1 La Sociedad por Acciones Simplificada Por

La Sociedad por Acciones Simplificada
Por: Carlos Alberto Velásquez Restrepo
Creada mediante la Ley 1258 del 5 de diciembre de 2008, la sociedad por acciones
simplificada —y no sociedad anónima simplificada como algunos la llaman erróneamente—
constituye la innovación más importante en el derecho societario colombiano, después de la
Ley 222 de 1995. Se trata de un tipo social nacido en Francia en 1994 y que ha tenido gran
aceptación entre los países europeos.
La sociedad por acciones simplificada tiene como característica principal la libertad de
reglamentación de la que gozan él o los socios que hacen parte de ella, razón por la cual ha
sido denominada, también, sociedad-contrato. Esto se explica por la creciente necesidad que
enfrentan los países desarrollados o en vías de hacerlo de ofrecer a los inversionistas
esquemas de inversión cada vez más flexibles, de suerte que les permita un amplio margen
de control sobre el capital invertido y sobre la administración del los negocios.
Flexibilidad que no ofrecen los tipos societarios tradicionales, creados en tiempos donde la
racionalidad económica vigente era otra y donde no existía tanta preocupación por atraer la
inversión extranjera y, sobre todo, cuando la integración económica no había alcanzado el
desarrollo que hoy presenta, ni representaba una de las principales preocupaciones de los
gobiernos de los distintos países.
La sociedad por acciones simplificada es una respuesta a las nuevas necesidades económicas
que requieren siempre estar acompañadas del desarrollo de las formas jurídicas, no solo por
la flexibilidad en su configuración, sino, también, porque es una forma societaria presente
en la gran mayoría de los países europeos, los cuales han copiado el modelo francés o han
creado uno propio inspirado en éste. Lo anterior facilita el diálogo económico y jurídico a la
hora de las integraciones comerciales, tan importantes para la economía nacional.
No obstante, podría objetarse la inconveniencia de trasplantar a nuestro ordenamiento
figuras de otras legislaciones, especialmente si advertimos las experiencias negativas que
hemos tenido en estos procesos. Sin embargo, en esta ocasión es posible predecir y

Abogado especialista en Derecho Civil, Comercial y Laboral de la Universidad Pontificia Bolivariana;
catedrático universitario en pregrado y posgrado de la Universidad Pontificia Bolivariana y de la Universidad
de Antioquia; doctrinante, autor de dos obras en las áreas de Derecho Civil, Comercial y Sociedades, Director
del Bufete Velásquez Restrepo Abogados – Derecho económico.
Cra. 43 A, 1 sur 31 Of. 404, Ed. BBVA, Medellín
PBX 266 86 56; Fax 266 22 08; AA 62056
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constatar, a estas alturas, un buen recibimiento de la institución copiada, pues al provenir
de una tradición jurídica de derecho continental, la adaptación y la comprensión del
esquema se hace mucho más fácil, además del cuidadoso trabajo de configuración de los
redactores de la ley.
Veamos, pues, las particularidades de la Ley, la cual, como se dijo, contiene normas que en
la mayoría de los casos son de carácter supletorio, pues se busca dar a los asociados la mayor
libertad para configurar el esquema social. Adicionalmente, sus normas podrán ser aplicadas
analógicamente para las demás sociedades en caso de duda, toda vez que sus disposiciones,
aunque supletivas en algunos casos, son normas societarias de carácter especial y de derecho
positivo, que por lo demás desplazan toda posición doctrinal anterior. Así, por ejemplo, lo
relativo al administrador de hecho o de facto regulado en el art. 27 de la Ley1258 de 2008
sería aplicable para las demás sociedades1.
Generalidades
Pluralidad. En consonancia con las tendencias societarias modernas, la sociedad por
acciones simplificada puede constituirse por una o varias personas, naturales o jurídicas.
Esta unipersonalidad es muy común en Europa, pues desde hace más de 15 años esta
vigente en toda la unión la Duodécima Directiva sobre sociedades de capital unipersonales.
La unipersonalidad puede ser al momento de la constitución o con posteridad a ésta,
pudiendo variar en cualquier momento, sin necesidad de ningún trámite especial. Con todo,
aun teniendo un solo accionista, la sociedad por acciones simplificada debe un llevar libro
de accionistas, cosa distinta a lo contemplado para las empresas unipersonales en el artículo
125 del decreto 2649 de 1993. A la larga, no puede olvidarse que por ser una sociedad por
acciones, la transferencia de éstas, como quiera que son títulos 2 valores nominativos,
requieren de su endoso y registro en el libro de accionistas. Asimismo, incluso en una
sociedad por acciones simplificada con un solo accionista, habrá lugar a constituir asamblea
cuando la decisión a adoptar así lo exija, como sería el caso, por ejemplo, de que se vayan a
1
El fundamento de la analogía (art. 8 de la Ley 153 de 1887) y su clasificación han sido expresados por la
Corte Constitucional en sentencia 083 de 1995, donde se dijo que ―cuando el juez razona por analogía, aplica
la ley a una situación no contemplada explícitamente en ella, pero esencialmente igual, para los efectos de su
regulación jurídica, a la que sí lo está. Esta modalidad se conoce en doctrina como analogia legis, y se la
contrasta con la analogia juris en la cual, a partir de diversas disposiciones del ordenamiento, se extraen los
principios generales que las informan, por una suerte de inducción, y se aplican a casos o situaciones no
previstas de modo expreso en una norma determinada‖. Tratándose del derecho comercial, es fuente formal de
primer orden por disposición expresa del artículo 1º del Código, a diferencia de lo que sucede en el derecho
civil, en donde es apenas fuente secundaria y subsidiaria, acorde con el artículo 8º de la ley 153 de 1887.
2
Nada impide que las acciones de una persona consten en un solo título o en tantos títulos como acciones se
traten. Cfr., SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES. Concepto 200-127317 de octubre 27 de 2009.
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aprobar los estados financieros. En este evento, el accionista único terminaría aprobando,
implícitamente3, su propia gestión si fue quien obró como representante legal de la sociedad.
Responsabilidad. Como en toda sociedad por acciones, la responsabilidad de los socios está
limitada al monto de sus aportes. No obstante, la innovación en este campo está dada por la
exoneración expresa de responsabilidad para los accionistas por obligaciones laborales,
tributarias o de cualquier otra naturaleza que adquiera la sociedad (Art. 1 Ley 1258 de
2008).
3
Esta limitación es una clara muestra de la intención del legislador de fomentar la inversión
nacional y extranjera, garantizando la intangibilidad del patrimonio personal del socio, por
cualquier deuda que pueda generar la sociedad. Sin embargo, más adelante la misma ley
establece la posibilidad de desestimar la personalidad jurídica de la sociedad y perseguir el
patrimonio de los socios, específicamente en los casos en que se utilice la sociedad no para
generar empleo y riqueza sino para defraudar al Estado, a los trabajadores y a los acreedores
sociales (Art. 42 Ley 1258 de 2008).
Naturaleza. Establece el art. 3 de la ley 1258 que la sociedad por acciones simplificada es
una sociedad de capitales, cuya naturaleza será siempre comercial, sin importar el objeto
social de la misma. No se explica la razón por la cual la sociedad por acciones simplificada
tiene que ser exclusivamente comercial, impidiéndole, por ejemplo, a un padre de familia
desarrollar bajo este tipo societario actividades civiles, máxime si se tienen en cuenta las
diferencias tributarias, contables y de fiscalización (Decreto 3100 de 1997) existentes entre
las sociedades civiles y comerciales, pues las primeras, por ejemplo, no están sometidas a la
fiscalización de la Superintendencia de Sociedades. En nuestra opinión, la naturaleza
comercial de una sociedad debe atender a las circunstancias reales en que se despliega su
actividad, no a una mera designación legal de índole formal. Seguramente el propósito de
esta norma fue unificar el tratamiento legal de todas las sociedades que se constituyan con
arreglo a esta Ley. Sin embargo, tal distinción era innecesaria, pues ya la Ley 222 de 1995
había establecido que a las sociedades civiles se les aplicarían las normas sobre sociedades
comerciales, unificando la legislación en materia de sociedades, aunque respetando, de
todas maneras, la naturaleza jurídica de las sociedades en todos los casos y para todos los
efectos, toda vez que ambos tipos sociales son distinguibles legalmente. Definitivamente,
esto constituye, en nuestra opinión, un error imperdonable.
En materia tributaria la sociedad por acciones simplificada se asimila, para todos los efectos,
a la sociedad anónima. Esto se traduce, entre otras consecuencias, en la aplicación idéntica
3
SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES. Concepto 220-101685 de octubre 20 2010
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de la tarifa del Impuesto a la Renta, la responsabilidad en el Impuesto al Valor Agregado
(IVA), la retención en la fuente (agente retenedor) y el Impuesto de Industria y Comercio.
Esta aclaración legal es casi superflua, pues las diferencias que existen, tributariamente
hablando, entre los distintos tipos sociales es mínima, reduciéndose, prácticamente, al tema
de la responsabilidad de los socios frente a las obligaciones para con el fisco (Art. 794 del
Estatuto Tributario) y frente a los trabajadores.
Constitución. Podrá constituirse por contrato, como cualquier sociedad, pero, además, por
acto unilateral. Esta es sin duda una de las innovaciones más importantes de este tipo
societario, pues obliga a replantear todas las teorías sobre la sociedad como contrato de
colaboración. En nuestro país, la unipersonalidad constituye la culminación de un proceso
que comenzó en 1995 con la creación de la empresa unipersonal en la Ley 222, continuó en
el 2006 con la Ley 1014, en la cual expresamente se consagró la posibilidad de constituir
sociedades de un solo socio y, finalmente, se consolida con la Ley 1258 de 2008.
La doctrina nacional se mostró bastante reacia a aceptar sociedades de un solo socio. Les
parecía un verdadero exabrupto, una verdadera contradicción. Pero, a pesar de que, en
principio, pueda parecer extraño, si se comprende el fin económico que busca esta figura, la
extrañeza desaparece. En realidad, se trata de un modelo de inversión que le permite a una
sola persona, sea natural o jurídica, destinar parte de su patrimonio a la realización de un
negocio, asumiendo la responsabilidad limitada por las deudas y pérdidas que pueda arrojar
la empresa, protegiendo su propio patrimonio. Esto, sumado a la posibilidad que tiene el
socio único de administrar con independencia su negocio, convierte este tipo social en un
gran incentivo para el emprendimiento y para la creación de nuevas empresas.
Además, con la exigencia de un pluralidad mínima, se fomentaba la utilización de socios de
papel, que sólo aparecían en la escritura de constitución, pero que luego no volvían a tener
ninguna relación con la sociedad y que, incluso, llegaban a convertirse, en ocasiones, en un
inconveniente, pues se requerían para realizar algunos actos o trámites, como la liquidación,
entre otros.
Tal posibilidad de inversión y de generación de empleo no puede verse sacrificada por la
incapacidad de algunos de comprender que el concepto de sociedad como contrato de
colaboración ha sido superado por la realidad económica actual, siendo necesario avanzar
hacia le reelaboración del mismo, ya no como un conjunto de personas naturales o jurídicas
que se reúnen para realizar aportes y desarrollar una empresa social; sino como una unidad
económica productiva, un sujeto de derecho que actúa en el tráfico mercantil, con
independencia de cuántos sean sus socios. Quienes niegan la posibilidad de esta sociedad
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pretenden sobreponer un argumento meramente académico y formal frente al desarrollo
económico que se puede generar.
Dejando de lado esta discusión, es importante, también, hacer las siguientes anotaciones en
cuanto al documento de constitución. De la misma manera como en las sociedades
unipersonales de la Ley 1014 de 2006, la sociedad por acciones simplificada se pueden
constituir por documento privado, a menos que se aporten bienes cuya tradición esté sujeta
a la formalidad de la escritura pública, en cuyo caso deberá procederse de esta manera y
cumplir con las diligencias de registro. Pero si se trata de documento privado, éste debe
estar debidamente reconocido antes de su presentación para el registro. Reconocimiento
que no puede limitarse tan sólo a las firmas de los socios, sino que debe entenderse, además,
como reconocimiento del contenido del documento, pues de los estatutos de la sociedad
emanan obligaciones, por lo que no debe quedar duda sobre el conocimiento completo que
de las disposiciones del acuerdo social tienen quienes han decidido constituir la sociedad.
Estos reconocimientos pueden hacerse personalmente por quienes intervienen en el acto o
por apoderado. Esperamos que esta última disposición sea acatada de manera atenta por las
cámaras de comercio, pues algunas de ellas, en vigencia de la mencionada Ley 1014,
crearon el requisito según el cual todos los que figuraban como socios en el documento de
constitución debían comparecer personalmente a la taquilla de registro para presentarlo, sin
que fuera posible realizar dicha diligencia a través de apoderado. Esta vez la Ley fue expresa
en disponer que no es obligatorio comparecer personalmente para el reconocimiento del
documento y, menos aún, para su presentación en registro. Sin embargo, no obstante ser
ello así, la Superintendencia de Sociedades ha venido matizando un poco la cuestión. En el
sentir de ese organismo, el reconocimiento a través de apoderado sólo procede cuando los
suscriptores del documento de constitución de la sociedad ya tienen registradas sus firmas
ante el respectivo notario4.
En cuanto a la forma de constitución, algunos doctrinantes han venido sosteniendo que si
una sociedad por acciones simplificadas se constituye por escritura pública, estando por
fuera de la hipótesis en que la transferencia de activos así lo exija (por ejemplo en
tratándose de bienes inmuebles), tal constitución adolecería de nulidad por ir en contravía
de norma imperativa pues, según ellos, el art. 5 de la ley 1258 hace referencia a la
constitución únicamente mediante documento privado, y no por simple medio escrito. Tal
interpretación literal del artículo no parece ser muy afortunada, pues sabido de cierto es que
quien puede lo más, en este caso, constituir la sociedad mediante documento público, puede
lo menos, es decir, constituirla a través de documento privado. Si el espíritu de la ley es
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SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES. Concepto 220-065681 de abril 16 de 2009.
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flexibilizar este tipo societario, no han de ser bienvenidas las interpretaciones formalistas.
