análisis jurisprudencial del proceso de normalización. renovaciones

17 ENCUENTRO DE LA ABOGACÍA SOBRE
DERECHO DE EXTRANJERIA Y ASILO.
PAMPLONA MAYO 2007.
ANÁLISIS JURISPRUDENCIAL DEL PROCESO DE
NORMALIZACIÓN. RENOVACIONES Y PROCESO
SANCIONADOR EN MATERIA DE EXTRANJERIA.
ILMO. SR. D. FRANCISCO JAVIER PUEYO CALLEJA.
MAGISTRADO
ESPECIALISTA
DE
LO
CONTENCIOSOADMINISTRATIVO. TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE
NAVARRA.
Los temas de la ponencia eran en principio el análisis del proceso de
normalización y el procedimiento sancionador. Tales temas son ya de por sí
extensos. Posteriormente la Dirección del presente encuentro me pidió que
hiciese una somera referencia a las renovaciones de las autorizaciones de
residencia y trabajo, tema también, de suyo, extenso.
Así dada la amplitud de los tres temas asignados a mi ponencia, ésta no puede
ser, por falta material de espacio, una exhaustiva aproximación a cada uno de
los temas tratados. Se tratará en fin de poner de relieve los problemas más
relevantes que se detecten en la normativa estudiada sin merma, eso sí, de la
profundidad de su estudio.
ANÁLISIS JURISPRUDENCIAL
NORMALIZACIÓN.
DEL
PROCESO
DE
Destacaremos los siguientes puntos de interés:
I. Naturaleza y fines del proceso
La Exposición de Motivos del mismo se refiere a este mecanismo de una
manera específica pudiéndose resaltar tres características esenciales:
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a) La finalidad del proceso es única y exclusivamente la de regularizar la
situación de aquellos inmigrantes en situación irregular que estén vinculados
real y efectivamente al mercado laboral.
b) Vinculación a relación laboral.
Esa regularización se vincula a la existencia, en todo caso, a una futura
relación laboral.; vinculación que califica como "cierta y comprobable" con el
mercado de trabajo. Y como garantía de que no se desnaturalice la finalidad de
este proceso excepcional se exige, como requisito principal y salvo en la
actividad del servicio doméstico por horas, que sean los propios empleadores
los que presenten la solicitud de autorización.
c) Temporalidad y excepcionalidad: Indica la E. de M. que "concluido el
proceso de normalización, los únicos mecanismos de acceso a una
autorización de residencia serán los establecidos de manera estable en el
Reglamento".
II. Requisitos
Haremos referencia exclusivamente a aquellos requisitos que puedan
suscitar alguna cuestión relevante:
A) Entre los requisitos a cumplimentar por el empresario pueden suscitar
algunos comentarios los siguientes:
1.- El relativo a “ Que el empresario o empleador haya firmado con el
trabajador un contrato de trabajo cuyos efectos estarán condicionados a la
entrada en vigor de la autorización de residencia y trabajo solicitada y que
contenga el compromiso del mantenimiento de la prestación laboral por un
período mínimo general de seis meses.
Al margen de las críticas que a este respecto pudieran hacerse, lo cierto es que
con el establecimiento de un tiempo mínimo prolongado de prestación laboral
se reducen las posibilidades de venta fraudulenta de este tipo de contratos y de
firma de contratos de complacencia que se resolverían inmediatamente
después de la regularización del extranjero.
2. El relativo a “Que figure en alta en el sistema general de la Seguridad
Social y se halle al corriente de sus obligaciones tributarias y frente a la
Seguridad Social” (art. 50 c del RE).
Este requisito puede plantear diversos problemas interpretativos.
En primer lugar, porque parece exigir una actividad de investigación y/o
comprobación por parte de la administración, de la que se desprenda que, a la
fecha de la solicitud, el empresario o la empresa oferente está al corriente de
dichas obligaciones en materia tributaria y de Seguridad Social.
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En segundo lugar, porque plantea no pocos problemas interpretativos sobre el
significado y alcance de la expresión "se halle al corriente". Pudiéramos
plantearnos si el simple retraso en el pago de las cuotas a la Seguridad Social
o en el pago de cualquier liquidación tributaria (piénsese en el pago de un
impuesto local) determinaría la desestimación de la solicitud. Ello no parece
compadecerse con el carácter excepcional de este procedimiento y con los
fines a que obedece conforme a lo que hemos expuesto "supra". Sin embargo,
la dicción literal de la expresión "se halle al corriente" parece abocar a la
desestimación en tales casos; interpretación que dejaría sin resolver problemas
relativos a la posible existencia de procedimientos administrativos a cargo de
la administración tributaria o de la Seguridad Social que bien pudieran estar
pendientes de recursos en vía administrativa o incluso de recursos
contencioso-administrativos tendentes a anular actos administrativos que
declaren la existencia de una deuda tributaria o en materia de Seguridad Social
o a su ejecución ("ad exemplum" deudas que se pretenden prescritas,
supuestos de sucesión de empresas, etc.).
Sin embargo debe tenerse en cuenta que en última instancia y como indica la
sentencia del TSJ Cataluña Sala de lo Contencioso-Administrativo de 23-122003, “se trata de interpretar un concepto jurídico indeterminado como es la
"solvencia" de la empresa, término que (…) debe entenderse tanto como
persona que es capaz de cumplir cuidadosa y celosamente con una obligación
y cargo como persona o entidad carente de deudas y con medios económicos
suficientes para satisfacerlas”.Sostener una solución contraria a la expuesta
podría provocar problemas de flagrantes injusticias en supuestos de deudas de
ínfima cuantía que, sin embargo, por aplicación estricta de la nueva regulación
impedirían la regularización del trabajador extranjero.
3.El relativo a “Se podrá requerir al empresario que acredite los medios
económicos, materiales y personales de los que dispone para desarrollar su
proyecto empresarial” (art. 50 c, párrafo segundo, del propio RE).
Su "ratio" obedece sin duda a la finalidad de comprobar que no se trata de una
oferta de trabajo ficticia o irreal, tendente a regularizar a un extranjero que
realmente no tiene vinculación con la actividad laboral ofrecida. No obstante
puede llamar la atención que se mantenga esta posibilidad de comprobación
(“podrá”) con el carácter facultativo, aunque ello obedece más que a una
facultad a una posibilidad que se da a la Administración para cuando tenga
dudas de la solvencia del proyecto empresarial.
B) Entre los requisitos atinentes del trabajador extranjero pueden suscitar
algunos comentarios los siguientes:
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1. Que el trabajador figure empadronado en un municipio español, al menos,
con seis meses de anterioridad a la entrada en vigor del Reglamento de la Ley
Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los
extranjeros en España y su integración social, es decir, antes del 8 de agosto
de 2004.
A este problemático punto haremos especial referencia posteriormente de
manera específica.
2. Que el trabajador se encuentre en España en el momento de realizar la
solicitud y que se adjunte a la solicitud "un pasaporte, título de viaje o cédula
de inscripción que acredite su presencia continuada en territorio español
durante dicho período" (art. 2.a). Orden 2-2-2005).
La exigencia de este requisito documental, aunque lógico, pues es claro
que busca evitar los fraudes, plantea algunos problemas derivados, en primer
lugar, del rango de esa Orden, pues el citado requisito no estaba previsto en la
LOEX, y, en segundo término, del hecho de que si las salidas se hubieran
producido con destino a países de la UE o a otros con los que España hubiera
firmado un acuerdo de supresión de fronteras, no habría manera de controlar
dichas salidas, con lo que la exigencia de dicho requisito sería estéril en tales
casos, teniendo sólo verdadera eficacia para los supuestos de entrada en
España del trabajador extranjero con posterioridad a la fecha del 7 de agosto
de 2004 cuando la certificación del padrón pudiera reflejar otra anterior.
4. Que carezcan de antecedentes penales en España y en sus países de
anterior residencia por delitos existentes en el ordenamiento español (art. 50 f
del REX), debiendo en este caso entenderse que en el término "antecedentes
penales" no pueden comprenderse como causa de denegación los antecedentes
policiales o la constancia de causas penales pendientes siempre que no hayan
generado el antecedente penal, ni tampoco los antecedentes penales
susceptibles de ser cancelados, conforme al art. 136.5 del Código penal o a
legislación penal del Estado en que consten.
III.-Resolución
1. La autoridad competente, a la vista de la documentación presentada,
resolverá de forma motivada y notificará a los interesados.
2. Cuando la resolución fuese favorable, la autorización concedida estará
condicionada a que, en el plazo de un mes desde la notificación, se produzca
la afiliación y/o alta del trabajador en la Seguridad Social.
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3. Resultará de aplicación lo dispuesto en la D.Ad. Primera de la Ley
Orgánica 4/2000, de 11 de enero, a los efectos del plazo para la resolución de
las solicitudes, por lo que el plazo para tramitar, resolver y notificar la
resolución es de tres meses a contar desde el día siguiente a la fecha de
entrada de la solicitud.
Pudiera plantearse como dudoso, sin embargo, que esta remisión alcance a los
efectos desestimatorios del silencio administrativo que prevé la citada DA,
cuestión ésta que puede llegar a tener una gran importancia práctica. En este
punto pugnan dos tesis:
a) Y ello porque el tenor literal del punto 5 de la DT que
estudiamos limita la aplicación de la DA Primera de la Ley
Orgánica 4/2000 "a los efectos del plazo para la resolución de las
solicitudes", por lo que teóricamente no sería de aplicación lo
dispuesto en el último inciso de la norma, que consagra los
efectos negativos del silencio. Y porque esta norma constituye
una regla especial respecto de la genérica que se integra en la DA
Novena del REX que establece el silencio negativo para las
solicitudes de los procedimientos regulados en el REX y con las
excepciones establecidas en la Disposición Adicional Primera de
la propia LOEX, cuya aplicación pudiera pensarse queda
excluida por razón de tal especialidad.
b) Es cierto que dicha DA en su punto 1 consta de dos partes bien
diferenciadas. La primera parte es la que regula el plazo para la
tramitación y resolución del procedimiento y es a ésta a la que
parece ir referida la remisión que contiene la DT Tercera del
REX. Por su parte la segunda parte de dicho punto regula los
efectos desestimatorios del silencio. Conforme a esta
interpretación estrictamente gramatical, quedaría excluida la
aplicación a los procedimientos de normalización de los efectos
negativos del silencio y les sería de aplicación la nueva
regulación del silencio administrativo en los procedimientos
iniciados a solicitud del interesado, establecida en el art. 43 de la
LRJyPAC, con arreglo al cual "los interesados podrán entender
estimadas por silencio administrativo sus solicitudes en todos los
casos, salvo que una norma con rango de Ley o norma de
Derecho Comunitario establezca lo contrario". Abundaría en esta
conclusión una interpretación teleológica que tuviese en cuenta
además la naturaleza excepcional de este procedimiento y su
vocación y finalidad de regularizar la situación jurídica de los
trabajadores extranjeros en situación irregular.
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c) Sin embargo, resulta mucho más aceptable una interpretación
sistemática de los preceptos en juego, más allá de una
interpretación puramente literal de la norma. En efecto, debemos
entender que la remisión a la DA Primera de la LO 4/2000 a los
solos efectos del plazo para resolver implica, precisamente, que
la remisión se limite a la aplicación de dicho plazo y que no se
vean alteradas las restantes reglas que en esta materia contiene la
citada DA. Y esas reglas se integran por el contenido conjunto de
los apartados 1 y 2, de acuerdo con los cuales la norma general
para las solicitudes de autorizaciones "in genere" es la del
silencio negativo (punto 1) y la excepción viene dada para dos
supuestos concretos de autorización: las renovaciones de
permisos de trabajo y las prórrogas de autorización de residencia,
para las que el silencio administrativo sería positivo. Sostener lo
contrario supondría dejar sin aplicación estas reglas establecidas
por una norma con rango de Ley, vulnerando el principio de
jerarquía normativa y extender la excepción (el silencio positivo)
a un supuesto como el que nos ocupa del procedimiento
excepcional de normalización, no contemplado en el catálogo de
excepciones a la pauta general del silencio negativo. De esta
manera cobraría su pleno sentido la previsión genérica de la
antes citada DA Novena del RE que sería de aplicación a todos
los demás efectos del silencio administrativo en este tipo de
procedimientos a excepción del plazo.
d) Por otra parte no faltan autores que cuestionan el ajuste de ese
efecto negativo del silencio al art. 43.2 de la Ley 30/92, que
establece que "Los interesados podrán entender estimadas por
silencio administrativo sus solicitudes en todos los casos, salvo
que una norma con rango de Ley o norma de Derecho
Comunitario Europeo establezca lo contrario", por considerar
que la regla incluida en la Disposición Adicional Primera de la
LOEX, que permite el silencio negativo, se refiere sólo a los
procedimientos previstos en la propia Ley, no siendo éste el caso
del procedimiento de regularización que, sin estar previsto en la
Ley ha sido desarrollado en el Reglamento, por lo que concluyen
afirmando que en el caso examinado sería de aplicación directa
el silencio positivo previsto en el art. 43.2 de la LRJyPAC.
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IV.-Efectos de la solicitud de normalización y de la
resolución de la misma
1. Cumplida la condición de afiliación y/o alta, la autorización comenzará
su período de vigencia, que será de un año.
2. Sin embargo lo anterior, transcurrido el plazo de un mes desde la
notificación de la autorización sin que se haya cumplido la condición
señalada, la autorización quedará sin efecto.
3. Durante el mes inmediatamente posterior a la entrada en vigor de la
autorización, el extranjero deberá solicitar la tarjeta de identidad de extranjero,
que será expedida por el plazo de validez de la autorización.
4. La simple presentación de la solicitud supondrá el archivo de oficio de
cualquier otra solicitud de residencia o de residencia y trabajo para el mismo
extranjero presentada con anterioridad.
Cabe preguntarse como hace J.M. Ruiz Fernández: ¿Hasta qué punto dicha
previsión reglamentaria ha de afectar a los procedimientos judiciales que
tengan por objeto la denegación de dichas solicitudes anteriores? .
Primeramente y desde un punto de vista puramente formal, parece claro que
los actos de esta naturaleza de los que esté conociendo un órgano judicial
serán actos firmes en vía administrativa, por lo que el procedimiento en sede
administrativa estará concluido y no será susceptible de archivo de oficio del
que haya de tener conocimiento el órgano judicial interin la tramitación del
proceso judicial.
Sin embargo y en segundo término, se plantea la duda acerca de si esta
previsión del REX puede afectar al proceso judicial en curso. Entendemos que
la respuesta depende de las concretas pretensiones que se deduzcan en el
suplico de la demanda y de los motivos de impugnación que se articulen,
pudiendo distinguirse dos supuestos:
a) Si se ejercita una pretensión de reconocimiento de situación jurídica
individualizada consistente en reconocer al recurrente como un derecho
subjetivo el de obtener el permiso de trabajo solicitado, la previsión del
REX que analizamos en nada afectará al proceso, en tanto en cuanto el
recurrente tendrá en todo caso un interés legítimo en la continuación y
resolución de la contienda judicial, en la medida en que el eventual
éxito de su demanda proyectará sus efectos hacia el pasado, pudiendo
generar derechos de todo tipo derivados de la irregular denegación,
susceptibles de ser ejercitados y en cuyo ejercicio pudiera tener un
interés legítimo; y hacia el futuro en la medida en que regularizaría su
situación y le permitiría gozar de una situación de estancia y laboral
por completo independiente y no necesitada del éxito de su solicitud de
normalización.
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b) Si se ejercita simplemente una pretensión anulatoria del acto recurrido,
especialmente si se basa en motivos de impugnación atinentes a
defectos invalidantes en la tramitación del procedimiento
administrativo y la retroacción del procedimiento al momento en que
se cometió la falta, sí que pudiera plantearse un escenario distinto. La
estimación de las pretensiones contenidas en la demanda determinaría
la anulación del acto recurrido y la devolución del procedimiento a la
administración para que continuase su tramitación desde el momento y
en el trámite en que se produjo el vicio detectado. En este caso, le sería
de aplicación la previsión de la DT Tercera del REX que analizamos y,
por tanto, el archivo de la solicitud. En estas condiciones no acierta a
verse el interés que pueda tener el recurrente en la continuación del
procedimiento, del que indudablemente no pueden derivarse otras
consecuencias. Así cabe plantearse la posibilidad, de oficio o a
instancia de parte, de dar por concluido el procedimiento por la vía de
la conciliación o transacción que prevé el art. 77 de la LJCA, evitando
así la continuación de un procedimiento cuya resolución, sea
estimatoria o desestimatoria, no va a producir ningún efecto innovador
de la situación jurídica de las partes y en particular del recurrente.
5.-Así mismo, la concesión de la autorización determinará el archivo de los
expedientes de expulsión pendientes de resolución, así como la revocación de
oficio de las órdenes de expulsión que hayan recaído sobre el extranjero titular
de la autorización, cuando el expediente o la orden de expulsión
correspondiente esté basada en las causas previstas en el art. 53.a) y b) de la
LOEX (es decir, los supuestos de estancia irregular y de realización de
actividades laborales sin contar con las autorizaciones pertinentes y sin gozar
de autorización de residencia).
Esta norma puede afectar a un proceso judicial en curso revisor de un acto
administrativo que acuerde la expulsión de un extranjero del territorio
nacional en dos formas distintas:
a) En el ámbito de las medidas cautelares, la alegación de haberse
solicitado la normalización ha de determinar el otorgamiento de la
medida cautelar de suspensión de la ejecutividad del acto
administrativo que acuerda la expulsión. La finalidad del recurso
no es otra que evitar la imposición de la sanción de expulsión,
cuya aplicación sin duda determina que el recurso pierda su
finalidad en el sentido del art. 130-1.° de la LJCA. Sin embargo,
esta afirmación no ha de entenderse en términos absolutos, sino
sujeta a cumplimiento de dos requisitos:
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• en cuanto al primer requisito, el del arraigo, podemos
entenderlo sustituido por el de la alegación de haberse
solicitado la normalización, simplemente por el hecho de
que el propio REX prevé la revocación de oficio de la orden
de expulsión si se otorgare la autorización, lo que justifica a
nuestro entender el riesgo de pérdida de la finalidad del
recurso;
• en cuanto al segundo el de la necesidad de aportar un
principio de prueba que sustente la solicitud de tutela
cautelar. Esta exigencia de prueba ha de tener dos
direcciones: de un lado, la de acreditar un dato objetivo y
que ha de entenderse inexcusable: la presentación en tiempo
y forma de la solicitud de normalización por parte del
interesado. Sin embargo, entendemos que ello no basta,
pues no pueden ampararse por esta vía solicitudes ficticias o
manifiestamente carentes de fundamento y deducidas tan
sólo con la finalidad de obtener la medida cautelar y de
dilatar la ejecución de la orden de expulsión. A nuestro
criterio, la exigencia de aportación de un principio de
prueba de la solicitud de acogimiento al proceso de
normalización debe extenderse además a la acreditación de
que se reúnen y se han aportado a la administración
determinados requisitos indispensables para que dicha
solicitud pueda prosperar. En todo caso, como criterio
general se puede apuntar que no es necesario que se aporte
justificación documental de reunir o de haber aportado ante
la administración la totalidad de los requisitos que se exigen
en la DT Tercera del REX. Antes al contrario, la cuestión
probatoria debe resolverse atendiendo precisamente a la
finalidad del proceso de normalización que es otro que
"regularizar la situación de aquéllos inmigrantes en
situación irregular que estén vinculados real y
efectivamente al mercado laboral"; así se estima como
acreditación suficiente de la”finalidad legítima del recurso”
la aportación de un principio de prueba de los elementos
esenciales y objetivos del proceso, a saber: la presentación
de la solicitud, la existencia de un contrato de trabajo con
un empresario y el empadronamiento o, en su caso,
justificación de la estancia en España en los seis meses
anteriores a dicha solicitud.
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b) En cuanto al propio objeto del proceso principal, hemos de
analizar las consecuencias de la solicitud y del otorgamiento de la
autorización de trabajo.
• En cuanto a los efectos de la simple solicitud, hemos de
entender que la alegación y prueba de haberse deducido la
misma en un proceso judicial que tenga por objeto una
sanción de expulsión basada en una infracción del art. 53,
apartados a) o b) de la LO 4/2000 no exige ninguna
actuación "ex oficio" del órgano judicial, en tanto en
cuanto mientras no recaiga resolución en el
procedimiento de normalización la validez y ejecutividad
de la resolución sancionadora persiste. Ello no obstante,
señala el Magistrado J.M.Ruiz Fernández, no parece
rechazable el planteamiento, bien de oficio bien a
instancia de parte, de la suspensión del curso de los autos
hasta tanto se resuelva en vía administrativa la solicitud
de normalización. Ciertamente, puede argumentarse en
contra de esta posibilidad que el juicio de conformidad a
Derecho que el órgano judicial ha de realizar sobre el acto
administrativo sancionador no tiene por qué verse
afectado por la solicitud, en tanto en cuanto dicho
enjuiciamiento se realiza en relación con el propio
contenido del acto administrativo y con las circunstancias
de hecho y de derecho vigentes en el momento en que fue
dictado; y también que en el caso de confirmarse dicho
acto, si posteriormente se otorgase la autorización, es la
propia administración la que debe revocar de oficio la
orden de expulsión y no hacerla efectiva. Sin embargo,
enfatiza el Magistrado J.M.Ruiz Fernández, en apoyo de
la posibilidad de suspensión cabe argüir razones de índole
práctico, en la medida en que cabe la posibilidad de que
entre la eventual confirmación del acto que acuerda la
expulsión y el otorgamiento de la autorización de trabajo
medie un tiempo durante el cual la administración está
plenamente facultada para ejecutar la sanción de
expulsión. En contra de esta opinión entiendo que choca
la doctrina del TS que entiende no aplicable a la
jurisdicción contenciosa el artículo 43 de la LEC (
suspensión por prejudicialidad) trasladable al supuesto
reseñado (STS 28-6-2005).
