CAPÍTULO XXXIII

DERECHO DE LA CONSTRUCCION Y LA VIVIENDA. DILEX 2008. 6ª
EDICIÓN.
CAPÍTULO XXXI
ELEMENTOS PRIVATIVOS
Mª del Carmen González Carrasco
Profesora Titular de Derecho Civil UCLM
1. CARACTERES
a) Determinación física. Los elementos privativos de un inmueble sujeto al régimen de
propiedad horizontal son los espacios suficientemente delimitados susceptibles de
aprovechamiento independiente que constituyen el objeto de la propiedad exclusiva y singular
de cada propietario [art. 3 a) LPH]. Forman parte del mismo y comparten su carácter privativo
todos los elementos arquitectónicos e instalaciones de todas clases comprendidos dentro de los
límites de ese espacio privativo (v. nuevo art. 396 CC), sean o no aparentes, siempre y cuando
sirvan exclusivamente al propietario, lo que excluye las instalaciones generales o en provecho de
otro propietario incluidas en su piso, que tiene en todo caso la obligación de respetar [art. 9.1 a)
LPH]. Integran asimismo el elemento privativo los anejos expresamente señalados en el título,
aunque se hallen situados fuera de aquel espacio delimitado.
b) Determinación funcional. Las consecuencias de la caracterización de un elemento como
privativo se concretan en la atribución de una cuota de participación referida al conjunto del
inmueble expresada en centésimas del mismo (art. 5 II LPH) y en la apertura de folio registral
como finca independiente del inmueble al que pertenece (art. 8.4º LH). Pero para ello no basta
con la venta de cuotas numeradas referidas a un inmueble (RDGRN 8.5.1995, RA 4094). Es
precisa, además, la delimitación suficiente de un espacio susceptible de aprovechamiento
independiente sobre el que se proyecte ese derecho exclusivo de propiedad. Sin este requisito,
las cuotas no son más que una medida de la participación en la titularidad compartida de un
inmueble que accederán al Registro como porción abstracta, unificándose en una sola mención
registral las que pertenezcan a un único propietario (RRDGRN 26.4.1996, RA 3244; 29.4.1996,
RA 3245; 30.4.1996, RA 3246).
DERECHO DE LA CONSTRUCCION Y LA VIVIENDA. DILEX 2008. 6ª
EDICIÓN.
Con todo, los criterios de delimitación suficiente y aprovechamiento independiente
pueden convertirse en circulares en ciertos casos. La RDGRN 7.1.1998 (RA 269), negó
con dichos argumentos la posibilidad de individualizar la responsabilidad hipotecaria
en la venta de una cuota de propiedad que suponía el uso y disfrute exclusivo de una
zona determinada y numerada de la finca especial destinada a garaje. Por su parte, el
art. 53.b) RD 1093/1997 ha establecido la necesidad de que en el título constitutivo se
incluya la descripción pormenorizada de la zona del garaje a cuyo uso exclusivo da
derecho la participación proindivisa transmitida (incluidos sus linderos, dimensiones
perimetrales, superficie útil y descripción de los elementos comunes). Lo anterior viene
a demostrar que lo definitivo para que tales espacios demarcados puedan constituir un
elemento privativo es que el título constitutivo les atribuya expresamente este carácter,
como permitió la RDGRN 20.12.1973 (RA 5143). Porque, en la actualidad, el art. 68
RH permite abrir folio independiente tanto a la zona pormenorizada de la finca
destinada a garaje como a la cuota indivisa con adscripción de uso determinado en la
finca destinada a trasteros. En estos casos, la única diferencia entre esta propiedad y la
existente sobre un elemento privativo es que la cuota señalada no se determinará en
relación al valor total del edificio, sino del local dividido en aparcamientos o trasteros.
El requisito aprovechamiento independiente impide configurar como elemento privativo un
espacio que tiene como única salida posible a través de otro elemento privativo de un inmueble
colindante (RDGRN 3.7.2000, RA 5855). Por otra parte, se exige una unidad funcional del
elemento configurado como elemento privativo que impide divisiones artificiales o arbitrarias
contrarias a su destino, tales como configurar como elemento privativo único el conjunto
arquitectónico constituido por seis plantas y media (RDGRN 16.9.1967, RA 4365).
2. CLASIFICACIÓN
a) Privativos en sentido estricto. La LPH se refiere en su articulado a los pisos y locales
por ser éstos el objeto principal de la adquisición del propietario en régimen de propiedad
horizontal (art. 396 I CC). Pese a ello, la delimitación suficiente y la susceptibilidad de
aprovechamiento independiente [art 3 a) LPH] por tener salida a otro elemento común o a la vía
pública (art. 396 I CC), son los requisitos determinantes de la existencia de un elemento
privativo, por lo que es susceptible de ser configurado como tal todo espacio cúbico si cuenta
con la suficiente determinación e independencia funcional (v. RDGRN 12.11.1997, RA 5219).