Otra novedad introducida por esta ley fue la de darle carácter de constitutivo a la
inscripción del documento de constitución en el Registro Mercantil. Diferente de la función
que tradicionalmente cumplía, pues antes la sociedad se entendía legalmente constituida
desde el momento en que se suscribía la escritura pública, y el registro tenía efectos de
publicidad y oponibilidad a terceros, y no de constitución de la persona jurídica, como se le
otorgó para esta clase de sociedades.
Como novedad importante, puesta ya en práctica por algunas cámaras de comercio en
nuestro país, la sociedad por acciones simplificada puede constituirse mediante mensajes de
datos5. Sobre este punto, recordemos que la Ley 527 de 1999 define el mensaje de datos
como toda aquella información generada, enviada, recibida, almacenada o comunicada por
medios electrónicos, ópticos o similares, como pudieran ser, entre otros, el Intercambio
Electrónico de Datos (EDI), Internet, el correo electrónico, el telegrama, el télex o el
telefax. Para este caso, la firma de los constituyentes deberá constar por medios
electrónicos.
En mérito de lo expuesto, será sociedad de hecho aquella que no haya registrado el
documento de constitución ante la cámara de comercio correspondiente. Pero la cuestión
no es tan simple, pues la redacción del art. 7 de la Ley 1258 no es la más afortunada de
todas, dando pie al surgimiento de algunas confusiones doctrinarias. De acuerdo con el
tenor literal del artículo, «se entenderá para todos los efectos legales que la sociedad es de
hecho si fueren varios los asociados». ¿Qué pasa, entonces, si no son varios los asociados,
pues, como ya vimos, es posible constituir una sociedad por acciones simplificada de una
sola persona? El artículo, en su parte final, resuelve este interrogante al decir que en el
evento en que se trate de una sola persona, ésta responderá personalmente por las
obligaciones que contraiga en desarrollo de la empresa. Así las cosas, constituida una
sociedad por acciones simplificada de una sola persona, cuyo registro ante la cámara de
comercio no se ha efectuado, ésta no da lugar a una sociedad de hecho, pues, para que así
sea, la norma exige pluralidad en cuanto a las personas constituyentes de la sociedad.
Ya en cuanto al contenido del documento de constitución, la ley estableció los siguientes
requisitos.
1. Nombre, documento de identidad y domicilio de los accionistas.
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SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES. Concepto 220-003992 de febrero 1 de 2010.
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2. Razón social o denominación de la sociedad
3. El domicilio principal de la sociedad y el de las distintas sucursales que se establezcan en
el mismo acto de constitución.
4. El término de duración.
5. El objeto social.
7
6. El capital autorizado, suscrito y pagado, la clase, número y valor nominal de las acciones
representativas del capital y la forma y términos en que estas deberán pagarse.
7. La forma de administración y el nombre, documento de identidad y facultades de sus
administradores. En todo caso, deberá designarse cuando menos un representante legal.
La cámara de comercio encargada del registro realizará el control de legalidad sobre el
documento, verificando el cumplimiento de todos los requisitos exigidos en la Ley, y solo se
abstendrá de inscribir el documento cuando encuentre que se omitió alguno de ellos. Una
vez realizada la inscripción, el registro cumple con su función de saneamiento formal, es
decir, solo podrá impugnarse el contrato o el acto unilateral por incumplimiento de los
requisitos de existencia o de fondo del acto o contrato.
Por último y como particularidad, vale la pena destacar que la Superintendencia de
Sociedades, siguiendo una lógica incomprensible, ha expresado que, en su opinión, las
sociedades por acciones simplificadas no pueden constituirse mediante el mecanismo de
suscripción sucesiva, previsto en los artículos 49 y siguientes de la Ley 222 de 19956, pues
ello riñe con la flexibilidad que las caracteriza. No compartimos el sentir de esa entidad por
cuanto, si bien es cierto que la sociedad por acciones simplificada se caracteriza por su
flexibilidad, nada obsta para que los mismos socios decidan acogerse a la rigurosidad propia
de algunas normas que se aplican a la sociedad anónima, como es el caso, o que, en virtud
de la libre creación normativa, los socios decidan regular un procedimiento sui generis de
constitución sucesiva de la sociedad, previo al surgimiento de ésta y apartándose, en gran
medida, de lo dispuesto en la Ley 222 de 1995, en ejercicio del principio de autonomía de la
voluntad.
Nombre. El nombre de la sociedad puede estar conformado por una razón o denominación
social, seguida de las palabras ―Sociedad por Acciones Simplificada‖ o de las siglas S.A.S.
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SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES. Concepto 220-065681 de abril 16 de 2009.
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Duración. El término de duración de la sociedad podrá ser indefinido, bien sea porque así se
haya consignado expresamente en el acto de constitución o porque se haya guardado
silencio, en cuyo caso la ley entiende que no se le ha fijado término.
Objeto social. Podrá ser indeterminado, en cuyo caso deberá consagrarse la cláusula “para la
realización de cualquier actividad licita civil o mercantil” o cualquier otra equivalente. Con
todo, si nada se expresa en el acto de constitución, se entenderá que la sociedad podrá
realizar cualquier actividad lícita
Capital social. Al igual que en la anónima, en la sociedad por acciones simplificada es
posible encontrar los tres estados del capital, esto es: autorizado, suscrito y pagado. Sin
embargo, no tienen la obligación de acatar las reglas que el Código de Comercio consagra
para las sociedades por acciones, en cuanto a porcentajes de capital, proporciones, plazos,
entre otros. En otras palabras, no están obligadas a cumplir con lo dispuesto en el art. 376
del Estatuto Mercantil, el cual establece que al momento de la constitución, el capital
suscrito deberá corresponder por lo menos al 50% del capital autorizado y deberá pagarse
por lo menos una tercera parte de éste, dando un plazo máximo de un año para pagar el
resto.
Al momento de la constitución, él o los socios gozan de total libertad para definir las reglas
sobre el capital, pudiendo incluso someterse voluntariamente a las consagradas en la
legislación mercantil. La única limitación que impone la ley es en cuanto al plazo para pagar
el capital, el cual no puede exceder de dos años. Limitación que se comprende, pues no es
posible dejar librado a la voluntad de los socios la fecha en que habrán de pagar sus aportes,
teniendo en cuenta que es el capital de trabajo de la sociedad y, al mismo tiempo, la prenda
general de los acreedores de la misma. En este sentido, y salvo lo relativo al término de dos
años, en la medida en que la Ley 1258 de 2008 no prevé el procedimiento a seguir frente a
los accionistas morosos en el pago del capital social, bien pueden los estatutos sociales
regular este aspecto7, consagrando, incluso, otras medidas correctivas distintas o adicionales
a las reguladas en el art. 397 del Código de Comercio, como sería el caso, por ejemplo, de
que se contemple como sanción al accionista moroso una deducción del 50% sobre las
acciones que sí ha pagado.
Esta flexibilidad en cuanto a la conformación del capital explica el porqué en el art. 4 de la
Ley 1258 de 2008 se prohíbe que las acciones y demás valores que emita la sociedad por
acciones simplificada puedan ser inscritos en el Registro Nacional de Emisores y Valores, y
negociarse en bolsa. Ahora bien, en caso de que una sociedad por acciones simplificada
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SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES. Concepto 220-085809 de septiembre 21 de 2010.
Cra. 43 A, 1 sur 31 Of. 404, Ed. BBVA, Medellín
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tenga la intención de emitir bonos en ejercicio de la facultad que le concede el Art 4 de la
Ley 1258, no sólo debe hacerlo mediante una oferta privada8, puesto que la oferta pública
de cualquier tipo de valor les está prohibida9, sino que, también, requiere autorización de la
Supersociedades de conformidad con lo contemplado en el decreto 1026 de 199010.
De otra parte, aunque la ley guarda silencio al respecto, en nuestra opinión, la sociedad por
acciones simplificada está obligada a dar a conocer tanto el capital autorizado, como el
suscrito y el pagado, con el fin de brindarle garantías a sus acreedores en relación con el
monto y cuantía de su prenda común.
A propósito de restricciones, y dicho sea de paso, no pueden organizarse en forma de
sociedad por acciones simplificada los bancos, almacenes generales de depósito, fiduciarias,
la sociedad portuaria, las bolsas y las titularizadoras de valores, los clubes deportivos, las
empresas de vigilancia y seguridad privada11, las empresas aseguradoras12, entre otras.
Por último, de suma importancia resulta tener en cuenta el inciso segundo del art. 9 de la
Ley 1258 de 2008, pues allí se consagra la posibilidad de establecer montos mínimos y
máximos de capital que podrán pertenecer a determinados grupos de accionistas. Por
ejemplo, en una sociedad por acciones simplificada de tres accionistas se puede pactar que
en ningún momento durante la vigencia de la sociedad los accionistas A y B podrán tener
más del 20% cada uno del capital social, mientras que el accionista C siempre tendrá el 60%
del capital social.
En el fondo, lo que pretende la norma es crear una nueva opción para determinar desde el
principio y para toda la vida de la sociedad el poder decisorio que tendrá cada uno de los
socios durante la ejecución del contrato.
Clasificación de las acciones
Otra gran innovación de la Ley 1258 fue la creación de nuevas clases y series de acciones,
que responden de manera precisa a los intereses de cada uno de los accionistas, fomentando
la participación de más inversionistas en la sociedad.
8
Recordemos que se entiende por oferta privada aquella que se dirige a no más de noventa y nueve personas
determinadas o a los mismos accionistas de la sociedad siempre y cuando no sobrepasen los quinientos. Cfr.,
SUPERINTENDENCIA FINANCIERA. Concepto 2009030292-004 de junio 17 de 2009.
9
Cfr., SUPERINTENDENCIA FINANCIERA. Concepto 2009030292-004 de junio 17 de 2009.
10
SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES. Concepto 220-031511 de mayo 23 de 2010.
11
SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES. Concepto 220-099861 de julio 20 de 2009.
12
SUPERINTENDENCIA FINANCIERA. Concepto 45970 de julio 6 de 2009.
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Las clases de acciones son tipos de acciones diferenciados por los derechos que confieren a
su titular, mientras que las series son emisiones sucesivas de la misma clase de acciones
realizadas en diferentes tiempos.
Las clases de acciones que pueden crearse, entre otras, son las siguientes:
Acciones privilegiadas. Reguladas por el art. 381 del Co. de Co., son acciones que le
conceden a su titular algunas prerrogativas de carácter exclusivamente económico, como,
por ejemplo, la garantía de un derecho preferencial para su reembolso en caso de
liquidación de la sociedad hasta concurrencia de su valor nominal.
Acciones con dividendo preferencial y sin derecho a voto. Reguladas en el art. 61 de la Ley
222 de 1995, se trata de acciones que otorgan privilegios económicos a sus titulares, a
cambio de la limitación de ejercer el derecho de naturaleza política que tiene todo
accionista, esto es, a participar con su voto en las decisiones de la sociedad. No obstante, e
en algunas situaciones excepcionales, como en aquellas que impliquen la afectación de sus
derechos, se les reconoce esta facultad.
Acciones con dividendo fijo anual. Como su mismo nombre lo indica, son acciones que le
permiten a su titular percibir un porcentaje fijo de las utilidades de la sociedad al final de
cada ejercicio anual. Se trata de una variante de la anterior clase, con la diferencia de que
no implican necesariamente la pérdida del derecho de voto, por cuanto será posible
otorgárselo. Además, se podrá pactar libremente la forma de pago del dividendo y no
tendrán la limitación contenida en la Ley 222 de 1995, en cuanto a que el porcentaje de
acciones de esta clase no pueden superar el 50% del capital de la sociedad.
En lo concerniente a los demás derechos que confieren, procedimiento para la creación y
eliminación, en virtud de lo dispuesto en el art. 10 de la Ley 1258, corresponde a la
asamblea general de accionistas determinar su regulación, siendo necesario que los derechos
inherentes a éstas consten en el dorso de los títulos y en la autorización para su circulación.
Acciones de pago. Constituyen la verdadera innovación en la clasificación de las acciones
en el derecho colombiano. No establece la ley ninguna limitación en cuanto a los pagos que
pueden hacerse con estas acciones, por tanto, es de suponer que no existe ninguna
restricción para su negociación. La única que cabría tiene que ver con el pago de acreencias
laborales, en cuyo caso se deberá dar estricto cumplimiento a lo dispuesto en el art. 129 del
Código Sustantivo del Trabajo sobre el pago en especie, es decir, que no podrán superar el
50% del salario o el 30% en el caso de que el trabajador devengue un salario mínimo legal.
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10
Por sí solas las acciones de pago no conllevan la participación de sus titulares en la
administración de la empresa, sin embargo, nada obsta para que éstas acciones u otras de
cualquier tipo impliquen algún grado de intervención en este campo 13. En últimas, con las
acciones de pago se busca hacer partícipes de la sociedad a quienes prestan servicios a favor
de ésta.
Ahora bien, como particularidad a destacar, las acciones de pago, a diferencia de las demás
clases de acciones, no están sujetas, para su adquisición, al procedimiento ordinario de
colocación y suscripción de acciones14. Como quiera que con las acciones de pago la
sociedad busca retribuir un servicio prestado a su favor, no es viable hablar de suscripción
de acciones para su adquisición, puesto que ello implicaría que las personas beneficiarias de
las acciones de pago tuvieran que realizar aportes en ese momento para ocupar la posición
de accionistas. En suma, se es beneficiario de acciones de pago por la sola voluntad de la
sociedad en retribuir un servicio prestado, y no por virtud de un proceso de colocación y
suscripción de acciones. Dos consecuencias se derivan de esto, la primera y quizás más
importante radica en que habiéndose pactado el derecho de preferencia, no hay lugar a éste
en tratándose de acciones de pago, y la segunda tiene que ver con que no es posible hablar
de prima de colocación para este tipo de acciones.
Por último, las acciones de pago no se pueden confundir con los denominados aportes de
industria. Estos, permitidos para las sociedades por acciones simplificadas 15, están
contemplados en el art. 137 y siguientes del Código de Comercio.