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• Finalmente, hemos visto que de acuerdo con el REX el
otorgamiento de la autorización determinará el archivo de
los expedientes de expulsión pendientes de resolución, así
como la revocación de oficio de las órdenes de expulsión
que hayan recaído sobre el extranjero titular de la
autorización. Sin embargo, la constancia en autos de
haberse otorgado la autorización de trabajo no puede
entenderse que deje sin objeto automáticamente el
proceso. Primeramente, porque esta previsión del RE es
un mandato dirigido a la propia administración, que no
afecta al proceso judicial, de tal suerte que será la propia
administración la que deba revocar y dejar sin efecto la
orden de expulsión en sede administrativa. Y en segundo
lugar, porque solamente las partes son titulares del
derecho o interés legítimo que se ventila en el proceso
judicial y conocedoras de su alcance. Por consecuencia,
entendemos que el órgano judicial se encuentra
compelido a la continuación del procedimiento y que
corresponde en todo caso a las partes disponer de la
continuación del mismo. En cualquier caso, debo reseñar
que el Tribunal Supremo ha sostenido que cuando, una
vez acordada la expulsión del territorio nacional de un
extranjero, se le concede permiso de residencia o trabajo,
es decir, se regulariza su situación en España, debe
estimarse aquella medida sancionadora implícitamente
revocada por la Administración, pues en tal supuesto se
produce la invalidez o ineficacia sobrevenida de la orden
de expulsión (STS, 22-5-2003).
6.-Por el contrario, la denegación de la autorización implicará la continuación
de los expedientes de expulsión y la ejecución de las órdenes de expulsión
dictadas.
V.-Especial referencia al requisito del empadronamiento.
Son varias las tesis que han pugnado en relación con el proceso extraordinario
de normalización de la Disposición Transitoria Tercera del RD 2393/2004 (
Reglamento de la LO 4/2000):
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A) Se ha sostenido ,con interpretación literal y excluyente de la DT. 3ª,
que el requisito del empadronamiento es un requisito sine qua non pero
refiriendo este requisito al empadronamiento propiamente dicho y
circunscribiéndolo al certificado de empadronamiento y excluyendo así por un
lado al volante o cualquier otro documento y por otro lado excluyendo al
empadronamiento por omisión (STJNavarra 24-2-2006, tesis muy minoritaria
y que fue abandonada tempranamente por la citada Sala TSJNavarra; Juzgado
Cadiz 20-2-2006,Jz Sevilla 5-4-2006...).
B) La segunda tesis ( ampliamente mayoritaria) viene recogida,
esencialmente, por numerosas Sentencias , que fue iniciada por la Sala del TSJ
de Navarra (STJNavarra de fecha 12-9-2006, 2-11-2006 y anteriores, STJ
Cantabria 11-9-2006, STJ Rioja 23-3-2006, STJAsturias 26-3-2006,
STJExtremadura 14-6-2006, STJ Valladolid 5-5-2006, STJPaís Vasco 7-72006,STJMadrid 30-10-2006,STJ Valencia 22-9-2006.....). Debemos reseñar
que esta tesis ha sido acogida, en lo fundamental, por la mayoría de los TSJ
que han tenido ocasión de pronunciarse ya:
La primera tesis citada exigía el empadronamiento, digamos, propiamente
dicho en los términos expuestos; posteriormente esta tesis se matiza sobre la
base de que la propia Administración admitía el empadronamiento por
omisión ( doctrina de los actos propios) y la reconsideración de la
proporcionalidad de los medios admitidos por la Administración y por lo tanto
debía admitirse el mismo pero solo en base a los documentos que admitía la
Resolución de Abril 2005. El TSJ de Navarra sustentó esta tesis en los
siguientes aspectos:
1.- La consideración del empadronamiento como mero medio de prueba o
como requisito para acogerse al “proceso de normalización”.
La normativa reguladora de este proceso de normalización previó el necesario
cumplimiento del empadronamiento del extranjero y lo califica de “requisito”
y “ condición”, y exigiendo, en correspondencia con él, la inclusión, entre los
“documentos que deberán acompañarse a la solicitud”, de la “certificación de
empadronamiento del trabajador extranjero.
El empadronamiento no es sólo el medio para la obtención de una prueba
documental de la residencia en un municipio, prueba que puede también
alcanzarse por otros medios instrumentales. El empadronamiento puede ser en
efecto contemplado como un simple medio probatorio de la residencia en
España; pero no necesariamente ha de ser así. Lo sería si el presupuesto
determinante del derecho cuyo reconocimiento se pretende apareciera anudado
a la residencia del extranjero en un municipio español o a su estancia en el
territorio nacional. Pero el empadronamiento es también susceptible de
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consideración como requisito constitutivo de un derecho vinculado al mismo,
tal como puede constatarse en otros ámbitos del Derecho administrativo como
el de la política de viviendas de protección oficial o el de la política social
agraria, por citar algunos ejemplos.
El empadronamiento no representa así en esta normativa un simple medio
acreditativo del hecho de la residencia del extranjero en un municipio español,
sino un requisito o condición para acceder a la autorización inicial de
residencia y trabajo. Es decir, en palabras de algunas de las sentencias
anteriormente citadas, que no es el empadronamiento el medio, sino el objeto
de la prueba a aportar para la consecución de la autorización inicial
pretendida.
2.-El empadronamiento por omisión y su aplicación al proceso de
normalización.
La Resolución de 14 de abril de 2005 se ha remitido a este medio ( recogido
en la Resolución de 1 de abril de 1997 de la Presidenta del Instituto Nacional
de Estadística y del Director General de Cooperación Territorial) para
posibilitar el cumplimiento del requisito del empadronamiento a quienes, no
estando inscritos en el padrón, residieran en España con anterioridad al 8 de
agosto de 2004. Pero lo ha hecho, exigiendo para que las certificaciones de tal
inscripción tuvieran el valor de las expedidas por empadronamientos
anteriores a esa fecha la aportación de determinados documentos que por su
procedencia, registro y contenido considera la Instrucción asimilables a
aquéllas La aceptación de esta más flexible fórmula no puede dejar de serlo en
los propios y estrictos términos con que aparece habilitada. De ella se
desprende que para la expedición de certificaciones padronales acreditativas
de la residencia anterior al 8 de agosto de 2004 tan sólo se tendrán en cuenta
los documentos públicos que se relacionan. La enumeración no parece
enunciativa sino taxativa. Así se resulta de las expresiones utilizadas en ella en
el Anexo I.
En suma el TSJNavarra ha señalado que el requisito del empadronamiento
para acogerse al proceso de normalización puede satisfacerse tanto con el
empadronamiento “ordinario”, materializado antes del 8 de agosto de 2004,
como con el ulterior empadronamiento “por omisión”; pero, en este último
caso, siempre que con él se acredite la estancia del inscrito en España anterior
al 8 de agosto de 2004 por alguno de los documentos públicos tasados que en
la Resolución de 14 de abril de 2005 se relacionan y con los requisitos que en
ella se especifican.
3.-La alegada restricción del derecho a la prueba.
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a) El TSJNavarra ( STSJN 2-11-2006 y otras) niega la existencia de
restricciones en los medios de prueba pues parte tal afirmación de un error de
principio pues el empadronamiento no es un medio de prueba más sino el
objeto de prueba y la citada Resolución de Abril lo que hace es flexibilizar,
lejos de restringir la normativa que desarrolla o aplica, no hace sino
flexibilizar las exigencias de la norma reglamentaria.
b) Por su parte la STSJ CANTABRIA 20-3-2006 viene a valorar si los
Tribunales del orden Contencioso-Administrativo, en aras de garantizar el
derecho a la tutela judicial efectiva y su corolario, el derecho a la prueba,
pueden admitir otros documentos distintos de los que expresamente exige la
Resolución de 14 de abril de 2005. Señalando:
• Que la acotación de los documentos a presentar en orden a
acreditar la residencia y obtener la certificación de
empadronamiento, no han sido elegidos aleatoria y
arbitrariamente por el legislador sino que, por el contrario, al
enumerar los mismos en el Anexo II, se exige que tales
documentos tengan el carácter de públicos.
• dicha discriminación no es arbitraria, ya que la restricción de
aquéllos a documentos oficiales y públicos ofrece garantías de
la autenticidad del documento a aportar y consiguiente
virtualidad probatoria de la residencia, cerrando el paso a la
aportación de certificaciones de complacencia que pudieran
proceder de particulares, ya sean personas físicas o jurídicas,
amén de garantizar el principio de seguridad jurídica.
• Por el contrario dicha quiebra de la seguridad jurídica se
produciría si, obviándose el "numerus clausus" de la
Resolución de 14 de abril de 2005 en orden a la aportación de
documentos, fueran los Tribunales de Justicia los de que de
forma absolutamente casuística pudieran otorgar o no
virtualidad probatoria a documentos que no reúnen los
requisitos reglamentariamente exigidos, valorándolos conforme
a las reglas de la sana crítica......conculcaría el derecho a la
igualdad entre el colectivo de extranjeros que deseen acogerse
al procedimiento de regularización, ya que podrían sufrir una
trato desigual en función del órgano jurisdiccional con
competencia para apreciar y valorar dicha prueba documental,
frente a la seguridad jurídica que supone el previo
conocimiento de los documentos que resultan válidos en orden
a acreditar la residencia anterior a 8 de agosto de 2004.
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Por último debemos reseñar que esta doctrina se ha visto matizada o ampliada
pues otros TSJ (STSJ Baleares 28-3-2006, STSJAragón 29-12-2006 y otros)
partiendo de la citada doctrina se admiten los documentos que posteriormente
la Administración en sus sucesivas aclaraciones ha venido admitiendo, e
incluso se llega a aceptar todo tipo de documentos públicos ( no privados) al
entender que los documentos establecidos en la resoluciones administrativas
ya mencionadas no pueden considerarse numerus clausus.
C) Una tercera tesis contraria a la anterior y asumida por algunos
Juzgados de lo Contencioso (nº25 Madrid- Cantabria 20-20-2005-Alicante) y
votos particulares de TSJ ( entre ellos de quien suscribe y a las STSJMadrid de
30-10-2006 y otros, aunque con matices) señala:
1.- Es cierto que la D.T. Tercera 1. requisito a) establece que el trabajador
figure empadronado pero lo que se trata de establecer es el alcance de tal
requisito no solo literalmente sino sobre todo sistemática y teleológicamente.
2.- El Tribunal Supremo se ha encargado de perfilar la naturaleza del Padrón (
conforme a su normativa) señalando que el Padrón es una prueba a destruir
por hechos en contrario, cuando se demuestre que tales hechos se han
producido efectivamente y son ciertos y veraces (STS 20-2-2002 entre otras
muchas).
Tal es la naturaleza del Padrón municipal y no otra; distinta cosa es que pueda
entenderse que este medio de prueba es exclusivo y excluyente en el proceso
de normalización que nos ocupa ( exigible como requisito formal) y que las
restricciones ( de pruebas, de documentos en particular) sean acordes y
proporcionadas en el caso ( cosa que niego y de la que nos ocuparemos
posteriormente).
3.- La finalidad que anima el “proceso de normalización” es la de regularizar a
los extranjeros que se encuentran en España de manera irregular. Esa es la
finalidad del citado proceso y no otra. Ello se deriva, no solo de las
manifestaciones públicas de los responsables ministeriales y de sus
actuaciones administrativas, sino de la propia exposición de motivos .En este
punto hay que poner el énfasis pues evidencia la finalidad de la norma.
Evidentemente que para tal finalidad prevé unos requisitos que deben
cumplirse pero tales requisitos deben atender a tal finalidad que persigue.
4.- Ante tal finalidad la condición discutida debe entenderse ( interpretación
teleólogica) en el sentido de que el requisito material no es el
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empadronamiento ( que es un registro que constituye un medio de prueba con
carácter de presunción iuris tantum) sino la residencia en España con la fecha
señalada, siendo el empadronamiento un medio de prueba ( si se quiere
privilegiado). El requisito formal es el empadronamiento ( y su certificación a
aportar con la solicitud).
Por lo tanto no se niega que exista la exigencia del “requisito” formal o la “
condición” del empadronamiento y su certificación sino que éste debe
entenderse a la luz del fundamento material que le sirve de sustrato, y éste ( la
residencia), o por mejor decir su prueba como medio para la obtención del
certificado de empadronamiento, no puede verse restringido a determinados
medios de prueba establecidos por la Administración vía resoluciones
administrativas, que entiendo que ni son proporcionadas ni acordes a la
finalidad ni atienden a principios administrativos que deban prevalecer.
5.- Tal afirmación se evidencia con la Resolución de 15 de Abril (y posteriores
aclaraciones)en la que se prevé el empadronamiento por omisión para el
proceso que nos ocupa. Y es que en tal resolución ya se hable expresamente
de “ acreditación de la residencia en España antes de la citada fecha” eso sí
restringiendo tal acreditación a una serie de documentos exclusivamente.
Cualquiera que sea el valor que se otorgue a dicha Resolución ( y posteriores
aclaraciones) al menos debe servir siquiera como indicio de la voluntad
finalista de la norma que hace la propia Administración del Estado del
mencionado requisito. Es evidente que la Administración entiende dicho
requisito no como requisito material en sí mismo sino como medio de prueba
del verdadero requisito material cual es la residencia en España antes del 8
Agosto de 2004. Por ello permite que aun no estando empadronados se
permita “ el empadronamiento por omisión” siempre que presenten
determinados documentos. Se pretende restringir así los medios para acreditar
la residencia en España a los documentos que señala.
6.- Entiendo que tal restricción es contraria a Derecho. No se afirma que toda
restricción de medios de prueba para la acreditación de un requisito material
sea contraria a Derecho. Tal restricción será válida si atiende a criterios de
eficacia administrativa conjugado con el criterio de la proporcionalidad en
relación a la finalidad que la norma o el acto administrativo de que se trata se
proponga ( piénsese en los procesos selectivos de personal en que se exige,
correctamente, la acreditación de la titulación por determinados medios
probatorios).
Pero en el presente caso no aparece por ningún lado el criterio de la eficacia
administrativa en el marco del proceso que tratamos ( más bien parece atender
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al criterio de “ la comodidad” administrativa) ni tal restricción es
proporcionada ( ni siquiera acorde a su naturaleza) a la finalidad, ya expuesta,
que persigue el proceso de normalización de los extranjeros que se encuentran
ilegalmente en España.
Por todo ello no cabe entender como ajustada a Derecho la restricción de los
medios de prueba cuya utilización admite con carácter general el artículo 80
LRJyPAC en el ámbito administrativo, restricción que no es acorde con la
naturaleza teleológica del proceso de normalización. Y así es posible la prueba
de la residencia en España con anterioridad al 8-8-2004 por otros medios de
prueba tanto en sede administrativa como en su caso, en sede judicial (artículo
24 Constitución).
Y es que por todo ello a lo que hay que estar , conforme a los razonamientos
expuestos ut supra, es a la acreditación del requisito material cual es la
residencia en España ( que no la mera estancia en España) con anterioridad a
la fecha que señala la normativa ( y no solo por los medios tasados que recoge
la resolución de 14-4-2005 y posteriores antedichas).
VI.-La exigencia de los demás requisitos con carácter general se
establece en el Reglamento.
Con carácter general la jurisprudencia viene señalando que la aplicación del
procedimiento especial previsto por la Disposición Transitoria 3ª del Real
Decreto 2393/2004 no implica la denegación total del régimen ordinario sobre
autorización de residencia y trabajo ( en este caso el artículo 53.1 ROEX) , y
si únicamente de los aspectos del mismo afectados por la aludida disposición
transitoria, los cuales confieren al llamado proceso de normalización el
carácter de excepcional o extraordinario.(STJNavarra 19-10-2006).
1”.Sobre la existencia de antecedentes penales y su procedente denegación.
La sola existencia de un antecedente penal impide la concesión del permiso de
residencia y trabajo solicitado, lo cual es requisito-negativo- de aplicación así
al procedimiento ordinario como al extraordinario de autorización de
residencia y trabajo. Y es que.
Asimismo la circunstancia de haberse suspendido la ejecución de la condena
no constituye excepción a la aplicación de la norma citada al caso presente.
2”Sobre la aplicabilidad e incidencia del “informe desfavorable en este campo
nos remitimos a lo que se expondrá posteriormente en esta ponencia, y que es
de plena aplicación.
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PROCEDIMIENTO SANCIONADOR
El régimen sancionador en materia de extranjería se encuentra recogido en
la Ley Orgánica 4/2000 sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en
España y su Integración Social ( en adelante LOEX), y Real Decreto
2393/2004 que aprueba su Reglamento de desarrollo (en adelante REX).
Ahora bien, la integración de algunos de los tipos infractores recogidos en
la normativa expresada, nos conduce a la inevitable aplicación de otras leyes,
tal y como acontece con la Ley Orgánica 1/1992 de Protección de la
Seguridad Ciudadana, el Texto Refundido de la Ley sobre Infracciones y
Sanciones en el Orden Social y propio el Código Penal
Asimismo, en lo que atañe a la regulación del procedimiento sancionador,
junto con la LOEX, rige lo dispuesto en la Ley 30/1992 LRJyPAC (arts. 50
LOEX, 112.1 y D.Ad. Segunda REX y Disposición Ad. Decimonovena
LRJPAC) , resultando de aplicación supletoria a lo previsto en el REx, el
Reglamento de Procedimiento para el Ejercicio de la Potestad Sancionadora,
aprobado por Real Decreto 1398/1993(art. 112.4 REX).
I.-LAS INFRACCIONES ADMINISTRATIVAS
1.Caracterización general
a.-En materia de extranjería se clasifican las infracciones en leves, graves
y muy graves (art. 51.2 LOEx).
b.-Debe señalarse que incurrirán en responsabilidad administrativa tanto
sus autores como quienes participen en la comisión de cualquiera de las
mismas (art. 51.1 LOEx), es decir, tanto los autores ( incluyéndose entre estos
los inductores y los cooperadores necesarios art 27 a 29 Cpenal) como los
cómplices , aunque el grado de participación en la comisión de la infracción
no resulta determinante de la naturaleza de la sanción a imponer , afectando
tan sólo a la graduación de la misma, tal y como se desprende del contenido de
los arts. 55.3 LOEx y 131 de la LRJyPAC.
c.-Pueden ser sujeto activo de las infracciones en materia de extranjería las
personas físicas y las jurídicas, así como los ciudadanos españoles y los
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extranjeros, en función de la concreta infracción de que se trate ( sobre los
menores trataremos más adelante).
d.-Uno de los problemas que suscita la tipificación de determinadas
conductas es la dualidad de regímenes sancionadores existente para las
mismas. Así, nos encontramos con el régimen previsto en el Texto Refundido
sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social, y el contemplado en la
LOEx. De modo que debe ser aplicado uno de ambos con preferencia sobre el
otro, so pena de incurrir en vulneración del principio non bis in idem, cuando
de sancionar la misma conducta y al mismo infractor se tratare. Sobre la
cuestión parece haberse pronunciado la Instrucción 101/2001, dictada por la
Dirección General de la Inspección de Trabajo, en la que se establece que a
partir de la entrada en vigor de la LOEX, las infracciones que se comprueben
por la Inspección de Trabajo en materia de trabajo de extranjeros, serán
perseguidas aplicando los tipos de los arts. 52 c) y 53 b) LOEx cuando se trate
de trabajadores por cuenta propia, y del art. 54.1 d) cuando se trate de
empresarios que contraten trabajadores por cuenta ajena sin permiso de
trabajo.
2. Infracciones leves
Se recogen como infracciones leves en el art. 52 LOEx una serie de
conductas, activas y omisivas, de escasa gravedad, para las que el legislador
ha previsto una sanción de multa de hasta 300 €.
Haremos referencia exclusivamente a aquellas infracciones que puedan
suscitar alguna cuestión relevante.
A) Omisión y retraso en las comunicaciones obligatorias
Tipifica el apartado a) del art. 52 LOEx "La omisión o el retraso en la
comunicación a las autoridades españolas de los cambios de nacionalidad, de
estado civil o de domicilio, así como de otras circunstancias determinantes de
su situación laboral cuando les sean exigibles por la normativa aplicable".
Como estima CALVO ROJAS sólo existirá infracción cuando la
obligación de comunicar el cambio a las autoridades se encuentre claramente
establecido en una norma y, además, afecte a la situación jurídica del
extranjero en España, propugnando una interpretación restrictiva del precepto,
acorde con la protección del derecho a la intimidad .