Ello ha permitido la caracterización como tales, no sólo de las fincas especiales destinadas a
garaje en proindiviso ordinario (RDGRN 28.7.1999, RJ 6102), sino también a las propias plazas
de garaje delimitadas por trazados de líneas en el suelo cuando se les haya atribuido tal carácter
expresamente en el título constitutivo (RDGRN 20.12.1973, RA 5143); también son elementos
privativos los distintos puestos de mercado existentes dentro de una lonja sometida al régimen
de PH (STS 21.1.1998, RA 58) y cualquier otro espacio suficientemente delimitado y con salida
independiente, tal como el jardín adyacente a la construcción (RDGRN 31.3.1989, RA 2520).
Así se entendía antes de la reforma operada por Ley 8/1999 según lo dispuesto en los (anteriores
396 CC y 1 y 3 LPH), de manera que la precisión del actual art. 1.2 LPH, que extiende el
término local a cualquier elemento que cumpla con los requisitos enumerados no está
DERECHO DE LA CONSTRUCCION Y LA VIVIENDA. DILEX 2008. 6ª
EDICIÓN.
justificado, y se presenta inadecuado con determinados tipos de elementos privativos (vgr. patios
privativos) que sólo pueden ser considerados locales desde una interpretación muy forzada.
b) Anejos. No son anejos los elementos comunes al servicio de los elementos privativos,
pese a la desafortunada expresión del los arts. 396 II (que no ha sido modificado en este punto
por Ley 8/1999) y 401 II CC, seguida en alguna ocasión por el TS (STS 12.2.1981, RA 390).
Anejo es la parte accesoria del elemento privativo expresamente configurado como tal en el
título que, aunque se halle físicamente separado del espacio delimitado por aquél [art. 3.a) y 5 I
LPH], es inscribible en el folio registral abierto al elemento privativo como parte integrante del
mismo. Puede decirse, en este sentido, que la finca especial constituida por el elemento privativo
juntamente con sus anejos constituye registralmente una finca discontinua.
El anejo, al igual que la propiedad privativa de la que forma parte, ha de estar debidamente
identificado en los términos que le permitan acceder al Registro conforme a los arts. 9 LH y 51
RH con el fin de sustraerse a la presunción de carácter común que la LPH atribuye
indirectamente a todos los elementos cuyo carácter privativo no consta claramente (RRDGRN
7.10.2002, BOE 275 de 16.11, que cita la de 23.11.1999). Sin embargo, la «delimitación
suficiente» no es siempre predicable del anejo que, pese a la enumeración ejemplificativa del art.
5 I LPH, puede constituir una cuota en un espacio (será éste entonces el que deberá estar
delimitado) perteneciente a todos o algunos de los propietarios del edificio, constituyendo los
anejos «en proindivisión» (RDGRN 20.12.1973, RA 5243).
Si la adscripción del anejo al elemento privativo no consta en la escritura de división
horizontal, ni en la descripción registral del elemento privativo, sino que solamente en los
Estatutos se afirma que la propiedad de ese espacio pertenece a determinados elementos
privativos, la cláusula estatutaria debe interpretarse como una reserva de uso exclusivo en favor
de los elementos privativos determinados de un elemento común, por no ser los Estatutos el
lugar idóneo para atribuir la propiedad de elementos en régimen de PH. Sin embargo, la
RDGRN 23.11.1999, RA 8453 (bien es cierto que sólo se discutió por el Registrador la falta de
de identificación suficiente y no la validez intrínseca de la cláusula) permitió la inscripción de
una cláusula estatutaria según la cual el promotor se reservaba la posibilidad de ir desafectando
superficies (numeradas y delimitadas sobre plano incorporado a la matriz) de un elemento
común a medida que se fueran transmitiendo los pisos y locales, configurando dichas superficies
numeradas como anejos de los elementos transmitidos.
c) Elementos procomunales. Son espacios suficientemente delimitados y susceptibles de
aprovechamiento independiente que pertenecen en proindiviso a los propietario del inmueble, no
necesariamente en función de sus cuotas de participación. Su carácter privativo deriva del art. 4
LPH, que tras posibilitar la acción de división sobre un elemento privativo perteneciente
proindiviso a diversos propietarios, siempre que se circunscriba al espacio delimitado por el
mismo, excepciona el caso en que la proindivisión haya sido establecida de intento para el
servicio o utilidad común de todos ellos. La aclaración sería inútil si se refiriese a un elemento
común, ya que la indivisibilidad de los mismos resulta claramente de los términos del art. 396.1
II CC. Como elemento privativo que es, requiere la atribución de cuota de participación referida
al valor total del inmueble (V. STS 30.6.1983, RA 3694). Si no es así, y dependiendo de la
interpretación del título constitutivo en su conjunto, habrá de ser considerado como elemento
común o como anejo en proindivisión.
