, su peso abstracto y la seguridad de las
premisas empíricas relativas a su afectación, por otra. Alexy mantiene que a las
variables referidas a la afectación de los principios y al peso abstracto, se les puede
atribuir un valor numérico, de acuerdo con los tres grados de la escala triádica, de
la siguiente manera: leve 2º, o sea 1; medio 2¹, o sea 2; e intenso 2², es decir 437.
En cambio, a las variables relativas a la seguridad de las premisas fácticas se les
puede atribuir un valor de seguro 2º, o sea, 1; plausible 2¯¹, o sea ½; y no
evidentemente falso 2¯², es decir, ¼.
Las ideas que anteceden se compendian en el siguiente cuadro:
Variables para
evaluación en:
Abstracto
jerarquía en razón de la fuente
del derecho en que aparecen 38
Concreto
grado de afectación o
satisfacción en el caso
Seguridad de apreciaciones
empíricas 39
Leve
Medio
Intenso
Leve
Medio
Intenso
Seguro
Plausible
No evidentemente falso
36
Bernal Pulido Carlos (2003): Estructura y límites de la ponderación, Alicante, Doxa 26, pp. 24 y ss.
Alexy Robert (2002): pp. 42 y ss.
38
Ideas que en seguida se enuncian son tomadas de Bernal Pulido (2003). Es así que la jurisprudencia
constitucional de diversos países en ocasiones ha reconocido un peso abstracto mayor a la libertad de
información frente al derecho al honor o a la intimidad, por su conexión con el principio democrático, o a la
intimidad y a la integridad física y psicológica sobre otros principios, por su conexión con la dignidad humana
39
Calidad de los enunciados, grado de certeza y convicción en las premisas
37
22
Todos estos elementos se integran en una fórmula
que tiene la siguiente
expresión: 40
Fórmula de peso:
I Pi C x
G Pi A x
S Pi C
(afectado)
W Pj C x
G Pj A x
S Pj C
(beneficiado)
Peso de los
derechos en
tensión en el
caso concreto
Peso de los
derechos en
tensión en
abstracto
Seguridad de apreciaciones empíricas
Es así que el «grado de afectación de los principios, en el caso concreto», no es la
única variable relevante para determinar si la satisfacción del segundo principio
justifica la afectación del primero sino que también se considera el «peso
abstracto»
41
y la certeza o mera probabilidad de que ocurran o no afectaciones y
provechos o satisfacción, recíprocamente.
Otra manera de apreciar la ponderación o pesaje de los derechos y la
conveniencia (flecha verde) o inconveniencia (flecha roja) es la siguiente:
D1
D2
Disminución o
decremento
Amplificación o
Incremento
Leve
Pequeño
Medio
Medio
Grave
Grande
Cargas de argumentación
Expresa Bernal Pulido que: 42
40
Siguiendo la notación de Alexy, simbolizaremos el peso concreto del primer principio como IPiC y del
segundo principio como WPjC. En cambio el peso abstracto del primer principio como GPiA y del segundo
principio como GPjA.
41
La variable del peso abstracto se funda en el reconocimiento que los principios en colisión tengan, en razón
de la fuente del derecho en que aparecen.
42
Bernal Pulido (2003) pp. 14 y 15
23
Las cargas de la argumentación operan cuando existe un empate entre los valores
que resultan de la aplicación de la fórmula del peso, es decir, cuando los pesos de los
principios son idénticos (GPi,jC = GPj,iC).
De acuerdo con esta carga de argumentación, ningún principio opuesto a la libertad
jurídica o a la igualdad jurídica podría prevalecer sobre ellas, a menos que se
adujesen a su favor “razones más fuertes”. Esto podría interpretarse en el sentido de
que, en caso de empate, es decir, cuando los principios opuestos a la libertad jurídica
o a la igualdad jurídica no tuviesen un peso mayor sino igual, la precedencia debería
concederse a estas últimas. Dicho de otra manera, el empate jugaría a favor de la
libertad y de la igualdad jurídica. Como consecuencia, si una medida afectara a la
libertad o a la igualdad jurídica y los principios que la respaldan no tuviesen un
mayor peso que éstas, entonces, la medida resultaría ser desproporcionada y, si se
tratase de una ley, ésta debería ser declarada inconstitucional.
Estas ideas se plasman en el siguiente cuadro:
Empate
Libertad e igualdad
Decisiones democráticas 43
Límites
Racionales 44
Razonabilidad 45
Cargas de argumentación
(mejores razones)
Y es así que esta teoría pretende poder dar cuenta de los problemas que se
presentan en la ponderación de principios. Si bien los conceptos jurídicos
indeterminados no son principios, la metodología referida puede ser útil, en lo
conducente, para resolver las tensiones que se dan entre los intereses que
usualmente el concepto refiere o contiene y que deben ser cohonestados y
manejados bajo un esquema de equilibrio.
Normas de textura abierta
Este calificativo y peculiaridad, por razones lingüísticas y conceptuales, que
determina la vaguedad o ambigüedad del enunciado, es típica y prevalece en los
principios y en muchos de los derechos fundamentales. También opera en ciertas
43
Lo determinado por el legislador que representa a las mayorías. En un principio Alexy tuvo una inclinación
liberal, en tanto que posteriormente se decide a privilegiar el principio democrático
44
Se trata de los casos fáciles donde es posible construir argumentos lógico formales y resultan suficientes y
concluyentes
45
Se trata de los casos difíciles donde la construcción de las premisas fácticas, analíticas y normativas así
como su significado es extremadamente incierto
24
reglas, por lo que atañe al señalamiento de los elementos del supuesto de
hecho.46
Consiste en falta de definición de los conceptos que pueden ser jurídicos o de otra
naturaleza, como científica, política o tecnológica. Es así que se habla de un
núcleo del concepto que es certero e indiscutible —Dios es bueno—, de otro que
le es opuesto y excluyente —el demonio no lo es—, pero habrá un sector
intermedio donde hay dudas de poder atribuir a un objeto, sujeto o idea, la calidad
de bueno o excluirlo, así podemos preguntarnos: el hombre ¿a cual de las dos
connotaciones pertenece? Ante la dificultad de dar una respuesta única e
irrefutable se dice que el concepto se ubica en zona de penumbra. 47
La aludida indeterminación puede referirse también a palabras con connotación
precisa pero que, al ser usadas ante circunstancias insólitas o imprevistas,
susciten dudas en cuanto al conjunto de propiedades que sea suficiente o puedan
atribuirse para el uso de una expresión. Ante esa situación Nino opina:
Como es imposible prever todas las propiedades extrañas que puedan presentarse,
la lista de las circunstancias que no deben darse para que sea aplicable una palabra,
tiene que ser abierta: debe concluir con un “etcétera”, y no con un punto final. 48
En el lenguaje natural la vaguedad es característica de todos los predicados.
49
Y
es precisamente esa falta de concreción o precisión lo que obliga a recurrir a los
principios para ponderar, en casos concretos y que, de esa manera, sea posible la
subsunción de hechos del caso al resultante normativo casuístico y definir si se
dan o no las consecuencias pertinentes. 50
46
Es la nota característica de los conceptos jurídicos indeterminados que presentan indeterminación o para
algunos incluso discrecionalidad pero sólo de carácter cognoscitivo
47
Otro ejemplo puede ser la altura de una persona, resulta así evidente que en México un hombre que mida
1.80 mts. se considera alto, en cambio alguien que mida 1.40 será chaparro, pero alguien que mida 1.60
¿Cómo se le calificaría? esos son los casos de penumbra o vaguedad, propios de los conceptos de textura
abierta. Este problema lo tenemos al referirnos a ciertos derechos fundamentales como la libertad de
expresión, dignidad, derecho a la información, desarrollo nacional sustentable, justa distribución del ingreso,
derecho a la salud y muchos más.
48
Nino Carlos Santiago (2003): Introducción al análisis del Derecho, Barcelona, Ed. Ariel, p. 266
49
Los documentos normativos son realizados conforme a él. Guastini Ricardo (2002): Estudios sobre la
interpretación jurídica, México, Porrúa-UNAM, p. 63
50
Un ejemplo sería el caso de tensión entre los principios de seguridad jurídica y libertad, lo que obliga a
ponderarlos, en esas condiciones, una vez elegida la opción que permita el óptimo de beneficios, se pueden
25
La discrecionalidad, comenta García de Enterría,
51
no es lo mismo que la
indeterminación normativa y da, como razones comparativas, las siguientes:
Discrecionalidad
Libre elección entre alternativas justas
Criterios de decisión extrajurídicos, no incluidos
en ley (oportunidad, económicos)
Decisión de voluntad, subjetiva
Indeterminación
Unidad de solución justa, controlable por juez
Estimación de los hechos desde el concepto
legal
Comprensión de una realidad en el sentido que
el concepto legal (objetivo) ha pretendido
Estimación administrativa analítica de lo que es
interés público
Por tanto, parece claro que los enunciados de textura abierta cuando ocurren en
disposiciones que confieren facultades regladas presentan, tan sólo, dificultades
cognoscitivas pero sin que ello implique discrecionalidad, lo que significaría poder
tomar, de entre varias, cualquiera de las opciones posibles y todas acertadas. En
cambio debe buscarse la respuesta única y correcta o la única solución justa. 52
Retornando al análisis del numeral referido es un claro ejemplo de un enunciado
de textura abierta ya que los conceptos: «se dé la notoria imposibilidad práctica de
cobro» o «entre otros…casos», amerita de ponderaciones jurídicas, económicas y
mercantiles para concluir si determinados adeudos pueden reputarse o tener el
efecto,
consecuencia,
funcionalidad,
peculiaridad
o
propósito
—por
las
circunstancias del caso— de resultar incobrables y, por ende, deducibles para
efectos del Impuesto sobre la Renta.
Hechos y Derecho, matrimonio indisoluble
Los enunciados jurídicos siempre tienen un componente fáctico —real y
concreto—, así como otro normativo. Por tanto es artificial la distinción que en
sentencias y resoluciones se hace de premisas fácticas y normativas ya que los
hechos concretos son los que permiten seleccionar una norma como relevante y
subsumir los hechos del caso y resolver la disyuntiva conforme al principio y reglas que privilegian o vayan
en el sentido del que subsista y aplicar las consecuencias de la alternativa o hipótesis elegida.
51
García de Enterría Eduardo y otro (2002): pp.. 461 y ss.
52
Estas dos connotaciones propuestas, la primera por Dworkin y la segunda por García de Enterría
26
esta incide, a su vez, estableciendo consecuencias y un cierto tratamiento a esos
hechos.
Es así que los hechos pueden tener varios estadios o calificativos.
53
Hay casos
difíciles en razón de la prueba o calificación que a determinados hechos y en
cierto contexto pueda atribuírseles para su procesamiento o aplicación jurídica y
poder concluir si coinciden o no con el supuesto de hecho de la norma.
Las disposiciones jurídicas, por su parte, pueden ser valores, directrices, principios
o reglas, según que determinada norma de reconocimiento los califique como
jurídicos, o bien, que los criterios judiciales apliquen al dictar sus fallos. Los casos
difíciles son aquellos donde la interpretación de la disposición presenta dificultades
o la selección de la relevante al caso e idónea para resolver el conflicto existente.
Es así que la práctica cotidiana requiere de un proceso en forma de bucle y
recursivo donde ciertos hechos deben ser connotados según criterios jurídicos
para asegurar si satisfacen y pueden configurar un cierto enunciado que, a la
postre, coincida o no con el supuesto de hecho de la norma para retribuir a esa
situación particular la respuesta y consecuencia normativa. Ello implica un
ejercicio circular hasta poder construir los argumentos que justifiquen plenamente
la conclusión.