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CAMPO CABAL pone de manifiesto la imprecisión del precepto, al no
concretar el momento a partir del cual el retraso es sancionable, lo que, a su
parecer, conduce a la práctica inaplicación de la infracción, ante la necesidad
de ajustarse a los principios de legalidad y tipicidad. No obstante, la remisión
del precepto a la normativa que prevea la obligación de comunicación a las
autoridades españolas de las circunstancias que contempla, permite, a través
de lo dispuesto al respecto en tal normativa, integrar el tipo infractor
examinado, especificando el plazo en el que habrá de llevarse a cabo tal
comunicación.
Esta infracción ha de diferenciarse de la recogida como infracción grave
en el apartado c) del art. 53 LOEx, que se refiere a la ocultación dolosa o
falsedad grave en el cumplimiento de las comunicaciones expresadas.
B) Retraso en la solicitud de las renovaciones
Tipifica el apartado b) del art. 52 LOEx "El retraso, hasta tres meses, en
la solicitud de renovación de las autorizaciones una vez hayan caducado".
Resulta discutible si debe incluirse en la infracción examinada la falta de
actualización del permiso de residencia permanente mediante la renovación de
la tarjeta de identidad, a que se refiere el art. 74 del REx, a realizar en los 60
días inmediatamente anteriores a la fecha de expiración de la vigencia de la
tarjeta, sobre la base de que no constituye técnicamente una auténtica
renovación de una autorización, sino tan sólo de la tarjeta, es decir, el soporte
técnico de la autorización.
Frente a tal consideración y, por tanto, en favor de su inclusión en el tipo
infractor examinado, parece inclinarse el REx, cuyo art. 74.2 se refiere a dicha
tarjeta como una verdadera autorización( “renovación de la tarjeta de
residencia) prevendo la incoación de procedimiento sancionador en referencia
a los residentes permanentes.
Ahora bien, tal previsión reglamentaria no resulta fácilmente conciliable con
el tenor literal del apartado b) del art. 52 examinado, donde se hace específica
referencia a la "renovación de autorizaciones una vez que hayan caducado",
mientras que la autorización de residencia permanente supone la autorización
a residir en España indefinidamente y a trabajar en igualdad de condiciones
que los españoles (arts. 32.1 LOEx y 71 REx), no sujeta, por tanto, a
caducidad propiamente dicha. Además, la tarjeta de identidad es un
documento cuya expedición debe solicitar el extranjero que ha obtenido la
20
autorización de residencia permanente, cuya finalidad es meramente la de
documentar tal clase de residencia.
El cómputo del plazo recogido en el precepto se hará de conformidad con
el régimen previsto en el art. 48, apartados 2 y 3, LRJPAC. De modo que, al
hallarse fijado en meses, se computarán a partir del día siguiente a aquel en
que tenga lugar la expiración de la vigencia de la autorización de que se trate.
C) Encontrarse trabajando por cuenta propia sin haber solicitado
autorización administrativa
Tipifica el apartado c) del art. 52 LOEx "Encontrarse trabajando en
España sin haber solicitado autorización administrativa para trabajar por
cuenta propia, cuando se cuente con autorización de residencia temporal".
Se contempla en dicha infracción el trabajo por cuenta propia sin haber
solicitado autorización administrativa para ello, cuando se cuenta con
autorización de residencia y así:
1”. Resulta excluido de tal infracción el trabajo por cuenta ajena en las
mismas circunstancias, conducta esta atípica al no encajar tampoco en la
infracción prevista en el apartado b) del art. 53 LOEx.
Y 2”. Conviene recordar que el art. 41.1 LOEx establece un catálogo de
actividades que pueden ser desempeñadas por los extranjeros sin necesidad de
autorización de trabajo.
3. Infracciones graves
Se tipifican como infracciones graves en el art. 53 LOEx determinadas
conductas de cierta gravedad, que son sancionadas con multa de 301 a 6000€ ,
con carácter general, si bien parte de las mismas pueden ser sancionadas
alternativamente con expulsión del territorio nacional.
Haremos referencia exclusivamente a aquellas infracciones que puedan
suscitar alguna cuestión relevante.
A) Estancia irregular
Tipifica el apartado a) del art. 53 "Encontrarse irregularmente en
territorio español, por no haber obtenido la prórroga de estancia, carecer de
autorización de residencia o tener caducada más de tres meses la mencionada
21
autorización, y siempre que el interesado no hubiere solicitado la renovación
de la misma en el plazo previsto reglamentariamente".
En esta conducta no se incluye el caso de que la solicitud de renovación de
la autorización se hubiera presentado tardíamente pero dentro de los tres
meses siguientes a la expiración de la vigencia de la misma, que constituiría la
infracción leve del apartado a) del art. 52 LOEx.
Sanciona el precepto, sin duda, los supuestos en que, tras una entrada legal
en territorio español, se incurre en estancia irregular por no haberse obtenido
la prórroga de estancia o la autorización de residencia o por haber caducado
más de tres meses esta última.
Suscita, sin embargo, dudas si resulta subsumible en la infracción que nos
ocupa la situación irregular del extranjero que entró ilegalmente en España, es
decir, si además de resultar aplicable a los supuestos de irregularidades
sobrevenidas lo es también a los supuestos de irregularidades originarias:
• Algunos autores como DORADO NOGUERAS y RODRÍGUEZ
CANDELA se inclinan por estimar que la infracción no comprende
los supuestos de entrada ilegal, pues el precepto presupone que el
extranjero ha contado con un periodo previo de estancia legal.
• Otros mantienen la posición contraria, argumentando que la Ley
Orgánica 8/2000 hizo desaparecer la infracción de entrada ilegal
prevista en el art. 49 d) de la Ley Orgánica 4/2000, reconducible
ahora al apartado que estamos comentando cuando se hubiere
consumado la entrada. Esta última posición expresada parece la más
razonable, pues resultaría ilógico que la infracción examinada pudiera
ser aplicada a quien entró legalmente en España y quedó en la referida
situación irregular, y resultará inaplicable a quien hallándose
igualmente en la misma situación irregular, hubiera entrado en
nuestro país ilegalmente.
• No obstante el TS en STS de 22-12-2005 señala que si la estancia es
inferior a 90 días aun encontrándose irregularmente no cabe sancionar
por este tipo infractor. Lo que procede, según dicha Sentencia, es la
devolución ex art 58 LOEX, aunque exigiendo tramitar un
procedimiento sancionador.
Por el contrario, quedan al margen de la infracción examinada los casos de
solicitud de prórroga de estancia, autorización de residencia o renovación de
esta sin respuesta de la Administración, pues no cabe equiparar la conducta de
quien elude intencionadamente los controles administrativos con la de
aquellos que acreditan su cumplimiento. De modo que, en estos casos, la
22
ausencia de tal permiso no obedece a la inactividad del extranjero, sino a la
demora de la Administración, que le ha impedido conocer si tenía o no
derecho a su concesión o renovación (STS29-3-1988,29-5-1991 y 19-2-2000).
La consideración expuesta resulta igualmente aplicable a las situaciones de
trabajo irregular que examinaremos a continuación.
B) Trabajo irregular
Tipifica el apartado b) del art. 53 LOEx "Encontrarse trabajando en
España sin haber obtenido autorización de trabajo o autorización
administrativa previa para trabajar, cuando no cuente con autorización de
residencia válida".
Comprende esta infracción la realización de trabajo, sea por cuenta propia
o ajena, sin la autorización correspondiente, cuando el extranjero no cuente
con autorización de residencia válida.
La falta de autorización no determina la nulidad del contrato de trabajo
sino, sino que será válido en cuanto a los derechos del trabajador extranjero
(STJCataluña 14-5-2002, STS 9-6-2003)
La comisión de esta infracción presupone generalmente la infracción de
“estancia irregular”, si bien, en tales supuestos, en aplicación del art. 4.4 del
Real Decreto 1393/1993 será de aplicación exclusivamente en este apartado b)
del art. 53 LOEx, al quedar subsumida en esta infracción la anteriormente
expresada.
C) Falsedad u ocultación dolosa en la obligación de comunicar los
cambios de nacionalidad, estado civil o domicilio.
Tipifica el apartado c) del art. 53 LOEx "Incurrir en ocultación dolosa o
falsedad grave en el cumplimiento de la obligación de poner en conocimiento
del Ministerio del Interior los cambios que afecten a nacionalidad, estado
civil o domicilio".
Se contempla parcialmente un supuesto agravado en relación con la
infracción leve del apartado a) del art. 52 LOEx, pues frente a la mera omisión
o retraso en la comunicación de cambios de nacionalidad, estado civil o
domicilio, se exige ahora ocultación dolosa o falsedad grave en el
cumplimiento de la obligación de comunicar tales circunstancias, si bien la
falta leve comprendía también las circunstancias determinantes de la situación
laboral del extranjero, que no se recogen en la falta grave aquí examinada.
23
D) Comisión de una tercera infracción leve
Tipifica el apartado e) del art. 53 LOEx "La comisión de una tercera
infracción leve, siempre que en un plazo de un año anterior hubiera sido
sancionado por dos faltas leves de la misma naturaleza".
Se refiere el precepto a la imposición por resolución administrativa firme
en vía administrativa, en un año de dos sanciones por la comisión de otras
tantas faltas leves de la misma naturaleza, y por lo tanto tipificadas en el
mismo apartado del art. 52 LOEx que la tercera infracción leve, pues sólo en
tal caso podrán ser consideradas de la misma naturaleza.
En este punto merece destacarse la STC 188/2005 que puede afectar a la
interpretación de este precepto. Esta Sentencia TC ha estimado la vulneración
del art. 25 de la Constitución en la tipificación de un supuesto de índole
similar, en el ámbito disciplinario de la policía. Sin perjuicio de las
especialidades propias de dicho sector, ciertamente, la doctrina del Tribunal
Constitucional podría tratar de extrapolarse. Y es que la normativa impugnada
tipificaba como falta disciplinaria muy grave "haber sido sancionado por la
comisión de tres o más faltas graves en el período de un año".
El TC establece síntesis doctrinal sobre el alcance del principio "non bis in
idem", y que el Tribunal Constitucional deduce a partir del art. 25 de la
Constitución. Sobre lo que se plantea en todo caso el TC Es : en primer
término es si se sancionan o no unos hechos distintos de los ya sancionados
con anterioridad (esto es, tres infracciones graves); y, en caso afirmativo, si
los hechos efectivamente son los mismos, si el fundamento punitivo es o no
diferente.
a) Sobre lo primero, se concluye que se da en efecto la identidad fáctica
y que no hay por tanto hechos nuevos sancionados (un cuarto hecho):
no se trata así de reprimir un nuevo comportamiento ilícito, sino
hechos anteriores castigados previamente que dan lugar a la
realización de una infracción autónoma, prescindiendo de la
producción de un hecho nuevo.
b) Como tampoco el fundamento punitivo diverge, estima el Tribunal
Constitucional la vulneración del principio "non bis in idem", y
otorga el amparo.
Pues bien, para evitar en nuestro caso este resultado, sería preciso considerar
por tanto que lo que pretende sancionarse como infracción grave no es una
infracción ya sancionada como infracción leve, sino que un hecho
incriminable que inicialmente tiene esta calificación (infracción leve), y que
por el hecho de haber sido objeto el afectado ya de dos sanciones de este
carácter en un año, se agrava y adquiere la consideración de infracción grave.
24
E) Realización de actividades contrarias al orden publico, consideradas
graves en la Ley Orgánica de Protección de la Seguridad Ciudadana
Tipifica el apartado f) del art. 53 LOEx "La participación por el
extranjero en la realización de actividades contrarias al orden público
previstas como graves en la Ley Orgánica 1/1992, de 21 de febrero, sobre
Protección de la Seguridad Ciudadana".
En hipótesis cabría limitar el elenco de conductas subsumibles en el
precepto examinado, mediante una adecuada integración del concepto jurídico
indeterminado de "orden público" que recoge la norma. La noción de "orden
público" recogida en la jurisprudencia del TS (SSTS, 3.ª, de 19 de febrero de
2000 y 20 de julio de 2001, recurso de casación 1670/1997...) requiere, aparte
de la alteración del orden social que constituye toda infracción de la Ley, la
concurrencia de una amenaza real y suficientemente grave que afecte a la
seguridad pública, no bastando para ello la mera existencia de condenas
penales sin más, ni la falta de integración social en el medio o la conflictividad
de la persona de que se trate.
Por tanto, debe entenderse asimilado el concepto de orden público al de
seguridad pública o ciudadana a los efectos de la infracción grave examinada,
constituyendo aquel el presupuesto indispensable para el desarrollo de la
convivencia propia de una sociedad democrática.
4. Infracciones muy graves
Se recogen como infracciones muy graves en el art. 54.1 LOEx una serie
de conductas de especial gravedad, a las que se anuda la sanción de expulsión
como sanción alternativa a la de multa, que será de 6001 a 60.000 euros, salvo
en la infracción del art. 54.2 b).
Haremos referencia exclusivamente a aquellas infracciones que puedan
suscitar alguna cuestión relevante.
A) Realización de actividades contrarias a la seguridad exterior del Estado
que puedan perjudicar las relaciones de España o consideradas muy graves en
la Ley Orgánica de Protección de la Seguridad Ciudadana
Tipifica el apartado a) del art. 54.1 LOEx "Participar en actividades
contrarias a la seguridad exterior del Estado o que pueden perjudicar las
relaciones de España con otros países, o estar implicados en actividades
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contrarias al orden público previstas como muy graves en la Ley Orgánica
1/1992, de 21 de febrero, sobre Protección de la Seguridad Ciudadana".
Debe tenerse en cuenta que en cuanto a las actividades que integran este
supuesto de infracción pueden constituir ilicito penal, se impone reconocer la
prejudicialidad penal en trámite administrativo y la aplicabilidad del artículo
57.7 LOEX ( extranjero procesado: la autoridad gubernativa someterá al Juez
autorización para su expulsión).
Deben entenderse aquí reproducidas también las consideraciones
realizadas con motivo del examen de la infracción prevista en el art. 53 f)
LOEx, si bien en el supuesto del art. 54.1 a) de la misma Ley Orgánica puede
ser autor de la infracción cualquier persona, no sólo los extranjeros.
B) Inducir, favorecer o facilitar la inmigración clandestina
Tipifica el apartado b) del art. 54.1 LOEx "Inducir, promover, favorecer o
facilitar con ánimo de lucro, individualmente o formando parte de una
organización, la inmigración clandestina de personas en tránsito o con
destino al territorio español o su permanencia en el mismo, siempre que el
hecho no constituya delito".
El examen de la tipificación penal de los delitos que recoge el artículo 313
y 318 bis pone de manifiesto la imposibilidad de hallar un supuesto en el que
la comisión de la infracción administrativa recogida en este apartado no
constituya también delito, por lo que, resultando preferente la jurisdicción
penal sobre el ejercicio por la Administración de su potestad sancionadora, el
art. 54.1 b) carecerá de un espacio propio de aplicación que justifique su
existencia.
C) Realización de conductas discriminatorias
Tipifica el apartado c) del art. 54.1 LOEx "La realización de conductas de
discriminación por motivos raciales, étnicos, nacionales o religiosos, en los
términos previstos en el art. 23 de la presente Ley, siempre que el hecho no
constituya delito".
Según el art. 23 LOEx representa discriminación todo acto que, directa o
indirectamente, conlleve una distinción, exclusión, restricción o preferencia
contra un extranjero basada en la raza, el color, la ascendencia o el origen
nacional o étnico, las convicciones y prácticas religiosas, y que tenga como fin
o efecto destruir o limitar el reconocimiento o el ejercicio, en condiciones de
26
igualdad, de los derechos humanos y de las libertades fundamentales en el
campo político, económico, social o cultural.
Al igual que en el apartado anterior, no parece posible encontrar un
supuesto en el que una conducta subsumible en esta infracción no constituya
también delito (artículos 22.4, 170.1, 314, 510, 511, 512, 515.5, 607 y 611.6
CP).
D) Contratación irregular de trabajadores extranjeros
Tipifica el apartado d) del art. 54.1 LOEx "La contratación de
trabajadores extranjeros sin haber obtenido con carácter previo la
correspondiente autorización de trabajo, incurriéndose en una infracción por
cada uno de los trabajadores extranjeros ocupados".
Frente a la infracción administrativa, que contempla la contratación formal
o el empleo sin contrato de un extranjero sin permiso de trabajo, el tipo penal
(art 312.2 C.P) exige la concurrencia de alguna de las circunstancias que
señala el precepto: perjudicar, suprimir o restringir los derechos de los
extranjeros.
Para el supuesto de haberse solicitado la renovación del permiso de trabajo
con anterioridad a su caducidad, no se incurre en la infracción examinada si la
relación laboral persiste al demorarse el pronunciamiento de la
Administración, pues no cabe equiparar la conducta de quien elude
intencionadamente los controles administrativos con la de aquellos que
acreditan su cumplimiento (STS 19-2-2000).
El tipo se consuma con la contratación. La jurisprudencia mayoritaria lo
estima así y ello con independencia de que el empleador haya cumplido las
obligaciones laborales y de Seguridad Social derivadas e inherentes al contrato
de trabajo (STJMadrid 17-5-2002, STJ Cantabria 6-5-1998...). En contra de
esta tesis STJ Cataluña 21-10-1998.
En STJGalicia 22-12-1998 se señala que habrá tantas infracciones como
personas extranjeras contratadas irregularmente.
E) Comisión de una tercera infracción grave
Tipifica el apartado e) del art. 54.1 LOEx "La comisión de una tercera
infracción grave siempre que en un plazo de un año anterior hubiera sido
sancionado por dos faltas graves de la misma naturaleza".
Nos remitimos a los comentarios realizados en relación con el apartado e)
del art. 53 LOEx.
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F) Transporte irregular de extranjeros
Tipifica el apartado b) del art. 54.2 LOEx "El transporte de extranjeros
por vía aérea, marítima o terrestre, hasta el territorio español, por los sujetos
responsables del transporte, sin que hubieran comprobado la validez y
vigencia, tanto de los pasaportes, títulos de viaje o documentos de identidad
pertinentes, como, en su caso, del correspondiente visado, de los que habrán
de ser titulares los citados extranjeros".
En el Convenio de Aplicación del Acuerdo de Schengen de 14 de Junio de
1985 se entiende por "transportista" a "toda persona física o jurídica que
realice, con carácter profesional, el transporte de personas por vía aérea,
marítima o terrestre".
La infracción examinada parece dirigirse a quien ostenta la condición de
transportista profesional y desarrolla la conducta expresada, pese a que el
tenor literal del precepto puede llevar a pensar en su aplicación a cualquier
persona, transportista profesional o no, que traslada o introduce en el territorio
nacional a un extranjero sin haber comprobado la validez o vigencia de los
documentos, que le servirán para acceder legalmente a España ( ya que el tipo
no habla de “transportista” sino de”el transporte” y sujetos responsables del
transporte”). Pero así se deduce también de la referencia que en el apartado c)
del art. 54.2 se hace a "los transportistas" en relación con la obligación de
comprobación de documentación de viaje que presupone esta infracción.
II.-SANCIONES
El art. 55 LOEx establece las sanciones con las que habrán de ser
castigadas las infracciones tipificadas en los tres artículos que le preceden,
contemplando las siguientes: multa, expulsión del territorio español, decomiso
y clausura de establecimiento o local.
Nos limitaremos en este estudio a la sanción de multa y expulsión en sus
aspectos más relevantes.
1. La sanción de multa
A) Supuestos en que procede y su graduación
La multa se prevé como sanción común para todas las infracciones en
materia de extranjería.
28
El principio de proporcionalidad debe regir la determinación de la concreta
sanción a imponer en cada infracción, sea cual fuere esta ( art. 55.3 LOEx y
recogido con carácter general en el art. 131 de la LRJyPAC 30/1992)
estableciendo para la graduación de las sanciones los siguientes criterios de
proporcionalidad:
• el grado de culpabilidad,
• el daño producido o el riesgo derivados de la infracción y su
trascendencia
• la capacidad económica del infractor como criterio para modular
específicamente la cuantía de la sanción de multa a imponer, que habrá
de ser tenida especialmente en cuenta ( el art. 55.4 LOEx y 144REX).
• Por su parte el art. 119 REx adiciona a tales criterios de graduación las
circunstancias de la situación personal y familiar del infractor,
especialmente relevante a los efectos de contemplar la imposición de la
sanción de expulsión del art. 57 LOEx en lugar de la multa.
El principio de proporcionalidad de las sanciones no puede sustraerse al
control jurisdiccional, pues la discrecionalidad que se otorga a la
Administración en la imposición de sanciones dentro de los límites legalmente
previstos, debe ser desarrollada ponderando en todo caso las circunstancias
concurrentes según un criterio de proporcionalidad (en este sentido, STS de
26-9-1990, 6-10-1994, 30-4-1995, y 14-9-1996, entre otras).
Por ello, la aplicación del principio de proporcionalidad en la
determinación de la sanción a imponer por la comisión de una determinada
infracción se traduce en una actuación reglada, consistente en tomar en cuenta
razonadamente y con la debida motivación, los criterios que a tal fin se
concluyan del ordenamiento, tal y como señala la STS de 8-10-2001.