DERECHO DE LA CONSTRUCCION Y LA VIVIENDA. DILEX 2008. 6ª
EDICIÓN.
La situación de comunidad funcional forzosa establecida sobre el elemento procomunal no
excluye la transmisión separada de la cuota sobre el mismo a extraños no propietarios de otros
elementos privativos en el edificio, aunque dicha prohibición podrá establecerse válidamente en
el título constitutivo, por excluir el propio régimen de PH la aplicación del art. 27 LH (RDGRN
19.12.1974, RA 5062).
Desde el punto de vista de su calificación registral, los actos de disposición o gravamen de
estos departamentos privativos procomunales -distintos de los comunes no esenciales o «por
afectación»-, han de contar con el consentimiento de todos los propietarios, siendo necesaria la
comparecencia de todos ellos en el otorgamiento de la escritura pública. La única excepción
aceptable a este principio deriva de la previsión estatutaria de que la finalidad de dicho
departamento es la de su enajenación o venta para aminorar las gastos de sostenimiento del
inmueble o hacer frente a las deudas de la comunidad, siempre y cuando dicha finalidad conste
de forma clara en la inscripción del régimen, especificando los requisitos colegiales de la venta ajenos a los mecanismos de la LPH-, y el apoderamiento, especial y expreso, que todos y cada
uno de ellos otorgue de forma anticipada en favor de quien en el momento de la enajenación
ostente el cargo de Presidente de la comunidad del edificio en régimen de propiedad horizontal.
3. DERECHOS DEL PROPIETARIO SOBRE SU ELEMENTO PRIVATIVO
a) Derecho de libre disposición. La propiedad sobre el elemento privativo lleva consigo las
facultades ordinarias de transmisión a título oneroso o lucrativo, mortis causa o intervivos, y
gravamen a través del establecimiento de cualesquiera derechos reales de garantía [11.7º LH] o
limitativos del dominio, sin más limitaciones que las establecidas por las leyes (vgr. régimen
autonómico sancionador en el caso de transmisión de viviendas protegidas antes del plazo
legalmente establecido). Una vez reducidos los derechos de adquisición preferente a las
situaciones contempladas en la DT 2ª LPH (396.1 III CC), el derecho de libre disposición de los
elementos privativos no tiene más limitación que la prohibición ex lege de separar los elementos
que integran [art. 3 inciso final LPH], respecto de los que, además de la inseparabilidad de los
elementos comunes, ha de tenerse en cuenta la indisponibilidad separada de los anejos (RDGRN
19.12.1974, RA 5062). Para que la disposición separada del anejo sea posible, es necesario que
la Junta, por unanimidad, autorice previamente la segregación registral de aquél como finca
independiente, y fije las nuevas cuotas de participación (RRDGRN 11.6.1986, RA 3841;
25.10.1996, RA 7488).
b) Derecho de modificación. El art. 7 I LPH, que no ha sido modificado por la reforma
operada por Ley 8/1999, reconoce el derecho de cada propietario a modificar los elementos
arquitectónicos, instalaciones o servicios de elemento privativo, -a salvo las limitaciones
impuestas por las situaciones de concurrencia de títulos sobre aquél (397, 467 y 849 CC)-,
sometiéndolo a tres tipos de límites:
1. El propietario no podrá alterar la seguridad del edificio, su estructura general, su
configuración o estado exteriores. La superación de este límite reconduce la actuación
del propietario al art.12 LPH, con las consecuencias del art. 17.1ª LPH (unanimidad
para los actos que alteran el título constitutivo, por modificar elementos comunes o la
estructura o fábrica del edificio). El caso más frecuente de los cubrimientos de terrazas cuyo revestimiento exterior ha sido calificado expresamente como elemento común en
DERECHO DE LA CONSTRUCCION Y LA VIVIENDA. DILEX 2008. 6ª
EDICIÓN.
el nuevo art. 396 CC-, da cuenta del acercamiento de los regímenes de modificación de
elementos privativos y alteración de los comunes, (SSTS 9.1.1984, RA 341; 3.7.1989,
RA 5283), pese a lo cual, las consecuencias de ambos tipos de actuaciones pueden ser
distintas. Mientras que la alteración de las cosas comunes, sin legitimación obtenida del
acuerdo unánime de la Junta, lleva aparejada la reposición de las cosas al estado en que
se encontraban, con demolición de lo indebidamente construido, el remedio jurídico
para la vulneración de los límites del art. 7.1 LPH con motivo de una actuación
inicialmente legítima en el piso o local, puede consistir en la condena a una obligación
de hacer (asegurar los elementos comunes debilitados, sustituir materiales a fin de no
variar la configuración externa, o eliminar sólo parte de la obra, en la medida en que
afecte a los elementos comunes).