Las ideas anteriores —integrantes de todo proceso de interpretación y aplicación
normativa— se esquematizan de la siguiente manera:
53
Puede considerárseles: en bruto, apreciados, probados, interpretados, cualificados para efectos jurídicos y
aplicados al razonamiento
27
Hechos y Normas
Proceso interpretativo
Prueba
Calificación
Hechos del Caso
Probados
Interpretados
Cualificados
Aplicados al razonamiento
Interpretación y proceso unitario
Normas
Interpretación
Relevancia
Valores
Directrices o políticas
Principios
Reglas
Conceptos jurídicos indeterminados
Esta clase de enunciados, de uso peculiar y recurrente en ciertas reglas o normas
condicionales con la estructura p→q (si p entonces q), conforman el supuesto de hecho
o hipótesis normativa. Sin embargo tal indeterminación también puede referirse a
la: a) naturaleza —particularidades o contenido del enunciado—, b) funcionalidad
del numeral —propósitos o dinámicas—, o c) consecuencias y efectos de una
práctica, objeto, idea, institución, sujeto o combinación de ellos. 54
Bergel da una idea muy clara de la razón de ser y necesidad de los conceptos
indeterminados con las siguientes palabras, de suyo, expresivas: 55
Ciertos conceptos jurídicos son intencionalmente abandonados en la vaguedad
porque la «indeterminación intrínseca» de su contenido es un «factor de adaptación»
54
Es así que ocurre en el caso del numeral en estudio donde la indeterminación incide en lo que es
propiamente la descripción de la naturaleza de los créditos que se estimen incobrables, pero a su vez esa
incobrabilidad es el efecto o peculiaridad, la resultante de lo que no se puede conceptuar. Es así que lo
indeterminado recae sobre lo que es en sí el concepto pero también en la finalidad o consecuencias que
produce.
55
Bergel Jean Louis (2001): Méthodologie juridique, Paris, Thémis Presses Universitaires de France, 1ª
edition, Pág. 115.
28
del derecho. Ellos «tienen por vocación natural ser indeterminados, resultando así
todo el tiempo determinables y redeterminables» conforme a las circunstancias y las
épocas. Son nociones evolutivas que constituyen, como uno podría decir, «los
órganos flexibles o blandos del sistema jurídico», «su carne», por oposición a las
nociones determinadas que son «la osamenta».
El derecho tiene, en efecto, necesidad de un cierto número de nociones flexibles o
elásticas, de contenido variable, como la falta, la negligencia, la imprudencia, el
interés general, la equidad, la urgencia, las buenas costumbres, el buen padre de
familia, el orden público… Hablamos de su propósito y oportunidad de «conceptos
flexibles o elásticos», «párrafos de caucho», de «nociones con contenido variable»,
borrosos, opacos o de penumbra, indeterminados.
El autor referido cita palabras de Carbonnier, en el sentido que:
El derecho es demasiado humano para pretender lo absoluto de la línea recta,
Sinuoso, caprichoso, incierto, tal que parece ser…
La indeterminación y vaguedad obliga a tener que dar cuenta de principios y dar
eficacia, como resultado de lo ordenado en la regla de reconocimiento, a un
sinnúmero de reglas o principios axiológicos, científicos, técnicos, etc., como parte
integrante del Derecho
56
y hacer de él, un medio para obtener los grandes fines y
satisfacer las necesidades sociales como fin sine qua non de la Administración,
induciendo e incidiendo en campos, temas y teorías sustantivas de lo más
variados. Es así que el Derecho —merced a las normas de reconocimiento,
implícitas en los conceptos jurídicos indeterminados— juridifica lo meta-jurídico y
convierte o transforma en jurídico lo que antes sólo era moral, político, científico y
tecnológico.
Comenta García de Enterría
57
que el supuesto de hecho puede estar formado por
conceptos:
Determinados
Delimitan el ámbito de la realidad al que se refieren de manera precisa e inequívoca
56
Es así que se da una fusión de la ley constitucional y la teoría moral en la medida que reconoce valores de
esa ontología como dice Dworkin, en tanto expresa: “la teoría moral sobre la que deben estar de acuerdo los
norteamericanos”
57
García de Enterría y Fernández Tomás Ramón (2002): pp. 459-460
29
Indeterminados
Refieren a una esfera de la realidad cuyos límites no están bien precisados, hasta
en tanto se aplican
Experiencia
Valor
Conceptos de
Científicos
(ontología)
Técnicos
Políticos
Son supuestos concretos, no vaguedades imprecisas ni contradictorias
Aplicación
Actúan en:
Cognitiva de hechos, objetivable
No volitiva
Interpretación
Apreciación por juicio disyuntivo para:
(determinación operativa)
Única solución justa,
Concretiza en zonas de penumbra 58
Retomando algunas peculiaridades y, en especial, la indeterminación que afecta
tanto a los enunciados de textura abierta como a los conceptos jurídicos
indeterminados, es indispensable recurrir a un método interpretativo sui generis
pero común, que a la postre debe aplicarse para disminuir la indeterminación de
conceptos que se ubican en zonas de penumbra a efecto de ubicarlos, ya sea en
la zona de certeza o, bien, en la de certeza negativa. Una explicación del
contenido de cada una de las zonas referidas aparece en el siguiente cuadro:
58
Taxonomías, clasificaciones y luego determinaciones progresivas de los conceptos jurídicos indeterminados
mediante el principio de la única solución justa pueden llevar a petrificar el ordenamiento. La opción es
siempre una ponderación cuando menos en lo que concierne al núcleo de los derechos fundamentales y de los
hechos relevantes.
30
Concepto
indeterminado
Núcleo fijo, zona certeza
Datos previos y conceptos precisos y seguros 59
Halo, zona intermedia,
incertidumbre
Más o menos precisa, penumbra
Ámbito cognoscitivo e interpretativo de la ley para
aplicarla a hechos 60
Zona de certeza negativa
Exclusión del concepto respecto al núcleo esencial
Los conceptos jurídicos indeterminados y más bien su aplicación e incluso la
calificación de hechos que los satisfagan, prima facie, se ubican en el halo
conceptual o zona de penumbra. El siguiente, es un esquema tradicional que
ilustra ideas de este modelo metodológico.
59
Así, por ejemplo, en el caso hipotético de que un afiliado o militante en un partido político dé a conocer en
un medio masivo de comunicación social (un canal de televisión en red nacional) datos confidenciales de los
afiliados, por ejemplo sus datos personales, sin su consentimiento, o profiere insultos o emplea un lenguaje de
odio para denostar o denigrar a un amplio número de asociados, incluidos dirigentes, con el consecuente daño
a la imagen del partido político, pareciera que no habría dificultad en estimar que el afiliado cometió un acto
de indisciplina sancionable no amparado por el derecho fundamental a la libertad de expresión. En otro caso
hipotético, si un afiliado o militante en un medio masivo de comunicación social da a conocer los
procedimientos para afiliarse a un determinado partido político, pareciera que no habría dificultad en estimar
que la conducta del asociado está amparada en el ejercicio del derecho a la libertad de expresión. Todos
ejemplos de lo que puede considerarse insito en el núcleo esencial e irrestringible o excluido sin lugar a
dudas.
60
Es importante la cantidad de información respecto a hechos y marcos referenciales para su cualificación
como los conceptos de experiencia, valor, científicos y técnicos para analizar su contenido, propósito y
finalidad en los casos particulares donde ha de concretizarse lo indeterminado del concepto.
31
Núcleo certeza
Halo conceptual incierto
Zona penumbra
Zona de certeza negativa
Como puede advertirse, lo problemático o ponderable es el margen de apreciación
respecto a los conceptos ubicados en el halo conceptual —zona de penumbra—
que confiere una cierta amplitud de criterio en la decisión pero sin llegar ni dar
entrada a la libre voluntad de la Administración o juez, en tanto expresa sólo un
ámbito puramente cognoscitivo e interpretativo pero constreñido a fines concretos,
aunque puedan parecer vagos cuando se expresan en abstracto. 61
Dicho en otras palabras, los conceptos jurídicos indeterminados no son
construcciones teóricas o fórmulas abstractizantes —como algunos las han
catalogado— sino una técnica que emplean las leyes con un denotado efecto y
función delimitadora, reconduciendo así la actividad de la Administración a definir
y pronunciarse respecto de si ciertos supuestos de hecho o valores se acomodan
al tipo. Por tanto, define el alcance de las potestades de intervención o actuación
pública fija y determina límites o prohibiciones, si bien en un halo o penumbra del
concepto, pero limitado y verificable por los referentes finalistas y cualidades que
61
García de Enterría Eduardo y otro (2002): p 463
32
el propósito o valores deben acompañar e ir asociados con los resultados que la
práctica debe producir. 62
En efecto, los conceptos jurídicos indeterminados delimitan, acotan y, por ende,
restringen, los supuestos o valores que la autoridad debe considerar y usar con
motivo de la emisión de su acto; en tanto que la facultad discrecional abre
opciones o terrenos en los que puede operar la decisión oportuna y razonable.
Conducente a resolver y controlar el margen de indeterminación, son útiles
algunos modelos de carácter probabilístico que la doctrina
63
ha propuesto para la
valoración de las pruebas pero que pueden ser también aplicados, por analogía, a
los conceptos indeterminados ubicados en zonas de penumbra.
Estos pueden consistir en modelos matemático-estadísticos o inductivos. Y es
precisamente, relacionado con estos segundos, que hay planteamientos para un
razonamiento
aproximativo
que
conducen
a
esquemas
racionales
«no
cuantitativos» conducentes a la reducción de la incertidumbre y el tratamiento de
conceptos que se ubiquen en zonas de penumbra; destacando el modelo de los
fuzzily defined sets de Lotfi Zadeh. Sobre el tema, Gascón comenta lo siguiente:
La idea que preside este planteamiento es que los lógicos deben tomar más en serio
la vaguedad de los lenguajes naturales, pues el pensamiento vago merece toda la
atención si posibilita la solución de problemas que son demasiado complejos para un
análisis preciso. Sobre esta base, L. Zadeh construye una lógica de conjuntos vagos o
borrosos que puede ser fructífera para el análisis de la valoración judicial de la
prueba —o, agregaría, de los conceptos de penumbra—, pues sustituye los conceptos
de “verdad” y “falsedad” de la lógica estándar por los de “verdadero”, “falso”,
“no verdadero”, “muy verdadero”, “no muy verdadero”, “más o menos verdadero”,
“bastante verdadero”, “no muy verdadero y no muy falso”… Por citar uno de los
ejemplos de “conjuntos borrosos” que utiliza Schum: una persona de 46 años no está
totalmente dentro ni fuera del conjunto de “personas mayores”, sino que pertenece a
ese conjunto en una proporción del 55 por 100. 64
62
García de Enterría Eduardo (1995): Democracia, Jueces y Control de la Administración, Madrid, Editorial
Civitas, pp. 126-127
63
Taruffo Michele (2002): La prueba de los hechos, Madrid, Trotta y Gascón Abellán Marina (2004):
64
Gascón Abellán Marina (2004): p. 173-174
33
Estas ideas —como muchas otras que pueden parecer hasta estereotipadas o
fantasiosas— permiten orientar la búsqueda de soluciones o, cuando menos,
inducir a metodologías o esquemas que promuevan y faciliten modelos de
razonamiento, consistente y coherente, ordenado y serio, respecto a temas
«tabú».