B) Ejecución de la sanción de multa
Las resoluciones administrativas de imposición de sanción de multa,
dictadas en aplicación de la LOEx, son ejecutivas una vez hayan adquirido
firmeza en vía administrativa, salvo que la autoridad competente acuerde su
suspensión.
2. La sanción de expulsión del territorio español
En nuestro ordenamiento jurídico la mayor parte de los supuestos las
sanciones impuestas a los extranjeros por vulneración de la citada normativa
29
han consistido en la expulsión del territorio nacional. Las razones son
diversas, aunque cabría destacar las siguientes: la finalidad perseguida con la
sanción, la sencillez y eficacia que caracteriza el procedimiento preferente
seguido en la mayor parte de los supuestos para la imposición de tal sanción y
las dificultades encontradas en no pocos casos para identificar a los
extranjeros expedientados y la carencia de medios económicos conocidos de
los extranjeros ilegales.
A) Modalidades
La expulsión del territorio nacional implica la salida obligatoria del mismo
por los puestos fronterizos habilitados y bajo el control de los funcionarios
policiales encargados de su vigilancia, y puede ser una medida meramente
administrativa o fruto de una resolución judicial.
La expulsión administrativa comprende, a su vez, tres supuestos
diferentes:
a) La expulsión gubernativa por la comisión de determinadas infracciones
administrativas, tipificadas como infracciones muy graves en el art. 54 LOEx
o como infracciones graves en los apartados a), b), c), d) y f) del art. 53 LOEx
que examinaremos más adelante, recogida en el art. 57.1 LOEx. En esta nos
centraremos en esta exposición.
b) La expulsión gubernativa por delito doloso, contemplada en el art. 57.2
LOEx y en el art. 138 REx, aplicable al extranjero que hubiere sido
condenado, dentro o fuera de España, por una conducta dolosa que constituya
en nuestro país delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un
año, salvo que los antecedentes penales hubieran sido cancelados.
c) La expulsión gubernativa durante la tramitación de un procedimiento
judicial penal, prevista en el art. 57.7 LOEx y en el artículo 142 REx para los
supuestos en que el extranjero haya sido procesado o inculpado en un
procedimiento judicial por delito o falta para el que la ley prevea una pena
privativa de libertad inferior a 6 años o de distinta naturaleza, previa
autorización judicial.
A estas dos últimas no nos referiremos en esta exposición ni tampoco la
expulsión judicial del artículo 89 del Código Penal, por exceder de su ámbito
de estudio.
B) Las llamadas expulsiones colectivas
En el Derecho Internacional se recoge la prohibición de las expulsiones
colectivas en el Protocolo Adicional Cuarto a la Convención Europea de
30
Derechos Humanos de Roma, y en el art. 19 de la Carta de los Derechos
Fundamentales de la Unión Europea de Niza, a las que ninguna referencia se
hace en la legislación sobre extranjería.
Como señala Quintana Carretero al respecto el Tribunal Europeo de
Derechos Humanos en su S 29-2-1999 (Andric contra Suecia y en el mismo
sentido STEDH 5-2-2000) expone que la expulsión colectiva consiste en
cualquier medida que obligue a los extranjeros, en cuanto grupo, a abandonar
un país, excepto en el caso de que tal medida sea adoptada sobre la base de un
examen razonable y objetivo del caso particular de cada individuo, y da lugar
a una motivación en los mismos términos, matizando que la identidad o gran
similitud entre las motivaciones de decisiones individuales de expulsión
conduce a apreciar que se produce un tratamiento de grupo y no individual.
Ahora bien, ello no ha de significar que un país no pueda, por razones de
economía o eficacia, realizar una expulsión de un número más o menos
elevado de extranjeros en un mismo medio de transporte, estimada como mera
expulsión en grupo, no colectiva.
C) La expulsión de los menores de edad
Con carácter general, cabe afirmar que el extranjero menor de edad tiene
capacidad jurídica y de obrar para ser sujeto activo de las infracciones
reguladas en la LOEx, reconociéndosele paralelamente capacidad para ser
parte en los procedimientos administrativos y judiciales que afectan a sus
derechos e intereses legítimos, de conformidad con lo dispuesto en los arts. 30
LRJyPAC y 18 LJCA.
De hecho, cuando los arts. 51.1 LOEx y 150 REx establecen quienes incurren
en responsabilidad administrativa no distinguen entre mayores y menores de
edad. Además, ningún precepto de dicha legislación sobre extranjería declara
la irresponsabilidad o inimputabilidad administrativa de los extranjeros
menores de edad .
Así, en principio puede afirmarse que la legislación de extranjería no contiene
limitación alguna fundada exclusivamente en la menor edad del extranjero a la
ahora de regular la expulsión, el retorno o la devolución, sin perjuicio del
régimen específico aplicable a los menores de edad en situación de desamparo
que, hallándose bajo la tutela de las autoridades españolas, sólo podrán ser
objeto de repatriación, y de las especialidades que se contemplan en los arts.
35.4 LOEx y 92 a 94 REx.
Ahora bien, ello no significa necesariamente que pueda aplicarse sin más
la expulsión gubernativa a los extranjeros menores de edad.
31
1”Ciertamente, un sector de la doctrina ha considerado procedente la
expulsión de los extranjeros menores de edad, argumentando que:
• por un lado, el procedimiento de repatriación se aplica únicamente a los
menores extranjeros no acompañados, es decir, en situación de
desamparo (art. 92 REx),y por otro lado, ningún precepto legal prohíbe
expresamente la expulsión de extranjeros menores de edad, lo que se
advierte con claridad al examinar el art. 57 LOEx.
• Se añade, en este sentido, que si un extranjero puede ser sujeto activo
responsable de infracciones administrativas que puedan llevar aparejada
la sanción de expulsión, también podrá ser objeto de un expediente
administrativo seguido a tal efecto, resultándole aplicable, incluso, la
expulsión acordada en el proceso judicial, regulada en el Título 89 del
Código Penal.
• Además, se observa por quienes sostienen tal tesis que el art. 57 LOEx,
al enumerar las causas que permiten la expulsión del territorio nacional
y sus excepciones, no menciona entre estas últimas a los menores de
edad extranjeros sin más, pues sólo si concurren algunas otras
circunstancias en éstos se contempla, en su apartado sexto, la exclusión
de su expulsión.
• Por último, se indica que el art. 62.3 LOEx al regular el ingreso en
centros de internamiento, se refiere a los menores en los que concurran
los supuestos previstos para el internamiento, admitiendo así,
implícitamente, la aplicación de las causas de expulsión a los mismos.
En definitiva, se concluye por dicho sector doctrinal que resulta admisible
la expulsión del territorio nacional de un extranjero menor de edad cuando
concurran las circunstancias que así lo autoricen, en aplicación del art. 57
LOEx y del art. 89 del Código Penal.
2”.Frente a tal posición doctrinal, cabe afirmar que la condición de menor
debe determinar, al margen de la propia de extranjero del mismo e, incluso, de
su irregular situación en España, el régimen jurídico que le sea de aplicación,
el cual habrá de hallarse inspirado en su protección, pues como afirma el
Tribunal Constitucional en su sentencia 141/2000, de 29 de mayo, el estatuto
jurídico del menor es una norma de orden público e inexcusable observancia
por todos los poderes públicos e indisponible en relación con todos los
menores dentro del territorio nacional, resultándoles de aplicación la Ley
1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, tal y como establece
su artículo primero. Así:
• Tan sólo cabe admitir el regreso del menor a su país cuando así lo
aconsejara el interés del mismo, es decir, para reagruparse con su
32
familia o para disfrutar de la adecuada protección que, en su caso, le
brindarían las instituciones de menores de su país.
• Las anteriores consideraciones conducen a excluir la posibilidad de
expulsión del territorio nacional de los extranjeros menores de edad,
debiendo aplicárseles, en su caso, la repatriación en los términos
establecidos en el art. 92 REx, pues todo menor de edad extranjero no
acompañado se encuentra por definición en situación de desamparo .En
esta línea se pronuncia la Instrucción 2/2001 del Fiscal General de
Estado que reconoce que la finalidad del artículo 35 LOEXes evitar que
se pueda incoar un expediente sancionador al menor.
• En síntesis, cabe afirmar que en nuestro ordenamiento un menor no
puede ser expulsado a no ser que viniera acompañado de sus padres o
tutores, en cuyo caso el Juez de Menores, previo informe favorable del
Ministerio Fiscal, podrá autorizar su ingreso en los centros de
internamiento de extranjeros cuando también estén internados sus
padres o tutores, lo soliciten éstos y existan módulos que garanticen la
intimidad familiar, según establece el art. 62.3 LOEx.
En consecuencia, de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 35 LOEx y 92 REx,
cuando los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado localicen a un menor
indocumentado en España o pretendiendo entrar irregularmente en el territorio
nacional, comunicarán este hecho al Ministerio Fiscal que lo pondrá a
disposición de los servicios competentes de protección de menores,
haciéndose estos cargo de la tutela del menor mientras que la Administración
del Estado trata de localizar a sus familiares allí donde se encuentren o, en su
defecto, de garantizar que los servicios de protección de menores de su país se
hagan responsables de él. Si transcurridos nueve meses la repatriación en estas
condiciones no fuera posible, el menor recibirá el permiso de residencia con
efectos retroactivos al momento en el que fue puesto a disposición de la
entidad pública encargada de su tutela.
La intervención del menor en el expediente a través de su audiencia, ha
sido puesta de manifiesto por algunos Juzgados (JZHuesca 13-10-2006 que
declara que el menor tenía derecho a ser oído en el expediente tranmitado) .
D) La expulsión como medida alternativa a la sanción de multa
a) Supuestos en que procede
Determinan los arts. 57.1 LOEx y 138 REx que cuando los infractores
sean extranjeros y realicen conductas de las tipificadas como muy graves del
art 54 LOEX, o conductas graves de las previstas en los apartados a), b), c), d)
33
y f) del art. 53 de dicha Ley Orgánica, podrá aplicarse, en lugar de la sanción
de multa, la expulsión del territorio español, previa la tramitación del
correspondiente expediente administrativo.
En ningún caso podrán imponerse conjuntamente las sanciones de
expulsión y multa, en aplicación del apartado 3 del art. 57 LOEX.
b) Opción entre multa y expulsión: criterios
La opción entre las sanciones de multa y de expulsión requiere
necesariamente atender al priincipio de proporcionalidad (principio de
proporcionalidad recogido en el art. 131.3 LRJPAC para el ejercicio por la
Administración de su potestad sancionadora), a la luz de los mencionados
criterios de graduación de las sanciones, contemplados en el art. 55.3 LOEx y
119 REX ya expuestos.
Es más, así como para la determinación de la cuantía de la sanción de
multa se habrá de tener en cuenta especialmente la capacidad económica del
infractor, en la de expulsión ( así como en la determinación del periodo de
prohibición de entrada) se impone la obligación de ponderar especialmente las
circunstancias de arraigo en España y la situación personal y familiar del
infractor para optar por la expulsión frente a la sanción de multa.
La exigencia de motivación de la resolución administrativa donde se lleva
a cabo la opción entre multa y expulsión, exigible en relación con cualquier
acto administrativo, ex art. 54.1 a) LRJPAC, y, especialmente, cuando se trata
de una resolución sancionadora, ex art. 138.1 LRJPAC, se presenta como
elemento indispensable para posibilitar el control jurisdiccional sobre la
legalidad de la actuación administrativa y, en lo que aquí nos interesa, acerca
de la sujeción de la opción expresada a las exigencias del principio de
proporcionalidad.
Los Tribunales venían sosteniendo la siguiente doctrina al respecto:
1.- Algunos Tribunales venían entendiendo que estamos ante sanciones
alternativas y que por lo tanto debía rechazarse la prinicipalidad y/o
accesoriedad de la una con la otras (STJNavarra28-10-2004,2-12-2004,
STJValencia 11-7-2002).
a) Así el TSJNavarra afirmaba en las citadas Sentencias que ante tal
opción alternativa nos encontramos ante una potestad discrecional
configurada ex lege ( Asimismo STJ Cataluña 6-3-2006). La
proporcionalidad de la ley viene fijada ex lege en atención a su
finalidad. Y así tratándose del ejercicio de una potestad discrecional, el
acto no está sujeto a otros elementos reglados que los de procedimiento
y motivación; esta última con el alcance propio de la potestad
34
discrecional ejercida. Y el alcance de esta motivación se debe contraer
únicamente al supuesto habilitante del ejercicio de esa potestad; si se
extendiera a la explicación de la opción elegida tal potestad perdería su
carácter convirtiéndose en potestad reglada.
b) Y añadían tales Sentencias (STJNavarra 11-12-2002) que exigir el
juicio de proporcionalidad o de adecuación de la sanción, supone negar
la discrecionalidad de la potestad administrativa, esto es, la facultad de
la Administración de optar -indistintamente , claro- por la sanción de
multa o por la de expulsión. Por el contrario, el juicio de
proporcionalidad ( de la referida opción multa-expulsión)está implícito
en la propia ley que concede a la Administración la facultad de
sancionar con una multa o con la expulsión .No hay categorías
intermedias entre potestad reglada y potestad discrecional; entre
imposición de sanción con sujeción a criterios de graduación (
proporcionalidad) e imposición sin sujeción a ningún criterio
(discrecionalidad).
2.-Por el contrario otros TSJ (Baleares8-10-2004;La Rioja 4-12-2003,
Madrid...) remarcaban el criterio de la proporcionalidad en el ejercicio de la
opción. Y así la aplicación del principio de proporcionalidad en la
determinación de la sanción a imponer por la comisión de una determinada
infracción se traduce en una actuación reglada, consistente en ponderar y con
la debida motivación, los criterios que a tal fin se concluyan del ordenamiento,
tal y como señalaba la STS de 8-10-2001.( SJz Huesca 13-2-2007 que bajo el
criterio de la proporcionalidad sustituye expulsión por multa por haber
colaborado el extranjero activamente con la Inspección de Trabajo).
c) Criterio del Tribunal Supremo en relación a la permanencia ilegal.
1.- El Tribunal Supremo ha sentado la siguiente doctrina al respecto en STS
21-4-2006 ( y otras anteriores de 22-12-2005, 27-1-2006) que se sintetiza de la
siguiente manera:
En el sistema de la Ley la sanción principal es la de multa, pues así se deduce
de su artículo 55-1 y de la propia literalidad de su artículo 57-1, a cuyo tenor,
y en los casos, (entre otros) de permanencia ilegal, “podrá aplicarse en lugar
de la sanción de multa la expulsión del territorio nacional”.
En cuanto sanción más grave y secundaria, la expulsión requiere una
motivación específica, y distinta o complementaria de la pura permanencia
ilegal, ya que ésta es castigada simplemente, como hemos visto, con multa.
Según lo que dispone el artículo 55-3, (que alude a la graduación de las
35
sanciones, pero que ha de entenderse que resulta aplicable también para elegir
entre multa y expulsión), la Administración ha de especificar, si impone la
expulsión, cuáles son las razones de proporcionalidad, de grado de
subjetividad, de daño o riesgo derivado de la infracción y, en general,
añadimos nosotros, cuáles son las circunstancias jurídicas o fácticas que
concurren para la expulsión y prohibición de entrada, que es una sanción más
grave que la de multa.
Sin embargo, resultaría en exceso formalista despreciar esa motivación por el
hecho de que no conste en la resolución misma, siempre que conste en el
expediente administrativo.
En efecto:
A) Tratándose de supuestos en que la causa de expulsión es, pura y
simplemente, la permanencia ilegal, sin otros hechos negativos, es claro que la
Administración habrá de motivar de forma expresa por qué acude a la sanción
de expulsión, ya que la permanencia ilegal, en principio, como veíamos, se
sanciona con multa.
B) Pero en los supuestos en que en el expediente administrativo consten,
además de la permanencia ilegal, otros datos negativos sobre la conducta del
interesado o sus circunstancias, y esos datos sean de tal entidad que, unidos a
la permanencia ilegal, justifiquen la expulsión, no dejará ésta de estar
motivada porque no se haga mención de ellos en la propia resolución
sancionadora”.”.
2.- Como se ve se traslada a la casuística qué debe incluirse en el concepto de
“datos negativos” además de la mera estancia ilegal. La apreciación por los
tribunales no siempre es uniforme.
Así se han considerado datos “negativos “ que justifiquen la expulsión: el
hallarse indocumentado el extranjero; ignorarse cómo, por donde y cuando
entró en el territorio; el no haber realizado trámite alguno para regularizar su
situación en un plazo suficientemente prudencial desde su entrada ( que el
TSJ de Navarra sitúa en tres meses desde que expiró, en su caso, su situación
de estancia legal o desde su entrada ilegal); las detenciones policiales y
cualesquiera otros hechos negativos relevantes.
3.-Mención especial merece la apreciación de las meras detenciones
policiales, en principio el TS admitió esas detenciones como “dato negativo”
justificativo de la expulsión (STS 21-12-2005). No obstante existen Sentencias
posteriores parece que vienen a corregir o matizar tales afirmaciones, en el
sentido de que las meras detenciones policiales no constituyen dato negativo a
los efectos de fundamentar la expulsión (STS 29-9-2006).
36
El TSJNavarra estima (STJNavarra 28-9-2006 por todas...) que tal “dato
negativo” de la detención policial debe valorarse en relación a su contenido,
entidad, fehaciencia y gravedad. Y así se estima que es dato negativo para
justificar la expulsión acordada constituyendo motivación suficiente ( siquiera
sea in aliunde) cuando se consideren de suficiente entidad gravosa, razonables
y proporcionados a las circunstancias acreditadas en autos y que justifican la
medida de expulsión acordada. Añadiéndose que no existe la alegada
infracción del principio de presunción de inocencia por el hecho de que no
exista una Sentencia judicial penal firme referente a los “datos negativos”
acreditados. La motivación y proporcionalidad de la expulsión versus multa
ex artículo 53 a ) LOEX --57.1--- no exige una condena penal firme, sino la
existencia de unos datos negativos ( acreditados, de suficiente entidad,
razonables y proporcionados) que, junto a la mera estancia ilegal, justifiquen
la expulsión en lugar de la multa; y es que tales datos no constituyen el
presupuesto de hecho de la infracción castigada sino un criterio de graduación
de la sanción ( lo que no significa , reiteramos, que no deban estar acreditados,
ser de entidad suficiente, razonables y proporcionados a la sanción). Tal
exigencia de condena penal constituye la causa de expulsión del artículo 57.2,
pero este no es el que no ocupa ahora.
4.- No obstante existe otra corriente doctrinal (STTJValencia 1-7-2002,20-122005, STJPaís vasco 28-7-2003 y parece que la última jurisprudencia del TS
29-9-2006) consistente en negar toda relevancia , y en todo caso, a los
antecedentes/detenciones policiales por estimar necesaria al respecto la
existencia de una condena penal a los efectos de poderse valorar
negativamente tales detenciones en el procedimiento sancionador.
Sobre este tema nos remitimos a lo que luego explicaremos al tratar del
“informe gubernativo desfavorable” cuyo contenido se base en meras
detenciones o antecedentes policiales.
E) Efectos de la expulsión
La expulsión del territorio español lógicamente, supone la salida
obligatoria del extranjero expulsado de nuestro país y lleva aparejada una serie
de efectos de variada índole que pasamos a exponer a continuación:
a) La expulsión impedirá la imposición de multa por la comisión de la
misma infracción( art. 57.3 LOEx).
b) La expulsión conllevará, en todo caso, la extinción de cualquier
autorización para permanecer en España, así como el archivo de cualquier
procedimiento que tuviera por objeto la autorización para residir o trabajar en
España del extranjero expulsado( arts. 57.4 LOEx y 141.3 REx.).
37
c) Toda expulsión llevará consigo, además, la prohibición de entrada en
territorio español por un período mínimo de tres años y máximo de 10( art.
58.1 LOEx). Dicha prohibición de entrada se hace extensiva a los territorios
de los Estados con los que España haya suscrito un acuerdo en tal sentido( art.
141.2 Rex).
F) Ejecución de la expulsión
Notificada la resolución de expulsión, el extranjero vendrá obligado a
abandonar el territorio español en el plazo que se fije, nunca inferior a 72
horas, salvo que se aplicare el procedimiento preferente, en cuyo caso se
ejecutará de forma inmediata (arts. 64.1, 63.4 LOEx y 141.7, 132 y 141.6
REx).
De modo que en caso de incumplimiento se procederá a su ejecución forzosa,
mediante su detención y conducción hasta el puesto de salida por el que se
haya de hacer efectiva la expulsión, pudiendo solicitarse la medida de
internamiento si la expulsión no pudiera ser ejecutada en el plazo de 72 horas
desde la detención, debe entenderse, que no podrá exceder de 40 días .
En todo caso, la ejecución de la resolución de expulsión se efectuará a
costa del extranjero que tuviere medios económicos para ello, debiéndose
comunicar, en caso contrario, al representante diplomático o consular de su
país (art. 64.2 LOEx y 141.8 Rex).