2. Las modificaciones no podrán perjudicar los derechos de otro propietario; esta
limitación escapa del régimen comunitario para dar paso a las acciones pertinentes a
nivel individual (SAP Madrid, 9.6.1999, AC 1464).
3. El propietario debe dar cuenta de las obras a quien represente a la comunidad. La
conveniencia acerca de las obras modificativas de un elemento privativo no se
comprenden en la esfera organizativa comunitaria, por lo que dicha comunicación no es
una solicitud de permiso, ni el incumplimiento de este deber atrae por sí sólo la
paralización de las obras o la obligación de reponer lo ejecutado (STS 24.2.1996, RA
1590). Tampoco el Registrador lo exigirá cuando las modificaciones adquieran
relevancia registral (RDGRN 23.3.1998, RA 1860). Se trata de la comunicación de un
acto individual a quien representa a la comunidad a fin de que éste pueda ejercitar la
labor de control pertinente en torno a la incidencia de las modificaciones en la
estructura general del edificio, o en relación con deber de indemnizar que pueda
corresponderle por los daños ocasionados durante las obras, conforme al art. 9.1b) LPH.
c) Derecho de exclusión. La propiedad en régimen de propiedad horizontal otorga a su
titular un derecho de uso exclusivo y excluyente sobre su elemento privativo, sin más
limitaciones que las establecidas en las leyes. Sin embargo, la exclusividad sobre el disfrute del
elemento privativo en régimen de propiedad horizontal queda matizada por la necesidad de hacer
efectivos los derechos de los demás propietarios, lo que conlleva otras tantas limitaciones. El
propietario está obligado a respetar las instalaciones generales o en provecho de otro propietario
incluidas en su piso [art. 9.1ª) LPH], que como tales no le pertenecen aún cuando estén
comprendidas dentro de sus límites [art.3 a) LPH]; a mantener en buen estado de conservación
su piso e instalaciones privativas sin causar perjuicios al resto de propietarios, resarciendo de los
daños que ocasione por su descuido o por el de las personas por quien deba responder (arts. 9.2º
LPH, 1903 y 1910 CC, art. 16.1 LOE); a consentir en su piso las reparaciones que exija el
servicio del inmueble, y a permitir en él las servidumbres imprescindibles requeridas por la
creación de servicios comunes de interés general [art. 9.1c)], acordada ésta con los requisitos del
art. 17.1ª y 3ª LPH, teniendo derecho a que la comunidad lo resarza de los perjuicios
ocasionados (entre ellos, los derivados de la pérdida de renta del elemento alquilado, art. 21.2
LAU 1994). Debe también permitir la entrada en el piso o local a los efectos prevenidos en las
anteriores obligaciones (v. SSAP Zaragoza 3.12.1996, AC 2311 y Madrid 21.1.1998, AC 5291).
El art. 9.1c) LPH hace referencia a la creación de servicios comunes de interés general,
haciendo referencia al art. 17, lo que parece limitarse a su regla 1ª. Sin embargo,
DERECHO DE LA CONSTRUCCION Y LA VIVIENDA. DILEX 2008. 6ª
EDICIÓN.
también las instalaciones a que hace referencia la regla 2ª (instalación de ICT conforme
al RDL 1/1998, instalación de sistemas comunes de aprovechamiento de energía solar,
o infraestructuras necesarias para el acceso a nuevos suministros energéticos
colectivos) han de considerarse comprendidas en las «servidumbres» que el propietario
ha de soportar. Como se desarrolla en el Capítulo XXXV, el concepto de servicio
común de interés general tiene en la LPH una extensión ilimitada, que no expresa una
categoría concreta de servicios; pero es que además es en la normativa sectorial de
algunas de estas instalaciones en la que se contempla el establecimiento de estas
servidumbres (v. art. 9.1.3º RDL 1/1998 y RD 272/1999 que lo desarrolla).
Desaparecida la necesidad de que las servidumbres sean acordadas por mayoría de 4/5 de los
propietarios (anterior art. 9.3 LPH), ha de reafirmarse el carácter legal de las mismas y su
carácter obligatorio para todos los propietarios (también los disidentes), sin perjuicio de la
aplicación general de los arts. 543 y 565 CC.
d) Derecho de uso conforme a su destino. El art. 5 III LPH permite la inclusión de normas
estatutarias no prohibidas por la Ley en orden al uso o destino de los diferentes pisos y locales
del edificio. Pero la simple descripción en función del destino típico de los elementos privativos
integrantes de un edificio (vgr. almacén, garaje, vivienda) que los otorgantes de la escritura de
división horizontal realicen en ésta, no vincula los futuros usos de los propietarios, en virtud del
carácter restrictivo con que han de interpretarse las limitaciones al derecho de propiedad (STS
21.12.1993, RA 10101; RRDGRN 20.2.1989, RA 694; 23.3.1998, RA 1860, 26.1.2002, RA
5816, que permite la subdivisión de un local en trasteros independientes constitutivos de una
subcomunidad).