Es difícil y además poco práctico e inconveniente, pretender acotar y reducir a
zonas de certeza —por sistema y como regla general— los conceptos jurídicos
indeterminados en abstracto, pues con ello se les priva de su funcionalidad
adaptativa para hacer factible la necesaria y dúctil coexistencia entre ley, derechos
y justicia. Luego entonces, resolver la concreción de hipótesis que se ubiquen en
la zona de penumbra, necesaria para llegar a la norma individualizada que
resuelva el conflicto o satisfaga la pretensión deducida ante la Administración, es
tarea cotidiana, pero de caso en caso, sin que hasta la fecha se haya descubierto
otra posibilidad para concretar el principio de la «única solución justa». 65
Esto es así, ya que los precedentes —predeterminaciones— atentan contra la
ductilidad, flexibilidad y comodidad que la interpretación y aplicación de ciertos
conceptos debe mantener y preservar, sobre todo en cuanto a la cualificación de
los hechos y los mejores resultados que la práctica pueda engendrar—siempre en
íntima conexión con los fines sociales de la norma, debe permanecer abierta,
operativa y receptiva como en los casos de ponderación, por ubicarse en la zona
de penumbra—, a fin de conseguir, realmente, la única solución justa que el orden
normativo en su conjunto impone, pero en función y vinculada con los casos
concretos —en la medida que puede diferir y merecer trato especial de uno a
otro—, tal como Dworkin lo proclama y el principio del «distinguish» de la
jurisprudencia norteamericana, lo que lleva a valorar o ponderar, casuística y
proporcionalmente, tal como es la propuesta de Alexy.
65
Expresión acuñada con mucho éxito y popularidad por Eduardo García de Enterría. La crítica puede ser que
la norma no opera aislada o independiente de los hechos y el núcleo de indeterminación o penumbra se da en
la conjunción o combinación de ambos. Es casi imposible elaborar taxonomías o respuestas con la pretensión
o vocación de universalidad.
34
Regresando a nuestro caso concreto, puede plantearse como ejemplo el siguiente:
Un gasto X puede ser en
C 1 incobrable
En razón de peculiaridades del caso, gasto o sujetos
C 2 cobrable
Es así que un mismo hecho o acontecimiento en un «caso 1» puede tener la
calidad y efecto de incobrable y en un diverso «caso 2», totalmente opuesto; por lo
que siempre debe permitirse amoldar y acomodar el concepto juridificado a las
particularidades singulares, mérito y consecuencias más pertinentes para cada
caso y circunstancias.
Lenguaje
Es una de las creaciones del hombre más fantásticas, cuyos usos se dividen en
tres categorías: informativa, expresiva y directiva.
La lógica ha pretendido construir fórmulas y un lenguaje artificial, normalizado y
estructurado que despeje problemas como la vaguedad, ambigüedad, homonimia,
polisemia, sinonimia, hiponimia y analogía; propios del lenguaje natural pero que
aún dista mucho de obtenerse.
Y esto es así, ya que el lenguaje —aún en una concepción informativa reducida—,
es un conjunto de signos que expresan conceptos, objetos e ideas; es un medio
de expresión y fijación del pensamiento tan cambiante, evolutivo y subjetivo que
no permite precisión objetiva de todos los conceptos y un entendimiento único. No
obstante, es el instrumento que utilizamos para comunicar ideas, emociones o
conceptos y del que se vale el Derecho, a pesar de todas sus imperfecciones.
Guastini
66
propone una clasificación y taxonomía de los signos, bajo las ideas
apuntadas, en el siguiente cuadro:
66
Guastini Ricardo (2002): Estudios sobre la interpretación jurídica, México, Porrúa-UNAM, p. 60-63
35
Nombres
Descriptivos
Propiedades
Predicados
Atributos
Relaciones
Sentido, atributo que designa
(ambiguo) 67
Referencia, clase individuos
poseen atributo (vago) 68
Signos
Conectivos
Lógicos
Negación
no
Conjunción
y
Disyunción
o
Condicionales si, entonces
Cuantificadores
Incierto significado
Ambiguo
Indeterminados
Surge entonces la necesidad de precisar el alcance de dos conceptos: vago y
ambiguo.
Vago, del latín, significa vagus, errante o indeterminado, divagar, evagación,
extravagante. Errante, impreciso, falto de cualquier forma de precisión o
determinación. Impreciso o desdibujado, contrario a claro o abierto; Vg. Justo,
donde resulta difuso el límite con injusto y se da la zona de penumbra. 69
Para Nino la vaguedad o imprecisión es: 70
La proposición expresada por una oración puede ser vaga, a causa de la imprecisión
del significado de alguna de las palabras que forman parte de la oración.
Estas palabras hacen referencia a una propiedad que se da en la realidad en grados
diferentes, sin que el significado del término incluya un límite cuantitativo para la
aplicación de él.
Ambiguo, del latín, significa ambigus, ambigere, discutir, dudar, equívoco. Se
aplica a lo que puede admitir más de una interpretación y, por tanto, carece de
precisión. Debe ser claro el significado o concepto semántico —de lo contrario
sería vago—, pero, de suyo, admitir, válidamente, varios sentidos; Vg. Gato es un
animal o herramienta.
La ambigüedad
71
puede tener una connotación:
67
Es un problema que se presenta al considerar la propiedad del sentido de los predicados (de entre varios
que, en si, son concretos) pues ante la pregunta ¿qué cosa se entiende? admita una pluralidad de respuestas. El
predicado doctor, descontextualizado, permite entender con certeza varios significados bien distintos entre si.
68
Es un problema de referencia de predicados, ya que ante la pregunta ¿a qué cosa se refiere? admita una
respuesta dudosa, por ejemplo sentencia arbitraria. Es indefinición y falta de concreción
69
Moliner María (1988): Diccionario de uso del español, Madrid, Gredos
70
Nino Carlos Santiago (2003): Introducción al análisis del Derecho, Barcelona, Ed. Ariel, p. 264
36
ƒ
ƒ
ƒ
Semántica;
Sintáctica; o,
Pragmática.
Por concepto se entiende el signo intelectual de la cosa que constituye su objeto;
en tanto que el término es el signo lingüístico del concepto.
Y es en ese contexto que el concepto de término puede clasificarse como:
ˆ Unívoco.- Un sentido y un significado y se aplica a varias cosas, Vg. fruta
se aplica a una manzana, naranja o melocotón.
ˆ Equívoco.- Varios sentidos y significados y se aplica a la misma o distintas
cosas, Vg. gato es un animal o herramienta.
ˆ Análogo.- Significado semejante, igual palabra y se aplica a distintas cosas
en razón de semejanza, Vg. áspero puede ser un carácter, clima o piel.
En el caso que se comenta, además que los términos son equívocos, el problema
es que el artículo confunde e incluye diversos atributos de la «práctica» mercantilfiscal, en una sola connotación, puesto que incluye el:
ˆ Qué es
72
pretendiendo dar cuenta de la identidad o disparidad de sus
elementos, aparentemente, ciertos e indiscutibles; y además,
ˆ Para qué es
73
dando así a entender y conocer los efectos que produce
para luego constatar si se actualiza o no la realización de tales objetivos; da
cuenta de cual es el efecto o consecuencias que produce.
En el caso de los créditos (nombre o sujeto) incobrables por: notoria
imposibilidad práctica de cobro (predicado), falta la referencia de la clase de
objetos o instituciones que poseen ese atributo o producen tal resultado, lo que
hace vago al concepto. El listado que luego se da no permite conocer la nota
esencial, por lo cual debe descubrirse, por inducción, para construir el juicio de
analogía respectivo pero siempre a costo de una argumentación que pueda ser
probable y verosímil, en el mejor de los casos.
71
Que usualmente se resuelve analizando el contexto
Entendido como el contenido, materia, enfoque estático, modo y accidente de la práctica
73
Relacionado como el propósito, función, dinámica de la institución
72
37
Concluyendo, se tiene que los conceptos vagos por indeterminación, se conocen
también como de «textura abierta» ya que se ubican en una vasta zona de
penumbra donde es dudoso aplicar a un caso concreto y específico —sobre todo
fuera de contexto— la calidad, predicado o consecuencia de incobrable.
La descripción del atributo: notoria imposibilidad práctica de cobro adolece
también de ambigüedad semántica ya que el sentido de «notorio» induce a una
pluralidad de respuestas si se le aprecia descontextualizado. 74
En ese contexto y relacionado con el concepto vago de: «posibilidad o
imposibilidad práctica de cobro», resulta que la elección o diferenciación disyuntiva
y en abstracto, deviene difícil demarcar con una raya clara y definida, por la
multiplicidad de elementos y variables que deben ponderarse para concluir, si ese
concepto mercantil y contable, ahora juridificado, se da y, es mas, si tiene los
pretendidos resultados.
La penumbra de esa frontera conceptual lleva a la indeterminación que amerita, en
cada caso, ser explicada razonablemente —dado que no cabe otra forma de
racionalidad por falta de referentes precisos, definidos y plenamente reconocidos
con la pretensión de universalidad para todos los casos posibles— por lo que debe
ser:
ˆ Probada e indiciada por el contribuyente mediante elementos de convicción,
que basta sean razonables;
ˆ Calificada, en caso de dudas, por la autoridad fiscal, partiendo de lo
razonable de la apreciación prima facie del contribuyente, lo que exige una
suficiente y adecuada motivación; y, 75
74
Esto es, fuera de la realidad económica y la posición de la empresa en un conjunto universal donde
interactúa con otras, en razón que podría pretenderse sea absoluta o solo tener ciertos matices y concluir en
ello por conveniencia.
75
Equivale a lo que para algunos es la derrotabilidad del enunciado prima facie, propuesto por el
contribuyente, bien sea por insuficiencia de condiciones relevantes y necesarias o porque se de un caso de
excepción
38
ˆ Control del criterio de evaluación por tribunales de lo contencioso
administrativo.
Las actuaciones y planteamientos de las partes y decisiones de la autoridad, tanto
administrativa como contencioso administrativa, deben basarse, entre otros, en el
principio de buena fe que rige la actividad de la Administración, en términos del
artículo 13 de la Ley Federal de Procedimiento Administrativo.
Interpretación de los hechos
Para los realistas en Norteamérica siempre ha sido un tema inquietante; ahora
también en Europa, los especialistas en argumentación ven con mucho interés
este tema.
Los hechos que, más bien dicho, es la realidad social de la que surge y conforme
a la cual se aplica el Derecho; resultan cruciales para definir el alcance y finalidad
de lo que está regulado y son la condición sine qua non de su interpretación y
aplicación. Es así, que el tema y la praxis de la apreciación, ponderación y
argumentación a partir de los hechos se ubica en la zona de penumbra y donde
reina soberanamente el arbitrio judicial. 76
El análisis de los hechos
77
empieza con el acreditamiento de su existencia y
luego su percepción. Y es que, de esta realidad empírica —usualmente del
pasado— el juez es ajeno, no obstante que está conminado, institucionalmente, a
resolver sobre ellos como si fuera una experiencia real y propia que le consta, lo
cual es totalmente una ficción. Pero además lo relevante no es considerar los
hechos aislados o independientes sino vistos en su conjunto e interacción en
función de la consistencia, congruencia y coherencia de las stories que las partes
construyen —a veces inventan— de manera parcial, interesada y conveniente a
76
Ejemplos claros se patentizan en la materia penal y civil donde el juez de instancia tiene un gran poder al
tomar decisiones sobre los hechos que, posteriormente, en las siguientes instancias usualmente debe tomarse
como precedente la apreciación y calificación previa pues no se repite la etapa de inmediación, preparación y
desahogo de pruebas.
77
Cabe considerar los hechos en: Bruto, percibidos, interpretados, calificados para efectos jurídicos y su
eficiencia cuando forman parte de un enunciado, significación y coherencia de este en relación con su
trascendencia en lo jurídico
39
manera de lograr la eficacia de la pretensión deducida u oposición a ella. Se trata
de datos o acontecimientos relacionados con otros y que aparecen bajo
determinadas circunstancias de tiempo, modo y lugar; además que se excluyen
los no relevantes para el derecho.
Wroblewsky
78
propone sendas fórmulas que explican y justifican la decisión
interpretativa y la de prueba con las palabras siguientes:
La fórmula que ilustra la justificación de la decisión interpretativa es: la norma N
tiente el sentido S según las directivas interpretativas DI1, DI2, ... DIn y las
estimaciones E1, E2, ... En necesarias para la elección y la utilización de DI1, DI2, ...
DIn.