Acciones con voto singular o con voto múltiple. Otra de las innovaciones importantes de la
sociedad por acciones simplificada es la posibilidad de crear acciones con voto singular o
voto múltiple. Las primeras, como su nombre lo indica, dan a su titular un voto por cada
acción, como hasta ahora había funcionado en el derecho colombiano; mientras que, las
segundas, pueden dar el derecho a que cada acción equivalga a más de un voto. Para una
mejor comprensión, pensemos en el siguiente ejemplo:
Se constituye una sociedad simplificada por acciones en la cual participará como accionista
una persona que, por sus especiales conocimientos, es fundamental para el negocio. Esta
persona exige tener el control de la sociedad, pero sin aportar el capital suficiente para
lograr la mayoría accionaria. Para sortear este inconveniente se puede pactar lo siguiente: Si
el capital de la sociedad será de 100, dividido en 100 acciones con un valor unitario de 1, el
13
Cfr., SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES. Concepto 220-113532 de septiembre 8 de 2009.
Cfr., SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES. Concepto 220-099852 de julio 20 de 2009.
15
Cfr., SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES. Concepto 220-023136 de abril 19 de 2010.
14
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11
accionista especial realizará un aporte de 20, equivalente al 20% del capital social, y
haciéndose titular de 20 acciones. Pero cada una de estas acciones le dará derecho a cinco
votos. El otro 80% de las acciones serán acciones de voto singular y solo darán derecho a un
voto cada una. De esta manera, al momento de computar los votos para efectos de tomar
una decisión social, el voto de este accionista será el que finalmente determine si se aprueba
o no la decisión, aunque solo cuente con una participación del 20%, pues él solo tendrá 100
votos, mientras el resto de los socios, así voten en el mismo sentido todos, sólo alcanzarán
80.
12
Sin duda, esta disposición va en contra de los principios democráticos que gobiernan las
sociedades y, aun más, implica el desconocimiento de uno de los elementos que un sector de
la doctrina consideraba de la esencia del contrato de sociedad, como es la igualdad entre los
socios. Sin embargo, en las demás legislaciones donde se ha acogido este tipo societario,
como por ejemplo en Chile y en México, también se ha consagrado esta disposición, que
tiene su origen en la ley de sociedades francesa.
Al igual que muchas otras características de esta sociedad, con la consagración del voto
múltiple, se busca incentivar la inversión y la creación de empresa, pues la posibilidad de
controlar la sociedad, sin tener que realizar grandes inversiones, atrae a los grupos de
inversionistas nacionales y principalmente extranjeros.
Además, la doctrina extranjera ve en el voto múltiple una de las formas más eficientes de
evitar conflictos al interior de las sociedades de familia, pues desde el principio se tendrá
claridad sobre las personas que tendrán el poder de dirección sobre la sociedad y cada quien
sabrá a que podrá aspirar dentro de ellas.
Otro punto a destacar consiste en el hecho de que, en criterio de la Corte Constitucional,
que en las sociedades por acciones simplificadas pueda establecerse la posibilidad del voto
múltiple hace que, frente a este tipo societario, la clasificación entre accionistas
mayoritarios y minoritarios pierda sentido. En palabras del Tribunal Constitucional: ―El
concepto mismo de socio minoritario o mayoritario se desdibuja en las SAS, pues puede
ocurrir que el dueño de un número minoritario de acciones tenga votos mayoritarios o a la
inversa‖16.
16
CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C – 014 de 2010. Magistrado ponente: Mauricio González
Cuervo.
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Sea, pues, el momento de recordar que de nuestra parte compartimos el espíritu de
renovación, y sobre todo de actualización, del derecho colombiano con las tendencias
modernas de otras legislaciones.
Otras clases de acciones. El art. 10 de la Ley 1258 relaciona una lista de tipos de acciones a
título meramente enunciativo, siendo posible, en consecuencia y siguiendo los parámetros
legales, crear otras clases de acciones distintas a las ya mencionadas. Vale la pena resaltar
cómo sería viable, por ejemplo, pactar en los estatutos que sólo unas determinadas clase de
acciones o un porcentaje específico sobre la totalidad tenga derecho al voto, mientras que
las otras no17. A medida que vayamos avanzando en el desarrollo del tema iremos viendo
otras clases de acciones.
Comentarios finales. En general, y habida cuenta de la flexibilidad de este tipo societario, es
perfectamente viable la concesión de ciertos privilegios políticos y económicos atados a las
clases de acciones que se eventualmente se creen, de hecho, nada impide que estos
privilegios puedan condicionarse al cumplimiento de determinados requisitos, que, si no se
cumplen, conllevan a la pérdida de los mismos con todas sus consecuencias18. En este orden
de ideas, por ejemplo, puede estipularse en los estatutos sociales que la calidad de accionista
sólo se concede a determinado tipo de personas (médicos, abogados, miembros de la
familia), o que un privilegio en específico sólo se radica en cabeza de quien cumpla con
ciertas exigencias (que se mantenga en un determinado domicilio, que continúe soltero,
etc).
Por otro lado, y relacionando el tema de las clases de acciones con la inspección y vigilancia
que recae sobre una sociedad por acciones simplificada, ésta, para colocar sus acciones 19,
requiere autorización de la Superintendencia de Sociedades en aquellos casos en que se
trate de acciones con dividendo preferencial y sin derecho al voto, y cuando se trate de
acciones privilegiadas. Lo anterior, desde luego, sin perjuicio de la autorización que se exige
en la colocación de cualquier clase de acción cuando la sociedad esté sometida al control
por parte de la Superintendencia de Sociedades.
Finalmente, en lo que aquí respecta, vale la pena considerar que la Ley 1258 de 2008 no
reguló, en absoluto, el tema relativo al usufructo de acciones en este tipo societario. Así las
cosas, y con la vista puesta en la jerarquía normativa, bien pueden los estatutos sociales
17
Cfr., SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES. Concepto 220-121751 de octubre 5 de 2009.
SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES. Concepto 220-051957 de agosto 23 de 2010.
19
En general, sobre la emisión y colocación de acciones en una sociedad por acciones simplificada puede
consultarse: SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES. Concepto 220-087094 de agosto 2 de 2009.
18
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13
regular el asunto apartándose de lo previsto en los arts. 410 y 412 del Código de Comercio,
concediéndole al usufructuario, por ejemplo, la posibilidad de gravar las acciones objeto del
usufructo.
Emisión y colocación de acciones. La Ley1258 de 2008 trae muy poca regulación sobre este
punto. En cuanto a la operación como tal, destaca el mutismo legal, por lo que,
preferentemente, este aspecto será normado por lo dispuesto en los Estatutos Sociales. En
este sentido, se recomienda no dejar pasar la oportunidad y normar exhaustivamente este
asunto, aprovechando para estipular un trámite un poco más simplificado que el regulado
en el Código de Comercio, cuya aplicación es subsidiaria20.
Restricciones y autorizaciones para la negociación de acciones. Dentro de las posibilidades
que consagra la Ley para que los accionistas configuren la estructura de la sociedad, se
encuentra la de establecer ciertos límites a la negociación de las acciones. Entre estos se
encuentran los consagrados en los arts. 13 y 14 de la Ley 1258 de 2008.
El primero de ellos establece que los accionistas podrán pactar en los estatutos la
prohibición de negociar las acciones emitidas por la sociedad, o alguna clase de ellas,
siempre que la restricción no sea superior a diez años contados a partir de su emisión. Este
término se podrá ampliar con el voto unánime de los socios, por períodos que tampoco
excedan los diez años. En el dorso de la respectiva acción debe dejarse constancia sobre la
restricción de negociabilidad que sobre ella pesa. La existencia de esta norma se explica por
el carácter cerrado de esta sociedad, muy utilizada, como ya se dijo, por sociedades de
familia o por grupos de pequeños inversionistas a los que no les interesa recibir nuevos
accionistas que puedan parecer extraños a la administración del negocio social familiar. En
nuestra opinión, el artículo 13 de la Ley1258 de 2008 conculca gravosamente, en algunos
casos, el Orden Constitucional Superior, debiendo ser, en consecuencia declarado
inexequible. Lo anterior por cuanto el derecho de un accionista de negociar sus acciones se
deriva de los derechos constitucionales de asociación (art. 38 C.N.), igualdad (art. 13 C.N.)
y a la propiedad privada (art. 58 C.N.). Por tanto, la facultad de negociación de acciones
podría, en últimas, ser regulada, mas no debería ser permitida su aniquilación en forma
absoluta, como lo hace la Ley.
Por su parte, el art. 14 de la misma Ley consagra la posibilidad de que los socios incluyan en
los estatutos una cláusula que someta toda negociación de acciones a la autorización previa
de la asamblea de accionistas, sin que tenga que circunscribirse esta cláusula a un tiempo
máximo de vigencia, como sí ocurre con la anterior.
20
SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES. Concepto 220-048147 de agosto 5 de 2010.
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14
Estas normas son el resultado de la combinación del elemento intuito personae presente sólo
en esta sociedad de capitales, no en las anteriores a la expedición de la Ley 1258 y que no
han sido transformadas.
Es importante, además, tener en cuenta que el art. 15 de esta Ley sanciona con la ineficacia
de pleno derecho las negociaciones que se realicen contrariando las normas previstas en los
estatutos.
15
Restricción de ingreso a terceros. En consonancia con las dos figuras recién anotadas, es
posible, dentro de los estatutos de una sociedad por acciones simplificada, incluir una
cláusula mediante la cual la sociedad se reserva el derecho de admisión de terceros. Así las
cosas, puede estatuirse que en el evento en que la titularidad de alguna acción recaiga en
una persona o calidad de persona cuyo ingreso la sociedad no desea, por ejemplo, en
tratándose de los cónyuges de los accionistas que por virtud de la liquidación de la sociedad
conyugal o de la sucesión se vuelven titulares de las acciones cuya propiedad pertenecía al
cónyuge socio; la sociedad deberá liquidar estas acciones y pagárselas a su actual titular21.
Este tema cobra mucha importancia en sociedades de familia donde la complejidad de los
vínculos afectivos redunda en la conformación de un esquema societario cerrado22.
Transferencia de acciones a fiducias mercantiles. El art. 12 de la ley 1258 consagra la
posibilidad de radicar las acciones de la sociedad en una fiducia mercantil, la cual ejercerá
las funciones y se encargará de la administración de las mismas y de ejercer los derechos y
obligaciones que le corresponden al accionista fideicomitente.
En realidad, ninguna novedad ofrece esta norma, pues entre las múltiples posibilidades que
ofrecen las sociedades fiduciarias se encuentra la fiducia de administración de emisiones de
acciones y de bonos, siendo una operación normal que se llevaba a cabo antes de su
consagración en esta disposición.
Repartición de utilidades. En lo que a este punto atañe, existe plena libertad para que los
accionistas plasmen en los estatutos cómo quieren que se repartan las utilidades, sin que
exista restricción legal alguna. Por su parte, y para que no quede duda, es de anotar que el
art. 38 de la Ley 1258 establece que en materia de sociedades por acciones simplificadas no
serán aplicables los artículos 155 y 454, concernientes, como veremos luego, al reparto de
utilidades. En este orden de ideas, por ejemplo, puede pactarse que quien tiene una
21
22
Cfr., SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES. Concepto 220-031883 de mayo 25 de 2010.
Cfr., SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES. Concepto 220-057533 de marzo 26 de 2009.
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participación baja en el capital social, no obstante eso, reciba un porcentaje generoso en el
reparto de utilidades. Obviamente, las utilidades deberán justificarse en los estados
financieros regularmente elaborados y dictaminados por un contador público.
Reservas legales. En la sociedad por acciones simplificada la constitución de esta reserva no
es obligatoria. Para que haya lugar a las reservas legales, lo cual es sano, debe pactarse así en
los estatutos. Si en los estatutos nada se dice no quiere esto decir que por remitirnos a las
normas de la sociedad anónima (art. 45 de la Ley 1258), las mismas se entienden existentes.
No, anticipemos desde ya que en forma supletoria, esto es, si nada dicen la Ley1258 ni los
estatutos de la sociedad sobre un punto en particular, se aplican las normas que regulan la
sociedad anónima, pero no cualquier clase de normas, sólo las dispositivas mas no las
impositivas. Bajo esta premisa, tenemos que para las sociedades anónimas la norma que se
refiere a la constitución de reservas legales es de carácter impositivo23, no aplicándose aun
cuando los estatutos de la sociedad por acciones simplificada no regulen el tema.
Readquisición de acciones por parte de la sociedad. La ausencia de regulación sobre este
tema en la Ley 1258 se presta para numerosas confusiones. La Supersociedades 24 advierte
que habida cuenta del silencio legal, debe acudirse, con una variante respecto al quórum
decisorio, al artículo 396 del Co. de Co, referente a readquisición de acciones en sociedades
anónimas. Esta disposición normativa, en esencia, establece que para que una sociedad
pueda adquirir sus propias acciones debe decidirlo en tal sentido la asamblea general de
accionistas con una mayoría superior o igual al 70% de las acciones suscritas.
Adicionalmente, reza el artículo, que para la adquisición de sus propias acciones la sociedad
sólo puede destinar fondos pertenecientes a las utilidades líquidas. De suerte que, una vez la
sociedad haya adquirido sus propias acciones, quedan en suspenso los derechos que le son
inherentes. En criterio de la Supersociedades, el art. 396 del Co. de Co. se aplica para las
sociedades por acciones simplificadas salvo en lo que tiene que ver con el quórum necesario
para adoptar la decisión, que no será del 70% sino el ordinario para la toma de cualquier
decisión, es decir, la mitad más una de las acciones presentes, salvo que en los estatutos se
disponga otra cosa. Incluso reglamentándose vía estatutaria la readquisición de acciones por
parte de la sociedad por acciones simplificada, señala el ente estatal, no puede inobservarse
el mandato contenido en el art 396 del Co. de Co. Pues bien, no compartimos esta
interpretación por cuanto ella desconoce el orden normativo que regula las sociedades por
acciones simplificadas, puesto que, como vimos, las normas del Código de Comercio
referentes a la sociedad anónima sólo se aplican a falta de reglamentación vía estatutos. De
esta manera, no vemos ningún reparo en que, por ejemplo, se pacte en los estatutos que en
23
24
Cfr., SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES. Concepto 220-115333 de septiembre 15 de 2009.
SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES. Concepto 220-099852 de julio 20 de 2009.