Por lo demás, las restricciones al uso de los elementos privativos han de contrastarse con el
máximo respeto al contenido normal del derecho de propiedad, ya que la función de los
Estatutos no es la definición casuística del contenido dominical sobre los elementos privativos.
En las hipótesis no contempladas como prohibidas, será regla la posibilidad de cualquier uso
(RRDGRN 12.12.1986, RA 7887; 26.2.1988, RA 1322) sin que quepa imponer por mayoría
cánones no previstos estatutariamente derivados de la utilización de rótulos comerciales
(6.4.2006, RJ 6244). El carácter postconstitucional de la LPH antes de la reforma operada por
Ley 8/1999 exigió una adecuación interpretativa «conforme a la Constitución», lo que condujo a
nuestro Tribunales y a la DGRN a considerar que el contenido esencial de este derecho incluye
la facultad de imprimir al bien determinado destino económico (STS 7.2.1989, RA 672, aunque
existen otras en contra, como las SSTS 10.12.1984, RA 6054, 23.11.1995, RA 8898), o
prescindir del que el anterior propietario le hubiese atribuido (RDGRN 12.12.1986, RA 7887),
siempre y cuando no se realicen actividades incómodas, insalubres, peligrosas o específicamente
prohibidas (STS 20.12.1989, RA 8855) en los Estatutos (art. 7 LPH).
Lo mismo cabe deducir de lo dispuesto en el art. 8 RDL 2/1985, según el cual, los
propietarios de fincas urbanas y los arrendatarios de las mismas, con permiso de éstos, podrán
realizar libremente la transformación de viviendas en locales de negocio, salvo disposición
contraria de los Estatutos comunitarios, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 7 LPH y de la
obtención de las correspondientes licencias administrativas (v. SSTS 31.5.1993, RA 3591;
19.12.1990, RA 10287; 23.11.1995, RA 809; 13.5.1992, RA 734; 5.3.1998, RA 1577). Y a la
inversa, y con la misma limitación de la obtención de la correspondiente licencia, la RDGRN de
23.3.1998 (RA 1860) también permite la inscripción del cambio de destino de un local privativo
DERECHO DE LA CONSTRUCCION Y LA VIVIENDA. DILEX 2008. 6ª
EDICIÓN.
al de vivienda, instada por su titular sin aportar el acuerdo de la junta de propietarios autorizando
tal modificación. No así la de un desván privativo a vivienda (RDGRN 25.9.1991, RA 6236,
STS 15.3.2000, RA 1836), por requerir esta modificación la utilización ex novo de servicios
comunes de agua corriente, cuya inexistencia se tuvo en cuenta a la hora de atribuir una menor
cuota de participación ni, en general los cambios de destino que requieran alterar los elementos
comunes del inmueble o ampliar el volumen edificado (SSTS 9.5.2002, RA 5592; 23.4.2002,
RA 5257).
Sin embargo, la enunciada libertad de uso de los elementos privativos conforme a su
destino no obsta a que el TS entienda que no son nulas
las cláusulas estatutarias de
los regímenes de PH consistentes en centros comerciales urbanizaciones por las que se
impida a los copropietarios realizar actividades autorizadas por los mismos en régimen
de exclusiva a los titulares de determinados elementos (SSTS 8.5.2002, RA 5703;
18.9.2003, RA 6422). Además, la existencia de prohibición puede resultar de una
interpretación judicial del contrato que, como tal, no es recurrible en casación no ser
que sea ilógica o absurda. Según la STS 30.9.2004 (RA 5896) el establecimiento de
clínica médica en una planta del edificio distinta de las autorizadas al efecto en los
estatutos constituye un acto no permitido en los mismos a los efectos del art. 7 LPH.