La fórmula de la decisión de la prueba es: “el hecho F existe en el tiempo t y en el
lugar p según las pruebas P1, P2, ... Pn fundadas en las directivas empíricas DE1,
DE2, ... DEn y/o en las estimaciones E1, E2, ... En”.
Como digo, al juez sólo le conciernen y conoce de los enunciados fácticos que le
proponen las partes
79
supuestamente representativos de una realidad y actuando
en una relación de sinergia, asociados y condicionados respecto de circunstancias
de tiempo modo y lugar en que se dan, incluyendo, además, las consecuencias
que producen. En la mayoría de los casos, tales efectos son lo verdaderamente
relevante para el juez que, a partir de esa ventana a una realidad que no percibe
directamente, debe, no obstante, apreciar y connotar el conflicto que se le plantea,
esto es, de una realidad fáctica no siempre demostrable en su integridad y menos
aún de los detalles; sin embargo la Constitución manda resolver con esa
información —aunque parcial, incompleta y artificial—, de una manera definitiva.
Por tanto, cuando se habla de pruebas, estas se refieren más propiamente a la
credibilidad de los enunciados que a la de sus elementos o información sustantiva.
78
Wróblewsky Jerzy (1992): La ideología de la aplicación judicial del Derecho, Crítica Jurídica No. 10,
México, IIJ UNAM, pp. 19-35. Igual Wróblewsky Jerzy (2001): Ideología de la aplicación judicial del
Derecho en: Sentido y hecho en el derecho, DJC, México, Fontamara, 70 y 71
79
Usualmente planteados con un enfoque parcial e interesado por lo que destacarán los que convengan y
ocultan o reducen los que perjudiquen al logro de la eficacia de la pretensión deducida.
40
El conocimiento humano se obtiene, preferentemente, a través de los métodos
analítico
80
o sintético
81
del objeto que se estudia. Estas ideas se expresan en el
siguiente cuadro:
Analítico
Certeza absoluta no aporta nada nuevo
Conocimiento
Observación de hechos
mientras suceden o del
pasado (irrepetibles) o futuros.
Casi siempre inductivo
Sintético
Aumenta grado de información, no
garantiza certeza incuestionable 82
El conocimiento judicial, como una variante o especie del sintético,
hechos del pasado
84
83
versa sobre
o intenta predecir los futuros; para lo cual, se apoya en el
razonamiento inductivo incompleto basado en leyes probabilísticas que sólo
garantiza conjeturas, por lo que la calidad y fiabilidad es, en el mejor de los casos,
relativa e imperfecta.
El conocimiento inductivo es diferente, según se trate de ciencias nomotéticas o
ideográficas, con las siguientes peculiaridades:
Nomotéticas
Ciencias
Ideográficas
Establecen leyes
generales repetibles
indefinidamente
Dan cuenta de
sucesos únicos e
irrepetibles 85
Comprender el por qué sucede
Averiguar hechos sucedidos
Razonamiento inductivo sentido amplio
El método usado por los jueces se conoce como inductivo en sentido amplio. 86
80
Se caracteriza por que el atributo está contenido en el sujeto, se comprueba a priori, el sujeto muestra
propiedades proprium. En este contexto es muy común descubrir algo que es obvio e irrefragable
81
El atributo no está contenido en el sujeto, se debe recurrir a experiencia para conocerlo. Para las ciencias
experimentales se descubre, en tanto que para las ideográficas se debe construir a partir de evidencias y reglas
de paso o correlación entre causa y resultado
82
Gascón Abellán Marina (2004) pp. 116 y ss.
83
Que incluye al del científico, historiador y detective
84
Ya que, a lo más, los hechos del presente apenas constituyen huellas o vestigios del pasado, pruebas
indiciarias pero no necesarias ni suficientes
85
Verdad histórica o, en su caso, judicial. Huellas del pasado, enunciados probatorios o indicios
86
Tiene la apariencia de un razonamiento deductivo o entimemático pero en realidad es de estructura
probabilística. Su límite o fuerza es que la prueba está más allá de toda duda razonable y la ley de
41
Se apoya en ciertos hechos para inducir otros o, también, para establecer y
declarar las consecuencias que puedan derivar. Este proceder se explica con el
siguiente esquema de estructura formal:
¿Cuáles y
por qué?
Hecho conocido
secundario +
Máxima experiencia + 87
Principios ciencia
+ 88
Lex artis
+
Reglas sana crítica +
Finalidades y motivos =
Hecho ignorado
principal
Factum probans
Criterio inferencial
Factum probandum
Suelo y hojas mojadas
La lluvia produce …
al salir de clase
Durante la clase llovió
En relación con el tema Taruffo plantea el siguiente comentario: 89
Esto implica que el juez debe someter a control crítico no sólo los inputs que extrae
del contacto directo con la prueba, sino también las reglas y los estándares que usa
para interpretar estos inputs y para obtener inferencias a partir de ellos. Es más, el
discurso puede ser invertido: frente a las impresiones que le llegan del contacto con
la prueba, el juez debe encontrar, en el repertorio de background knowledges que le
ofrece la cultura media, estándares creíbles e intersubjetivamente aceptables con los
que podrá seleccionar e interpretar los elementos cognoscitivos que le proporciona
la prueba. 90
Llevadas estas ideas a un caso concreto, resulta que lo verificable no son, tan
sólo, los hechos y datos que se refieran a los elementos del supuesto de hecho
probabilidad empleada sea pertinente y confiable. Gascón Marina (2004): p 118. Invoca un hecho conocido,
lo asocia a una regla probabilística o criterio inferencial y presume la existencia de otro hecho.
87
Leyes probabilísticas
88
Natural o social
89
Si bien referido sólo a la órbita del juez, puede ser también aplicable, en el caso, a la eventual crítica que la
autoridad fiscal pueda plantear y después a la evaluación del tribunal contencioso administrativo.
90
Taruffo Michele (2003): Algunos comentarios sobre la valoración de la prueba, Alicante, DOXA
Discusiones No. 3, p 84,
http://www.cervantesvirtual.com/servlet/SirveObras/01482529890165929650035/index.htm
42
Vg. los créditos incobrables —inputs—, sino también los criterios que se utilicen
como ley de paso —en el caso, los estándares del background knowledges—. 91
Casi todos los enunciados que se plantean en los juicios y por analogía en las
resoluciones administrativas, sean de las partes o los que emite el juez, se refieren
o tienen un componente fáctico y otro jurídico; incluso la descripción de hechos
debe corresponder y ser acorde a criterios jurídicos de calificación de los mismos
hechos, procedencia o régimen de las pruebas con que se acreditan, etc. En ese
sentido, tanto la pretensión como los enunciados de la sentencia —o en el caso
resolución administrativa que se emita— incluyen a los siguientes elementos: 92
91
Aquí se deben incluir las máximas de la experiencia mercantil, leyes que gobiernan a la economía y el
desempeño de los mercados, prácticas y experiencias sociales —incluyendo modalidades de corrupción e
ineficiencia de las instituciones y, en general, todas las realidades que afronta la gestión empresarial, no sólo
en la teoría sino en la práctica, considerando, especialmente, el surrealismo mexicano, tan rico y florido en
enigmas y …
92
Aunque uso el esquema de Toulmin, propongo a diferencia, en el caso del enunciado fáctico aplicar como
garantía del relato o story las pruebas (entendidas como un procedimiento legal o práctica que me permite
argüir o afirmar) que deben ser suficientes para acreditar los hechos o evidencias respectivas en lugar de la
garantía normativa que el autor, genéricamente, utiliza., El respaldo será la consistencia y coherencia del
relato y la necesidad de acreditar la existencia jurídica y procesal de los hechos (grounds) para el caso que
sean cuestionados o problematizados, siendo aplicables, incluso, reglas científicas, técnicas, de la experiencia
en general, etc. Invoco la idea de Toulmin respecto que garantía es cualquier declaración o enunciado que
autorice el paso (de los hechos a la conclusión) Toulmin Stephen y otros (1978) New York Macmillan, p. 4647
43
Por tanto, el argumento de cualquier resolución, sea administrativa o judicial —
integral y genérico, sea de las partes o del juez—, tiene siempre un componente
fáctico y otro normativo y cada uno debe ser justificado —garantizado y
respaldado en la terminología de Toulmin—, conforme al esquema que antecede,
debiendo comprender los criterios de corrección y justificación de la premisa y
enunciados tanto fácticos como jurídicos.
Para Wroblewsky
93
la decisión final se construye a partir de una formula que
incluya los elementos siguientes:
Decisión final, según N (norma) interpretada en S (sentido) en relación con F (hecho) que existe en t (tiempo) y p (lugar) que tiene Cn (consecuencias) de acuerdo a DCn (directivas de elección) y En (estimaciones) La construcción de los enunciados
94
no es libre ni arbitraria, en la medida que
debe soportarse o derivar de evidencias demostrables o probables.
93
Wróblewsky Jerzy (1992): La ideología de la aplicación judicial del Derecho, Crítica Jurídica No. 10,
México, IIJ UNAM, pp. 19-35
94
Trabajo artesanal y hasta artístico o mágico (especialmente en un país surrealista como México)
encomendado a los abogados litigantes, que debe estar dotado de gran creatividad, excelencia, plausibilidad y
44
Con ellas, utilizadas como ingredientes, en un cierto orden, cantidad, intensidad y
funcionalidad cualitativa 95 se construye una o varias stories 96 que deben fundarse
o cimentarse en una regla de paso o probabilística adecuada. Es así que se
elaboran —construyen o inventan— las proposiciones fácticas que deben tener un
soporte institucional o de las reglas adjetivas pertinentes, como factor de calidad
convictiva, para obtener un consenso por aceptabilidad racional y merecer
justificación por haber seguido los procedimientos institucionales tanto de carácter
justificativo y de coherencia tanto en lo externo como en lo interno. En seguida
trato de plasmar esquemáticamente estas ideas.
Ley de paso
Ley de paso
Ley de
paso
Retomando el problema que nos ocupa, lo más serio y complejo es la
indeterminación de los hechos con respecto a un estándar o regla —vaga y
necesariamente ponderable casuísticamente— que permita la calificación o
denotación en lo mercantil de los atributos del gasto para reputarlo de incobrable,
fuerza convictiva o inductiva del auditorio o destinatario, emocional y racionalmente hablando. Aquí es
crucial la retórica para llevar a un consenso.
95
A la manera de cómo un buen chef elabora un suculento platillo
96
Expresión de uso arraigado en el lenguaje forense norteamericano y en la doctrina europea, Twining y
Taruffo son ejemplo de ello
45
elemento —gelatinoso— al que la ley se contrae y somete para hacer la
cualificación.
Es un ejemplo claro, de cómo lo metajurídico se apodera y convierte en jurídico.
La ley toma o reconoce y da relevancia como normativo y jurídico-formal a un
principio de naturaleza y carácter mercantil, pero con la particularidad que en esa
disciplina es indeterminado y, además, parece que convenga que permanezca
como tal, por supuesto no se desprecian taxonomías o ciertas precisiones
conceptuales que permitan ir construyendo indicadores de las reglas de
probabilidad.
Probabilidad
El concepto tiene, básicamente, dos connotaciones: la matemática que se apoya
en lo que es medible en lo cuantitativo y objetivo a través de métodos estadísticos,
esto es, la medición de resultados previos, antecedentes y consecuentes; se trata
de datos numéricos para obtener inferencias o baremos, grados de posibilidad o
probabilidad que algo ha ocurrido, o bien, que ocurra o no suceda. 97
Otra es la probabilidad lógica que conjuga referencias de lógica formal aplicada a
indicadores y elementos racionales y razonables, indicativos de enunciados
cognoscitivos y prescriptivos que, en conjunto y merced a una adecuada y
convincente argumentación, permiten crear ánimo de algo que está más allá de
toda duda razonable.