Contempla el apartado 3 del art. 64 LOEx una regla específica para la
ejecución de una resolución de expulsión dictada por cualquiera de los
Estados miembros de la Unión Europea en relación con un extranjero detenido
en España, estableciendo que se procederá, en tal caso, a ejecutarla
inmediatamente, sin necesidad de incoar nuevo expediente de expulsión, para
lo cual podrá solicitarse la medida de internamiento en los términos previstos
en la Ley. Debe resaltarse que tiene su fundamento en la Directiva 2001/40
CE del Consejo de 28-5-2001 sobre reconocimiento mutuo en materia de
expulsión de nacionales de terceros países.
Señala Quintana Carretero que esta regla podría incurrir en
inconstitucionalidad, pues posibilita la ejecución de una resolución de
expulsión de otro Estado miembro de la Unión Europea al margen de
procedimiento alguno y sin posibilitar la audiencia del interesado,
vulnerándose, por ello, los arts. 24 y 105 a) CE. Por nuestra parte entendemos
que no se produce vulneración alguna en tanto en cuanto se haya tramitado
procedimiento legalmente establecido con la oportuna posibilidad de
38
audiencia ( como efectivamente así es en los parámetros de la legislación
europea sobre extranjería) en el Estado miembro de la UE.
La sanción de expulsión será ejecutiva cuando ponga fin a la vía
administrativa, pudiéndose adoptar las medidas cautelares que se precisen para
garantizar su eficacia en tanto no lo sean, frente a la ejecutividad inmediata de
los actos administrativos que se contempla en los arts. 56, 57 y 94 LRJPAC.
Ahora bien, el primer precepto antes expresado excepciona el caso de la
tramitación de un expediente de expulsión con carácter preferente, en cuyo
caso la expulsión se ejecutará de forma inmediata.
G) Suspensión de la ejecución
No obstante, por disposición legal se prevé la suspensión de la ejecución
de la orden de expulsión en determinados supuestos:
1. Cuando el extranjero aparezca en un procedimiento penal como víctima,
perjudicado o testigo y se considere imprescindible su presencia para la
práctica de diligencias judiciales ( a instancia del Ministerio Fiscal y con
resolución administrativa motivada); asimismo lo mismo se aplicará en el
supuesto de que ya se hubiese ejecutado esta última a los efectos de que
autorice su regreso a España durante el tiempo necesario para poder practicar
las diligencias precisas.
2. Se suspenderá la ejecución de la resolución de expulsión cuando se
formalice una petición de asilo, hasta que se haya inadmitido a trámite o
resuelto, conforme a lo dispuesto en la normativa de asilo (arts. 64.4 LOEX y
141.9 REX).
3. Por último, se prevé la suspensión de la expulsión en los casos de
mujeres embarazadas cuando suponga un riesgo para la gestación o la vida o
integridad física de la madre (art. 57.6 LOEX); Se debe entender que tal hecho
no impide la imposición de la sanción de expulsión en tales circunstancias
sino solo la ejecución de una expulsión ya impuesta (como así se especifica en
el artículo 141.9 REX).
H) Supuestos excluidos de expulsión: el arraigo y la vida familiar
Los apartados 5 y 6 del art. 57 LOEx limitan la aplicación de la sanción de
expulsión, al excluirla categóricamente en determinadas circunstancias (a las
que nos remitimos en aras a la brevedad) por causa del arraigo en territorio
español ( y vida familiar) o meras razones humanitarias, refiriéndose sólo a
39
determinados sujetos, en especial los residentes permanentes, y limitándola a
las sanciones administrativas previstas en la LOEx, aunque no todas( pues los
supuestos del art. 89 del Código Penal quedan al margen y no protege frente a
las infracciones muy graves del art. 54.1 a) LOEx, ni ante la reiteración de
ciertas infracciones administrativas graves o muy graves a la normativa de
extranjería.)
Nos encontramos, por tanto, ante un ámbito estrecho de protección legal
frente a la expulsión, derivada del arraigo en territorio español y de la vida
familiar, que, sin embargo, como comprobaremos más adelante, ha sido
ampliamente superada por nuestra jurisprudencia, tanto mediante la utilización
del arraigo como causa de suspensión de la ejecutividad del acto
administrativo de expulsión, como a través de la utilización de la protección a
la vida familiar como límite para la adopción de tal medida sancionadora.
En este sentido, el Tribunal Supremo ha estimado que de la expulsión del
territorio nacional, como medida sancionadora, no se desprende la vulneración
del derecho a la intimidad familiar del art. 18.1 de la Constitución, pues no se
invade la esfera privada e íntima de la familia, ni se produce ingerencia o
intromisión en su vida privada (SSTS, 1-7-2000 y 21-5-2001). Sin embargo,
dicho tribunal no ha dejado de dotar de eficacia jurídica al principio rector de
protección de la familia para limitar la facultad estatal de expulsar de su
territorio a los extranjeros que incurran en infracción administrativa, sobre la
base de la relevancia del arraigo y la vida familiar (STS 27-4-1999,20-112000,22-9-2006). Así, atendiendo, en todo caso, a las circunstancias
concurrentes en el momento en que se adopte la decisión administrativa ( e
incluso en algunos casos en el momento de la Sentencia judicial), sobre la
base de una interpretación y aplicación sistemática de los arts. 68 del Código
Civil y 32 y 39 de la Constitución1.2
Por otro lado, el Tribunal Supremo ha sostenido también que cuando, una
vez acordada la expulsión del territorio nacional de un extranjero, se le
concede permiso de residencia o trabajo, es decir, se regulariza su situación en
1
Así considera no autorizada la expulsión de los extranjeros casados con español o española que se
encuentren trabajando en España sin habérseles dado la posibilidad de obtener el correspondiente
permiso de residencia, pues de lo contrario se impediría la convivencia marital y se conculcaría el
principio constitucional de protección social y económica de la familia, al forzar la separación de
hecho de los cónyuges (por todas, SSTS, 3.ª, de 24 de abril de 1999, 27 de abril de 1999 y 20 de
noviembre del 2000).
2
Se reconoce a un matrimonio cubano el derecho a permanecer en España al cuidado de su madre residente
legal STS 22-9-2006
40
España, debe estimarse aquella medida sancionadora implícitamente revocada
por la Administración, pues en tal supuesto se produce la invalidez o
ineficacia sobrevenida de la orden de expulsión (SSTS, 22-5-2003).
J) Exención de responsabilidad administrativa (art. 59.1 LOEx)
Establece este precepto la posible exención de la responsabilidad
administrativa y, consecuentemente, la exclusión de la expulsión para el
extranjero que haya cruzado la frontera española fuera de los pasos
establecidos al efecto o no haya cumplido con su obligación de declarar la
entrada y se encuentre irregularmente en España o trabajando sin autorización,
sin documentación o con documentación irregular y colabore con la Justicia
contra las redes delictivas organizadas (.....“denuncie a los autores o coopere
o colabore con la Justicia contra las redes organizadas por haber sido
víctima, perjudicado o testigo de un acto de tráfico ilícito de seres humanos,
inmigración ilegal, o de tráfico ilícito de mano de obra o de explotación en la
prostitución abusando de su situación de necesidad”).
Dos problemas plantea este supuesto:
1” Como con acierto señala Quintana Carretero tal previsión legal, el precepto
contempla un supuesto muy específico de infracción administrativa, la entrada
irregular en territorio español, al que han de acompañar la estancia o el trabajo
irregular del extranjero en España.
Pero una interpretación sistemática y teleológica del precepto ha de conducir a
una interpretación de tal precepto que posibilite su aplicación a la mera
estancia irregular en territorio español o al trabajo irregular en España del
extranjero, restando relevancia a la exigencia de que la entrada en España del
extranjero se produjera en las condiciones expresadas. La interpretación
expresada del art. 59 LOEx resulta más acorde con la finalidad perseguida por
el legislador: fomentar la colaboración de los extranjeros que hallándose en
España en situación irregular sean víctimas o perjudicados o testigos de actos
de redes organizadas de tráfico ilícito de seres humanos y de mano de obra, o
de explotación en la prostitución.
2”.- También plantea problemas el carácter o intensidad de la colaboración
que dé lugar a la exención. El TSJNavarra ( en STSJNde 20 de Octubre de
2.004, 29-3-2005) ha señalado qu para que sea aplicable la exención de
responsabilidad de Artículo 59-1 de la LOEX, es necesario que la denuncia de
hechos de la índole de los señalados en ese precepto vaya acompañada de
datos que puedan ser útiles y esenciales para la identificación y, en su caso, la
localización de sus autores. Por lo tanto, no basta a esos efectos, con la
declaración de haber sido víctima de operaciones de tráfico ilícito de
41
emigrantes o de contratación ilegal. Tampoco basta con la descripción de
circunstancias de tiempo o lugar o sobre medios comisivos que por si solos
solo sirven para constatar el hecho delictivo y no su autoría.
PROCEDIMIENTO SANCIONADOR
El ejercicio de la potestad sancionadora por la comisión de las infracciones
administrativas previstas en la LOEx se tramitará a través de los
procedimientos ordinario, preferente y simplificado, sin perjuicio de la
aplicación del procedimiento para la imposición de sanciones por infracciones
del Orden Social para determinadas infracciones previstas en la LOEx.
I. Garantías jurídicas del
Administración sancionadora
extranjero
frente
a
la
Se contemplan en la legislación sobre extranjería una serie de garantías
jurídicas de los extranjeros frente a la Administración sancionadora que tienen
por objeto asegurar el eficaz ejercicio por aquellos de los derechos que
ostentan ante dicha Administración.
a) Garantías generales
1.-Dispone el art. 20 LOEx, los procedimientos administrativos en materia de
extranjería han de respetar las garantías previstas en la legislación general
sobre procedimientos administrativos, especialmente en lo relativo a la
publicidad de las normas, contradicción, audiencia del interesado y
motivación de las resoluciones. Por tanto, resultarán aplicables las
disposiciones de la Ley 30/1992 (LRJyPAC) y del Real Decreto 1398/1993
que aprueba el Reglamento de procedimiento para el ejercicio de la potestad
sancionadora, resultando este último de aplicación supletoria a lo previsto en
el REX.
2.- Dispone el art. 112.2 REx que no se impondrá sanción alguna por
infracciones a los preceptos establecidos en la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de
enero, sino en virtud de procedimiento instruido al efecto, recogiendo así el
principio de legalidad y la garantía de procedimiento en la materia.
b)Derecho a la tutela judicial efectiva
42
Por su parte, el art. 20.1 LOEx reconoce a todos los extranjeros que
estén en España el derecho a la tutela judicial efectiva(art. 24 CE), con
independencia de su situación en el territorio español. Dicho derecho incluye
todos los demás recogidos en el art. 24.2 de la Constitución, que se concretan
en el derecho al Juez ordinario predeterminado por la ley, a la defensa y a la
asistencia del letrado, a ser informados de la acusación formulada contra ellos,
a un proceso público sin dilaciones indebidas y con todas las garantías, a
utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa, a no declarar contra
sí mismos, a no confesase culpables y a la presunción de inocencia .
El TC ha venido declarando (STC 81/2000) la aplicabilidad a las
sanciones administrativas de los principios inspiradores del orden penal con
ciertos matices al Derecho administrativo sancionador, dado que ambos son
manifestaciones del ordenamiento punitivo del Estado",
Dentro de estas garantías procesales constitucionalizadas en el apartado
segundo del art. 24 de la Constitución, ocupa un papel predominante el
derecho a la presunción de inocencia, en virtud del cual nadie puede ser
condenado o sancionado administrativamente sin una mínima actividad
probatoria, lícita y legítimamente obtenida, que demuestre la culpabilidad del
imputado (Como recoge reiteradamente la jurisprudencia SSTS 20-1-1996-2811-2000,5-10-2001......).
c) Derecho a la asistencia jurídica gratuita
d) Derecho a la asistencia de intérprete
II.-Modalidades.
Se prevén fundamentalmente:
1.- Procedimiento ordinario
Resulta aplicable a las infracciones previstas en los arts. 53 y 54 LOEx y a la
conducta a que se refiere el apartado segundo del art. 57 LOEx, a excepción
los procedimiento previstos en el artículo 130 del ROEX que se tramitarán por
el procedmienitno preferente ( el artículo 130 hace referencia a los
expedientes de expulsión, cuando la infracción imputada fuera una de las
infracciones previstas en las letras a) y b) del art. 54.1 LOEx y en las letras
a), d) y f) del art. 53 LOEx,), y a excepción también de la tramitación de los
expedientes sancionadores por las infracciones de los arts. 53 b) LOEx,
cuando se trate de trabajadores por cuenta propia, y 54.1 d) LOEx, a los que se
43
aplicara el procedimiento para la imposición de sanciones por infracciones en
el orden social, de conformidad con lo dispuesto en el art. 55.2 LOEx.
2.-Procedimiento preferente
Se reserva este procedimiento para la tramitación de los expedientes de
expulsión cuando la infracción imputada fuere alguna de las previstas en las
letras a) y b) del art. 54.1 LOEx y en las letras a), d) y f) del art. 53 LOEx.
4.-Procedimiento simplificado
Este procedimiento resulta aplicable cuando los hechos denunciados sean
calificados como infracción de carácter leve, es decir, prevista en alguno de
los supuestos contemplados en el art. 52 LOEx.
5.-Procedimiento en relación con las infracciones y sanciones en el orden
social y vigilancia laboral.
Por infracciones de índole laboral debe acudirse, en términos generales, a
lo dispuesto en el procedimiento para la imposición de sanciones por
infracciones en el orden social (arts. 148 y 149 REX en relación con los arts.
52 c) y 53 b), y 54.1 d) LOEX) resultando especialmente característica la
atribución a la Inspección de Trabajo y Seguridad Social de la inspección en
materia de trabajo de extranjeros.
III.-Trámites procedimentales
1.-Actuaciones previas
El art. 114 REx prevé la realización de actuaciones previas a la iniciación
del procedimiento sancionador para determinar con carácter preliminar si
concurren circunstancias que justifiquen tal iniciación, dirigidas
concretamente a determinar con la mayor precisión posible, los hechos
constitutivos de infracción, la identidad de la persona o personas responsables
y las circunstancias relevantes que concurran en unos y otros.
a) Tales actuaciones, que no forman parte del procedimiento sancionador
propiamente dicho, no interrumpen el cómputo del plazo de
prescripción de las infracciones a que se refieren, tal y como se
desprende del art. 132.2 LRJPAC.
b) Debe resaltarse que el acuerdo de iniciación de las actuaciones previas
referidas, al igual que ocurre con la iniciación de los expedientes
sancionadores y la propuesta de resolución, constituye un mero acto de
trámite no susceptible de ser impugnado autónomamente, de
44
conformidad con lo dispuesto en el art. 107 LRJPAC y en el art. 25
LJCA, ya que no decide directa o indirectamente el fondo del asunto,
no determina la imposibilidad de continuar el procedimiento ni
produce indefensión o perjuicio irreparable a derechos o intereses
legítimos, salvo que contuviere alguna determinación que pudiera
afectar inmediatamente al interesado; ahora bien los vicios que se
apreciaren en tales actos de trámite podrán ser alegados por los
interesados a fin de que se consideren en la resolución que ponga fin al
procedimiento sancionador y podrán hacerse valer en el proceso
contencioso-administrativo que se siga contra la referida
resolución.
c) Estas actuaciones previas pueden ser reservadas sin que ello genere
indefensión o vulneración del derecho de audiencia dada la finalidad
que persiguen (STS 5-10-1992, 17-5-1999).
2.- Iniciación del procedimiento sancionador
Conforme dispone el art. 115 REx el procedimiento se iniciará de oficio
por acuerdo del órgano competente, bien por propia iniciativa bien como
consecuencia de orden superior, a petición razonada de otros órganos o por
denuncia, atribuyéndose la competencia para ordenar la incoación del
procedimiento sancionador a los Delegados del Gobierno en las Comunidades
Autónomas uniprovinciales, los Subdelegados del Gobierno, el Comisario
General de Extranjería y Documentación, el Jefe Superior de Policía, los
Comisarios Provinciales y los titulares de las comisarías locales y puestos
fronterizos ( a los que deber añadirse los Subdelegados del Gobierno).
En el acuerdo de incoación del procedimiento se nombrarán instructor y
secretario, que deberán ser funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía, sin
perjuicio de que tales nombramientos puedan recaer en otros funcionarios de
las Oficinas de Extranjeros. Admás y no obstante lo expuesto, recuérdese que
en los supuestos calificados de infracciones relacionadas con el ámbito laboral
el procedimiento sancionador se iniciará por acta de la Inspección de Trabajo
y Seguridad Social.
Este acuerdo de incoación es un acto de trámite no es susceptible de
recurso autónomo administrativo o judicial, como ya se ha expuesto también
ut supra. Se exceptúan, claro está, aquellos supuestos en los que en el acuerdo
de incoación del expediente sancionador se adopte alguna medida que afecte
de manera inmediata a los derechos del expedientado, como la imposición de
una medida cautelar dirigida a asegurar la resolución que ponga fin al
expediente, resultando entonces dicho acuerdo impugnable en lo que atañe a
este particular (STS 19-12-1996, 28-9-1998,17-5-2004, 30-12-2004....).
45
Como características:
1.- Con carácter común:
a) El acuerdo deberá contener un mínimo identificativo de los hechos y de
las personas presuntamente responsables. Así como la identificación
administrativa de los órganos administrativos competentes (del
instructor, Secretario, órgano resolutorio....).
b) Asimismo en los supuesto de que los hechos pudieran lugar a la
expulsión se le debe hacer al interesado la oportuna información de
derechos.
c) Se le deberá notificar a los interesados con la advertencia de que de no
efectuar alegaciones sobre el mismo, la incoación podrá ser considerada
propuesta de resolución.
2.- Respecto del procedimiento preferente no existe especialidad relevante a
salvo la de expresar las circunstancias que motivan su tramitación como
preferente. Obviamente, cabe la posibilidad de que, iniciado un procedimiento
ordinario, del resultado de las investigaciones se desprenda la comisión de una
infracción cuya sanción deba tramitarse por el procedimiento preferente, en
cuyo caso procederá la transformación de aquel procedimiento en este, lo que
requerirá el correspondiente acuerdo.
3.- Respecto al procedimiento simplificado tampoco existe especialidad
alguna de mención si bien, se autoriza su inicio también mediante denuncia
formulada por los agentes del Cuerpo Nacional de Policía, salvo que se trate
de las infracciones relacionadas con el ámbito laboral, se iniciará por acta de
la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, resultándole aplicable lo
dispuesto para el procedimiento sancionador por infracciones en el orden
social.
El acuerdo de iniciación de este procedimiento deberá especificar el carácter
simplificado del mismo, debiendo ser comunicado al órgano instructor y
notificado a los interesados simultáneamente.
4.- Respecto al Procedimiento en relación con las infracciones y sanciones en
el orden social y vigilancia laboral. Se iniciará por acta de la Inspección de
Trabajo.
5.-Debe trasladarse al procedimiento sancionador en extranjería que nos ocupa
la doctrina jurisprudencial relativa a la relación entre el derecho fundamental a
la presunción de inocencia y la presunción de veracidad de las actas sobre los
hechos constatados por los funcionarios públicos –artículo 137.2 LRJyPAC-.
Su efecto se limita a atribuir a dichos actos el valor de prueba de cargo,
dejando abierta la posibilidad de practicar prueba en contrario, eso sí,
afectando tan sólo dicha presunción de certeza a los hechos que por su
objetividad sean susceptibles de percepción directa por los funcionarios o a los
46
inmediatamente deducibles de aquéllos o acreditados por medios de prueba
consignados en la propia acta, como pueden ser documentos o declaraciones
incorporadas a la misma (en este sentido STS de 8-5-2000, STJ Madrid 7-32006.....).
3.- Instrucción.
a) Alegaciones y prueba
1.-Notificado el acuerdo de iniciación los interesados disponen de un plazo
para formular alegaciones y proponer prueba.
2.-Transcurrido el plazo el instructor admitirá o denegara motivadamente las
pruebas acordando las pertinentes. Al respecto, debe ponerse de manifiesto
que el derecho de defensa implica el derecho a proponer los medios de prueba
autorizados por el ordenamiento, pero no faculta, sin embargo, para exigir la
admisión de cualesquiera pruebas que puedan las partes proponer, sino tan
sólo la recepción y práctica de las que sean declaradas pertinentes (STC
40/1986, 94/1992, 297/1993, 89/1995, 97/1995, 195/1995, entre otras).
En el procedimiento preferente se modula lo anterior y el plazo para formular
alegaciones y proponer prueba es de 48 horas.
b)Propuesta de resolución
1.- Concluida la práctica de la prueba el instructor formulará propuesta de
resolución fijando los hechos, la calificación jurídica de los mismos con
determinación de la infracción y la sanción y las personas responsables. La
propuesta de resolución podrá modificar las determinaciones iniciales llevada
a cabo en el acuerdo de incoación del procedimiento.
2.-Formulada la propuesta de resolución, será notificada a los interesados,
disponiendo de un plazo de para alegaciones.