4. LIMITACIONES DE USO
a) Actividades prohibidas y destino estatutario. La jurisprudencia (por todas las
anteriores, SSTS 23.2.2006, RJ 910, 18.9.2006, RJ 6364, 23.2.2006, RJ 910) ha diferenciado
entre el destino fijado para un elemento en los Estatutos («disposiciones no prohibidas por la
Ley en torno al uso o destino del edificio», art. 5 III LPH), y la enumeración de actividades
prohibidas en los Estatutos (art. 7 II LPH; no en los Reglamentos de régimen interior, Auto AP
Alicante 4.4.1991, RGD 1991, 11329), que puede dar lugar a una demanda comunitaria de
cesación que, de ser estimada, puede a su vez justificar la condena a la privación del uso del
elemento privativo por un espacio de tiempo máximo de tres años. Las actividades que pueden
hacerse cesar en este sentido (además de las dañosas y las «contrarias a las disposiciones
generales sobre actividades molestas, insalubres, nocivas, peligrosas o ilícitas») son las
expresamente prohibidas en los Estatutos, según impone una interpretación restrictiva de las
limitaciones del dominio. Así lo entendían ya, cuando el art. 7 hacía referencia a actividades «no
permitidas» las SSTS 20.12.1989, RA 8855; 5.3.1990, RA 1666; 7.2.1989, RA 672; 21.1.1998,
RA 58; RDGRN 20.2.89, RA 1694. Estas prohibiciones, a su vez, habrán de interpretarse por el
Juzgador de forma restrictiva por su colisión con el derecho a la libertad de empresa (STS
31.5.1996, RA 9194, 30.5.2001, RA 3443) y sin que pueda estimarse correcto en la actualidad
introducir elencos amplios de actividades caracterizados por su efecto (ej. «quedan prohibidas
las actividades que puedan causar molestias»). Esta prohibición constituye una cláusula de estilo
que habrá que contrastar con un examen casuístico de la actividad. Las que, simplemente,
parezcan contradecir el destino genérico fijado por los promotores en la descripción de la
propiedad horizontal (ej. la de instalación de gimnasio en local destinado a oficina objeto de la
STS 23.2.2006, RJ 910), sin quedar prohibidas, habrán de esperar a ser declaradas molestas,
insalubres, nocivas, peligrosas, ilícitas o dañosas para la finca (por requerir alteración de
elementos comunes, STS 20.9.2007, RJ 5076) para encuadrarse en la sanción del art. 7.2 LPH,
DERECHO DE LA CONSTRUCCION Y LA VIVIENDA. DILEX 2008. 6ª
EDICIÓN.
lo que requiere un análisis fáctico acerca de las circunstancias de la actividad y de la incidencia
de la misma en las condiciones del inmueble. Así lo declaraba ya anteriormente la jurisprudencia
(SSTS 6.7.1978, RA 2749; 18.6.1990, RA 4765; 21.12.1993, RA 10101; SAP Cantabria,
14.5.1996, AC 912).
El actual art. 7 LPH ha introducido algunos matices cuyo alcance se hace preciso analizar, ya
que el mismo, recogiendo en parte la terminología empleada por el art. 27.2.e) LAU 1994,
prohíbe hoy al propietario la realización de actividades que contravengan las disposiciones
generales sobre actividades molestas, insalubres nocivas, peligrosas o ilícitas. Con anterioridad a
la reforma operada por la Ley 8/1999, la redacción del art. 7 II LPH permitía claramente
considerar incluida en el mismo una actividad si se probaba que provocaba una molestia para la
comunidad que iba más allá de lo que el régimen de convivencia obliga a soportar (STS
23.11.1995, RA 8898; 14.11.1984, RA 5555). Incluso la STC 8.3.1999 (RTC 28) -con dos votos
particulares contrarios-, denegó el amparo al propietario privado de su piso en aplicación del
(anterior) art. 19 LPH considerando que su propia conducta personal molesta y perturbadora
estaba incluida en las contravenciones enunciadas en el art. 7 LPH. Hoy, a salvo el caso de que
la actividad en cuestión esté prohibida en los estatutos, parece que la actividad que antes se
consideraba molesta habrá de considerarse «dañosa para la finca», o, como única alternativa,
contrastar su adecuación con las «disposiciones generales» a que hace referencia el artículo.
Cabe preguntarse si la redacción actual es una mera adecuación a lo que ya había establecido la
jurisprudencia, o si por el contrario ha restringido la acción de cesación y la privación del piso o
local a las actividades que dañen el inmueble (y no la convivencia) o sean contrarias a normas
determinadas. Es pronto para decir por cuál de las dos interpretaciones se decantará la
jurisprudencia, pero no parece existir una razón de peso por la que el carácter dañoso «para la
finca» de una actividad no pueda ser interpretado como dañoso para la comunidad. Y toda
actividad que supere los límites de molestia socialmente tolerables causa un daño que los
propietarios no están obligados a soportar (v. en este sentido, SAP Cádiz 23.3.2002, SP 36644,
sobre acción de cesación de tenencia de perro molesto).