En Derecho las mediciones estadísticas no han pasado de ser equivalentes a una
ley científica pero no concluyentes per se. En cambio es de uso frecuente la
inferencia probabilística consistente en adoptar una hipótesis explicativa de ciertos
hechos —que constituyen el armazón de la prueba indirecta— expresada por
Charles S. Pierce y N. R. Hanson como abducción o hipótesis o reproducción, esto
es, como un tipo de razonamiento «hacia atrás», a lo Sherlock Holmes. 98
97
Por ejemplo, los análisis de sangre para determinar el ADN tienen una fiabilidad y probabilidad cercana al
98%
98
Gascón Abellán Marina (2004): p 107
46
De cualquier manera las notas distintivas aparecen en el siguiente cuadro.
Matemática o
Probabilidad
Lógica
Datos: Demostrables o verificables
Ley de paso: Aceptable o suficiente
No derrotada: Contradicha o refutada
El modelo de probabilidad inductiva propuesto por Cohen
99
ofrece un concepto
unificador de todos los usos del término probabilidad, entendido como
demostrabilidad (provability); Es así que la hipótesis se considera «probable»
cuando se puede fundar mediante inferencias a partir de pruebas disponibles y la
«probabilidad» es la corrección (soundness) de una regla de prueba que se aplica
a tales hechos.
Abundando sobre la probabilidad lógica, el concepto tiene la estructura formal
siguiente:
Hecho conocido + Ley de paso o regla de prueba = Hipótesis probable
(evidential weight)
(inferential soundness)
El hecho conocido o datos deben ser demostrables y puede ser derrotable por
hipótesis alternas o contrarias de mayor peso. La ley de paso puede ser refutada
también por la invocación de opciones alternas o contrarias que igualmente
conduzca a su derrota. Lo anterior se expone en el siguiente esquema:
+ Regla de prueba
Datos
Demostrables, con
pruebas disponibles
↨ contraprueba
Hipótesis alternativas o
contrarias
99
(permite la inferencia)
Razón que conecta o Ley de paso
Corrección evaluable, grados de posibilidad, confirmación
o generalización (normal, ocasional, seguramente) hacen
o no aceptable la hipótesis.
Máximas de experiencia, leyes o principios científicos, etc.
= Hipótesis probable
Los grados pueden ser porque
el concepto prima facie fue
consentido; o bien, porque la
refutación haya sido infructuosa.
En conclusión: no fue derrotada
↕ refutación o
Hipótesis alternativas o contrarias
Gascón Abellán Marina (2004): p 175
47
Es así que el valor queda determinado por 2 componentes que interactúan:
Probabilidad
Grado de credibilidad, objetiva y subjetiva
Completitud
Suficiencia de información
Componente
Dice Taruffo
100
que el problema fundamental de la prueba judicial es el de la
conexión lógica entre la prueba y la hipótesis sobre el hecho, lo que determina el
grado de apoyo inferencial atribuible a la hipótesis; siendo evidente que el
incremento de ese grado —debido, por ejemplo, a la acumulación de más
elementos de prueba convergentes hacia la misma conclusión— implica un
incremento de la probabilidad de la hipótesis.
Lo anterior permite construir los elementos para una prueba o test de
aceptabilidad que haga referencia a lo siguiente: 101
Test de
aceptabilidad
Requisito de confirmación
Prueba (fiables, cantidad, variedad) 102
Regla (pertinente y relevante)
Hipótesis (confirmaciones o eliminaciones) 103
Requisito de no-refutación
Pruebas en contra
Cuestionamiento de regla
Hipótesis contraria
Elección entre hipótesis
verificadas
Simplicidad
Coherencia narrativa
Estándares institucionales
Reglas legales
Carga prueba
Es así que la fuerza convictiva dependerá, en muchos casos, que las hipótesis o
circunstancias de facto puedan enlazarse de manera adecuada y colaborativa
para acreditar y satisfacer los extremos acreditables o, en caso contrario, para
desestimarlas.
100
Taruffo Michele (2002): p. 226
Gascón Abellán Marina (2004): pp. 179 y ss.
102
Relevancia es la relación con los hechos a que refiere el objeto y el thema decidendi. Necesaria es la
realmente útil para formar convicción
103
Cuando existen varias hipótesis deben introducirse datos probatorios adicionales que contribuyan a
reforzar, debilitar o eliminar.
101
48
En economía se usan regresiones, para hacer predicciones que, mutatis mutandi,
pueden aplicarse como ley de paso o regla de prueba. Sobre esta técnica se tiene
que:
Las técnicas de regresión permiten hacer predicciones sobre los valores de cierta
variable Y (dependiente), a partir de los de otra X (independiente), entre las que
intuimos que existe una relación.
Supongamos que en una variable bidimensional queremos precisar la relación que
existe entre las dos variables que la forman. En concreto queremos expresar
mediante una relación cómo depende una de ellas (variable dependiente) de la otra
(variable independiente). Normalmente se elige como y la variable dependiente y
como x la independiente.
Si esa relación se expresa mediente una función lineal del tipo y = ax + b, su gráfica
correspondería a una recta.
En la imagen siguiente se muestra la recta de regresión de y (peso) sobre x (talla) del
ejemplo 1 de este tema. En este caso se supone que represente cómo depende el peso
de una persona de su talla.
En el caso interesa la recta que mejor "se ajuste" a los puntos de la nube de puntos
de la variable. Dicha recta se denomina: recta de regresión. 104
Sin perjuicio de lo anterior y sólo como indicio de herramientas que los operadores
jurídicos pueden utilizar, comentan los economistas que: La realidad no se ajusta
ni se corresponde con los modelos teóricos. Estas técnicas de investigación e
104
http://www.cnice.mecd.es/Descartes/Bach_CNST_1/Variables_estadisticas_bidimensionales_regresion_cor
relacion/regresi2.htm
49
inductivas para adquirir conocimiento pueden servir como inspiración al difícil
trabajo que los juristas realizamos cotidianamente.
Con base en esta metodología es factible construir escenarios probables e
hipotéticos que pueden ensayarse adicionando o eliminando variables mediante
alternancia o disyunción y apreciar el resultado que, en un caso u otro, se
presentan. Eso es factible con créditos incobrables ensayando el escenario que
produjeren en diferentes condiciones de mercado y circunstancias subjetivas o
casuales en los resultados empresariales, sea con intento de cobro o sin el y
evaluando costos y riesgos versus oportunidades
Estos modelos de predicción probabilística, aunados a la ponderación, pueden
ilustrar y evidenciar, a través de distintos escenarios, como se afectaría o
beneficiaría a determinados bienes tutelados.
El valor de las probabilidades depende, en mucho, del prestigio o reconocimiento
que se confiera a la regla probabilística que hará las veces de ley de paso. Si
nosotros construimos esa ley de paso con un sólido argumento de autoridad o con
una presunción legal es más que seguro se disipe cualquier duda razonable.
Sin embargo, cunado no es el caso y, para regresar a nuestro problema, un
abogado o contador que está al servicio de la empresa contribuyente —es de
llamar la atención sobre la parcialidad que, en su caso pueda tener—, certifica que
el crédito «x» dada su experiencia profesional es o tiene la peculiaridad de
incobrable, tal argumento, sin mas respaldo, puede ser seriamente cuestionado si
se le descontextualiza y no se adminicula con mayores indicios que justifiquen la
razonabilidad de la conclusión.
Otra calificativa que pueden merecer los enunciados sobre hechos es la de
verosímiles; expresión que nada tiene que ver con la probabilidad o veracidad de
la aserción.
50
En cambio, si refleja y tiene una relación de proximidad o representatividad, de la
descripción respecto a la realidad o a una hipótesis fundada acerca del «orden
normal de las cosas». Es una aproximación entre la representación que hagamos
y con respecto del objeto representado o cercanía de la aserción a la realidad de
la que se ocupa; es un grado de capacidad representativa de una descripción
respecto a la realidad. Tiene que ver con el valor de la alegación del hecho y no
con la prueba del mismo. 105
En cuanto a la derrotabilidad del enunciado y su grado de probabilidad, deben
distinguirse las aserciones y las hipótesis sobre pruebas prima facie
106
que a la
luz de adecuadas máximas de experiencia permiten extraer ciertas conclusiones
preliminares «apariencia del hecho». Estas hipótesis resultan suficientes para
someter a la otra parte a la carga de la prueba contraria, es así que puede ser
refutado y problematizado por la contraria, lo que confirmará, incrementará o
eliminará el grado previo de probabilidad.
107
Llevadas estas ideas al caso que ocupa, si el contribuyente formula una hipótesis,
razonable y probable, de un cobro que tenga el carácter o cualidad de incobrable,
por imposibilidad práctica, corresponderá a la autoridad refutar ese planteamiento
prima facie o provisional mediante la problematización respectiva.
Cargas probatorias en el caso concreto
Para una mejor demostración del rol o actuación que a cada parte corresponde
desplegar y las peculiaridades del mismo es ilustrativo tener como referente la
teoría de la célula argumentativa desarrollada por Toulmin. En seguida se muestra
el diagrama básico:
105
Taruffo Michele (2002): pp. 185, 186, 503-507 Para algunos autores es una probabilidad objetiva o
normalidad del enunciado, el hecho o hipótesis no está probado pero resulta creíble por su proximidad con
algún paradigma de verdadero
106
Entendida también como prueba débil, de baja probabilidad, probatio inferior. Corresponde a la
normalidad o tipicidad del esquema recurrente, relativo a ese sector de la experiencia
107
Taruffo Michele (2002): pp. 512-515
51
Contribuyente
Basta que sea razonable su pretensión.
ˆ Que se apoye en hechos ciertos (razones o causas);
ˆ Ley de paso: Justifique la calidad, propiedades o efectos de esos
acontecimientos para generar la: imposibilidad / práctica de / cobro (garantía
que es la explicación de atinencia, relevancia y suficiencia de la razón para
concluir o producir la pretensión y el respaldo de lo afirmado, los lineamientos,
principios, leyes o convenciones que sustenten y justifiquen la garantía); y,
ˆ Construir la mejor hipótesis.
En efecto, debe construir una hipótesis: verificable, suficiente, probable, verosímil
y razonable, ya que la certeza absoluta es prácticamente inalcanzable. Sus
elementos son una o varias razones (causas o grounds) adecuadamente
articuladas acopladas y respaldadas por una garantía que sirva de paso para
justificar la pretensión o eficacia que se le atribuye a las razones en relación de
sinergia para ser susceptibles de la pretendida eficacia. Puede y debe hablarse de
una historia «store» convincente, coherente y acreditable.
52
Algo importante es entender la derrotabilidad o provisoriedad de esta pretensión.
Es así que el planteamiento prima facie
108
, puede ser cuestionado,
problematizado o refutado —en lo concerniente a las excepciones implícitas y las
propiedades necesarias relevantes— por la parte demandada siempre que
determine adecuadamente la falta de alguna suposición necesaria relevante
109
o
que se está en un caso de excepción, bien sea al planteamiento prima facie o a
cualquiera de las suposiciones necesarias
110
respecto al caso propuesto por el
actor. Todos estos elementos son los que pueden dar lugar a la refutación. Las
ideas anteriores se exponen en el siguiente esquema:
111
108
Como ejemplo, supongamos la pretensión de nulidad de un acto de autoridad que no cumple los requisitos
del artículo 16 constitucional (competencia, por escrito, fundado y motivado)
109
La violación destacada no alcanza el carácter de invalidante en tanto no trasciende al resultado de lo
decidido ni acarrea indefensión para el gobernado
110
Piénsese que el acto no alcanza a tener el carácter y cualidad de ser de molestia, en tanto sea sólo un
recordatorio o propuesta de pago de una obligación supuestamente omitida según registros de la autoridad
pero sin trascendencia o vinculación para el destinatario
111
La expresión: “(p^?e)→q” significa que la pretensión prima facie “p” pero sin la concurrencia de una
excepción o elemento relevante “?e” conduce a la consecuencia “q”. En tanto que la diversa “(p^e)→?q”
significa que la pretensión prima facie “p” pero con la concurrencia de una excepción o falta de un elemento
relevante “e” puede no conducir a la consecuencia “q”
53
El ejemplo con que se ilustra la problematización se advierte con más claridad en
el siguiente esquema:
Condiciones de la pretensión
Violación
formal 16
C.