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16
el evento en que la sociedad por acciones simplificada pretenda readquirir sus propias
acciones, tal decisión sea adoptada por el respectivo órgano de administración, bien sea la
junta directiva, si la hay, ora el representante legal. De esta suerte, fácilmente podría
excluirse a la asamblea de accionistas de la sociedad de la decisión de readquirir sus propias
acciones, cosa impensable según el concepto de la Supersociedades. Incluso, aunque suene
descabellado, nada obsta para que en los estatutos se establezca que en caso de que la
sociedad por acciones simplificada readquiera sus propias acciones, los derechos derivados
de éstas no se suspenden. En cuanto a la naturaleza de los fondos que destina la sociedad
para la readquisición de sus propias acciones, nada impediría, no obstante ser ilógico, que se
eche mano de recursos distintos a las utilidades líquidas, siempre y cuando no se disminuya
la prenda común de los acreedores, con reservas legales, ocasionales, entre otras.
Órganos sociales
Asamblea general de accionistas. Dispone la ley que los accionistas gozan de total libertad
para determinar la estructura orgánica de la sociedad, así como las funciones y normas sobre
el funcionamiento de cada uno de sus órganos. No obstante, la asamblea de accionistas
continua siendo el máximo órgano de dirección social al cual los accionistas le asignan
libremente las funciones que tendrá y, en caso de no pactarse nada al respecto, se entenderá
que tendrá las funciones consagradas en el art. 420 del Co. de Co para las sociedades
anónimas.
Asimismo, la asamblea general de accionistas conserva las funciones de aprobar los estados
financieros de propósito general y especial, así como de tomar las decisiones sobre fusiones,
transformaciones y escisiones y las demás decisiones de mayor trascendencia en la vida de la
sociedad, tales como la autorización previa para la enajenación de acciones en el caso de
que así se haya pactado (Art 14), la aprobación de la enajenación global de activos (Art.
32), la disolución voluntaria de la sociedad (Art. 34), la exclusión de accionistas salvo que
se establezca un procedimiento distinto al señalado por la ley (Art 39), entre otras
De igual manera, como consecuencia de la posibilidad de estar conformada por un solo
socio, la ley autoriza a que éste ejerza no solo las funciones de la asamblea, sino de los demás
órganos sociales, incluido el representante legal. Agrega el art. 17 que dichas funciones se
cumplirán en tanto sean compatibles.
Junta directiva. Como una medida tendiente a facilitar la administración de la sociedad,
establece la Ley 1258 que no será obligación de la sociedad por acciones simplificada contar
con este órgano social, a menos que por voluntad de los socios decidan crearlo. En este
caso, podrá estar integrada por uno o varios miembros, sin necesidad de suplentes, elegidos
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17
mediante cuociente electoral, votación mayoritaria o por cualquier otro método previsto en
los estatutos.
La posibilidad de que la junta esté integrada por un solo miembro es consecuencia de la
filosofía de flexibilidad y facilidad para administrar la empresa que inspira esta figura, así
como de la intención de hacer más económico el funcionamiento de la sociedad25. Ahora,
en cuanto a la libertad para establecer la forma como serán elegidos los miembros de junta,
es necesario hacer algunos comentarios.
18
El art. 436 del Co. de Co. establece que la elección de los miembros de junta directiva se
hará a través del método de cuociente electoral, el cual busca garantizarle a las minorías el
derecho a participar en la escogencia de los administradores de la sociedad. Es muy posible
que no sea la forma más expedita de realizar la elección, pero sí la que mejor garantiza los
intereses de todos los asociados, pues, como se dijo, permite que los socios minoritarios
estén representados en el órgano social encargado de la administración, por lo menos por
uno de sus miembros.
Por esta razón, la libertad que la Ley 1258 da a la sociedad para elegir entre el método del
cuociente electoral o cualquier otro método puede llegar a generar una situación de
desprotección para los accionistas minoritarios, en punto a la participación en la decisión de
las personas encargadas de administrar el negocio social. Obviamente, lo anterior siempre y
cuando la sociedad tenga más de un socio y entre ellos haya algunos que sean minoría. Esta
disposición puede hallar dos explicaciones. En primer lugar, por la característica netamente
supletoria de todas las normas que regulan este tipo social, las cuales buscan dar, como ya se
ha dicho, la mayor libertad posible de configuración del esquema social, partiendo de la base
que quienes se asocian se encuentran en un plano de igualdad que les permite negociar las
cláusulas de la sociedad-contrato. Y, en segundo lugar, debido a que, a pesar de ser una
sociedad de capitales, este tipo social combina también el elemento intuito personae de las
sociedades de personas, por lo que es posible que entre los accionistas exista cierto grado de
cercanía que elimine los riesgos de abusos por las mayorías. En efecto, en los países en los
cuales ya existe esta forma social la sociedad simplificada por acciones ha sido utilizada con
gran éxito por las sociedades de familia y por los pequeños grupos de accionistas, que por lo
general se organizaban bajo el esquema de las sociedades anónimas cerradas.
Adicionalmente, en el derecho societario norteamericano la tendencia es a abolir por
completo este sistema de elección por cuociente electoral y, como ya se dijo, este nuevo tipo
social está fuertemente influenciado por las evoluciones normativas que se han presentado
25
SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES. Concepto 220-121561 de octubre 9 de 2009.
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en este país, no solo por su importancia, sino también por la propia formación académica del
redactor de la ley.
No obstante, ni las relaciones familiares ni mucho menos las comerciales son garantía
suficiente de confianza. Por esta razón, es de suma importancia establecer reglas claras al
momento de la constitución de la sociedad, aprovechando la facultad que les da la Ley a los
futuros socios para definir clara y definitivamente el funcionamiento de éste órgano, con el
fin de evitar las inevitables controversias en el futuro, y más en sociedades familiares.
19
Representante legal. El representante legal de la compañía podrá ser una persona natural o
jurídica, elegida de acuerdo al procedimiento fijado en los estatutos. En caso de que no se
especifiquen sus facultades, se entenderá que goza de todas aquellas que sean necesarias
para el desarrollo del objeto social de la sociedad. De no establecerse en los estatutos
ninguna disposición sobre su elección, corresponde hacerlo a la asamblea de accionistas o al
accionista único, cambiando la norma supletiva consagrada en el art. 440 del Co. de Co., el
cual radica esa función en la junta directiva.
En cuanto a su responsabilidad, no se introdujeron cambios en el régimen existente hasta
ahora, sino que se optó por conservar el consagrado en la Ley 222 de 1995. No obstante, de
acuerdo con el art. 40 de la Ley 1258 de 2008, los conflictos que se presenten entre la
sociedad y los accionistas podrán someterse al conocimiento de árbitros o de un amigable
componedor, si así se pactó, o al conocimiento de la Superintendencia de Sociedades. Esta
disposición sin duda hará más efectivo el régimen de responsabilidad de los administradores
consagrado en la Ley 222, pues en muchas ocasiones no se iniciaban las acciones legales
contra los administradores por lo desalentador que puede resultar iniciar un proceso ante la
justicia ordinaria, que tarda años en resolverse.
La innovación en este punto está dada por la creación de una nueva figura llamada por la
doctrina extranjera ―administrador de hecho‖, con la cual se describe a aquellos socios,
empleados o demás personas, que sin hacer parte formalmente de la administración, se
entrometen en la dirección de la sociedad, hasta el punto de reemplazar a los
administradores de derecho. La nueva ley establece que las personas naturales o jurídicas
que sin ser administradores se inmiscuyan en asuntos de esta naturaleza, incurrirán en las
mismas sanciones y responsabilidades consagradas para los administradores sociales.
De igual manera, a los miembros de la junta directiva también se les aplica la misma
normatividad en cuanto a responsabilidades y sanciones.
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Desde otra perspectiva, conviene tratar aquí un tema de mucha importancia y de carácter
exclusivo para la sociedad por acciones simplificada, cual es el del administrador vitalicio.
Nada impide que en una sociedad por acciones simplificada se establezca un administrador
vitalicio, ya sea miembro de la junta directiva, en caso de que la haya, o representante legal
de la sociedad. Sin embargo, hay que diferenciar el momento en el que esta estipulación se
adopta en los estatutos. No hay reparos si se incluye una cláusula en este sentido al
momento de crear la sociedad, todos los socios, al tomar parte de la sociedad, la aceptan
unánimemente. En cambio, si en vigencia de una sociedad se quiere incluir en los estatutos
la posibilidad de que un administrador sea vitalicio, sí son múltiples las precisiones por
hacer. La Supersociedades sostiene, sanamente aunque sin que haya sustento legal alguno,
que si una sociedad por acciones simplificada pretende incluir en sus estatutos la posibilidad
en comento, tal decisión debe adoptarse por unanimidad. Unanimidad ésta que no está
contemplada en la Ley 1258 de 2008. Según dicho ente estatal, como quiera que los
accionistas disponen del derecho a proponer y designar administradores, no basta que la
cláusula que crea la posibilidad de un administrador vitalicio sea aprobada con las mayorías
ordinarias26.
Por último, si bien como vimos el art. 7 de la Ley 1258 remite, en cuanto al tema de la
responsabilidad de los administradores, a la Ley 222 de 1995, preocupa, un poco, que haya
omitido hacer la misma remisión en cuanto a quiénes se consideran administradores y
cuáles son sus deberes. Sin embargo, esto se soluciona, en parte, bajo la previsión del art. 45
de la Ley 1258, que remite, en lo no regulado en ella ni en los Estatutos Sociales, a las
normas de la sociedad anónima, resultando entonces aplicable la Circular Externa 100-006
de marzo 25 de 2008, de la Superintendencia de Sociedades, en la cual se regula el tema.
Así, por ejemplo, aunque la Ley 1258 no haga referencia a ellos, es posible hablar, para las
sociedades por acciones simplificadas, de los llamados administradores factor (Art. 1332 y ss
del Código de Comercio).
Revisoría fiscal. A pesar de tratarse de una sociedad por acciones, por su carácter
simplificado, esta sociedad no está obligada a tener revisor fiscal. La excepción está dada
para aquellos casos en los cuales se cumpla alguna de las causales que la Ley 43 de 1990
expresamente consagra como configurantes de la obligación de tener revisor fiscal, debiendo
ser desempeñado el cargo por un contador público titulado con tarjeta profesional vigente.
26
SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES. Concepto 220-170711 de noviembre 28 de 2009 y 220039060 de febrero 11 de 2009.
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20
Ahora bien, de conformidad 27con el decreto 2020 de 2009, ―cuando una sociedad por
acciones simplificada no estuviere obligada a tener Revisor Fiscal, las certificaciones y los
dictámenes que deban ser emitidos por éste podrán serlos por un contador público
independiente‖. Así, por ejemplo, si una sociedad por acciones simplificada no tiene revisor
fiscal y va a aumentar su capital, debe contar con la respectiva certificación de un contador
público independiente. Lo anterior lo vino a aclarar el decreto de marras puesto que el
artículo 28 de la Ley1258 se prestaba para confusiones.
21
Reuniones del máximo órgano de dirección social.
De gran importancia resulta este tema en la nueva sociedad por acciones, pues contiene
disposiciones novedosas y especialmente contrarias a la legislación contenida en el Código
de Comercio, en particular en cuanto a las causales de ineficacia de las decisiones sociales.
Lugar. Establece el art. 18 de la Ley 1258 que la sociedad podrá reunirse en el domicilio
principal o fuera de él, aunque no estén presentes la totalidad de los accionistas, siempre y
cuando se cumplan los requisitos sobre convocatoria y quórum exigidos en la misma ley.
Recordemos que según el art. 190 del Código de Comercio, la realización de las reuniones
por fuera del domicilio social se sanciona con la ineficacia de la decisión, regla general que
solo hallaba excepción en la llamada reunión universal, esto es, con la participación de la
totalidad de los socios, autorizada por el art. 426 del estatuto mercantil.
De nuevo, se trata de la pugna entre la protección de los accionistas minoritarios y la
tendencia a la flexibilización y simplificación de los trámites societarios. Pero en este caso, a
diferencia de otras modificaciones, al menos en principio, no parece ser un cambio que
afecte drásticamente los derechos de los socios minoritarios, quienes una vez citados
deciden si asisten o no, y así se libera a los socios de los rezagos del formalismo que aún
sobreviven en nuestra legislación mercantil. Y, de todas formas, nada se opone a que los
accionistas voluntariamente pacten la prohibición de celebrar las reuniones por fuera del
domicilio social.
Asimismo, nada obsta para que la sociedad, en sus Estatutos Sociales, establezca
mecanismos para realizar sesiones de reuniones no presenciales, como sería el caso, por
ejemplo, de la comunicación sucesiva o simultánea, entre otros28.
27
28
SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES. Concepto 220-039060 de febrero 11 de 2009.
SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES. Concepto 220-170711 de noviembre 28 de 2009.
Cra. 43 A, 1 sur 31 Of. 404, Ed. BBVA, Medellín
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Convocatoria. Los accionistas gozan de total autonomía para determinar cómo se harán las
convocatorias, por lo que todas las normas contenidas en la Ley son, en su gran mayoría,
supletorias. Por eso, en caso de no pactarse una forma de realizar las convocatorias, el
representante legal de la compañía será el encargado de convocar a la Asamblea General,
mediante comunicación escrita dirigida a cada accionista con una antelación mínima de
cinco días. Como novedad, se exige que, salvo pacto en contrario, en la convocatoria a
toda reunión, no solo a las extraordinarias, deba insertarse el respectivo orden del día.
Ahora, naturalmente, puede pactarse en los estatutos sociales que ni aún para las reuniones
extraordinarias sea necesario incluir el orden del día. Obviamente, también es dable
estipular en los estatutos sociales que salvo en los casos que veremos a continuación, la
convocatoria se pueda realizar con una antelación inferior a cinco días hábiles, pues la
norma no prohíbe pactar en contrario reduciendo este término.
Otro cambio importante es la reducción en la antelación mínima para las reuniones donde
se vayan a aprobar los balances de fin de ejercicio o se pretenda adoptar reformas
estatutarias como transformación, fusión o escisión, la cual será también de cinco días
hábiles, a menos que se pacte un plazo superior, y no de quince, como en la sociedad
anónima. Igual término tendrán los accionistas para ejercer el derecho de inspección.
Permite también la ley que en el aviso se incluya la convocatoria para la reunión de segunda
convocatoria, la cual deberá respetar los plazos mínimos y máximos consagrados en la Ley
222, esto es, no menos de diez, ni más de treinta días.
Pero, sin duda, la novedad más importante en este campo es la posibilidad que tienen los
socios de sanear por su sola voluntad los vicios o defectos que pudieron haberse presentado
en la convocatoria. Todo lo cual podrá hacerse de manera expresa o tácita. De manera
expresa, mediante escrito dirigido al representante legal de la sociedad antes, durante o
después de la convocatoria.