3.-No obstante, este trámite de alegaciones resulta innecesario cuando no
figuren en el procedimiento ni sean tenidos en cuenta otros hechos ni otras
alegaciones y pruebas que las aducidas, en su caso, por el interesado, y salvo
el supuesto de que por ausencia de alegaciones el acuerdo de iniciación
hubiera sido considerado propuesta de resolución, en cuyo caso no podrá
prescindirse del referido trámite de alegaciones a la propuesta de resolución.
Distinto es el caso , como señala la STS 11-3-2003, de que en el acuerdo de
incoación se imputen unos hechos genéricos y solo en la propuesta de
resoluciones haga expresa referencia a la procedencia de la expulsión, sin que
se conceda el preceptivo trámite de audiencia, pues en tal caso hay real,
efectiva y material indefensión. O el caso de que se hayan introducido nuevos
hechos en la propuesta sin trámite de audiencia (STS 16-3-2006).
47
4.-Finalmente, el expediente administrativo con la propuesta de resolución se
cursará inmediatamente al órgano competente para resolver el procedimiento.
Reseña Quintana Carretero que resulta frecuente la interposición de
recursos contencioso administrativos contra el silencio mantenido por la
Administración ante la formulación de alegaciones frente al acuerdo de
incoación por parte del expedientado en el seno de un procedimiento
sancionador en materia de extranjería, concretamente en expedientes de
expulsión, argumentándose la existencia de una desestimación presunta, es
decir, por silencio administrativo, de tales alegaciones. Ante ello, el Tribunal
Supremo ha declarado no haber lugar al referido silencio administrativo y, por
ende, a actividad administrativa impugnable alguna en tales supuestos (STS
15-6-2004...ATS 24-2-2005.......).
4.-Resolución
a) Con carácter general:
1.- La resolución de los expedientes sancionadores queda encomendada por
los arts. 55.2 LOEx y 119 REx al Subdelegado del Gobierno y al Delegado del
Gobierno en las Comunidades Autónomas uniprovinciales, exigiéndose su
motivación y que resuelvan todas las cuestiones planteadas por los interesados
y aquellas otras derivadas del procedimiento.
2.-Dicha resolución no podrá tener en cuenta hechos distintos de los
determinados en la fase de instrucción del procedimiento, sin perjuicio de su
diferente valoración jurídica.
3.-Además, la resolución que ponga fin al procedimiento sancionador, ya sea
éste de expulsión o para la imposición de multa, habrá de ser motivada e
indicar los recursos que contra ella puedan interponerse, órgano ante el que
hubieran de presentarse y plazo para su presentación, de conformidad con lo
dispuesto para tales supuestos por los arts. 141 y 147 REx.
La exigencia de motivación de los actos administrativos, presente en el art. 54
LRJPAC, constituye garantía del derecho de defensa del administrado y, al
mismo tiempo, presupuesto ineludible para posibilitar el pleno control judicial
sobre la legalidad del acto administrativo. Ahora bien, tal exigencia de
motivación no impide que esta pueda ser sucinta, ni la admisión de la
motivación “in aliunde”o por "remisión" al expediente administrativo, pues
bastará con que a través de la misma se pongan en conocimiento del infractor
los motivos de la sanción para que éste pueda ejercer con plenitud su derecho
de defensa frente a la misma.
4.-La resolución de expulsión será comunicada a la embajada o consulado del
país del extranjero, así como a la Secretaría de Estado de Inmigración y
48
Emigración, y anotada en el Registro Central de Extranjeros de la Dirección
General de la Policía. Esta comunicación se dirigirá al Ministerio de Asuntos
Exteriores y de Cooperación cuando no se haya podido notificar al consulado
del país del extranjero o éste no radique en España (art. 143 REx). La omisión
de esta comunicación no constituye vicio de nulidad como ha señalado el
TSJNavarra (STJN 30-9-2004) pues “tal omisión ni implica incumplimiento
de los requisito indispensables para que el acto alcance su fin, ni ha causado
indefensión al recurrente, pues no le ha impedido ejercer con todas las
garantías el derecho de defensa. Por lo tanto, se trata de una simple
irregularidad formal y no de un vicio invalidante”
2.- En el procedimiento ordinario se prevé que no obstante, cuando el órgano
competente para resolver considere que la infracción reviste mayor gravedad
que la determinada en la propuesta de resolución, se notificará al interesado
para que realice cuantas alegaciones estime convenientes. Este nuevo trámite
de alegaciones, que resulta ser una exigencia inherente al principio de
contradicción y al derecho fundamental al conocimiento previo de la
acusación, impide que el presunto responsable sufra indefensión ante la
calificación de los hechos de forma más grave que la realizada en la fase de
instrucción.
Recuérdese que en el trámite de realización de tales actuaciones los
interesados pueden formular alegaciones, pero no proponer nuevas pruebas,
consideración está que, en aras a las exigencias del derecho de defensa del
expedientado, ha de determinar un limitado alcance de la facultad de
modificación que sobre los hechos se reconoce al órgano encargado de
resolver por el art. 129.3 REx.
3.- En el procedimiento preferente no se prevé la citada posibilidad. Para el
supuesto de que el órgano competente para resolver califique los hechos de
forma diferente a como se hizo en el acuerdo de iniciación y, en su caso, en la
propuesta de resolución, no se establece en el procedimiento preferente
previsión análoga de trámite de alegaciones antes de dictarse la resolución
definitiva del expediente. Así:
a) De entenderse que nos encontramos ante un mero vacío normativo, la
supletoriedad del Real Decreto 1398/1993 determinaría la aplicación
de su art. 20.3, que para tales supuestos prevé un trámite de audiencia.
b) Ahora bien, parece que el art. 132.1 REx, de forma expresa, no ha
contemplado trámite de audiencia alguno previo a la resolución que
calificare los hechos con diferente y más grave valoración jurídica
que la contenida hasta entonces en el expediente. Por otro lado, la
incorporación de dicho trámite de audiencia con la duración prevista
en aquel precepto, 15 días, contravendría el principio de celeridad que
49
inspira la tramitación del procedimiento preferente, y resultaría,
además, absolutamente desproporcionado con el exiguo plazo de 48
horas conferido al expedientado para la formulación de alegaciones,
tanto frente al acuerdo de iniciación como ante la propuesta de
resolución.
Tal consideración conduce a estimar contraria al derecho de defensa y
contradicción la previsión normativa examinada, para el caso de entenderse
que autoriza la calificación jurídica de mayor gravedad, pues el expedientado,
sin posibilidad de formular alegación alguna, sería sancionado como autor de
una infracción diferente y más grave a aquella frente a la que ejerció su
derecho de defensa, aun cuando los hechos imputados no fueran alterados.
Por otra parte en el procedimiento preferente la resolución, una vez notificada,
se ejecutará de manera inmediata. El régimen especial relativo a la
ejecutividad de la resolución sancionadora de expulsión que pone fin al
procedimiento de expulsión con carácter preferente no excluye el derecho al
recurso por los legitimados para ejercerlo, sin perjuicio de la inmediatez de la
expulsión y de la improcedencia de declarar administrativamente efecto
suspensivo alguno en contra de ella.
5.- Vicios procedimentales.
a) Como doctrina general cabe señalar: Solo procederá la nulidad por tales
vicios si la Administración ha prescindido total y absolutamente del
procedimiento legalmente establecido.(STS 14-10-1992, 10-101991....). Asimismo solo procederá la anulabilidad si tales vicios
procedimentales han producido efectiva y material indefensión al
interesado. La jurisprudencia ha declarado reiteradamente que no existe
indefensión si el interesado ha tenido oportunidad de alegar y probar o
en la vía administrativa o judicial pudiendo ejercer su derecho de
defensa; añadiéndose por la jurisprudencia, que si a pesar de la
existencia de vicio procedimental, el Tribunal enjuiciador cuenta en
autos con todos lo elementos de juicio necesarios para resolver la
cuestión de fondo debe , en aplicación del art 24 CE, proceder a
resolver la cuestión de fondo. (STS 22-7-1988, 10-10-1991) y no
declarar nulidades o retroacción de procedimientos administrativos que
solo han de servir para dilatar la resolución de fondo.
b) Ausencia de contestación a las alegaciones. La jurisprudencia ( por
todas STJPaís Vasco 19-12-2003) tiene señalado que el hecho de que el
acto sancionador impugnado no de expresa respuesta a todas las
cuestiones planteadas por el interesado en sus alegaciones, debe
50
calificarse como mera irregularidad no invalidante, pudiéndose deducir
la desestimación implícita en la resolución sancionadora.
c) Modificación de la calificación de las infracciones. No resulta contrario
al derecho de defensa el hecho de que en el acuerdo de iniciación
notificado se estimen los hechos imputados como subsumibles en
diversas infracciones considerándolos subsumibles en distintos
preceptos; pues si con posterioridad, tras la oportuna instrucción, la
propuesta concreta oportunamente los hechos y así se recoge en la
resolución sancionadora ninguna indefensión se produce al haber
podido el interesado combatirla tanto en sede administrativa como
judicial proscribiendo toda indefensión.(STJPaís Vasco 19-12-2003,
STJ Cataluña-14-5-2005....).
d) Errores materiales. Los simples errores materiales que no producen
indefensión material ( al posibilitar en plenitud la defensa) también son
irrelevantes (vg: mero error material en el nombre del interesado que no
produzca indefensión).
e) Cuando los vicios procedimentales causan efectiva indefensión sí
procede la nulidad.(STS 14-12-2006 en la que se anula la sanción de
expulsión por no comunicar a la letrada oportunamente la propuesta de
resolución-STS14-3-2006-; STS 30-11-2006 a nula la sanción por no
haberse tenido en cuenta su pasaporte retenido).
IV.-Relación proceso penal y procedimiento administrativo
Puede ocurrir que determinados hechos sena constitutivos de ilícito penal y de
una infracción administrativa en tales casos conviene señalar las siguientes
reglas:
1.- Preferencia del procedimiento penal.
a) Paralización del procedimiento sancionador si se enjuician los mismos
hechos. La identidad de hechos entre el procedimiento sancionador
administrativo y el proceso penal exige, en su aspecto puramente
procedimental, la paralización del procedimiento administrativo a las
resultas del proceso penal. En caso contrario se producirá la nulidad del
acto administrativo en virtud de del artículo 62.1 a) LRJYPAC al
lesionarse el artículo 25 de la CE (STS 23-7-1998, 10-6-2000). Como
corolario de lo anterior, los hechos declarados en la resolución penal
firme vinculan a los órganos administrativos sancionadores ( STC 20-11981, STS 29-11-2004,1-3-2005....)
51
b) Tratándose de hechos distintos nos encontraríamos ante el supuesto de
expulsión gubernativa constante un proceso penal del art 57.7 LOREX.
Señalando la jurisprudencia que la expulsión administrativa prevista en
el precepto referido exige la tramitación y finalización del procedimiento
administrativo sancionador con anterioridad a la terminación del proceso
penal, tal y como revela la letra de la norma. Por ello, se afirma, no
supone vulneración del principio non bis in idem la no paralización del
procedimiento administrativo sancionador en tanto no se termine el penal
(STS, 2-3-2005).
2.-. El principio non bis in idem. Existiendo una condena penal algunos
autores afirman que pudiera vulnerar el principio non bis in idem, al implicar
una doble sanción, penal y administrativa, de los mismos hechos y bajo el
mismo fundamento
Sin embargo, la jurisprudencia (STS 21-6-2002, 1-3-2003, 29-11-2004,2112-2004.....) ha estableciendo que el principio non bis in idem no impide que
una condena penal por delito doloso pueda ser considerada también como
causa de expulsión de un extranjero del territorio nacional(ex art 57.2 LOEX),
pues, según establece el Auto del Tribunal Constitucional del 3-10-1997, la
expulsión del territorio nacional de un extranjero como sanción responde a
fines y fundamentos diferentes a las penas por la comisión de delitos, ya que
éstas se imponen en el marco de la política criminal del Estado, mientras que
aquella se acuerda en el marco de la política de extranjería, siendo estos dos
ámbitos que atienden a intereses públicos netamente diferentes.
V.- Medidas cautelares administrativas
a) Medidas cautelares en especial las dirigidas a garantizar la expulsión.
El art. 61 LOEx prevé la adopción de determinadas medidas cautelares por
el instructor del expediente desde el momento de iniciación de un
procedimiento sancionador en el que pueda proponerse la expulsión, a fin de
asegurar la resolución final que pudiera recaer.
Las medidas cautelares expresadas en el art. 61 LOEx son las siguientes:
• presentación periódica ante las autoridades competentes..
• residencia obligatoria en determinado lugar.
• retirada del pasaporte o documento acreditativo de su nacionalidad,
previa entrega al interesado del resguardo acreditativo de tal medida.
• detención cautelar, por la autoridad gubernativa o sus agentes, por un
período máximo de 72 horas previas a la solicitud de internamiento, si
52
•
•
•
•
bien en cualquier otro supuesto de detención, la puesta a disposición
judicial se producirá en un plazo no superior a 72 horas,
y internamiento preventivo, previa autorización judicial en los centros
de internamiento.
Especificas medidas por infracciones de los transportistas que pueden
consistir en la suspensión de sus actividades, la prestación de fianzas o
avales o la inmovilización del medio de transporte utilizado. Medidas
cautelares que, a diferencia de las enunciadas en los apartados
anteriores, pueden acordarse con independencia de que la sanción
propuesta sea o no la de expulsión.
Y también debe reseñarse el decomiso de bienes en el art. 55.5 LOEX.
Y por último cualesquiera otras medidas cautelares que con carácter
general el artículo 72 de la LRJyPAC permite adoptar y que se estimen
oportunas para asegurar la eficacia de la resolución que pudiera recaer.
b) Su aplicación
Las medidas cautelares expresadas son facultativas, dado que el art. 61
LOEx utiliza la expresión "la autoridad gubernativa competente para su
resolución podrá acordar", sin que quepa atribuirlas carácter obligatorio ni
considerarlas de aplicación general y automática a todos los expedientes de
expulsión.
La adopción de las medidas cautelares o provisionales expuestas deberá
hacerse mediante resolución motivada y regirse por el principio de
proporcionalidad.
c)Los menores de edad ante las medidas cautelares
En relación con el régimen jurídico aplicable a los extranjeros menores de
edad ante la adopción de tales medidas cautelares, entendemos que aun
admitiéndose la salida forzosa del extranjero menor de edad, no parece que
proceda aplicarle la medida cautelar de internamiento, debiendo ser puesto a
disposición de los servicios competentes de protección de menores cuando
concurran en él los supuestos previstos para el internamiento, salvo que el
Juez de Menores, previo informe favorable del Ministerio Fiscal, así lo
autorice, siempre que se encuentren internados sus padres o tutores, lo
soliciten estos y existan medidas que garanticen la intimidad familiar (arts.
62.3 LOEx y 153.8 REx).
53
La consideración expuesta no impide la aplicación de la detención cautelar
o el resto de las medidas cautelares expresadas a los extranjeros menores de
edad fuera del proceso penal, si bien deberá en aquel caso someterse al
régimen jurídico previsto para la detención en la Ley Orgánica 5/2000, de 12
de enero, reguladora de la Responsabilidad Penal de los Menores, en atención
a la cual el menor debe ser puesto a disposición judicial en un plazo máximo
de 48 horas y debe ser inmediatamente comunicada al Ministerio Fiscal dicha
detención y el lugar de la custodia por las autoridades o funcionarios
intervinientes en la misma .
VI-Recurribilidad de las resoluciones sancionadoras
Las resoluciones administrativas sancionadoras en esta materia serán
recurribles con arreglo a lo dispuesto en las Leyes, tal (arts. 21.1 y 65.1 LOEx
y 120.3 REx.).
A tal efecto prevé la Disposición Adicional Décima REx que las resoluciones
adoptadas por los Delegados del Gobierno y Subdelegados del Gobierno en
materia de sanciones gubernativas y expulsión de extranjeros, en lo que aquí
nos interesa, pondrán fin a la vía administrativa, pudiendo interponerse contra
ellas los recursos administrativos o jurisdiccionales legalmente previstos.
Así y en consecuencia podrá interponerse contra tales resoluciones recurso
potestativo de reposición, con arreglo a lo dispuesto en los arts. 116 y 117
LRJPAC, y recurso extraordinario de revisión, en atención al art. 118
LRJPAC, ambos en vía administrativa, o bien directamente recurso
contencioso-administrativo, de conformidad en la LJCA, recayendo la
competencia para conocer de estos recursos sobre los Juzgados de lo
Contencioso-Administrativo, donde se tramitarán por el procedimiento
abreviado, en aplicación de la regla prevista en el apartado cuarto del art. 8 en
relación con el art. 78 LJCA, salvo que se siguiera el procedimiento especial
de protección de los derechos fundamentales de la persona.
Cuando el extranjero no se encuentre en España la presentación de los
recursos procedentes podrá hacerse a través de las representaciones
diplomáticas o consulares correspondientes al lugar donde se encuentre el
extranjero recurrente, tanto en vía administrativa como jurisdiccional(arts.
65.2 LOEx y 120.4 REX).
54
VII.- Ejecución de las resoluciones sancionadoras: regla
general
El régimen de ejecutividad de las resoluciones administrativas
sancionadoras será el previsto con carácter general, de acuerdo con lo
dispuesto en los arts. 21 y 65.1 LOEx y 120.3 y Disposición Adicional
Décima REX, sin perjuicio de las especialidades predicables de la expulsión
del territorio español en determinados supuestos.
En la resolución sancionadora podrán adoptarse, en su caso, las medidas
cautelares precisas para garantizar su eficacia en tanto no sea ejecutiva.
VIII.-Caducidad
El art. 121 REx establece un plazo máximo de seis meses para dictar y
notificar la resolución que ponga fin al procedimiento sancionador, a
computar desde que se acuerde su incoación, salvo para el procedimiento
simplificado en el que se contempla como plazo máximo para la resolución
del procedimiento el de dos meses (art 135 REX).
a) Transcurrido dicho plazo sin haberse resuelto y notificado la expresada
resolución, se producirá la caducidad del procedimiento y se procederá
al archivo de las actuaciones, a solicitud de cualquier interesado o de
oficio, por el propio órgano competente para dictar la resolución,
excepto en los casos en que el procedimiento se hubiera paralizado por
causa imputable a los interesados, o en aquellos supuestos en que se
hubiese acordado su suspensión, en cuyos casos se interrumpe el plazo
para resolver y notificar la resolución.
b) La caducidad no producirá por sí sola la prescripción de las acciones de
la Administración, pero el procedimiento caducado no interrumpirá el
plazo de prescripción, careciendo, por tanto, las actuaciones llevadas a
cabo en el procedimiento caducado de eficacia interruptiva del plazo de
prescripción de la infracción o infracciones objeto de aquel (art 42.2 en
relación al 92 LRJyPAC).
c) Para el supuesto de que la Administración no declarase de oficio la
caducidad del procedimiento, se podrá hacer valer por el expedientado
mediante la correspondiente solicitud de archivo del expediente
sancionador, dirigida a aquella. Con arreglo a lo dispuesto en los arts.
42 a 44 LRJPAC, la ausencia de respuesta alguna por la
Administración ante la solicitud del expedientado de declaración de
caducidad y consiguiente archivo del expediente, por causa de haber
transcurrido el plazo previsto, sin resolución del expediente
55
sancionador, determinará su desestimación por silencio administrativo,
ante lo cual resulta procedente la interposición de recurso
administrativo o contencioso administrativo.
d) En este punto debe recordarse la doctrina legal establecida por STTS
17-11-2003 que señala, en relación a la interpretación del artículo 58.4
LRJyPAC que “ el intento de notificación debidamente acreditado a
los efectos de tener por cumplida la obligación de resolver y notificar
en plazo comprende cualquier intento de notificación personal que
permita tener constancia de la recepción por el interesado o su
representante así como la fecha, identidad y contenido del acto
notificado.
e) En el caso en que exista una Sentencia judicial que declare la nulidad
de parte del procedimiento administrativo con retroacción de
actuaciones, el tiempo a computar viene constituido por el plazo
transcurrido de procedimiento administrativo con actuación
procedimental válida jurídicamente posible. Y ello por un lado la
caducidad admite supuestos de suspensión del plazo (reanudándose el
cómputo del plazo en donde se encontraba y no volviéndose a
computar desde el principio) y entre otras la intervención judicial; y
por otro el fundamento subjetivo de la caducidad es la presunta
voluntad de las partes de abandonar el procedimiento lo que no se da
cuando se tramita el procedimiento administrativo aunque luego se
anule por Sentencia Judicial (STJNavarra 13-12-2005).
IX.-Prescripción
a) Infracciones
Los arts. 56.1 LOEx y 121.2 REx recogen los plazos de prescripción
de las acciones para sancionar las infracciones, que será de tres años para las
muy graves, dos años para las graves y seis meses para las leves, a computar a
partir del día en que los hechos se hubieren cometido, interrumpiéndose por
cualquier actuación de la Administración de que tenga conocimiento el
denunciado y reanudándose si el procedimiento estuviere paralizado durante
más de un mes por causa no imputable al expedientado.
Cabe plantearse los siguientes problemas:
1”Se suscita la duda de si deben considerarse como actuaciones
administrativas susceptibles de interrumpir el plazo de prescripción las
56
llamadas "actuaciones previas" del art. 114 REx, entendemos que no por lo
expuesto anteriormente.