P
Pruebas
Suposiciones
Q
Ilegalidad no
invalidante
Prima facie
Hechos
Necesarias
Consecuencias
‘(p^?e)
Refutación
Hechos
Casos
excepción
Falta alguna
relevante
No
Consecuencias
Excepciones
No acto de
molestia
Pruebas
-P
q’
‘(p^e)
?q’
-Q
Autoridad fiscal
El rechazo o crítica —derrotabilidad de la pretensión— debe estar fundada y
motivada 112 y puede obedecer a:
ˆ Inexistencia de los hechos;
112
Adecuada y exhaustiva motivación de corte analítico, no confundirla con profusa, extensa, prolija,
interminable, pues la cantidad no constituye por si sola calidad. Que huya de argumentos ad pompam o ad
abundantiam, huir de motivaciones extensas, repletas de malabarismos argumentativos, vericuetos
dialécticos, farragosas, que resultan poco comprensibles y poco racionales, puede ser que encubran alguna
arbitrariedad (falacias). En cambio, elementos precisos, para hacer racionalmente justificada y controlable la
decisión, concisión y completad, seguir rigurosos cánones tendentes a una justificación más simple y lineal;
racionalidad en el juicio de hecho. Gascón Abellán Marina (2004): Los hechos en el Derecho, Madrid,
Marcial Pons, p. 228
54
ˆ Insuficiencia o falta de atinencia de los hechos o de la hipótesis;
ˆ Falta, insuficiencia o irrelevancia en el acreditamiento de requisitos y
condiciones jurídicas y mercantiles indispensables para atribuir la calidad y
eficacia pretendida a esos hechos o hipótesis;
ˆ La probabilidad lógica —argumentos o pruebas en contra— y verosimilitud
debe ser refutada y cuestionada y aportarse los elementos de censura que
deben ser suficientes; y,
ˆ Demostrar la insuficiencia, falacia o incoherencia de la hipótesis del
contribuyente.
Tribunal contencioso administrativo
Como respuesta a la pretensión de nulidad que pudiera plantearse, debe proceder
al:
ˆ Análisis prima facie sobre la eficacia y suficiencia de los elementos y razones
aportados por el contribuyente; y,
ˆ Evaluación detallada de verificabilidad en lo racional y razonable de los
argumentos y elementos aportados por la autoridad, con pretensión de
refutación o derrotabilidad.
Los elementos de toda pretensión son los siguientes:
55
Como se aprecia en la fórmula propuesta, el actor para sostener la procedencia de
su pretensión (NP) debe acreditar: Ser titular de un interés jurídico (IJ), la causa
petendi (CP) que consiste en aportar pruebas (P), suficientes para acreditar que
existen los elementos del supuesto de hecho (ESH), un argumento (A) que
relacione la subsunción o correspondencia de estos hechos con la norma y,
finalmente, una norma (N), consistente en una regla, ley o principio de la que
derive la titularidad del derecho en disputa. La parte demandada en un entorno y
acción estratégica de carácter dialéctico debe combatir esos elementos que prima
facie deben acreditarse. El tribunal debe pronunciarse como árbitro en ese debate
y contienda.
Considerandos
En seguida, una referencia sintética y la transcripción de algunas secciones de la
sentencia que resolvió el tema de la judiciabilidad y control de objeciones a los
conceptos jurídicos indeterminados.
56
La discusión en lo referente a los agravios 1 y 2 versó sobre un aspecto teórico
¿Pueden los hechos referentes a los conceptos jurídicos indeterminados ser
evaluados en cada caso y al tenor de peculiaridades? o ¿Necesariamente se
reducen a los supuestos fijos y determinados en la ley? ¿Debe ser absoluta y
categórica la imposibilidad de cobro de los créditos? Todo esto en virtud de
imputarse por la autoridad fiscal a la Sala contencioso administrativa un error al
resolver, con base en argumentos meramente subjetivos, que califican de
incobrables a ciertos créditos y, según el criterio de la autoridad exactora, no está
cabal e indiscutiblemente probada esa incobrabilidad.
En este orden de ideas, la respuesta que se da en la sentencia versa,
esencialmente, sobre la definición y como opera y la finalidad de ese concepto
indeterminado de incobrabilidad práctica.
Define concepto jurídico indeterminado, síntesis
Problema: Subjetiva la decisión de la Sala al autorizar créditos como incobrables
cuando no es indiscutible la calificación
A Art. 25 RLIsR es CJI (100) (definición)
1 Describe un objetivo, fin y principio en abstracto, referente a hechos y
conductas objeto de regulación en casos concretos (100) (enunciado
normativo)
a) Sustenta un concepto mercantil (100) (enunciado normativo)
2 S de H es complejo, requiere de especial valoración, lenguaje se refiere a
conceptos jurídicos y no jurídicos (adopción principio)
b) Menester acudir a presupuestos o intereses compatibles con el fin para
esclarecer alcance (enunciado normativo)
B Definir calificación de situación real (tema interés público o finanzas) (101)
C Requiere ponderar circunstancias con valoraciones casuísticas frente a S de H
que es maleable ante condiciones del caso (101) (adopción principio)
D Subsunción incierta y probable por vaguedad en apreciación cognoscitiva, pero no
es discrecionalidad (arbitrariedad) subjetiva (101) (enunciado normativo)
E Intelección de los fines + Estimación (ponderación) principios e intereses en
conflicto = Solución del caso concreto (101) (adopción principio)
1 CJI (elementos) (definición)
A) Conceptos de experiencia para apreciar hechos (101) (adopción principio)
57
A) * Competencia de juez es ilimitada (101) (enunciado normativo)
B) Conceptos de valor, implica juicios de valor o técnicos (102) (adopción
principio) (ley de paso)
C) Exige proceso argumentativo para adscribir significado a lo indeterminado
en casos concretos (102) (enunciado normativo)
C) * Motivación: Valorar derecho + connotar hechos en esquema
condicional = asignar consecuencias (102) (adopción principio)
F Teoría de conceptos jurídicos indeterminados (102) (definición)
ˆ Reduce discrecionalidad
ˆ Elimina arbitrariedad
ˆ Todo es juzgado (evaluado) en términos de legalidad o justicia
G Interpretación de conceptos jurídicos indeterminados deriva del contexto del
ordenamiento (102) (enunciado normativo)
H Jurisprudencia, argumento de autoridad (102-103) (adopción principio)
I Equívoco de autoridad, litis no constreñirse a cuentas con soporte documental,
sino solución global del problema planteado (103-104) (enunciado normativo)
1 Autoridad exactora debe calificar razonabilidad de las deducciones, Salas
evaluar uso del criterio valorativo amplio, resolver lo planteado vinculado con
efectos y consecuencias (104) (adopción principio)
A) Jurisprudencia, argumento de autoridad (104-106) (adopción principio)
2 Art. 25 RLIsR interpretado considerando elementos para aplicación
adecuada al caso concreto (106) (enunciado normativo)
J Precepto es enunciativo clausus apertus, no limitativo (107) (definición)
1 Análisis, preferentemente, de significación financiera de hechos más que
jurídica. Ponderarlos de manera sistemática, relacionada y contradictoria.
correspondencia entre hechos de las partes y los derivados de experiencia,
conjunta y coherente (107) (enunciado normativo)
2 Bastan estándares de probabilidad y razonabilidad de incobrabilidad por
incosteable, no es necesaria, absoluta e indiscutible (107) (adopción
principio)
A Incosteabilidad entendida como idoneidad, lo relevante es la relación de
adeudos con prácticas mercantiles y jurídicas cotidianas (107-108)
(enunciado normativo)
3 Irrecuperable no debe ser criterio artificial ni teórico, separado de realidad
comercial, evaluarse múltiples circunstancias en conjunto (108) (enunciado
normativo)
K Pruebas sobre incobrabilidad, vistas dentro de contexto de interrelación dinámica.
Debe responder a ponderación en conjunto, necesaria para definir y concretar
correcta aplicación por Salas del TFJFA (108) concl
58
Diagrama de corrección argumentativa
El contenido y significación semántica y sintáctica de las consideraciones que
preceden aparece representado, en lo formal, en el siguiente diagrama inspirado
en las ideas que propone Atienza y da cuenta del sentido y contenido de los
argumentos, permitiendo apreciar objetivamente como es que se enlazan,
funcionan e interactúan para justificar un cierto resultado. 113
113
Atienza Manuel (2003): Las razones del derecho, México, UNAM, pp. 207-216
59
Significado de la simbología
Planteamiento
Problema
Pregunta
Afirma enunciado
empírico
Asume
juicio valor
Afirma
enunciado
normativo
Definición o
postulado
significado
Planteamiento
Problema
Conclusión
Argumento
provisional
trazo
discontínuo
Adopta principio
Conclusión
Texto íntegro del considerando Sexto
A partir de esas dos razones torales, la resolutora analizó la legalidad del
rechazo de las cantidades incluidas como deducciones por créditos incobrables,
sopesando el material probatorio sustento y motivo de deducibilidad, para concluir
que, contrario a la apreciación de la autoridad demandada, los casos reportados
por la empresa eran un ejemplo real de notoria imposibilidad práctica de cobro.
A continuación, procede el estudio conjunto de los agravios primero y
segundo, dada la estrecha relación que guardan.
En estos motivos de inconformidad la autoridad recurrente combate la
sentencia recurrida, en relación a las consideraciones y motivos que tuvo la Sala
del conocimiento, para resolver como ilegal el rechazo de las deducciones
presentadas por la empresa actora.
60
En este tenor, conviene agrupar los alegatos contenidos en los agravios,
partiendo de las cantidades rechazadas por la autoridad demandada, en los que
se aduce que la sentencia recurrida carece de la debida motivación y
fundamentación y es violatoria de lo que dispone el artículo 237 del Código Fiscal
de la Federación, porque ilegalmente decreta la nulidad de la resolución
impugnada por la actora, sin haber estudiado la litis puesta a su consideración y
resolviendo con base en argumentos subjetivos para justificar el carácter de
cuentas incobrables a los créditos de la contribuyente con importe de tres
millones setecientos setenta y cuatro mil doscientos ochenta y dos pesos.
Crédito
$ 47,979.04
$106,854.05
$667.137.40
$ 21,408.63
$145,131.35
Argumentación de la Sala
Agravios hechos valer
9 Es falso que la Ley del Impuesto
sobre la Renta y su Reglamento,
exijan, para probar los supuestos
de
la
notoria
imposibilidad
práctica de cobro, las sentencias
recaídas a los juicios intentados
en instancia jurisdiccional;
9 Es un hecho notorio que, respecto
de créditos menores, para una
empresa resulta más caro intentar
la
vía
jurisdiccional
para
recuperarlos;
9 Que es la propia empresa la que
dictamina o evalúa que un crédito
es incobrable apreciando diversas
circunstancias que atañen tanto a
los medios con que cuenta para
llevar a cabo su cobro como a las
condiciones
específicas
del
deudor;
9 Que la actora demostró la notoria
imposibilidad práctica de cobro
con los documentos aportados
(actas de Corredor Público e
informes del abogado Jorge
Guzmán Benítez).
El informe de la Lic.
Elvia Huerta Torres,
dirigido al Gerente
General
de
la
contribuyente
es
insuficiente
para
demostrar
la
imposibilidad práctica
de cobro.
Las actas levantadas
ante
el
Ministerio
Público,
son
insuficientes
para
demostrar
que
se
hubiera configurado el
delito imputado.