También puede renunciarse al ejercicio del derecho de inspección consagrado en el art. 20
de la Ley 1258 del mismo modo cómo se renuncia a una convocatoria. Con todo, es de
resaltar que, pese a la flexibilidad de este tipo de sociedades, no se puede proscribir en los
estatutos sociales el ejercicio del derecho de inspección, pues la Ley lo regula y sólo permite
ampliar el término para su ejercicio, por manera alguna reducirlo o eliminarlo
completamente.
Sin duda, esta medida permite evitar conflictos futuros, sin embargo, en nuestra opinión, la
norma está incompleta, pues ha debido establecerse un plazo máximo para enviar la
renuncia, pues la sola expresión ―después‖ deja abierto un espectro demasiado amplio, que
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22
se podría prestar para conflictos mayores, dejando de lado la filosofía que inspira la norma;
pudiendo aplicarse normas sobre la caducidad de los derechos en esta sociedad.
De manera tácita, y aunque no hayan sido convocados, se presume que con la sola
asistencia a la reunión el accionista ha renunciado a su derecho de ser convocado, a menos
que expresamente manifieste su inconformidad con respecto a la falta de convocatoria, eso
sí, antes de iniciar la reunión. De lo contrario, se entiende que ha caducado su derecho,
pues las caducidades, casi siempre, suelen ser cortas en el tiempo.
23
Quórum y mayorías. Salvo pacto en contrario, la asamblea general de accionistas de la
sociedad por acciones simplificada podrá deliberar con uno o varios socios que representen
por lo menos la mitad más una de las acciones suscritas. Por otra parte, la asamblea
adoptará las decisiones con el voto favorable de un número singular o plural de socios
accionistas que representen la mitad más una de las acciones presentes. No obstante, se
podrá pactar en los estatutos un quórum superior, bien sea para algunas decisiones o para
todas.
Es menester aclarar aquí que, según la redacción del art. 22 de la ley 1258, en los estatutos
puede pactarse un quórum deliberatorio aun por debajo del establecido legalmente. Así,
podría decirse que la asamblea deliberará con uno o varios socios que representen cualquier
porcentaje inferior a la mitad más una de las acciones suscritas, por ejemplo, con un 30% de
las acciones suscritas. Cosa distinta sucede en lo concerniente al quórum decisorio, pues la
ley prohíbe que se pacte en los estatutos un quórum inferior a la mitad más una de las
acciones presentes en la asamblea, mas sí es posible estipular un quórum superior. De esta
forma, por ejemplo, nada impide pactar en los estatutos un quórum deliberatorio
correspondiente a una cuarta parte de las acciones suscritas, y que las decisiones se tomen
con no menos de la mitad más una (quórum legal) de las acciones presentes, pues, en este
caso, no se está transgrediendo la prohibición específica para el quórum decisorio.
Si se trata de una sociedad de un solo accionista, éste adoptará las decisiones y dejará
constancia de ellas en el libro correspondiente.
La novedad en este caso esta dada por la posibilidad de formar mayorías con el voto de un
solo accionista, pues en las normas del Co. de Co. se exige siempre la concurrencia de un
número plural de votos. Con esta disposición se busca garantizar al socio mayoritario el
control de la sociedad, sin necesidad de formar alianzas o acuerdos con otros accionistas,
pues su sola voluntad es suficiente para adoptar las decisiones y definir el rumbo del negocio
social. Asimismo, se pretende sortear el inconveniente que se presenta en las sociedades de
solo dos accionistas, donde, a pesar de que uno sólo detente la mayoría, la renuencia del
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otro o la imposibilidad de asistir a una reunión, bloquea por completo el funcionamiento de
la sociedad y la somete a un limbo económico y jurídico.
Sin embargo, existen varias excepciones a la mayoría simple, para las decisiones consagradas
en el art. 41 de la Ley 258, donde se requiere unanimidad por parte de los accionistas. Estas
excepciones son: la estipulación de prohibición para enajenar acciones (art. 13), la
autorización para la transferencia de acciones (art. 14), la inclusión de causales de exclusión
de accionistas (art. 39) y la decisión de someter las controversias a la decisión de un
amigable componedor o de árbitros. Adicionalmente, según la Supersociedades, se requiere
unanimidad en el evento en que, estando en vida una sociedad por acciones simplificada, se
quiera incluir en los estatutos la posibilidad de que existan administradores vitalicios. Todas
estas cláusulas que requieren unanimidad terminan, por un lado, volviendo rígida una
sociedad que en principio quiso ser flexible y, por el otro, atomizando los estatutos sociales,
ya que, frente a algunas cláusulas, no se requiere unanimidad, mientras que para otras sí,
teniendo que hacer distinciones incómodas a la hora de la votación.
De todas formas, como se dijo, las normas son supletorias, por lo que se puede pactar
cualquier mayoría en relación con el quórum deliberatorio, y mayorías superiores en lo
atinente al quórum decisorio o, incluso, la necesidad de que el voto sea plural y no singular,
entre otras.
Fraccionamiento del voto en la elección de cuerpos colegiados. Fraccionar el voto significa
que al momento de tomar una decisión los accionistas dividen su participación, poniendo
un porcentaje de ellas en un sentido y el resto de sus votos en otro diferente. Por ejemplo,
en la elección de la junta directiva, un accionista con una participación del 40% vota con
un 20% por una plancha y con el otro 20% por otra.
En la legislación colombiana esta posibilidad no se encontraba expresamente prohibida,
razón por la cual algunos doctrinantes29 sostenían la viabilidad del fraccionamiento y, de
otro lado, era doctrina reiterada de la Supersociedades la imposibilidad de dividir la
participación accionaria para emitir votos en sentido contrario. Veamos como explica esta
entidad su opinión:
2. El voto es la manifestación o forma de expresión de la única decisión del accionista
frente a un determinado acto o proposición; y al ser la decisión la "determinación, resolución,
que se toma o se da en una cosa dudosa". Resulta absurdo propiciar determinaciones que,
29
Entre ellos, Néstor Humberto Martínez Neira y Luis Alberto Gómez Araujo, citado por la
SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES en concepto 220-18843 de abril 19 de 2002.
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más que dudosas, sean ambivalentes o, peor aún, más dudosas que el objeto materia de
determinación. Por ejemplo, si un accionista votara con la mitad de sus acciones a favor de
una decisión y, al mismo tiempo, votara en contra de la misma con la otra mitad de éstas, o
si con porcentajes distintos manifestara su voluntad en sentidos opuestos, se daría una especie
de esquizofrenia decisoria contraria a la efectividad del contrato social, en función del cual
deben llevarse a cabo las conductas y manifestaciones de voluntad de los contratantes.
3. Aceptar como regla general la interpretación contraria, según la cual cada una de las
acciones posibilita la votación divergente en cabeza de un único titular, permitiría que un
accionista, por ejemplo, apruebe y desapruebe al mismo tiempo la elección de miembros de
junta directiva, pues a eso equivale votar al mismo tiempo por dos o más planchas distintas.
Este fraccionamiento del voto tendría en la práctica el efecto de una "operación avispa", pues
permitiría que un mismo accionista votara por más de una plancha; y ello es contrario a la
finalidad de representación proporcional de las minorías en los cuerpos sociales colegiados,
imperativamente exigida en el artículo 197 del C.Co. al consagrar el sistema de elección por
cuociente electoral. La tesis también comprometería el sentido lógico del derecho de
impugnación regulado en los artículos 188 y 191 del Código de Comercio, toda vez que no
habría claridad en cuanto a la condición de disidente que debe detentar el asociado que ha
participado en la reunión para interponer legítimamente la acción ( C.Co. art. 191)30.
Pues bien, ya en el campo de las sociedades por acciones simplificadas, esta discusión no
existe, pues el art. 23 de la Ley 1258 expresamente consagró la posibilidad que tienen los
accionistas para fraccionar su voto en las elecciones de junta directiva y demás cuerpos
colegiados, siempre y cuando así esté estipulado en los estatutos sociales; y en adelante, por
aplicación analógica, desaparecerá esta restricción doctrinaria en todos los tipos sociales. Al
margen, la Superintendencia de Sociedades ha señalado, como requisito para que opere el
fraccionamiento del voto, que éste encuentre expresamente previsto en los estatutos
sociales31, cosa que, a nuestro juicio, resulta inexplicable. En sentir de esa Entidad, si el
fraccionamiento del voto no se encuentra contemplado en los estatutos, se aplican, vía
remisión del art. 45 de la Ley 1258 de 2008, las normas de la sociedad anónima, donde no es
posible fraccionar el voto. Sin embargo, por una parte, como hemos dicho, a partir de la Ley
1258 de 2008 es perfectamente viable fraccionar el voto en las sociedades anónimas, por
analogía del art. 23 de esa Ley; y, por otra parte, esa misma disposición normativa, el art. 23
de la Ley 1258 de 2008, no establece como requisito para que opere el fraccionamiento del
voto que éste esté pactado en los estatutos sociales, sino que simplemente versa que, cuando
30
31
SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES. Concepto 220-18843 de abril 19 de 2002.
SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES. Concepto 220-119963 de octubre 30 de 2009.
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se trate de la elección de juntas directivas o de otros cuerpos colegiados, los accionistas podrán
fraccionar su voto.
Ya antes, al hablar sobre la posibilidad de pactar libremente el método de elección de los
miembros de junta directiva, habíamos hecho algunas críticas sobre este tema,
especialmente por el detrimento que estas disposiciones representan a los derechos de los
socios minoritarios. Esas mismas críticas valen para esta norma, pues lo que hace es permitir
que los accionistas mayoritarios controlen el órgano de administración y el de control, si
existe, y de paso, el rumbo total de la sociedad.
Sin embargo, esto es sólo una posibilidad que tienen los socios, quienes pueden determinar
libremente si hacen uso de ella o no. Además, esta clase de normas son la confirmación de
que estamos ante una sociedad-contrato, donde los antiguos principios democráticos
presentes en los tipos societarios clásicos han venido a ser sustituidos por la libre y
autónoma voluntad de los asociados. Esperemos, eso sí, que este avance no se preste para
abusos o atropellos contra las minorías.
Acuerdos de accionistas o de sindicación. Los acuerdos de accionistas son contratos
celebrados entre los accionistas de una sociedad, los cuales buscan unificar la posición de
estos frente a determinados aspectos de la vida de la sociedad, como, por ejemplo, unificar
el sentido del voto, acordar restricciones para la enajenación de acciones, o derechos de
preferencia entre ellos, entre otros. El art. 24 de la Ley 1258 permite a los accionistas
realizar acuerdos, los cuales pueden versar sobre cualquier tema, siempre y cuando sea licito.
Esta posibilidad se conoce como acuerdos de accionistas y fue introducida en Colombia por
la Ley 222 de 1995 en su art. 70. Sin embargo, en la nueva ley se regulan de manera
detallada algunos aspectos importantes sobre la manera cómo deben proceder los
accionistas para lograr la obligatoriedad del acuerdo. Veamos:
Para hacer oponible el acuerdo frente a la compañía, al igual que en las demás sociedades,
los accionistas deben depositar el texto del acuerdo en el domicilio principal de la sociedad.
En el documento se debe expresar el nombre de la persona encargada de la representación
con el fin de enviar y recibir la información requerida por la sociedad. Una vez realizado el
depósito, la sociedad podrá exigir al representante la aclaración sobre cualquier aspecto del
acuerdo, a lo cual éste deberá responder en un plazo máximo de cinco días comunes.
El término máximo de duración del acuerdo es de diez años, prorrogable por periodos
iguales por la voluntad unánime de los suscriptores.
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Una vez otorgado el acuerdo en debida forma, tanto la sociedad como los accionistas
firmantes quedan obligados a su cumplimiento estricto, y en virtud de esta obligatoriedad, el
presidente de la asamblea no podrá computar los votos que contraríen las disposiciones
contenidas en el acuerdo. Asimismo, los demás socios podrán exigir el cumplimiento de las
obligaciones que emanan del documento a través de un proceso verbal sumario tramitado
ante la Superintendencia de Sociedades o, si así lo pactan, a través de un procedimiento
arbitral o ante un amigable componedor. La referencia al procedimiento verbal sumario
resulta, a todas luces, inexplicable, puesto que es en los procesos ejecutivos y no en los
declarativos donde por naturaleza se busca la ejecución de obligaciones claras, expresas y
exigibles que no han sido honradas o cumplidas.
Finalmente, en la sociedad por acciones simplificada estos acuerdos de accionistas, pese a su
nombre, pueden ser suscritos, también, por los administradores de la sociedad, sean o no
socios de la misma. En los demás tipos societarios los administradores de la sociedad no
pueden tomar parte en esta clase de acuerdos32.
Reformas estatutarias.
A menos que se estipule una mayoría superior, por regla general, las reformas estatutarias se
adoptarán con el voto favorable de uno o más accionistas que representen la mitad más una
de las acciones presentes en la reunión. Siguiendo con la tendencia de simplificación de
trámites, la decisión se hará constar en un documento privado que debe ser registrado en la
cámara de comercio correspondiente, con constancia de reconocimiento de contenido ante
notario, a menos que la reforma implique la tradición de bienes mediante escritura pública,
caso en el cual se debe cumplir con esta formalidad.
En cuanto a las reformas consistentes en transformación, fusión o escisión, dispone la Ley
1258 que se aplicarán las normas contenidas en el Co. de Co. y en la Ley 222 de 1995, con
las siguientes particularidades:
En los procesos de fusión o escisión que realice una sociedad simplificada por acciones los
socios de las sociedades absorbidas o escindidas podrán recibir, como única contraprestación
por su participación, dinero en efectivo, acciones, cuotas sociales o cualquier otro activo en
cualquier sociedad. Posibilidad hasta ahora no contemplada en la normatividad colombiana
y que fue traída de la legislación americana, donde es común desde hace ya varios años. En
nuestro sentir, esta disposición, en especial en lo que tiene que ver con la forma de
contraprestación a la participación, es bastante preocupante, pues se puede prestar para
32
SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES. Concepto 220-025702 de abril 29 de 2010.