2”. Solo interrumpen la prescripción las actuaciones de la Administración de
las que tenga conocimiento el interesado (STS 26-11-1996). Debemos
entender que el interesado tiene conocimiento también cuando se le notifica
conforme a la Ley (art es decir por el procedimiento establecido en el artíuclo
59LRJyPAC. Es decir también se interrumpe aunque no haya notificación
personal si esta se ha intentado conforme a la ley y no siendo posible se ha
procedido a su notificación por edictos (STJGalicia 15-7-1999...)
3”.-Nada se establece en relación con las infracciones en que la actividad es
continuada, en tales supuestos el plazo de prescripción de la infracción
comenzará a computarse desde la finalización de la actividad, es decir, desde
la consumación de la infracción ( de conformidad a lo paralelamente
establecido en el Código Penal). En contra de lo anterior la STJCataluña 3-71999 que afirma ( al margen de que discrepo de la calificación que hace de la
infracción) que en estos casos el mecanismo de la prescripción no opera.
4”.- Tampoco regula las infracciones permanentes. Pero cabe reseñar
(STJNavarra 4-10-2005) que en cuanto a la prescripción de las infracciones
permanentes, tal prescripción, en atención a su naturaleza, no comienza su
cómputo hasta que la conducta típica cesa. Es decir, no es el inicial momento
consumativo al que debe referirse el comienzo del cómputo, sino el del cese
efectivo de la conducta (artículo 132 C.P).
La distinción entre infracción permanente y continuada es nítida y no necesita
mayores exégesis.
a) En la infracción continuada existe una pluralidad de acciones u
omisiones infractoras.
b) En la infracción permanente existe una sola acción y una sola
consumación. Se caracteriza porque la lesión jurídica, que es su
resultado, no se agota con su consumación sino que se prolonga de
modo indefinido. En su estructura la conducta típica persiste en una
fase consumativa más allá de la inicial consumación: la lesión al bien
jurídico protegido persiste aun después de su consumación inicial. Es
decir en la infracción permanente se produce una situación de ataque a
un bien jurídico que se mantiene por la persistencia de la voluntad del
sujeto activo, y que en cualquier momento puede poner fin a la misma.
b) Sanciones
Por lo que respecta a las sanciones, los arts. 56.2 LOEx y 121.3 REx
disponen que el plazo de prescripción de las sanciones será de cinco años si la
57
sanción impuesta lo fuera por infracción muy grave; de dos años si lo fuera
por infracción grave, y de un año si lo fuera por infracción de carácter leve.
El plazo de prescripción de la sanción comenzará a contarse desde el día
siguiente a aquel en que adquiera firmeza la resolución por la que se imponga
la sanción, aunque si la sanción impuesta fuera la expulsión del territorio
nacional, la prescripción no empezará a contar hasta que haya transcurrido el
período de prohibición de entrada fijado en la resolución, que no podrá
exceder de un máximo de 10 años (STJPais Vasco 1-6-2000, STS 14-1-2003).
c) Disposiciones comunes: infracciones y sanciones
La prescripción será aplicable de oficio, tanto en relación con las
infracciones como con las sanciones, por los órganos competentes en las
diversas fases de tramitación del expediente (art. 121.4 REx). En este sentido
se expresa también nuestra jurisprudencia, que considera tal circunstancia de
"orden público", razón por la cual, una vez advertida su concurrencia, debe ser
declarada de oficio por la Administración y por el Tribunal que conozca del
recurso contencioso-administrativo dirigido contra el acto administrativo
afectado, en su caso.
X.-Especial referencia a las medidas cautelares en el proceso
contencioso Administrativo ante la sanción de expulsión
1.- Introducción
El conjunto de intervenciones administrativas en materia de extranjería se
traducen en dos grandes tipos de actos administrativos, aquellos que deniegan
lo solicitado (permisos de residencia, de trabajo, asilo) y aquellos que
imponen una medida coercitiva, la expulsión del territorio nacional.
---La singularidad del régimen de extranjería es que por un lado se suele dar
una estrecha relación práctica entre los dos tipos de actos, pues del acto
negativo, denegación de lo solicitado, deriva el acto ejecutivo, la orden de
expulsión.
---La adopción de medidas cautelares adquiere por todo ello una especial
relevancia y dificultad.
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Por un lado la política de control parece exigir una actuación rápida y
determinante si quiere ser eficaz, haciendo uso de la potestad de expulsión con
el doble fin de corregir las vulneraciones de la ley y disuadir a terceros de su
infracción.
Pero, por otro lado, la ejecución del acto de expulsión podría frustrar la
finalidad que persigue el recuso contencioso.
A la ponderación de los intereses en conflicto, públicos y privados, atiende
fundamentalmente el régimen de las medidas cautelares en el ámbito de la
extranjería en el proceso contencioso-administrativo.
2.-Criterios generales para la adopción de medidas cautelares
El régimen general de las medidas cautelares en el ámbito contenciosoadministrativo viene regulado en los artículos 129 y siguientes de la LJCCA.
Así, conforme a la legislación referida, para la adopción o denegación de la
medida cautelar debe partirse de los siguientes criterios generales:
1ºLa valoración de si la ejecución del acto o la aplicación de la disposición
pudieran hacer perder su finalidad legitima al recurso; esta valoración exige
un juicio de razonabilidad de la medida que exige la presencia de dos requisitos:
a.- el denominado fumus bonis iuris o apariencia fundada de buen derecho,
esto es la existencia, prima facie , de datos relevantes , que sin prejuzgar el
fondo del pleito principal -ajeno a las medidas cautelares- de una apariencia de
buen derecho.
y b.-el periculum in mora, que conecta dicha apariencia fundada de buen
derecho con los perjuicios que la ejecución puede irrogar al demandante,
perjuicios que deben ser de difícil o imposible reparación, pero no entendidos
como equivalente a “de imposible o difícil valoración económica” sino como
equivalente a “ impeditivo o gravemente obstaculizante” del efecto útil de una
hipotética sentencia estimatoria de las pretensiones; aspecto de especial
relevancia en la sanción de expulsión.
y 2ºLa ponderación y valoración de los intereses en conflicto, esto es de los
intereses privados, del recurrente y de todos los interesados, y de los intereses
públicos; tal ponderación es necesaria ya que aun concurriendo el primer
supuesto señalado ( que la ejecución pudiera hacer perder al recurso su
finalidad legítima) la valoración de estos intereses puede determinar la
denegación de la medida cautelar cuando de su adopción pudieran derivarse
perjuicios graves de los intereses generales o de tercero.
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3.- Trasposición de tales criterios generales a la expulsión en el ámbito de
la extranjería. Ponderación de intereses.
Nos centraremos en la sanción más grave ( la expulsión) pues las medidas
cautelares respecto al resto de sanciones ( multas etc) no sufren ninguna
modulación respecto al régimen general de las medidas cautelares en el
ámbito contencioso-administrativo.
Pues bien en este punto ( sanción de expulsión) en materia de extranjería
pugnan dos extremos:
a) Puede afirmarse, con carácter general, que la tutela cautelar sólo se
ve garantizada ante la sanción de expulsión impugnada, mediante
la adopción de la medida cautelar de suspensión de ejecutividad,
pues la ejecución de dicha expulsión haría ilusoria la eficacia de
una hipotética Sentencia estimatoria.
b) Sin embargo, aun partiendo de la anterior afirmación, el grave daño
que al interés general podría causar una aplicación generalizada de
la medida cautelar de suspensión de la ejecución de los actos
administrativos de expulsión de extranjeros, por evidentes razones
de política migratoria, impide predicar el automatismo en la
adopción de dicha medida. Criterio este seguido por las SSTS de
21-5-2002 y 16-7-2002, entre otras que rechazan la suspensión
automática de las órdenes de expulsión del territorio español
Por ello, la adopción de medidas cautelares en estos casos se anuda
fundamentalmente, como ya he expuesto, a la necesaria ponderación entre los
intereses en conflicto, públicos y privados, inclinándose la decisión por el que
se considere por el Juez más digno de protección. No obstante no hay que
desdeñar la aplicación siquiera residual, aunque importante, de la llamada
"apariencia de buen derecho" o "fumus boni iuris" - STSJ Cataluña 10-1-2006.
(STSentencias de 27 de julio de 1996, 28 de febrero de 1998, 21 de diciembre
de 1999, 22 de enero, 26 de febrero y 23 de diciembre de 2000 y 17 de marzo
de 2001). En este punto debemos reseñar:
a) La adopción de medidas cautelares, y concretamente la tradicional de
suspensión de la ejecutividad de los actos de la Administración, requiere que
se efectúe en cada caso concreto un juicio de ponderación entre los intereses
contrapuestos (públicos y privados) para decantarse por el que resulte más
digno de protección (STS 22-11-1993, 23-10 y 25-10-1995, 30-12-1996, 20
de enero de 1997, 27-12-1999 y 17-3-2001).
60
b)En el proceso de razonamiento necesario para ponderar los intereses en
conflicto, (el interés del extranjero en obtener una respuesta positiva en tiempo
a su petición o evitar la ejecución de la medida de expulsión subsiguiente, que
afecta sustancialmente al derecho a una tutela judicial efectiva, y el interés
general en imponer la medida de expulsión cuando se dan los supuestos
previstos por el legislador), el Tribunal Supremo rechaza situarse de forma
exclusiva en uno u otro polo. Por tanto, se niega fuerza determinante a las
argumentaciones que tratan de imponer de modo genérico las tesis a favor o
en contra de la medida cautelar, en base al argumento de que debe prevalecer
en todo caso uno de los intereses en conflicto, sin necesidad de tener que
atender al examen del caso concreto.
---Así, por ejemplo, se rechaza el argumento genérico de la Administración a
favor de negar la medida cautelar suspensiva en los casos de órdenes de
expulsión, argumento basado en la afirmación de que de accederse a tal
petición, ante el gran número de solicitudes, se impediría conseguir los fines
queridos por el legislador al aprobar la ley de extranjería(STS21-9-1998). De
este modo se rechaza una línea argumental que podría llegar a tener como
consecuencia denegar apriorísticamente toda petición de suspensión, en la
medida en que se estimara que otorgar la suspensión implicaba impedir la
aplicación de una ley.
--- Desde la otra perspectiva, es decir, desde aquella tendente a justificar que
en todo caso procede la suspensión, se argumenta que la ejecutividad de la
expulsión es en todo caso irreparable. El Tribunal Supremo tampoco acepta
este razonamiento absoluto, y ha negado que deba procederse a la suspensión
automática de las órdenes de expulsión en base a dicho argumento. Y ello,
como señalan las STS 13-2-1998, 24-2-2002, 21-5-2002, pues por un lado
debe sopesarse el interés público en juego y por otro no en todo caso se frustra
la finalidad legítima del recurso pues “nada impide que estimado el fondo del
recurso contencioso-administrativo planteado, se proceda al retorno al
territorio nacional e incluso, en su caso, a la reclamación de los perjuicios
que hubieran podido ocasionarse”.
4.- Concreción jurisprudencial de los referidos criterios.
Dentro del marco general de los criterios generales que establece la LLCA en
los artículos 129 y siguientes y como concreción a este particular ámbito se
pueden señalar, entre otros, como criterios jurisprudenciales de ponderación
para la adopción de las medidas cautelares en materia de extranjería los
siguientes:
61
1”.- El arraigo como causa de adopción de medida cautelar ( suspensión u
otra).
Rechazadas las argumentaciones basadas en criterios de aplicación general, el
Tribunal Supremo ha debido entrar en el examen del caso concreto para
determinar si la ejecución de la medida administrativa frustraría la finalidad
legítima del recurso ( en dicción de la antigua LJCA si causará o no un daño
de imposible o muy difícil reparación).
Y ello debe modularse en razón de cuál sea la situación concreta del sujeto
expulsado. Así este análisis singularizado de la posición del recurrente que
solicita se suspenda la orden de expulsión se ha concretado en el concepto de
arraigo.
Por tanto, la interpretación de lo que deba entenderse por arraigo en cada caso
concreto se ha convertido en el elemento central para acordar o denegar la
suspensión solicitada.
Corresponde al recurrente acreditar esta especial situación de arraigo.
---Dicho concepto de arraigo hay que entenderlo como los vínculos que unen
al extranjero recurrente con el lugar en que resida ya sean de tipo económico,
social, familiar, laboral, académico o de otro tipo y que sean relevantes para
apreciar el interés del recurrente en residir en el país y determinen la
prevalencia de tal interés particular sobre o frente al interés público de que se
lleve a cabo la expulsión de quien carece de permiso para residir.De esta
forma, el perjuicio, si existe arraigo, pasa a integrar el supuesto de perjuicio de
muy difícil o imposible reparación entendido en el sentido expuesto de
frustración de la finalidad legítima del recurso.
Corresponde al recurrente acreditar esta especial situación de arraigo.
---Pero como ya hemos señalado, no basta la existencia de arraigo sino que
deben ponderarse el interés público y el privado en juego.
Por ello, acreditado el arraigo en España del extranjero objeto de la orden de
expulsión, debe concretarse en qué medida el interés público exige su
ejecución, lo que obliga a la Administración a probar con alegaciones
concretas y no meras generalizaciones que la suspensión de la orden de
expulsión perjudica gravemente a los intereses generales (SST 28-12-1998,
23-11999, 4-12-1999, 20-1-2001,16-7-2002 entre otras).
2”.- Especial referencia al arraigo familiar
-La convivencia/reagrupación familiar ha sido considerada por el TS como
causa justificativa de la suspensión de expulsiones u obligaciones de
62
abandonar el territorio, dándole un significado social que podemos sintetizar
en los siguientes elementos definidores:
a) Ha de otorgarse singular trascendencia a la convivencia de hecho,
lazos efectivos y cumplimiento de deberes jurídicos, así como a la
circunstancias personales y socioculturales de los interesados,
evidenciadoras de las características de la familia, la cual puede
ser más extensa que la meramente paternofilial (STS 28-12-1998,
3-5-1999, 10-3-2000,25-11-2000,STS 18-5-1993 10-11-1999......).
b) Ahora bien tal concepción debe apreciarse en sus justos términos
pues como ha señalado reiteradamente el TSJ de Navarra ( por
todos Auto de 15-1-2003) tal alegación no acredita per se, prima
facie, frustración de la finalidad legítima del recurso. Y es que
para poderse apreciar arraigo familiar que determine la suspensión
del acto impugnado debe sustentarse en el núcleo familiar
dependiente y no en cualesquiera parientes de cualquier grado
respecto de los cuales no haya ninguna dependencia de cualquier
tipo sino que configuren, conforme a la conciencia social vigente,
un núcleo familiar propio independiente .
c) Asimismo aquel respecto del que se solicita la reagrupación debe
residir legalmente, ni pudiéndose dar lugar a arraigo recíprocos
sobre la base de una situación irregular declarada.
d) A la reagrupación familiar se le ha dado transcendencia por la
Jurisprudencia a pesar de la precaria situación económica del
residente en España e incluso cuando éste se encuentra privado de
libertad (Sentencia de 23 de enero de 1999 ).
e) Debe reseñarse que la doctrina jurisprudencial equipara las
uniones o convivencia more uxorio al matrimonio a efectos de
otorgar relevancia cautelar a la reagrupación (STS18-7-2000)
f) En último lugar debemos señalar que tradicionalmente y con
carácter general el TS señala que las circunstancias determinantes
del arraigo, aquí examinadas, deben preceder a la orden
administrativa de expulsión(STS14-12-1995,17-7-2000 entre
otras). Sin embargo, también es cierto que, en ocasiones se ha
sostenido otro criterio, pues la STS de 23-1-2001estimó la
existencia de arraigo justificativa de la suspensión de la expulsión
sobre la base de circunstancias familiares y personales posteriores
a la orden de expulsión, reconociendo, no obstante, que estas
circunstancias no podrían incidir en el contenido intrínseco de la
orden de expulsión ni afectar a su validez. Esta última tesis se va
abriendo paso pues el TS en STS 17-11-2006 ( bien que referido a
63
denegación de permiso de residencia y bien que referido a la
valoración de fondo en Sentencia) admite la valoración de las
circunstancias sobrevenidas que sean relevantes y decisivas para
tomar una decisión incluso las existentes , no solo en el momento
de la decisión administrativa, sino las acaecidas y existentes en el
momento de la decisión judicial. AÑADIR SENTENCIA TS.
3”El mero alejamiento del proceso no es una razón decisiva para
suspender una orden de expulsión o una obligación de salida del territorio
Las dificultades de defenderse en el proceso para los extranjeros obligados a
salir del territorio español no tienen un valor decisivo para acceder a la
suspensión de la ejecutividad de la orden de expulsión o de la conminación a
abandonar dicho territorio porque, de lo contrario, la suspensión se convertiría
en una medida cautelar automática, lo que no se compadece con el principio
de eficacia administrativa (STS 3-3-1999 y 13-11-2000).
Ahora bien esta doctrina debe ser matizada ante la existencia de procesos
judiciales sin resolver ajenos al motivado por la resolución de expulsión, en
los que el sancionado es parte o interesado. Así, afirmado lo anterior a esto
no obsta que para que en aquellos casos en que se encuentra pendiente un
proceso judicial por otra causa, en el que es parte el recurrente, el criterio a
seguir deba ser el contrario, dado que la expulsión podría comportar la
imposibilidad o, al menos, una grave dificultad para ejercer el derecho de
defensa en ese proceso, ajeno al de expulsión, con plena efectividad. En este
sentido se pronuncian las STS 31-1-2002, que se refiere a la existencia de un
proceso de filiación , y STS 3-4-2002 en relación con la intervención del
extranjero expulsado en un proceso penal como perjudicado.
4”.-No cabe expulsar del territorio español a un extranjero mientras no se
haya resuelto administrativamente sobre la regularización o legalización
de su situación oportunamente pedida.
El TS ha declarado repetidamente (STS 29-3-1988, 29-5-1991, 25-111997,19-12-200,24-2-2001 3-4-2002, 18-3-2003,17-7-2003....) que no es
conforme a derecho la orden de expulsión o la obligación de salida del
territorio español mientras la Administración no ha resuelto la solicitud de
permiso de residencia, de trabajo o de regularización de la situación de un
ciudadano extranjero, oportunamente presentadas.
64
No obstante, conviene precisar que dicha doctrina no resulta aplicable cuando
la solicitud de permiso de residencia o de trabajo ha tenido lugar con
posterioridad a la iniciación del expediente de expulsión con conocimiento del
extranjero, evitándose así que aquella solicitud sea utilizada fraudulentamente
para blindar la permanencia en España del citado extranjero, frente a la
hipotética orden de expulsión (STS 14-6-2001).
Asimismo como señala la STJPaís Vasco 19-12-2003 si la desestimación de la
regularización
es firme en vía administrativa, mientras no recaiga
pronunciamiento judicial de suspensión, puede proceder a su ejecución en
virtud del principio de ejecutoriedad de los actos administrativos.
5”.-Las razones humanitarias para suspender la expulsión y conceder
protección preventiva.
Las razones humanitarias han sido reiteradamente invocadas por la
jurisprudencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo para suspender
órdenes de expulsión u obligatorias salidas del territorio español mientras que
sustanciaba el pleito principal, habiendo sido las más frecuentes aquellas que
obedecen a la situación bélica o de graves disturbios y conflictos sociales en
los países de origen de los extranjeros (Sentencias de 30-9-1996,12-122000,17-4-2001.......), a las que podrían añadirse las derivadas de
acontecimientos catastróficos, la enfermedad o cualquier otra de naturaleza
análoga (Sentencia de 2-6-2001).
6”.-La suspensión de los actos negativos y las medidas cautelares positivas
en los procesos de extranjería.
A) En directa relación con lo que acaba de exponerse, ocurre que en muchas
ocasiones el recurrente al solicitar la suspensión de la orden de expulsión lo
que plantea de forma directa o indirecta es la impugnación de un acto
negativo. Así, puede impugnar la denegación de un permiso de residencia, de
trabajo o de asilo y solicitar que no se ejecute la orden de expulsión sucesiva
al acto negativo, ya que el acto negativo implica la expulsión del territorio
nacional. Esta relación directa entre el acto negativo y el acuerdo de expulsión
plantea algunos problemas particulares.
----No es infrecuente que se deniegue la suspensión de la ejecutividad de las
denegaciones de permisos de residencia o de dispensas de visado con el
65
argumento de que se trata de actos negativos, cuya suspensión, según la
doctrina jurisprudencia¡ tradicional, no cabe.
En STS de 18 de septiembre de 1995 (23-1-1998-12-4-1998) el Tribunal
Supremo expone su posición general contraria a la suspensión de los actos
negativos, señalando que "la doctrina de esta Sala (Autos de 2 y 10 de enero, 6
de octubre y 30 de diciembre de 1992 y 10 de febrero y 27 de marzo de 1993)
ha venido manteniendo como regla general una actitud contraria a la
suspensión de los actos negativos, ya que en estos casos la suspensión
equivale a otorgar provisionalmente lo solicitado, algo muy distinto al
mantenimiento del status quo anterior a la adopción de la resolución
impugnada que es la finalidad propia de esta medida cautelar".