La
copia
de
las
demandas intentadas
en la vía ejecutiva
mercantil y la copia de
los pagarés no acredita
la prescripción de los
créditos.
61
En este orden de ideas, este Tribunal considera como infundados los agravios
analizados, de conformidad con las siguientes consideraciones.
El artículo 25 del Reglamento de la Ley del Impuesto sobre la Renta, vigente en
mil novecientos noventa y siete, es del siguiente tenor:
‘Artículo 25. Las pérdidas por créditos incobrables señaladas
en la fracción XVII del artículo 24 de la Ley, se deducirán en el
ejercicio en que se consuma la prescripción en los términos
de las leyes aplicables o se dé la notoria imposibilidad
práctica de cobro.
Se considera que existe notoria imposibilidad práctica de
cobro de un crédito, entre otros en los siguientes casos:
I. Cuando el deudor no tenga bienes embargables.
II. Cuando el deudor haya fallecido o desaparecido sin dejar
bienes a su nombre.
III. Cuando se trate de crédito cuya suerte principal al día de
su vencimiento no exceda el equivalente a 60 veces el salario
mínimo general del área geográfica correspondiente al
Distrito Federal y no se hubiera logrado el cobro dentro de
los dos años siguientes a su vencimiento.
IV.
Cuando se compruebe que el deudos ha sido declarado
en quiebra, concurso o en suspensión de pagos. En el primer
supuesto, debe existir sentencia que declare concluida la
quiebra por pago concursal o por falta de activo.
En el caso señalado en la fracción III, la deducción procederá
en el ejercicio en el que se cumpla el plazo a que la misma se
refiere.
En todos los casos, el saldo de cada cuenta considerada
como crédito incobrable deberá quedar registrado en
contabilidad con ‘importe de un peso’, que por un plazo
62
mínimo de cinco años y conservarse la documentación que
demuestre el origen del crédito’.
La lectura del precepto –que es el sustento legal en que la autoridad fiscal
justifica su actuar y la base de la determinación de la Sala resolutora–, contiene un
concepto jurídico indeterminado al referirse a notoria imposibilidad práctica de
cobro de un crédito porque describe un objetivo, fin y un principio que sustenta a la
idea o concepto mercantil y contable, lo que implica, a su vez, considerar en
abstracto una serie de hechos, conductas o situaciones que pueden ser objeto de
regulación en los casos concretos.
Definir el contenido del supuesto de hecho en un concepto jurídico
indeterminado, puede ser complejo y requerir de una especial valoración, sobre
todo cuando el lenguaje empleado en su redacción se refiera a conceptos
científicos, tecnológicos, axiológicos, económicos, políticos, sociológicos, etcétera;
lo que, de suyo, requerirá acudir a otras disciplinas. Pero tal labor, aun cuando se
trate de conceptos, incluso jurídicos, puede ser especialmente difícil si tienen el
carácter de indeterminados.
Frente a tales “casos difíciles”, es menester acudir a valores, principios e
intereses que resulten compatibles con el fin de los actos administrativos para
esclarecer y apreciar el contenido, alcance y significado de los referidos
conceptos.
En mérito a lo dicho, definir si una determinada situación real afecta o no al
interés público o tiene una cierta calificación o trascendencia o significado en las
finanzas de una empresa bajo contextos variables y cambiantes, exige una
valoración o ponderación de las circunstancias que se plantean frente al supuesto
legal, que es extremadamente maleable y variable, incluso de un caso frente a
otro, ya que condiciones de tiempo, modo, lugar, axiológicas, sociales, políticas,
63
económicas, empíricas, etcétera, obligan a formular especiales valoraciones y
reflexiones de corte casuístico.
Por tanto, la subsunción puede ser discutible y opinable e implica estar en
zonas de incertidumbre decisoria o probabilidad que, necesariamente, conducen a
una discrecionalidad cognitiva o de juicio. Sin embargo, tener que sortear tales
indeterminaciones, imprecisiones y vaguedad en la apreciación intelectiva y
cognoscitiva, no son, en realidad, casos de discrecionalidad –ni se trata de
apreciaciones subjetivas, como dice la recurrente–.
En efecto, al tenor de la intelección de los fines de la norma, aunado a la
estimación de valores, políticas, principios e intereses en conflicto, todo ello
situado en su contexto e interactuando, se obtiene que la autoridad debe poder
encontrar una solución o respuesta respecto del caso concreto.
Para completar y aclarar la idea, conviene distinguir que los conceptos
jurídicos indeterminados pueden ser:
• Conceptos de experiencia, consisten en apreciar hechos, la competencia
del juez es ilimitada;
• Conceptos de valor, donde además de apreciar los hechos, se implican
juicios de valor que pueden ser técnicos –Vg. “impacto ambiental”, “interés
público”, “utilidad pública”–.
Como se advierte, ello exige un proceso argumentativo en el que entren en
juego valoraciones político-morales vigentes en el medio social, pues solo así es
posible adscribir un significado a los conceptos indeterminados frente a la
situación prevaleciente.
64
Concluyendo, la autoridad debe motivar cómo es que valoró y connotó,
hecho y derecho, ya que a pesar de las apariencias se trata de un esquema
condicional en que se debe aplicar la regla a través de la subsunción y la
asignación de las consecuencias que el fin de la norma exige atender —intención
y propósito del sistema normativo—.
Así
pues,
la
teoría
de
los
conceptos
indeterminados
reduce
la
discrecionalidad administrativa, eliminando la arbitrariedad de todo aquello que
deba ser juzgado en términos de legalidad o justicia.
En efecto, la interpretación del concepto no necesariamente deriva del texto
de la disposición que lo establece, sino en sentido contextual del ordenamiento.
La Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, ha
formulado respecto al tema las siguientes consideraciones.
“LEYES. SU INCONSTITUCIONALIDAD NO DEPENDE DE QUE
ESTABLEZCAN
CONCEPTOS
INDETERMINADOS.
Los
conceptos jurídicos no escapan a la indeterminación que es
propia y natural del lenguaje, cuya abstracción adquiere un
sentido
preciso
cuando
se
contextualizan
en
las
circunstancias específicas de los casos concretos. En estos
casos el legislador, por no ser omnisciente y desconocer de
antemano todas las combinaciones y circunstancias futuras
de aplicación, se ve en la necesidad de emplear conceptos
jurídicos indeterminados cuyas condiciones de aplicación no
pueden preverse en todo su alcance posible porque la
solución de un asunto concreto depende justamente de la
apreciación particular de las circunstancias que en él
concurran, lo cual no significa que necesariamente la norma
se torne insegura o inconstitucional, ni que la autoridad
65
tenga la facultad de dictar arbitrariamente la resolución que
corresponda pues, en todo caso, el ejercicio de la función
administrativa está sometida al control de las garantías de
fundamentación y motivación que presiden el desarrollo no
sólo de las facultades regladas sino también de aquellas en
que ha de hacerse uso del arbitrio.”
Novena Época, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta,
Tomo: XIX, Junio de 2004 Página: 236, Tesis: 1a. LXVII/2004.
En este orden de ideas, contrario a las manifestaciones de la autoridad
recurrente, la litis en el juicio contencioso administrativo no debía constreñirse sólo
a determinar si los supuestos considerados por la empresa actora como cuentas
incobrables se encontraban soportados con documentación idónea, sino a
establecer, en términos del artículo 237 del Código Fiscal de la Federación, una
solución global al problema planteado.
En efecto, el citado precepto contiene un principio conforme al cual, la
autoridad exactora en un primer momento califique la razonabilidad de las
deducciones invocadas por el contribuyente y, en uno posterior que las Salas del
Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa evalúen el uso que la autoridad
fiscal haya dado al criterio valorativo amplio que la ley le concede y, en ese
contexto, resuelvan los asuntos sometidos a su jurisdicción, sobre la base no
formalista de un fundamento de hecho, evaluando si la esencia y relevancia de lo
planteado, es conforme con el ordenamiento aplicable, todo ello de una manera
razonable, integral y no rigorista, sin desvincularlo de los efectos o consecuencias
de la esencia de la pretensión, privilegiando una respuesta basada en la verdad
fáctica y real por encima de lo procesal. Ello implicará, desde luego, un
pronunciamiento completo y amplio de la litis propuesta atendiendo a la solución
de fondo, al problema jurídico y de la controversia, tal y como lo ordena el artículo
17 constitucional.
66
Brinda apoyo a lo anterior, la jurisprudencia sustentada por este Tribunal
Colegiado, cuyo rubro y datos de identificación se transcriben:
“SENTENCIAS DEL TRIBUNAL FEDERAL DE JUSTICIA FISCAL
Y ADMINISTRATIVA. SU CONTENIDO Y FINALIDAD EN
RELACIÓN CON LA PRETENSIÓN DEDUCIDA. Del contexto de
los artículos 237 y 238 del Código Fiscal de la Federación, se
desprende que las Salas del Tribunal Federal de Justicia Fiscal
y Administrativa, al dictar sus fallos, resolverán "sobre la
pretensión del actor que se deduzca de su demanda, en
relación con una resolución impugnada", lo que determina el
contenido y finalidad de las sentencias e implica considerar: a)
el petitum en relación con un bien jurídico; y, b) la razón de la
pretensión o título que es la causa petendi. Es así que el
juzgador, sobre la base no formalista de un fundamento de
hecho, debe evaluar si la esencia y relevancia de lo planteado
es conforme con el ordenamiento, todo ello de una manera
razonable, integral y no rigorista, sin desvincularlo de los
efectos o consecuencias de la esencia de la pretensión,
privilegiando una respuesta basada en la verdad fáctica y real
por encima de lo procesal. Ello implicará un pronunciamiento
completo y amplio de la litis propuesta atendiendo a la
solución de fondo, al problema jurídico y de la controversia, tal
y como lo ordena el artículo 17 constitucional. En abono a lo
anterior, se tiene que el Código Fiscal de la Federación especialmente en su artículo 237 y demás relativos-, así como
criterios jurisprudenciales relativos a su reforma, facultan y
conminan a las Salas del Tribunal Federal de Justicia Fiscal y
Administrativa a pronunciarse sobre aspectos tales como: a)
una litis abierta, b) eventual sustitución en lo que deban
resolver las autoridades demandadas, c) invocar hechos
67
notorios, d) resolver el tema de fondo con preferencia a las
violaciones formales, e) corrección de errores en la cita de
preceptos y suplencia de agravios, en el caso de ciertas
causas de ilegalidad, f) examen conjunto de los agravios,
causales de ilegalidad y argumentaciones, g) constatar el
derecho que en realidad asista a las partes y, h) aplicar los
criterios y principios jurisprudenciales dictados y reconocidos
por los tribunales del Poder Judicial de la Federación.
Registro: 184,755
Jurisprudencia
Materia(s): Administrativa
Novena Época
Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito
Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta
Tomo: XVII, Febrero de 2003
Página: 944
Tesis: I.4o.A. J/20
Así las cosas, carece de razón la autoridad recurrente cuando expone que la
Sala del conocimiento basó su resolución en elementos subjetivos carentes de
fundamento legal, atento que, tal como se ha explicado a lo largo de la presente
resolución, la norma aplicable al caso (artículo 25 del Reglamento de la Ley del
Impuesto sobre la Renta), contiene un concepto jurídico indeterminado (notoria
imposibilidad práctica de cobro) que requiere de ser interpretada por el juzgador,
tomando en cuenta los elementos que, según se ha explicado, requieran para su
aplicación adecuada al caso concreto, circunstancia que efectivamente realizó la
Sala del conocimiento.