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abusos por parte de la facción mayoritaria de socios. Así, por ejemplo, y con el fin de excluir
a un grupo minoritario de socios de la sociedad por acciones simplificada, el grupo
mayoritario de los mismos podría iniciar y concluir un proceso de fusión o escisión en el cual
se les retribuya a los minoritarios con activos o participación en otras sociedades,
excluyéndolos, de esta forma, de la sociedad por acciones simplificada en la que
participaban originalmente.
En la normatividad sobre fusiones y escisiones contenida en el Co. de Co. y en la Ley 222 de
1995, los socios de las sociedades absorbidas o escindidas tenían derecho a recibir un
porcentaje de participación en la sociedad absorbente o en la escindida, proporcional al que
tenían en la anterior compañía. Con la nueva norma, se permite la posibilidad de recibir
como única contraprestación, cualquier activo, incluso acciones en otra sociedad, para
reembolsarle el aporte que habían hecho al momento de constituir la sociedad que
desaparecerá con el proceso. Se trata de una forma simple de resolver el inconveniente de
aquellos socios que no están interesados en pertenecer a la nueva sociedad y que prefieren
recibir el reembolso de sus aportes, sin necesidad de someterse al dispendioso trámite
establecido en el Co. de Co. para esta operación.
De otra parte, toda sociedad de las tipificadas en el Co. de Co, incluyendo las sociedades de
economía mixta33, y la empresa unipersonal, antes de su disolución, podrá transformarse una
sociedad por acciones simplificada, siempre y cuando, según el art. 31 de la Ley 1258 de
2008, así lo determinen unánimemente los asociados titulares de la totalidad de las acciones
suscritas. La redacción de esta disposición se presta para malentendidos, puesto que, en un
primer momento, le permite a cualquier tipo societario del Co. de Co. transformarse a
sociedad por acciones simplificada, sin embargo, luego dice que tal decisión deberá
adoptarse por unanimidad y hace referencia a las acciones suscritas. Surge la inquietud,
entonces, ¿qué sucede en aquellas sociedades del Código de Comercio que no son por
acciones, como serían, por ejemplo, la sociedad de responsabilidad limitada, colectiva o
comandita simple?, ¿no podrían transformarse en sociedad por acciones simplificada por
cuanto la norma habla de acciones? En realidad, el proyecto de ley en su versión original
exigía la unanimidad de la totalidad de los asociados con participación en el capital,
comprendiendo, así, a los tipos societarios que no son por acciones. Con todo, en nuestro
sentir, la redacción actual de la norma permite que cualquier tipo societario se transforme
en sociedad por acciones simplificada, sin que el artículo entrañe una contradicción
insalvable, puesto que en dos apartes contempla tal posibilidad, al decir, ―cualquier sociedad
33
Sobre la constitución de una sociedad de economía mixta en sociedad por acciones simplificada, o su
transformación en ésta, puede verse: SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES. Concepto 220-085455 de
junio 24 de 2009.
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podrán transformarse en sociedad por acciones simplificada‖ e indicar, posteriormente, que
dicha decisión debe ser adoptada por ―su asamblea o junta de socios‖. Es evidente que junta
de socios no existe en sociedades por acciones, de esta suerte, la norma no se restringe sólo
a éstas. La unanimidad en estos casos se explica por la libertad que tienen los accionistas al
momento de constituir la nueva sociedad, por lo que la ley pretende que todos aprueben las
nuevas cláusulas del contrato social. Como consecuencia de la unanimidad requerida, no
tiene aquí cabida el derecho de retiro, porque el estar ausente o ser disidente atenta contra
tal exigencia34.
29
Es de recordar que en el caso en que una sociedad de cualquier tipo pretenda transformarse
en sociedad por acciones simplificada, además del documento privado o la escritura pública,
según el caso, donde se establezcan los estatutos de la nueva sociedad, ―se debe preparar un
balance extraordinario, cuya periodicidad no puede ser inferior a un mes a la fecha de la
aprobación por parte del máximo órgano social de la transformación del ente económico, de
acuerdo con lo dispuesto en los artículos 170 del Código de Comercio y 29 del Decreto
2649 de 1993‖35.
Igualmente, toda sociedad por acciones simplificada podrá transformarse en cualquiera de
las sociedades del Co. de Co., para lo cual requiere del voto también unánime de los
accionistas propietarios del 100% de las acciones suscritas. Unanimidad del mismo modo
exigida si la sociedad resulta transformada como consecuencia de un proceso de fusión o
escisión. Este requisito de la unanimidad para la adopción de ciertas decisiones, riñe, en
nuestra opinión, con la flexibilidad por la que aboga, en principio, este tipo societario. A tal
punto ello es así, que la unanimidad exigida no puede ―burlarse‖ restringiendo los derechos
políticos de algunas acciones, pues aun en el evento en que una acción no otorgue a su
propietario derechos políticos, la unanimidad requerida para la transformación de la
sociedad y aquella de que tratan en los arts., 13, 14, 39 y 40 de la Ley 1258 de 2008 se
predica de todos los asociados titulares de la totalidad de las acciones suscritas, incluyendo,
de esta forma, las acciones que no tienen, para la adopción de las demás decisiones, derecho
al voto.
En ambos casos la correspondiente decisión deberá constar en documento privado que debe
ser inscrito en el registro mercantil.
34
SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES. Concepto 220-178517 de diciembre 9 de 2009.
SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES. Concepto 220-059279 de abril 2 de 2009 y concepto 220155402 de diciembre 23 de 2010.
35
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De otro lado, es significativa la innovación en este campo hecha por la nueva legislación, al
crear dos nuevas figuras de integración societaria. La primera de ellas es la llamada
enajenación global de activos, consagrada en los siguientes términos en el art. 32 de la Ley
1258:
ARTÍCULO 32. ENAJENACIÓN GLOBAL DE ACTIVOS. Se entenderá que existe
enajenación global de activos cuando la sociedad por acciones simplificada se proponga
enajenar activos y pasivos que representen el cincuenta (50%) o más del patrimonio líquido
de la compañía en la fecha de enajenación.
La enajenación global requerirá aprobación de la asamblea, impartida con el voto favorable
de uno o varios accionistas que representen cuando menos la mitad más una de las acciones
presentes en la respectiva reunión. Esta operación dará lugar al derecho de retiro a favor de
los accionistas ausentes y disidentes en caso de desmejora patrimonial.
La operación descrita permite enajenar, en un sólo acto, un conjunto de activos y pasivos
que representen por lo menos el 50% del patrimonio líquido de la sociedad, similar a la
transferencia en bloque que opera en la fusión, pero sin necesidad de cumplir con todas las
formalidades de esta reforma al contrato social, salvo la inscripción de la operación en el
registro mercantil, y sin que sea necesario que la transferencia sea total, pues el único límite
es que sea más del cincuenta por ciento del patrimonio social, por lo que la sociedad
enajenante puede continuar existiendo o, si lo prefiere, liquidarse y repartirse las ganancias
de la operación. De conformidad con lo exigido por la norma, es posible advertir dos
situaciones que merecen nuestra atención. Por un lado, como quiera que el referente
determinante de la enajenación global de activos es el patrimonio líquido de la sociedad, en
Colombia, donde un gran número de sociedades poseen un patrimonio negativo, casi
cualquier operación en estas sociedades implicará una enajenación global de activos, toda
vez que en ellas se verá comprometido más del 50% de su patrimonio líquido, con las
restricciones que la Ley trae en cuanto a la adopción de esta decisión. Por otra parte,
merece toda nuestra censura el hecho de que la Ley no prevea espacio alguno para que los
acreedores de la sociedad se opongan a este procedimiento o exijan las respectivas garantías,
pues, a todas luces, pueden ver afectados sus intereses. La cuestión se agrava, aún más, si
consideramos que sobre los participantes en la enajenación global de activos no pesa ningún
tipo de responsabilidad solidaria que ponga contrapeso a las actuaciones abusivas.
De igual manera, no es necesario que quien adquiere la parte del patrimonio sea también
una sociedad, pues la norma no dice nada al respecto, por lo que nada se opone a que sea
una persona natural o una jurídica bajo una modalidad de asociación diferente a la
societaria.
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30
En Colombia no existía ninguna regulación expresa sobre la transferencia en bloque del
patrimonio de una persona natural o jurídica, por lo que se trata de una innovación que
permite librarse de los trámites de las fusiones o escisiones, los cuales, en ocasiones, resultan
ser bastante engorrosos.
Eso sí, debe tenerse en cuenta la regulación antimonopolios de la Ley 155 de 1959, donde se
fijan los requisitos que deben cumplir las empresas que pretenden integrarse, con el fin de
no afectar la libre competencia.
En segundo lugar, otra figura que introdujo la nueva ley de sociedades por acciones fue la
fusión abreviada. Regulada en el art. 33, esta figura se presenta cuando una sociedad matriz
sea dueña de más del 90% de las acciones de una sociedad por acciones simplificada
subordinada, en cuyo caso, la primera podrá absorber a la segunda, mediante decisión
adoptada por los representantes legales o los miembros de junta directiva de las sociedades
implicadas, sin necesidad de autorización previa de parte de la Superintendencia de
Sociedades36.
El acuerdo de fusión deberá contener los mismos requisitos exigidos por el Código de
Comercio y podrá realizarse por documento privado, a menos que implique la transferencia
de bienes sujetos a escritura publica, en cuyo caso debe cumplirse esta formalidad. En
ambos casos debe ser inscrito en el Registro Mercantil. Además, debe cumplirse con la
publicación en un diario de amplia circulación nacional, tal como lo establece la Ley 222 de
1995; y de igual manera los socios disidentes o ausentes podrán ejercer el derecho de retiro.
Lo abreviado de la figura reside en que la toma de la decisión no corresponde a la asamblea
de accionistas, sino a los administradores de la sociedad, haciendo de esta manera más
expedito el trámite de la fusión.
Inspección y vigilancia. El artículo 45 de la Ley 1258 establece que las sociedades por
acciones simplificadas están sometidas, en lo pertinente y como es natural, a la inspección,
vigilancia y control por parte de la Superintendencia de Sociedades. En este sentido,
debemos remitirnos a lo normado en los artículos 83, 84 y 85 de la Ley 222 de 1995. En
suma, sin perjuicio de las disposiciones particulares, una sociedad por acciones simplificada
estará sometida al control de la Superintendencia de Sociedades siempre que se halle en
curso en una causal de las que trae el decreto 4350 de 2006.
36
SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES. Concepto 220-057303 de marzo 20 de 2009
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Disolución y liquidación. En cuanto a las causales de disolución, la sociedad por acciones
simplificada comparte las comunes a los tipos sociales consagrados en el Co. de Co., art.
218, excepto la de reducción de la pluralidad mínima. Ante el acaecimiento de una de estas
causales, la sociedad puede enervarla mediante la adopción de las medidas necesarias, para
lo cual contará con seis meses, a menos que se trate de la disminución del patrimonio neto
de la sociedad por debajo del cincuenta por ciento del capital suscrito, pues en este caso
contará con dieciocho meses, contados a partir del momento en que se registre el
documento privado donde se declare la causal.
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De igual manera, las sociedades reguladas en el Co. de Co. podrán enervar la causal de
disolución por reducción de las pluralidades mínimas, a través de la transformación en
sociedad por acciones simplificada.
En cuanto al trámite de liquidación, con el ánimo de simplificarlo, se adoptó el establecido
para la sociedad de responsabilidad limitada. De esta manera se evita la obligación de
realizar el inventario del patrimonio social, consagrado en el art. 237 y siguientes del Co. de
Co.
Disposiciones finales.
Por último, la norma consagra algunas disposiciones sobre diferentes temas, bastante
importantes e interesantes. Veamos:
Supresión de prohibiciones. Con el ánimo de facilitar la labor de administración de la
sociedad, la Ley 1258 liberó a los administradores de algunas prohibiciones que
expresamente contemplaba el Co. de Co37. Veamos cuáles son:
Art. 185: Establece la prohibición para los administradores y empleados de la sociedad de
representar en las reuniones de de la asamblea o junta de socios acciones diferentes a las
propias, mientras estén en ejercicio de sus cargos, ni sustituir los poderes que se les confiere.
De igual manera, tampoco les es permitido votar los balances de fin de ejercicio ni los de la
liquidación.
Así las cosas, los administradores y empleados de la sociedad por acciones simplificada
podrán actuar en las asambleas y juntas de socios y aprobar ellos mismo su propia gestión,
37
Es de aclarar que la prohibición relacionada con que un revisor fiscal no pueda ejercer sus funciones en más
de cinco sociedades aplica también para las sociedades por acciones simplificadas en tanto la Ley 1258 no
excluyó la prohibición vertida en el artículo 215 del Co. de Co.
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no sólo con sus votos, sino representando los de otros accionistas. Esto les da sin duda un
gran poder sobre la administración de la sociedad, pues podrá ser ―juez y parte‖ en la
calificación de su desempeño, que es precisamente lo que busca evitar el artículo del Co. de
Co. en comento.
Art. 202: Prohíbe a las personas aceptar la designación en cargos directivos en más de
cinco juntas directivas. Al no aplicar esta restricción para la sociedad por acciones
simplificada, cualquier persona puede ser miembro de más de cinco juntas directivas, eso sí,
solo de esta clase de sociedades, y al mismo tiempo, ocupar los mismos cargos en sociedades
de las consagradas en el Co. de Co., pero en este último caso, sin exceder del límite que fija
ley.
Art. 404: Prohíbe a los administradores enajenar o adquirir, por sí o por interpuesta
persona, acciones de la misma sociedad mientras esté en ejercicio de su cargo, a menos que
se trate de operaciones que no estén relacionadas con la mera especulación y que cuenten
con la aprobación de la junta directiva o de la asamblea general.
Como dijimos, se trata de medidas encaminadas a facilitar el ejercicio de la administración
de la sociedad. En este caso no se trata de una gran innovación, pues el mismo Código ya lo
permitía, con el cumplimiento de los requisitos señalados.
Art. 435: Esta norma prohíbe la formación de mayorías en las juntas directivas con
personas ligadas entre sí por matrimonio, por parentesco dentro del tercer grado de
consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil, excepto en las sociedades reconocidas
como de familia.
Precisamente, por ser en las sociedades de familia donde más se usa este tipo contractual, se
elimina cualquier prohibición que tenga como fundamento el parentesco.