b) Actividades prohibidas y autorizaciones administrativas. Pese a la utilización por
parte de la jurisprudencia de los criterios técnicos establecidos en normas administrativas a fin
de determinar en algunos casos (SSTS 14.11.1984, RA 5555; 20.3.1989, RA 2187; SAP Huesca,
25.5.1993, AC 972) el carácter incómodo, dañoso, peligroso o insalubre de las actividades
realizadas por los propietarios en sus pisos o locales (art. 3 D 2414/1961), las autorizaciones o
licencias administrativas son irrelevantes en cuanto a las consecuencias de orden civil
contempladas por el art. 7.2 LPH en un doble sentido. De un lado, la consecución de la oportuna
licencia no obliga a la comunidad a soportar la actividad comprendida en dicho artículo (SSTS
4.7.1963, RA 3524; 14.2.1989, RA 834; 27.6.1996, RA 524, 22.11.2001, RA 9709; SSAP
Albacete, 10.11.1993, RJCLM 24.1998; Madrid, 6.7.1992, AC 1126 y 7.7.1993, AC 1969). De
otro, es incorrecto entender (cfr. SAP Toledo 26.12.1994, RJCLM 24.1998) que la prueba de
que una actividad es molesta en relación a la comunidad es, sin más, su sometimiento a licencia
administrativa o su inclusión en el D 2414/1961 (SAP Cantabria, 14.5.1996, AC 912). A lo
anterior no obsta que la existencia de reproche administrativo sí deba incidir en este extremo
como indicio probatorio del carácter insalubre, incómodo o dañoso de la actividad a los efectos
del artículo 7.2 LPH (STS 17.11.1993, RA 9104; SSAP Huesca 5.3.1993, AC 426; Albacete,
2.2.1996, AC 280) cuando aquél se deba a la imposibilidad de obtener el nivel de salubridad o
seguridad impuesto por la norma administrativa, con más razón hoy, que la norma considera la
DERECHO DE LA CONSTRUCCION Y LA VIVIENDA. DILEX 2008. 6ª
EDICIÓN.
contravención normativa en este punto como motivo de cesación y privación. Pero, repetimos,
no puede entenderse que la comunidad haya de soportar cualesquiera actividades no prohibidas
en los estatutos por el hecho de que no causen daños materiales a la finca o no contravengan las
normas adminis- trativas reguladoras de actividades clasificadas, porque los arts. 1902 y sigts y
394 CC son disposiciones generales a las que el Juez civil habrá de atender en todo caso.
Según la SA Las Palmas 16.5.2000 (JUR 74875), las irregularidades administrativas de
que adolezca la actividad deben ser denunciadas y, en su caso, corregidas ante la
administración correspondiente no siendo el orden civil y, en concreto, la impugnación
de acuerdos comunitarios la sede adecuada para dilucidar tal aspecto.
c) Cesación de actividades prohibidas y privación del uso. El actual art. 7 LPH, en su
nueva redacción tras las modificaciones operadas en el mismo por Ley 8/999 y DF Primera.1
LEC 1/2000, unifica en una sola disposición la prohibición de realizar determinadas actividades
y la sanción jurídica de la contravención de la misma que se contenía en el anterior art. 19 LPH.
El precepto, como ocurría con su redacción en el art. 19 LPH anterior a la reforma operada por
Ley 8/1999, es la respuesta del legislador a la inoperatividad de una condena al cumplimiento en
forma específica de las obligaciones de abstención derivadas de las relaciones de vecindad y
establecidas en el artículo 7 LPH. Pero la norma contiene algunas novedades procedimentales de
interés: aclara que es el Presidente (a iniciativa propia o de cualquier propietario, quien en
consecuencia no tendrá que solicitar la inclusión del asunto en el orden del día de la siguiente
Junta) el legitimado para requerir la cesación de las actividades, comunicación que habrá de
dirigirse tanto frente al propietario como frente al ocupante (SAP Valencia 17.1.2001, AC 549),
en ambos casos bajo apercibimiento (lo que exige la advertencia explícita de acciones judiciales
pertinentes en caso de desatención) sin previa autorización de la Junta y, con mejor criterio,
determina que no es la Junta sino el Presidente quien puede entablar la demanda iniciadora del
proceso, adjuntando a la demanda la acreditación de dicho requerimiento fehaciente y la
certificación del acuerdo de autorización especial de la Junta de propietarios como requisitos
(subsanables) de procedibilidad. A diferencia de la norma anterior (art. 19 II LPH) la demanda
contendrá la petición de cesación de la actividad prohibida como petición principal, y podrá
contener asimismo, para el caso de ser estimada, la petición de condena al resarcimiento de los
daños y perjuicios probados y asimismo la de condena a la privación del derecho al uso de la
vivienda o local por tiempo no superior a tres años, atendiendo a la gravedad de la infracción y
los perjuicios ocasionados. Si el infractor no fuese el propietario, la demanda habrá de contener
la petición expresa de que se declaren extinguidos los derechos del ocupante relativos a la
vivienda o local, así como su inmediato lanzamiento. La redacción del art. 7 in fine («la
sentencia podrá contener, además...»), no excluye la necesidad de solicitar cuantas pretensiones
quieran hacerse efectivas, en virtud del principio dispositivo que rige en el proceso civil. Con la
actual redacción quiere ponerse de manifiesto la versatilidad de los pronunciamientos de la
Sentencia (como ya habían entendido las SSTS 10.7.1995, RA5554 y 20.3.1989, RA 2187 y la
SAP Palencia 24.4.1997, AC 651, que prorrogó la aplicación de la sanción según lo dispuesto en
el art. 924 LEC), en el sentido de que hoy es claramente admisible el acogimiento parcial de la
demanda en cuanto a algunas de las pretensiones de la comunidad actora (ej. sólo la cesación o
ésta y los daños, sin privación), sin verse hoy obligado el órgano jurisdiccional a desestimar
íntegramente la demanda de la comunidad por no considerar que la entidad de las infracciones
DERECHO DE LA CONSTRUCCION Y LA VIVIENDA. DILEX 2008. 6ª
EDICIÓN.