Sólo a mayor abundamiento conviene decir que en los agravios analizados, la
autoridad insiste en denunciar que la actora no acreditó, con documentación
idónea, la incobrabilidad de los créditos deducidos; sin embargo, basa sus
68
argumentos en supuestos extremos y fuera de contexto. En efecto, la Ley del
Impuesto sobre la Renta y su Reglamento establecen una hipótesis genérica y
luego definen ciertos supuestos en que es indiscutible se dan esos efectos del
supuesto general, pero no son los únicos, el precepto es enunciativo, no limitativo
y sobre el esquema normativo de clausus apertus. Además exige que los hechos y
su significación financiera, mucho más que jurídica, se analicen y ponderen de
manera sistemática y relacionada,
apreciando unos frente a otros, en una
valuación contradictoria y en las relaciones de colaboración o correspondencia de
pruebas, hechos de las partes y los que resulten públicos y notorios o derivados
de la experiencia en la materia, todo de manera conjunta, congruente y coherente
(principio que aparece especificado en el artículo 197 del Código Federal de
Procedimientos Civiles, pero aplicable al orden jurídico en lo general).
En cambio la recurrente pasa por alto que para la evaluación, en el caso, basta
que se reúnan estándares de probabilidad y razonabilidad de la incobrabilidad por
incosteable y, en cambio, pretende exigir que los preceptos se interpreten de
manera tal, que se acredite la necesaria, absoluta e indiscutible incobrabilidad
absoluta.
Como se apuntó, es la incosteabilidad o posibilidad –entendida como
idoneidad– práctica de cobro, el factor relevante al asumir posturas y exigencias,
que, en su caso, pudieran corresponder a ciertos adeudos, relacionados con otros,
con la realidad y las prácticas y costumbres sociales, mercantiles y jurídicas que
rigen en el país. En cambio, la recurrente pretende establecer el concepto de
crédito irrecuperable o incobrable conforme a criterios artificiales y apreciaciones
de carácter teóricas que atribuye a cada uno de los adeudos aislados y separados
del concepto mercantil y social en que se dan, olvidando que no es tal la realidad
comercial sino la concurrencia de múltiples operaciones, razones y circunstancias
que deben evaluarse en conjunto, tal como lo hace la Sala de manera razonable y
congruente.
69
Por lo tanto, es obvio que enumerar cuáles serían las pruebas con las que la
actora hubiera probado tal o cual extremo de incobrabilidad jurídica e idealista
respecto de cada uno de los adeudos, pero vistos fuera del contexto de
interrelación con la dinámica –Vg. sentencias de juicios mercantiles, penales,
declaratorias de ausencia, etcétera–, vienen a ser exigencias, requisitos y pruebas
que se basan en la particular interpretación de la autoridad demandada, situación
que no responde a la ponderación y valoración en conjunto y razonable que exige
el concepto jurídico indeterminado pues, tal como se ha explicado, necesita ser
definida y concretada su correcta aplicación por un órgano jurisdiccional, en este
caso, por el Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa.
Tesis
No. Registro: 177,480
Tesis aislada
Materia(s):Administrativa
Novena Época
Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito
Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta
Tomo: XXII, Agosto de 2005
Tesis: I.4o.A.501 A
Página: 2002
RENTA. "LA NOTORIA IMPOSIBILIDAD PRÁCTICA DE COBRO DE UN
CRÉDITO" A QUE SE REFIERE EL REGLAMENTO DE LA LEY DEL IMPUESTO
RELATIVO (VIGENTE EN 1997) ES UN CONCEPTO JURÍDICO
INDETERMINADO QUE, POR TANTO, REQUIERE DE UNA PONDERACIÓN Y
VALORACIÓN SISTEMÁTICA PARA ACTUALIZARLO AL CASO CONCRETO Y
NO DE PRUEBAS FUERA DE CONTEXTO.
La "notoria imposibilidad práctica de cobro de un crédito" a que se refiere el
artículo 25 del Reglamento de la Ley del Impuesto sobre la Renta vigente en 1997 es
un concepto jurídico indeterminado porque describe un objetivo, un fin y un principio
que sustenta la idea o concepto mercantil y contable que implica, a su vez,
considerar en abstracto una serie de hechos, conductas o situaciones que pueden ser
objeto de regulación en los casos concretos. Tal concepto, enunciativo, no limitativo,
se da sobre el esquema de clausus apertus y exige que los hechos y su significación
financiera, más que jurídica, se analicen y ponderen de manera sistemática y
relacionada apreciando unos frente a otros, en una valuación contradictoria y en las
relaciones de colaboración o correspondencia de pruebas, hechos de las partes y los
que resulten públicos y notorios derivados de la experiencia en la materia, todo de
manera conjunta, congruente y coherente conforme al principio contenido en el
artículo 197 del Código Federal de Procedimientos Civiles, aplicable al orden
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jurídico en general. No debe pasarse por alto que para la evaluación basta que se
reúnan estándares de probabilidad y razonabilidad de la incobrabilidad por
incosteable, por lo que no puede exigirse que se interprete de modo que se deba
acreditar la necesaria, absoluta e indiscutible incobrabilidad; en la inteligencia que
la incosteabilidad o posibilidad entendida como idoneidad práctica de cobro es el
factor relevante al asumir posturas y exigencias que pudieran corresponder a ciertos
adeudos, relacionados con otros, con la realidad, prácticas y costumbres sociales,
mercantiles y jurídicas del país. Así las cosas, no es posible establecer el concepto de
crédito irrecuperable o incobrable conforme a criterios artificiales y apreciaciones
teóricas atribuidas a cada uno de los adeudos aislados y separados del concepto
mercantil y social en que se dan, olvidando que no es tal la realidad comercial sino
la concurrencia de múltiples operaciones, razones y circunstancias que deben
evaluarse en conjunto, de manera razonable y congruente. Por consiguiente,
enumerar cuáles serían las pruebas con las que el contribuyente probó tal o cual
extremo de incobrabilidad jurídica e idealista respecto de cada uno de los adeudos,
fuera del contexto de interrelación con la dinámica (por ejemplo, sentencias de
juicios mercantiles, penales o declaratorias de ausencia) viene a ser una exigencia
que se basa en una particular interpretación de la autoridad fiscal, lo que no
responde a la ponderación y valoración en conjunto, razonable, que exige el
concepto jurídico indeterminado que necesita ser definido y concretado en su
correcta aplicación por la autoridad jurisdiccional, en el caso, el Tribunal Federal
de Justicia Fiscal y Administrativa.
CUARTO TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA ADMINISTRATIVA DEL
PRIMER CIRCUITO.
Revisión fiscal 49/2005. Administrador de lo Contencioso de Grandes Contribuyentes
en representación del Secretario de Hacienda y Crédito Público, del Jefe del Servicio
de Administración Tributaria y de la autoridad demandada. 13 de abril de 2005.
Unanimidad de votos. Ponente: Jean Claude Tron Petit. Secretaria: Claudia Patricia
Peraza Espinoza.
No. Registro: 177,479
Tesis aislada
Materia(s):Administrativa
Novena Época
Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito
Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta
Tomo: XXII, Agosto de 2005
Tesis: I.4o.A.500 A
Página: 2004
RENTA. "LA NOTORIA IMPOSIBILIDAD PRÁCTICA DE COBRO DE UN
CRÉDITO" A QUE SE REFIERE EL REGLAMENTO DE LA LEY DEL IMPUESTO
RELATIVO (VIGENTE EN 1997) ES UN CONCEPTO JURÍDICO
INDETERMINADO QUE, POR TANTO, REQUIERE SER INTERPRETADO POR
EL JUZGADOR PARA SU APLICACIÓN AL CASO CONCRETO.
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La "notoria imposibilidad práctica de cobro de un crédito" a que se refiere el
artículo 25 del Reglamento de la Ley del Impuesto sobre la Renta vigente en 1997 es
un concepto jurídico indeterminado porque describe un objetivo, un fin y un principio
que sustenta la idea o concepto mercantil y contable que implica, a su vez,
considerar en abstracto una serie de hechos, conductas o situaciones que pueden ser
objeto de regulación en los casos concretos. Por consiguiente, dicho concepto, al
igual que todos los jurídicos indeterminados, requiere ser interpretado por el
juzgador, tomando en consideración los elementos necesarios para su aplicación
adecuada al caso concreto.
CUARTO TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA ADMINISTRATIVA DEL
PRIMER CIRCUITO.
Revisión fiscal 49/2005. Administrador de lo Contencioso de Grandes Contribuyentes
en representación del Secretario de Hacienda y Crédito Público, del Jefe del Servicio
de Administración Tributaria y de la autoridad demandada. 13 de abril de 2005.
Unanimidad de votos. Ponente: Jean Claude Tron Petit. Secretaria: Claudia Patricia
Peraza Espinoza.
No. Registro: 177,342
Tesis aislada
Materia(s):Común
Novena Época
Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito
Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta
Tomo: XXII, Septiembre de 2005
Tesis: I.4o.A.59 K
Página: 1431
CONCEPTOS JURÍDICOS INDETERMINADOS. LA FORMA DE
ACTUALIZARLOS AL CASO CONCRETO EXIGE UN PROCESO
ARGUMENTATIVO QUE DEBE REDUCIR LA DISCRECIONALIDAD Y LAS
APRECIACIONES SUBJETIVAS, ELIMINANDO LA ARBITRARIEDAD.
Definir un concepto jurídico indeterminado puede ser complejo y requerir de una
especial valoración, sobre todo cuando el lenguaje empleado en su redacción
implique conceptos científicos, tecnológicos, axiológicos, económicos, políticos,
sociológicos o de otras disciplinas, pues de suyo requiere acudir a ellas. Frente a tal
caso es menester acudir a valores, principios e intereses que resulten compatibles
con el fin de los actos administrativos para esclarecer el contenido y alcance de
dichos conceptos. Por tanto, la subsunción puede ser discutible y opinable e implica
estar en zonas de incertidumbre decisoria o probabilidad que necesariamente
conducen a una discrecionalidad cognitiva o de juicio. Sin embargo, tener que
sortear tales imprecisiones y vaguedad en la apreciación intelectiva y cognoscitiva
no es en realidad un caso de discrecionalidad ni de apreciaciones subjetivas.
Efectivamente, al tenor de la intelección de los fines de la norma, aunado a la
estimación de valores, políticas, principios e intereses en conflicto, todo ello situado
en su contexto e interactuando, se obtiene que la autoridad debe encontrar una
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solución o respuesta en el caso concreto. Para completar la idea conviene distinguir
que los conceptos jurídicos indeterminados pueden ser: a) Conceptos de experiencia
que consisten en apreciar hechos; la competencia del Juez es ilimitada y b)
Conceptos de valor donde además de apreciar los hechos, se implican juicios de
valor que pueden ser técnicos, por ejemplo, impacto ambiental, interés público,
utilidad pública. Ello exige un proceso argumentativo en el que entran en juego
valoraciones político-morales vigentes en el medio social pues sólo así es posible
adscribir un significado a los conceptos indeterminados frente a la situación
prevaleciente, de suerte que la autoridad debe motivar cómo es que valoró y connotó,
hecho y derecho, ya que a pesar de las apariencias se trata de un esquema
condicional en el que se debe aplicar la regla a través de la subsunción y asignación
de las consecuencias que el fin de la norma exige atender -intención y propósito del
sistema normativo-. Así pues, la teoría de los conceptos jurídicos indeterminados
reduce la discrecionalidad administrativa, eliminando la arbitrariedad de todo
aquello que deba ser juzgado en términos de legalidad o justicia, pues la
interpretación del concepto no necesariamente deriva del texto de la disposición que
lo establece, sino del sentido contextual del ordenamiento.
CUARTO TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA ADMINISTRATIVA DEL
PRIMER CIRCUITO.
Revisión fiscal 49/2005. Administrador de lo Contencioso de Grandes Contribuyentes
en representación del Secretario de Hacienda y Crédito Público, del Jefe del Servicio
de Administración Tributaria y de la autoridad demandada. 13 de abril de 2005.
Unanimidad de votos. Ponente: Jean Claude Tron Petit. Secretaria: Claudia Patricia
Peraza Espinoza.
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