De otro lado, la nueva ley libera a la sociedad del cumplimiento de ciertas mayorías
decisorias que en ocasiones son difíciles de alcanzar, entorpeciendo el normal desarrollo de
la sociedad. Estas mayorías son las siguientes:
Art. 155: Exige una mayoría del 78% para decidir cómo se repartirán las utilidades de cada
ejercicio social. Y, en caso de no lograrse, se debe repartir por lo menos el 50% de las
utilidades liquidas.
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Art. 454: Siguiendo con el tema de las utilidades, esta norma exige que cuando la reserva
legal, estatutaria u ocasional, exceda del 100% del capital suscrito de la sociedad, el
porcentaje mínimo de utilidades a repartir pasa del 50% al 70%.
Ambas disposiciones buscan dar autonomía a los socios para decidir si se reparten o no
utilidades después de cada ejercicio social. En ocasiones, la sociedad requiere capital, pero
algunos accionistas, que más que esto son inversionistas, se niegan a aceptar esta decisión, y
no permiten la capitalización. Con esta norma, la asamblea general es libre de decidir que
porcentaje de utilidades repartir y, aun más, si se van a repartir o no.
De nuevo, se trata del conflicto entre la autonomía de la voluntad y los derechos de los
socios minoritarios, pues como se advertirá más adelante, cada norma de las que exige una
mayoría especial busca la protección de las minorías accionarias. Con disposiciones como
éstas, podría darse el caso de sociedades donde nunca se llegue a repartir utilidades, o se
haga en una proporción mínima, que afectaría principalmente a quienes sólo intervienen en
la sociedad con el fin de obtener un dividendo anual, y que no pretenden obtener el control
de la empresa.
Exclusión de socios. Dispone el art. 39 de la Ley 1258 de 2008 que en los estatutos podrán
pactarse causales de exclusión de accionistas, en cuyo caso deberá procederse a efectuar el
correspondiente reembolso de aportes. Asimismo, en el art. 16 se establece una causal de
exclusión legal que, no obstante, para aplicarse debe ser pacta en los estatutos. Esta causal
opera cuando una sociedad accionista de la sociedad por acciones simplificada no reporta
las operaciones que pueden implicar para ellas un cambio de control, según lo previsto en el
art. 260 del Co. de Co. En este caso, la asamblea general de la sociedad por acciones
simplificada puede excluir a la sociedad accionista. La ley también consagra la posibilidad de
imponer a cargo de la sociedad excluida una multa del 20%, deducible del reembolso de
aportes, cuando la sociedad se abstenga de reportar el cambio de control, estando pactado
en los estatutos como una de sus obligaciones.
Esta es una disposición que confirma la importancia que en esta sociedad de capitales se le
da al elemento intuito personae. La ley procura que los asociados tengan toda la libertad para
decidir cómo administran la sociedad y, además, para decidir con quien se asocian.
Salvo que se establezca otra competencia y procedimiento, la decisión de excluir un
accionista debe adoptarse por la asamblea general, con el voto de uno o varios accionistas
que representen por lo menos la mitad más uno de las acciones presentes, excluyendo el
voto del socio sobre el que se pretenda imputar esta sanción. Una mayoría al parecer
bastante simple para una decisión tan trascendente, pero, debido a que la inclusión de las
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causales de exclusión requiere del voto unánime de los accionistas, se entiende que todos
ellos han consentido someterse a este procedimiento, no obstante la facilidad con que se
puede tomar la decisión de separarlos de la sociedad.
En el evento en que se desee regular en los estatutos de la sociedad la posibilidad de excluir
a un accionista, apartándose del trámite que la Ley en forma supletoria señala, deben
establecerse, para la efectividad y legalidad de la cláusula, una a una las causales que
pueden dar lugar a la exclusión de de un accionista, el órgano social al cual le corresponde
esa determinación, el procedimiento que se debe surtir, respetando, en todo caso, las
garantías propias de un contradictorio y el derecho de defensa del socio cuya exclusión se
persigue.
Resolución de conflictos societarios. Por ahora, diremos que en la sociedad por acciones
simplificada es posible pactar en los estatutos, con el voto unánime de todos los accionistas,
que las diferencias que surjan entre accionistas, o entre estos y la sociedad, o con los
administradores, sea sometida al conocimiento de la justicia arbitral o de amigables
componedores. Así las cosas, en el evento de pactarse una cláusula arbitral en una sociedad
por acciones simplificada, no se le da aplicación, por ser norma general, al art. 194 del Co.
de Co., referente a que aun en el caso de haber cláusula arbitral, la impugnación de las
decisiones sociales puede surtirse ante las autoridades competentes.
Particular cuidado reviste este tema si se quiere, en vigencia de la sociedad, evitar posibles
inconvenientes. En primer lugar, debe tenerse en cuenta que la redacción de la cláusula
compromisoria no puede ser de cualquier manera, ya que, para su eficacia, debe cumplir con
unos requisitos mínimos, a saber, debe contener el asunto objeto del arbitraje, el número de
árbitros, la forma en que estos se asignarán, el contenido de la decisión que tomen, el centro
de arbitraje que prestará sus servicios, el procedimiento arbitral, bien sea que se cree uno ad
hoc o se adhiera a uno preexistente, entre otros. En segundo lugar, de lo dispuesto en el art.
40 de la ley 1258 de 2008 se infiere que la cláusula arbitral ha de estar, indefectiblemente,
establecida en los estatutos. En consecuencia, no tendría ningún efecto si se pacta al
margen de los estatutos.
Adicionalmente, no puede olvidarse que, según el art 16 de la Constitución Política, los
árbitros administran justicia sí y sólo sí las partes involucradas en el conflicto, en ejercicio de
su autonomía de la voluntad, los han habilitado. En este orden de ideas, y a manera de
sugerencia, si en la cláusula arbitral se pretenden incluir los conflictos con los
administradores de la sociedad, en razón del contrato social, y teniendo en cuenta que estos,
los administradores, no suscriben el acto de constitución de la sociedad, es conveniente
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establecer en los estatutos sociales que al aceptar el cargo los administradores deberán
expresar su adhesión a la cláusula arbitral. Así, por ejemplo, se sugiere que gerentes,
factores, miembros de junta directiva y liquidadores, al vincular su gestión a la sociedad, se
adhieran a la cláusula arbitral contenida en los estatutos, sin que esto se entienda, desde
luego, como una reforma estatutaria., Esto con la finalidad de evitar que posteriormente los
administradores aleguen no estar sometidos a la cláusula arbitral en tanto ellos no
suscribieron los estatutos en que se incluyó. En otras palabras, no basta establecer en los
estatutos que la cláusula arbitral cobija automáticamente a los administradores de la
sociedad. Máxime si se tiene en cuenta que la habilitación que las partes hacen a la justicia
arbitral ―debe ser expresa, manifiesta y libre (…) Las disposiciones que restringen o limitan
esa libertad, o que hacen obligatorio el mecanismo desatendiendo el principio de
voluntariedad, son contrarias a la Constitución‖38. Ahora bien, surge la pregunta de qué
sucede en aquellos eventos en los que un accionista le enajena sus acciones a otra persona,
¿esta nueva persona queda automáticamente vinculada a la cláusula arbitral? A este
respecto, no cabe duda de que quien entra a ser parte de la sociedad acepta plenamente los
estatutos que le dieron origen a ésta, y, en esta medida, se somete a la cláusula arbitral en
ellos contenida. Esto lo refrenda la Corte Constitucional con meridiana claridad en la
sentencia C-014 de 2010.
Por otra parte, es de resaltar que el art. 40 de la Ley 1258 de 2010 fue demandado por
inconstitucional ante la Corte Constitucional, argumentando que con él se afectaba el
derecho de igualdad, al debido proceso y al acceso a la administración de justicia con
respecto a los socios minoritarios que, ante una justicia arbitral onerosa, no estarían
dispuestos a acudir a ella. La Corte desestima la pretensión de la parte actora y realiza
distintas consideraciones que vale la pena rescatar aquí. En primer lugar, señala la corte que
con la Ley 1285 de 2009, que reforma la ley estatutaria de la administración de justicia 270
de 1996, el rasero para determinar la validez de una cláusula arbitral ha cambiado. Con esta
nueva ley desapareció la transigibilidad de los derechos en disputa como criterio delimitador
de la competencia arbitral, correspondiéndole ahora al legislador señalar en forma general o
particular que asuntos son o no susceptibles de ventilarse por la vía arbitral, sin que le sea
posible desconocer, en tal función, las normas constitucionales y los límites que a la
autonomía de la voluntad fijan las normas de orden público. Pues bien, es precisamente eso
lo que acontece con la Ley 1258 de 2008, donde el legislador está definiendo expresa y
particularmente que los conflictos sociales pueden dirimirse por la justicia arbitral. Así las
cosas, si bien la Corte aclara este punto, siembra la duda con relación a qué sucede para las
demás sociedades en lo que tiene que ver el art. 194 del Co. de Co. anteriormente citado.
38
CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C – 014 de 2010. Magistrado ponente: Mauricio González
Cuervo.
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Por otro lado, recuerda la Corte que la calidad de socio minoritario, un poco carente de
sentido en la sociedad por acciones simplificada, no dispone de una protección
constitucional especial, de hecho, señala la corte, el carácter minoritario de un socio es algo
contingente y no revelador de su capacidad económica.
Con todo, merece censura de parte de nuestra el yerro que la Corte Constitucional comete
en la sentencia de marras al afirmar que en las demás sociedades distintas de la sociedad por
acciones simplificada se puede establecer una cláusula arbitral sin que sea necesario el
consentimiento de todos los asociados, pues, en palabras de la Corte, basta una mayoría
coyuntural o precaria para que pueda pactarse en los estatutos una cláusula arbitral
obligatoria para todos. Por la misma naturaleza del pacto arbitral, no sólo en la sociedad por
acciones simplificada, sino en cualquier otro tipo societario, es indispensable que su
inclusión en los estatutos se dé por unanimidad, toda vez que, de lo contrario, la cláusula
compromisoria sólo cobijará a quienes se adhieran a ella, mas no los socios que no lo hagan.
En otras palabras, el pacto arbitral no es un contrato colectivo al cual le sea aplicable el
principio de mayorías. Lo anterior con ánimos de preservar la voluntariedad que le es
connatural al arbitraje. En verdad, no debe pasar desapercibida la exigencia en el sentido de
que la inclusión de la cláusula arbitral debe darse por unanimidad, tanto en la sociedad por
acciones simplificada como en las demás clases de sociedades. Esto, además, guarda estrecha
relación con lo dicho frente a los administradores.
De igual manera, la ley es muy cuidadosa en sustraer del conocimiento de la justicia
ordinaria cualquier conflicto que deba ser sometido a la decisión de una autoridad judicial,
desplazando la competencia exclusiva a la Superintendencia de Sociedades, la cual los
resolverá en ejercicio de la función de administrar justicia otorgadas por la ley, a través del
procedimiento verbal sumario39.
Resulta obvio que si de lo que se trata es de hacer atractivo para los inversionistas este tipo
social, no sólo se les debe dar libertad de configuración, sino seguridad en cuanto a la pronta
resolución de sus conflictos por parte de un juez especialista en el tema, como lo es la
Supersociedades.
Desestimación de la personalidad jurídica. Al igual que en la empresa unipersonal de la Ley
222 de 1995 y en la sociedad unipersonal de la Ley 1014 de 2006, se consagra la posibilidad
de desestimar la personalidad jurídica de la sociedad por acciones simplificada y perseguir el
patrimonio personal del o de los accionistas cuando éste o estos, junto con los
administradores, pretendan usar la sociedad para defraudar a sus acreedores.
39
Cfr., SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES. Concepto 220-097635 de junio 6 de 2009.
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La innovación en este caso esta dada por la competencia entregada a la Supersociedades
para conocer no sólo de la acción de nulidad de los actos defraudatorios, sino de la demanda
de indemnización de perjuicios, cuyo conocimiento estaba radicado de manera exclusiva en
cabeza de los jueces civiles. Cambio que halla explicación, como se acaba de decir, en la
intención de hacer más atractiva la constitución de esta clase de sociedades.
Curiosamente, la norma habla de Jueces Civiles del Circuito Especializados, que alguna vez
funcionaron en algunos circuitos judiciales, pero que actualmente no existen en nuestro
país, sin embargo, debe entenderse que se trata de los jueces civiles del circuito, mientras
vuelven a entrar en funcionamiento esta clase de jueces.
Abuso del derecho. El abuso del derecho se encuentra consagrado en el Co. de Co. en el art.
830, estableciendo de una manera muy general que quien abuse de sus derechos está
obligado a indemnizar los perjuicios que cause. Por su parte, la Ley 1258 lo consagra de
manera particular para las sociedades por acciones simplificadas y, específicamente, para el
ejercicio del voto, concretando la noción de abuso del derecho de la siguiente manera:
ARTÍCULO 43. ABUSO DEL DERECHO. Los accionistas deberán ejercer el derecho
de voto en el interés de la compañía. Se considerará abusivo el voto ejercido con el propósito
de causar daño a la compañía o a otros accionistas o de obtener para sí o para una tercera
ventaja injustificada, así como aquel voto del que pueda resultar un perjuicio para la
compañía o para los otros accionistas. Quien abuse de sus derechos de accionista en las
determinaciones adoptadas en la asamblea, responderá por los daños que ocasione, sin
perjuicio que la Superintendencia de Sociedades pueda declarar la nulidad absoluta de la
determinación adoptada, por la ilicitud del objeto.
La acción de nulidad absoluta y la de indemnización de perjuicios de la determinación
respectiva podrán ejercerse tanto en los casos de abuso de mayoría, como en los de minoría y
de paridad. El trámite correspondiente se adelantará ante la Superintendencia de Sociedades
mediante el proceso verbal sumario.