----La jurisprudencia reciente, sin embargo, ha rechazado (tal planteamiento)
la negativa a suspender actos negativos de manera absoluta por entender que
es posible suspender las consecuencias positivas del acto negativo de manera
absoluta por entender que es posible suspender las consecuencias del acto
negativo, entre otras la salida del territorio (STS25-11-1995, 13-3-1999,28-91999 16-5-2000,20-1-2001....). Esto es, ante la cuestión que deriva de la
relación entre la adopción de actos negativos y la subsiguiente expulsión del
territorio nacional, los Tribunales tienden en estos casos a no adoptar medidas
cautelares positivas frente al acto negativo, pero en cambio sí que suspenden
la orden de expulsión vinculada a aquel acto negativo. De esta forma, la
medida de expulsión se suspende mientras se decide sobre la validez del acto
negativo cuestionado y del que depende la medida de expulsión.(STS12-42002).
---- Ahora bien deben darse decididos pasos ( y así se esta haciendo) hacia la
adopción de medidas cautelares positivas plenas en este campo como
garantizadoras del derecho a la tutela judicial efectiva en este ámbito cautelar.
No se puede negar, so pretexto de criterios formalistas y olvido de la finalidad
de las medidas cautelares (“ no frustrar la finalidad legítima del recurso”), la
oportunidad de acordar tales medidas positivas a fin de permitir que un
inmigrante pueda trabajar para conseguir atender a sus necesidades vitales de
sustento, alojamiento etc., mediante una autorización provisional para trabajar,
o que pueda deambular sin quedar sometido a incesantes intromisiones en su
libertad de movimiento, librándole al efecto un salvoconducto o permiso
provisional-cautelar, y tantas otras, como las relativas a la instrucción y
educación, asistencia sanitaria etc.
----La doctrina a que acabo de referirme encuentra plena cobertura legal en el
art. 129.1 de la LJCA ( también la jurisprudencia se había pronunciado en
ocasiones en tal sentido STS 13-3-1999), en la medida en que habilita a Jueces
66
y Tribunales para adoptar "cuantas medidas aseguren la efectividad de la
sentencia". De este modo, frente a los actos negativos podrán adoptarse
medidas diversas de la simple suspensión de la eficacia del acto. Y así:
a)Si es un acto negativo que incide en una relación jurídica previamente
constituida, podrá acordarse inaplicar el acto negativo y mantener la relación
anterior. Es decir, dejar sin efecto las consecuencias de una no renovación de
una autorización de residencia, y acordar que se facilite la residencia hasta
tanto se resuelva el fondo del asunto.
b)Si es un acto negativo que no incide en una relación anterior, podrá también
disponerse que no se extraigan las consecuencias de tal acto negativo,
ordenando a la Administración que permita la residencia y/o trabajo de quien
solicitó la autorización.
Y en este punto deben valorarse positivamente las decisiones de nuestros
Juzgadoss y Tribunales acordando medidas positivas en esta materia con la
debida ponderación ( Sentencia Juzgado de lo Contencioso (SJz) de Palma de
Mallorca 16-11-2006, SJz de Zaragoza(nº4) 5-2-2007, STJMadrid 16-3-2006,
,STS 8-5-2003......)
9”.- Las medidas provisionalísimas
Como ya hemos apuntado, el factor tiempo es esencial en los casos de
medidas administrativas relativas al régimen de los extranjeros.
-- El otorgamiento de las medidas cautelares según la previsión del art. 135 de
la nueva Ley 29/1998 tiene como presupuesto habilitante que concurra una
especial urgencia en la necesidad de su adopción (ATS 16-4-1999) . En este
punto si no se aprecia la urgencia el TS ha denegado la medida cautelar y ha
remitido a la parte a lo que pueda decidirse en la pieza de medida cautelar
ordinaria que pueda solicitar el demandante (Auto 2-9-1999).
--Contra el Auto dictado inaudita parte no cabe recurso ( art 135 LJCA, como
ya había señalado la Jurisprudencia STS 30-5-1998).
10”.-Medidas cautelares previas a la interposición del recurso
La posibilidad de acudir a lo dispuesto en el art. 136 de la Ley de 1998
(solicitar la medida cautelar antes de interponer el recurso jurisdiccional)
entendemos que queda limitada a los supuestos en los que la administración
acordara las medidas de expulsión por la vía de hecho. En este caso el
particular podría solicitar la suspensión de la medida de expulsión antes de
interponer el recurso contencioso administrativo, debiendo el tribunal resolver
sobre la medida solicitada a través del procedimiento de urgencia establecido
en el art. 135.
67
11”.Cuestiones procesales
1.-En todo caso para la adopción de las medidas cautelares se exige un
“principio de prueba” y no meras alegaciones genéricas del fundamento de la
solicitud.
Tal y como expone la STS de 23-10-2002, el solicitante de la medida cautelar
deberá proporcionar al tribunal un "principio de prueba" de los perjuicios que
puedan irrogársele en el caso de que se denegare la tutela provisional para que
se tenga por verosímil lo alegado por el mismo, sin que se exija a esos efectos
una prueba plena de tales perjuicios, pues basta con la mera probabilidad o
verosimilitud de la concurrencia del hecho para que la medida solicitada deba
ser concedida, siempre que concurran las restantes circunstancias que la ley
reclama
2.- La demora en la ejecución de la expulsión por causa de la solicitud de
suspensión cautelar en sede judicial contencioso-administrativa.
Conforme a la doctrina del TC (STC 20-5-1996, 13-10-1998 entre otras)
puede concluirse que la efectividad de la tutela judicial obliga a que cuando el
órgano judicial competente se pronuncie sobre la ejecutividad o suspensión a
él sometida, su decisión pueda ser llevada a cabo, lo que, a su vez, impide que
otros órganos del Estado, sean administrativos o de otro orden jurisdiccional
distinto, resuelvan previamente sobre tal pretensión, interfiriéndose de esa
manera en el proceso judicial de que conoce el Tribunal competente y
convirtiendo así en ilusoria e ineficaz la tutela que pudiera dispensar este. Por
consiguiente, hasta que no se tome la decisión al respecto por el Tribunal
competente, el acto no puede ser ejecutado por la Administración.
BREVE REFERENCIA A LAS
AUTORIZACIONES DE TRABAJO
RENOVACIONES
DE
La relación entre trabajo y residencia ( y su solicitud)se ha simplificado, ya se
ha integrado ambas modalidades autorizantes en una única resolución: la
autorización de residencia temporal y de trabajo ( sin perjuicio claro está de lo
dispuesto en el art35 , siguientes y concordantes ROEX). Como sabemos las
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distintas fórmulas de obtención de autorización administrativa para trabajar
pueden clasificarse, con carácter general, de la manera siguiente:
a) Autorización de régimen general (Capítulo II Título IV del nuevo
Reglamento), mediante la cual se canalizan ofertas nominativas de
empleo que son formuladas a concretos trabajadores que se encuentran
en el extranjero, y que presenta diversas submodalidades, como son: la
autorización de residencia provisional y trabajo por cuenta ajena; la
autorización de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena de
duración determinada; la autorización de residencia temporal y trabajo
por cuenta propia así como la residencia temporal y trabajo en el marco
de prestaciones transnacionales.
b) Sistema de Contingente (Título V del nuevo Reglamento), cauce para
la canalización de ofertas genéricas de empleo.
c) Vía extraordinaria del art. 45 y siguientes del Reglamento, que permite
la obtención de la autorización de residencia y trabajo por arraigo
laboral o por presencia en España durante un tiempo determinado y por
la concurrencia de circunstancias extraordinarias.
d) Vía "excepcional temporal o transitoria", vinculada a la Disposición
Transitoria Tercera del Reglamento.
Nos centraremos brevemente en el trámite general de las renovaciones de
autorizaciones de residencia y trabajo por cuenta ajena y por cuenta propia
haciendo referencia casuísticamente a algunos aspectos de los mismos que
pueden resultar problemáticos:
A).-Régimen
jurídico (renovación por cuenta ajena: art. 54. renovación
por cuenta propia: art 62REX))
Se hará referencia al régimen de las renovaciones de autorizaciones de
residencia y trabajo por cuenta ajena señalando únicamente las especialidades
de las de por cuenta propia cuando las hubiere y fuere relevante.
1.- Plazo
La renovación de las autorizaciones de residencia y trabajo por cuenta
ajena deberá solicitarse, en modelo oficial, durante los 60 días naturales
previos a la fecha de expiración de la vigencia de su autorización.
a) La presentación de la solicitud en este plazo prorrogará la validez de la
autorización anterior hasta la resolución del procedimiento.
b) También se prorrogará hasta la resolución del procedimiento en el
supuesto en que la solicitud se presentase dentro de los tres meses
posteriores a la fecha en que hubiera finalizado la vigencia de la anterior
autorización, sin perjuicio de la incoación del correspondiente
69
procedimiento sancionador por la infracción en la que se hubiese
incurrido.
2.- Requisitos. Solicitud y documentos.Junto con la solicitud de renovación deberán presentarse los documentos
acreditativos de que se reúnen las condiciones para su concesión.
3.-Supuestos de renovación
a) La autorización de residencia y trabajo por cuenta ajena se renovará a su
expiración, en el supuesto de que se acredite la continuidad en la relación
laboral que dio lugar a la concesión de la autorización cuya renovación
se pretende ( añadiéndose para la renovación de autorización por cuenta
propia la acreditación del cumplimiento de las obligaciones tributarias y
de Seguridad Social).
b) Asimismo, se procederá a la renovación cuando el trabajador acredite la
realización habitual de la actividad para la que se concedió la
autorización durante un mínimo de seis meses por año y se encuentre en
alguna de las siguientes situaciones: 1”.- Haya suscrito un contrato de
trabajo con un nuevo empleador acorde con las características de su
autorización para trabajar, y figure en situación de alta o asimilada al alta
en el momento de solicitar la renovación. 2.” Disponga de una nueva
oferta de trabajo que reúna los requisitos establecidos en el art. 50, con
excepción del párrafo a).
c) Se renovará la autorización del trabajador que haya tenido un período de
actividad de al menos tres meses por año, siempre y cuando acredite: 1”
Que la relación laboral que dio lugar a la autorización cuya renovación se
pretende se interrumpió por causas ajenas a su voluntad. ; 2” Que ha
buscado activamente empleo, participando en las acciones que se
determinen por el servicio público de empleo o bien en programas de
inserción sociolaboral de entidades públicas o privadas que cuenten con
subvenciones públicas. 3” Que en el momento de solicitud de la
renovación tenga un contrato de trabajo en vigor.
d) También se renovará la autorización cuando el trabajador perciba alguna
prestación contributiva por desempleo o una prestación económica
asistencial de carácter público.
4.- Causas no obstativas
En las renovaciones de autorizaciones de residencia y trabajo por cuenta ajena,
los descubiertos en la cotización a la Seguridad Social no impedirán la
70
renovación de la autorización, siempre que se acredite la realización habitual
de la actividad.
5.- Periodo de vigencia.
Cuando proceda, la renovación de la autorización de residencia y trabajose
hará por un período de dos años, salvo que corresponda una autorización de
residencia permanente, y permitirá el ejercicio de cualquier actividad en
cualquier parte del territorio nacional.
Los efectos de la autorización renovada se retrotraerán al día inmediatamente
siguiente al de la caducidad de la autorización anterior.
6.-Obligaciones formales a la renovación
Notificada la resolución favorable, el extranjero deberá solicitar en el plazo de
un mes la tarjeta de identidad de extranjero.
7.- Causas de denegación
Será causa de denegación de las solicitudes de renovación:
a) el incumplimiento de algunos de los requisitos señalados.
b) la concurrencia de alguno de los supuestos de denegación previstos para
las autorizaciones de residencia y trabajo (excepto la relativa a la
situación nacional de empleo). Se valorará, en función de las
circunstancias de cada supuesto, la posibilidad de renovar la
autorización de residencia y trabajo a los extranjeros que hubieran sido
condenados por la comisión de un delito y hayan cumplido la condena,
los que han sido indultados o que se encuentren en la situación de
remisión condicional de la pena.
8.- Silencio positivo. Obligaciones derivadas.
a) Transcurrido el plazo para resolver sobre una solicitud de
renovación de autorización de residencia y trabajo por cuenta ajena,
esta se entenderá estimada.
b) La autoridad competente para conceder la autorización vendrá
obligada, previa solicitud por parte del interesado, a expedir el
certificado que acredite la renovación por este motivo y, en el plazo
de un mes desde su notificación del mismo, su titular deberá
solicitar la renovación de la tarjeta de identidad de extranjero.
71
B) Aspectos problemáticos
1.-Informe gubernativo desfavorable como causa de denegación de
renovación.
La mera existencia, per se, de informe desfavorable no supone causa de
denegación de la renovación, debe procederse a la valoración de su contenido
( lo que puede permitir distintas intensidades en su apreciación):
a) STSJNavarra: 28-11-2006: Ciertamente la mera existencia de un
informe gubernativo desfavorable no debe llevar automáticamente ( y
ciegamente) a la denegación de la autorización. La existencia de tal
informe desfavorable exige una valoración del contenido del mismo que
nos lleve a la conclusión de que la naturaleza desfavorable del mismo es
razonable, razonada y proporcionada para determinar la denegación.
Pues bien conforme a lo dicho con carácter general, deben valorarse las
circunstancias que motivan la detención, que en todo caso deben constar
fehacientemente, para valorar la corrección del acto administrativo pues
el contenido desfavorable del informe deviene razonable, fundamentado
y proporcionado a la denegación.”. La exigencia de existir, en todo
caso, Sentencia firme implicaría dejar vació de contenido el mismo,
pues entonces estaríamos en otro supuesto de denegación ( en el
presente caso art 53.1. a) ROEX). Esto no obsta a que el TSJNavarra en
atención a circunstancia sobrevenidas pueda apreciar la inadecuación
del contenido de dicho informe ( si posteriormente se acredita que los
hechos sobre los que versaba han desparecido, son inexactos o se han
desvirtuado o si posteriormente se acredita que los hechos sobre los que
versa el informe - detenciones policiales o actuaciones judiciales por
delito- luego se han archivado STSJN31-10-2006 y otras)
b) STSJC-L-Burgos 28-4-2006.Esta Sentencia, y las que siguen resta
intensidad valorativa, señala que no bastan las detenciones policiales
como base al informe desfavorable, pues no constando Sentencia firme
sobre los hechos sobre los que pudiera versar el informe se vulnera la
presunción de inocencia; y así conecta su apreciación ( la del informe)
sobre la base de valorar el contenido del informe en referencia a que el
demandante se encuentre implicado en actividades contrarias al orden
público y la seguridad interior". Así gira su razonamiento en torno a la
consideración del dicho concepto jurídico indeterminado dado por el TS
(STS 5-3-2003, 8-1-2004.....) “huyendo tanto de incluirlo en
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definiciones preconstitucionales y trasnochadas como de la excesiva
laxitud que supone el limitarlo a las conductas más graves y
directamente atentatorias contra la tranquilidad pública .En realidad
ese concepto jurídico indeterminado se circunscribe al mantenimiento
del normal ejercicio de los derechos fundamentales y de la convivencia
social, que indudablemente se puede ver alterada por una conducta
reiterativa en cualquier tipo de infracciones legales, siquiera éstas no
lleguen a revestir el carácter de delitos graves o merezcan una sanción
penal. Por sí sola, la comisión de una simple infracción delictiva cuya
penalidad prevista no exceda del tope fijado en el apartado d) del
artículo 26 EDL 1985/8753 , no tiene por qué merecer la denegación
del permiso de residencia y trabajo, ya que entonces resultaría
superflua la prevención contenida en el mismo; pero eso no significa
que carezca de relevancia la constancia de una conducta que ponga en
riesgo la normal convivencia ciudadana, siempre que por su
reiteración o por las circunstancias específicas concurrentes ponga de
manifiesto un probable peligro de alteración de ese orden público que
se trata de preservar, siquiera desde el punto de vista restringido que
ha quedado expuesto, como equivalente al mantenimiento de la
"tranquilidad en la calle".
c) En este sentido la STS 20-12-2000 ( que resolvió un recurso directo
contra el inciso 1-1.3º del RD 238/00: ...“no tener proceso judicial penal
en curso”) resolvió que ese inciso no era contrario a los principios
constitucionales de presunción de inocencia y de igualdad
(Posteriormente dicho inciso fue anulado por STS 13-10-2004 pero por
considerarse incurso en exceso legal).
Sin embargo no falta voces ( Magistrado Juan Alberto Fernández) que afirman
que la valoración en Sentencia Contencioso-Administrativa del informe
gubernativo fundamentado sobre la existencia de antecedentes policiales o
judiciales del interesado no resueltos aún por Sentencia penal firme no puede
sostenerse , en ningún caso, sin vulnerar su derecho a la presunción de
inocencia. En esta tesis se sitúan las STSJValencia 5-2-2001, 20-122005,STJC-L-Burgos de 22-10-2004, STJPaís Vasco 28-7-2003,así como
alguna STS 8-1-2004 y 26-9-2006)
2.- Silencio positivo y la reacción judicial ante su desconocimiento por la
Administración (art 54.10 y 62.6 ROEX).
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Producido el silencio positivo en el ámbito de las renovaciones (artículo 54.10
y 62.6 ROEX), el interesado puede reaccionar judicialmente ante su
desconocimiento por la Administración ( es decir, ante la negativa de la
Administración a su reconocimiento) por la vía contenciosa-administrativa del
procedimiento abreviado al tratarse de una falta de ejecución de un acto firme
por parte de la Administración (art 29.2 LJCA).
STS 28-12-2005. Nos encontramos ante una acto presunto por silencio
positivo que se configura en nuestro ordenamiento jurídico como un
verdadero acto administrativo siendo el procedimiento adecuado el
procedimiento abreviado.
3.-Silencio positivo y posterior desestimación expresa: nulidad
Producido el silencio positivo la posterior y eventual desestimación se
encuentra viciada de nulidad pues, con ello, se estaría revisando un acto
presunto estimatorio previo prescindiendo completamente del procedimiento
previsto para ello. En consecuencia, dicho acto denegatorio seria nulo de
pleno derecho, sin que pueda obstar a la plena eficacia de la renovación
concedida por silencio, por lo que procede en esto casos declarar su nulidad y
declarar la plena eficacia del acto presunto, condenando a la demandada al
otorgamiento de los documentos precisos acreditativos de la autorización
instada.(STS 23-2-2004, STJAndalucía-Sevilla 21-10-2005)
4.- Producción del silencio positivo.
Se produce una vez ha transcurrido el plazo para resolver expresamente.
Ahora bien esa resolución expresa no basta que se dicte es preciso que se dicte
y se notifique en el referido plazo para entender que no se ha producido el
silencio positivo.STJNavarra 3-6-2004).
5.-Subsanación de defectos. Caducidad de la solicitud. Efectos.
Habiendo se solicitado en plazo la renovación y no habiendo resuelto la
Administración se produce el silencio positivo; a ello no obsta que la
documentación fuese defectuosa pues es obligación de la Administración
requerir de subsanación y no haciéndolo no puede oponerse nada a la
estimación por silencio.
6.- Subsanación defectos con necesario apercibimiento de sus efectos: el
archivo.
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No constado la subsanación de manera especifica y completa, ni/o tampoco
que se le informara que de no hacerlo se procedería a tenerle por desistido de
su petición, hay que concluir que el acto recurrido causa indefensión al
interesado al mermar sus posibilidades de defensa puesto que no ha podido
controvertir tal exigencia, ni ponderar las consecuencias de no atender el
requerimiento efectuado, debería llevarnos a apreciar la nulidad del acto
administrativo impugnado. STJ País Vasco 4-11-2005.
7.- Renovación y antecedentes penales.
a.- Puede admitirse la renovación aun constando antecedentes penales en
algunos casos..Jz Contencioso de San Sebastián en Sentencia de fecha 6-22007 estimó pertinente la renovación del permiso de trabajo a un extranjero
con antecedentes penales en procesos judiciales que carecen de gravedad.
b.- La sola existencia de un antecedente penal impide la concesión del permiso
de residencia y trabajo solicitado, lo cual es requisito-negativo- de aplicación
así al procedimiento ordinario como al extraordinario de autorización de
residencia y trabajo. Asimismo la circunstancia de haberse suspendido la
ejecución de la condena no constituye excepción a la aplicación de la norma
de referencia.(STJNavarra 19-10-2006).
8.- Circunstancias a tener en cuenta para la concesión de la autorización
Circunstancias sobrevenidas. Se deben tener en cuenta no solo las
circunstancias pasadas concurrentes en el expediente administrativa sino las
concurrentes también cuando se dicta Sentencia Judicial. (STS 17-11-2006).
Señala el TS recogiendo doctrina ya preexistente ( y aplicable también a las
renovaciones) en ST24-11-2004 “Que se pueden tener en cuenta las
circunstancias de existentes al tiempo en que el Tribunal decide cuando el
estado o grado de vinculación existente al tiempo de decidir (...) es el natural o
lógico desarrollo o evolución del ya existente ( al menos potencialmente) al
tiempo de dictarse la resolución impugnada ( la recurrente estaba casada y
posteriormente su cónyuge extranjero obtiene permiso de residencia).
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