Son tres los supuestos de abuso del derecho que nos trae la norma en comento, sin que para
el caso tenga relevancia si el abuso proviene de un sector mayoritario, minoritario o en
paridad de la sociedad, a saber:
1. El voto ejercido con el propósito de causar daño a la compañía o a otros accionistas. Este
supuesto acoge la noción de abuso del derecho propuesta por Georges Ripert, según la cual,
sólo existe abuso del derecho cuando una persona, ejerciendo una acción para la cual en
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principio estaría plenamente facultada, lo hace con el único interés de causar daño a otra
persona. Veamos como explica el autor citado esta definición:
Veamos ahora el dominio propio de la teoría del abuso del derecho y el sentido técnico de una
expresión que ha sido muy a menudo empleada para designar responsabilidad en el ejercicio
de un derecho. Supongamos que el titular de un derecho haya actuado en condiciones tales
que su acción entra en el ejercicio normal y habitual de su derecho. El podrá cubrirse con la
regla neminem laedere… aunque hubiese lesionado a alguien. Pero su acto ha sido inspirado
por el deseo de causar perjuicio a otro: la intención malhechora cambia entonces el carácter
del acto40
Desde luego que ésta es solo una de las muchas nociones que sobre abuso del derecho ha
dado la doctrina, entre la cuales se cuentan la de Josserand, para quien existe abuso cuando
el ejercicio del derecho no cumple con la función social que deben cumplir todos los
derechos subjetivos; o la teoría de Planiol, para quien no existe un concepto autónomo de
abuso del derecho, sino que éste equivale a la responsabilidad civil tradicional, por lo que no
es necesario crear una categoría diferente para estos casos.
Posición que además de no ser la única no es la acogida por la jurisprudencia colombiana, la
cual, según el profesor Javier Tamayo Jaramillo, se inclina por equiparar el abuso del
derecho con la culpa en el ejercicio de los derechos. Así se refiere el profesor Tamayo a la
posición de las Cortes de nuestro país:
En primer lugar, nuestra Corte Suprema de Justicia y, en general nuestros tribunales, acogen
indistintamente e incluso al mismo tiempo, bien sea la doctrina que exige la intención dañina
para que se pueda configurar abuso del derecho (teoría de Ripert) bien la doctrina de la falta
de móviles serios en el uso del derecho (teoría de Josserand), o la doctrina que considera que
cualquier tipo de culpa, sea dolosa o culposa, es suficiente para que el abuso del derecho se
tipifique… Sin embargo, podemos afirmar que, mayoritariamente, las decisiones de nuestro
máximo tribunal se orientan por la aceptación de la teoría según la cual cualquier tipo de
culpa es suficiente para que se produzca abuso del derecho. En el fondo, la corte considera
que todo aquel que en el ejercicio de los derechos, por su culpa o por su dolo causa un daño
a un tercero, es responsable civilmente41.
40
RIPERT, Georges. Citado por TAMAYO JARAMILLO, Javier. Tratado de responsabilidad civil. Segunda
edición. Bogotá: Legis. 2007. P 609.
41
TAMAYO JARAMILLO, Javier. Tratado de responsabilidad civil. Segunda edición. Bogotá: Legis. 2007. P
609.
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Pues aceptada o no, a partir de la Ley 1258 de 2008, el ejercicio del derecho de voto por
parte de un accionista cuya única intención sea la de causar daño a otro socio o a la
sociedad, será calificado como abuso del derecho, y da lugar a la impugnación del acto, por
estar viciado de nulidad absoluta. Obviamente, corresponderá a la parte demandante
asumir el reto probatorio de demostrar no sólo la existencia de un interés dañino en el voto
del accionista sino, además, que fue su único interés, pues, una interpretación correcta de
esta causal debe llevarnos a concluir que en caso de concurrencia del interés dañino con al
menos un interés serio o, por lo menos no dañino, la actuación es completamente válida.
40
2. Para obtener para sí o para un tercero una ventaja injustificada. A pesar de la intención
del legislador de concretar la noción de abuso del derecho, la cual hasta el momento
siempre había adolecido de indeterminación, tal objetivo no se alcanzó. Prueba de ello es la
expresión “ventaja injustificada” consagrada en esta norma, concepto bastante etéreo que no
permite fijar con certeza los eventos en los cuales nos encontramos ante un abuso del
derecho por esta causal.
Al interior de las sociedades comerciales y, en general, en el mundo de los negocios, muchas
veces los comerciantes obtienen ventajas injustificadas, que no equivale a decir ilegales, sin
necesidad de acudir a actuaciones dolosas o delictivas, simplemente aprovechando su
capacidad negociadora, como por ejemplo, cuando aprovechando las condiciones especiales
del mercado, logran vender su participación accionaria en una sociedad por una valor
bastante distante de lo que en realidad valen. Obviamente, esto no puede tomarse como un
abuso del derecho, antes bien, constituye un ejercicio legítimo de ellos.
En otras palabras, no es afortunado introducir la categoría de justificado o injustificado para
determinar cuándo una actuación es reprochable desde el punto de vista del derecho.
Sin embargo, buscando una interpretación que le dé algún sentido lógico a la norma,
podríamos tomar la palabra injustificada como ilegítima, estando entonces la norma
encaminada a tipificar como abuso del derecho de votar, aquellas situaciones donde el
accionista, en ejercicio de su derecho, pretende obtener un beneficio para sí o para un
tercero, no obstante estar prohibido por la ley. Con un ejemplo lograremos una mejor
comprensión.
Pensemos en el caso de una sociedad por acciones simplificada donde existe un socio
mayoritario con una participación del 70% y tres más con el 10% cada uno. En la asamblea
general anual, donde se aprobarán los estados financieros y se acordará la forma de repartir
las utilidades, el socio mayoritario propone que el 90% de las utilidades le sean entregadas a
él, y que el 10% restante se reparta por partes iguales entre los demás. En los estatutos se
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pactó que la repartición de utilidades se aprobará con el voto de un número plural o singular
de accionistas que represente el 70% de las acciones en circulación. Disposición que, como
vimos, es totalmente válida en estas sociedades, pues, por expresa disposición legal, no están
sometidas a la mayoría del 78% del art. 155 del Co. de Co.
En este caso, es claro que gracias a su poder de voto, el accionista mayoritario está
obteniendo un beneficio ilegítimo para sí mismo, constituyendo un caso de abuso del
derecho, impugnable ante la Supersociedades, por adolecer de nulidad absoluta por objeto
ilícito.
3. El voto del que pueda resultar un perjuicio para la compañía o para los otros accionistas.
Nuevamente nos encontramos con el mismo inconveniente de la indeterminación e
inexactitud de la ley, ya que en muchas ocasiones, en ejercicio legítimo de un derecho, un
socio puede resultar dañando a la sociedad o a otros accionistas, sin que esto sea razón
suficiente para calificarlo como abuso del derecho, porque a diferencia de lo que sucede en
el primer supuesto, en éste no es necesario comprobar el móvil dañino, sino que basta con la
posibilidad de causar un perjuicio.
Volvamos al mismo escenario de la asamblea donde se aprobará la repartición de las
utilidades. Resulta que la sociedad requiere capital para la financiación de un nuevo
proyecto, por lo cual se propone no repartir utilidades, sino capitalizar. A pesar del consenso
de la mayoría, uno de los accionistas no acepta, pues requiere con urgencia el dinero para
atender gastos personales, siendo su voto determinante para lograr la mayoría necesaria para
aprobar la decisión de capitalizar.
Es claro que en este caso el voto del accionista le generó un perjuicio a la sociedad, e
incluso, a los demás asociados. Sin embargo, no es posible afirmar que su decisión está
viciada de nulidad absoluta por objeto ilícito y menos aún que deba responder por los daños
causados. Sería inaceptable que el ejercicio serio y legítimo de un derecho pueda ser
considerado como un hecho reprochable por el mismo ordenamiento jurídico y dé lugar a la
declaración de responsabilidad civil por perjuicios.
En nuestra opinión, la regulación de la figura no fue la más acertada. Seguramente el
legislador la incluyó con el ánimo de concretar y aterrizar este concepto vagamente regulado
en el Co. de CO., pero infortunadamente no se logró y, por el contrario, se dejó abierta la
puerta para que, lo que en principio se pensó como un mecanismo de defensa de los socios
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minoritarios ante el poder otorgado a las mayorías, termine convirtiéndose en un obstáculo
para el desarrollo de la empresa y para su administración.
Vigencia y derogatorias. En su artículo final, la Ley 1258 de 2008 hace referencia a los
enunciados normativos que deroga con su entrada en vigencia. Merece particular atención
lo que dispone con relación a la sociedad unipersonal, pues, por un lado, a partir de su
vigencia, prohíbe constituir sociedades unipersonales con base en el artículo 22 de la Ley
1014 de 2006 y, por el otro, establece un término máximo e improrrogable de seis meses
para que las sociedades unipersonales existentes se transformen en sociedades por acciones
simplificadas. Frente a la primera disposición no cabe hacer ninguna observación, toda vez
que la misma se reduce a una prohibición cuya aplicación no comporta inconveniente
alguno. En cambio, en lo relacionado con el mandato que hace para que las sociedades
unipersonales42 se transformen en sociedades por acciones simplificadas, múltiples son las
consideraciones que hay que hacer. Si bien al día de hoy ya ha pasado el término de que
habla la norma, ésta aún está vigente y sigue produciendo efectos. Pues bien, el artículo en
comento fue demandado por inconstitucional ante la Corte Constitucional y ésta, en
sentencia C – 597 de 2010, con Magistrado ponente Nilsón Pinilla Pinilla, declaró la
exequibilidad del artículo. El actor argumentaba que con dicha disposición se vulneraban,
entre otros, los derechos constitucionales a la igualdad, al trabajo, a la asociación, a la
propiedad, a la libertad de empresa, libertad económica, entre otros. La Corte
Constitucional desestimó las razones presentadas en la demanda y, en lo que
particularmente nos interesa, realizó variadas precisiones. En primer lugar, rescató la Corte
el hecho de que el artículo en cuestión se encontraba vigente y produciendo efectos.
Asimismo, señaló que sería inapropiado interpretar dicho artículo al margen del cambio que
en el sistema de sociedades implicaba la incorporación de la Ley 1258 de 2008. Indicó,
también, que la norma demandada no encierra en sí misma un mandato inexorable, ya que
permite un camino alternativo para que la sociedad unipersonal pueda seguir existiendo
pero bajo un nuevo tipo societario. Aun en el evento en que la sociedad unipersonal no se
transforme en otro tipo de sociedad y que, por ende, se encuentre inmersa en una causal de
disolución, habría que esperar a su liquidación para que realmente viera extinguida su
personería jurídica. Incluso liquidada la sociedad unipersonal, los derechos de sus asociados
se respetarían en tanto participarían de dicha liquidación. Algo que debe destacarse del
pronunciamiento constitucional, tiene que ver con la aclaración que realiza en el sentido de
42
Debe aclararse que el mandato contenido en el Art. 46 de la Ley 1258 de 2008 se dirige únicamente hacia
las sociedades unipersonales, y no frente a las empresas unipersonales, instituciones jurídicas muy distintas. Al
respecto puede verse: SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES. Concepto 220-0998600 de julio 20 de
2009.
Cra. 43 A, 1 sur 31 Of. 404, Ed. BBVA, Medellín
PBX 266 86 56; Fax 266 22 08; AA 62056
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que la sociedad unipersonal puede transformarse, como es lógico, en cualquier otro tipo
societario, no únicamente en sociedad por acciones simplificada como la ley lo sugiere.
Empresas de servicios públicos domiciliarios y sociedad por acciones simplificada. Dada su
importancia y complejidad, preferimos tratar este tema en un acápite aparte. No hay duda
de que una empresa de servicios públicos domiciliarios pueda organizarse en forma de
sociedad por acciones simplificada, así lo han dicho la Superintendencia de Sociedades y la
Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios43. Lo que no es muy claro, y frente a lo
que hay discrepancias entre las dos citadas superintendencias, es en lo que respecta al orden
de aplicación normativa frente a una sociedad por acciones simplificada prestaría de
servicios públicos domiciliarios. Mientras que para
la Supersociedades se aplica
preferentemente la Ley 142 de 1994 y, en su defecto y en lo que no le sea contrario, la ley
1258 de 2008, para, por último, apelar a la normatividad que el Código de Comercio trae
para las sociedades anónimas y, de ser el caso, a las reglas generales de las sociedades; para
la Superservicios se debe aplicar, preferentemente, la ley 142 de 1994 y, en lo no regulado
por ella, debe acudirse a las normas que el Código de Comercio trae para la sociedad
anónima y, por último, a la ley 1258 de 1008 en tanto no sean contrarias. Vemos así cómo
ambas superintendencias están de acuerdo en que primero se aplica la Ley 142 de 1994,
pero en su defecto y de allí en adelante se empiezan a notar las diferencias de criterios, para
Supersociedades se aplica la Ley 1258 de 2008, al cabo que para la Superservicios las
normas que regulan la sociedad anónima. Lo anterior es de vital importancia puesto que en
la práctica se origina mucha confusión. En este orden de ideas, la Superservicios considera
que aun en forma de sociedad por acciones simplificada, la empresa prestaria de servicios
públicos domiciliarios debe constituirse por escritura pública44 y contar como mínimo con
cinco asociados. En cambio, para la Supersociedades, bastaría la constitución por
documento privado y un número plural de accionistas.
Otras formas de empresas y sociedades por acciones simplificadas. Salvo que exista una
prohibición o una limitación legal, cualquier clase de empresa puede constituirse bajo el
esquema de una sociedad por acciones simplificada. Así, por ejemplo, tenemos que las
Empresas Comunitarias (Ley 135 de 1961) pueden organizarse al tenor de este nuevo tipo
social45. Asimismo, pueden constituirse como sociedades por acciones simplificadas las
Empresas de Servicios Temporales, con la particularidad de que, por un lado, deben
constituirse por escritura pública y, por otro lado, su objeto social no puede ser
43
Cfr., SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS. Concepto 361 de junio 24
de 2010 y SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES. Concepto 220-081657 de junio 9 de 2009.
44
SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS. Concepto 853 de octubre 19 de
2009.
45
Cfr., SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES. Concepto 220-125864 de octubre 21 de 2009.
Cra. 43 A, 1 sur 31 Of. 404, Ed. BBVA, Medellín
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indeterminado sino que es la Ley la que lo determina (Art. 71 de la Ley 50 de 1990)46. Del
mismo modo, las Empresas de Economía Mixta pueden estructurarse como sociedad por
acciones simplificada, con la salvedad de que, en todo caso, su constitución no puede darse
vía acto unilateral, pues nacería a la vida jurídica inmersa en una causal de disolución47.
44
46
Cfr., SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES. Concepto 220-125862 de octubre 21 de 2009 y
Concepto 220-177740 de diciembre 6 de 2009.
47
SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES. Concepto 220-085455 de junio 24 de 2009.
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