justifiquen la única medida de privación contemplada por el anterior art. 19 II LPH (v. SAP
León 10.1.1997, AC 495).
A diferencia de la remisión al juicio de cognición que establecían el anterior art. 19 II LPH y
el art. cuarto Ley 8/1999, la redacción final del art. 7.2 LPH tras la DF Primera,1 LEC somete la
sustanciación de este procedimiento a las normas del juicio ordinario (norma general en las
acciones comunitarias en PH, art. 249 8º LEC 2000), con las especialidades del art. 7 LPH, que
pueden resumirse como sigue:
Presentada la demanda, el Juez «podrá» acordar la cesación inmediata de la actividad (no del
uso) bajo el apercibimiento de incurrir en delito de desobediencia (arts. 726.2, 727.7º LEC, art.
556 CP), así como cuantas medidas cautelares fueran necesarias para la efectividad de la orden
de cesación (art. 727.11ª LEC, vgr. ordenar la suspensión de las obras tendentes a ampliar la
actividad prohibida). El mantenimiento de estas «especialidades» por la DF primera 1 LEC, que
sin embargo ha modificado el tipo de procedimiento, hace pensar que las medidas cautelares que
contempla se apartan de las normas generales de la LEC, no por supuesto en cuanto a sus
requisitos o características (art. 726.1 LEC: ser exclusivamente conducente a hacer efectiva la
orden de cesación que una apariencia de buen derecho apunta como necesaria y no ser
susceptible de sustitución por otra igualmente eficaz aunque menos gravosa o perjudicial para el
demandado), sino en cuanto a la prohibición general de ser acordadas de oficio por el Juez
«salvo lo que se disponga para los procesos especiales» y en cuanto a la necesidad de audiencia
del demandado. Sin embargo, no puede considerarse que lo dispuesto en el art. 7.2 LPH sea en sí
un procedimiento especial, sino que lo dispuesto en el mismo ha de interpretarse de conformidad
con lo dispuesto en los arts. 721 y sigts. LEC (especialmente 732.2 II), sin perjuicio de que el
Juez pueda, además de acordar estas medidas cautelares solicitadas para asegurar la efectividad
de la acción de cesación, acordar otras solicitadas por las partes y tendentes a hacer efectiva la
estimación de la petición de indemnización o incluso la solicitud de prohibición de uso (ej.,
impidiendo temporalmente la transmisión fiduciaria del uso del piso o local). Y habrá de
dirigirse de forma litisconsorcial frente a propietario y ocupante en el caso de que el infractor sea
este último.
El art. 7.2 LPH no excluye la acción de cesación que corresponda a un propietario
contra otro, en virtud de las inmisiones o molestias derivadas de las actividades del
demandado en su elemento privativo (SAP Madrid, 9.6.1999, AC 14646) como
demuestra el art. 9.1g) LPH. Pero la pretensión de privación judicial del uso o
resolución de los derechos del ocupante contempladas en el artículo 7 no corresponde al
propietario individual al margen de la comunidad, sin perjuicio de las medidas
cautelares que correspondan dentro del procedimiento impulsado por el propietario, que
además, habrá de sustanciarse por los trámites del juicio verbal si sólo se pretende la
tutela sumaria interdictal ante la perturbación del disfrute de su elemento privativo (art.
250.4º LEC).
d) Constitucionalidad del artículo 7.2 LPH. La privación del uso del piso o local como
sanción al ejercicio de actividades prohibidas por el art. 7.2 (anterior 7 II) LPH fue declarada
constitucional por la STC 301/1993, según la cual, lo así previsto por la Ley no guarda relación
con la garantía de la propiedad privada que ha sido recogida constitucionalmente mediante la
configuración del instituto expropiatorio, porque la CE no erige la propiedad privada y, en
general, los derechos patrimoniales, como reductos intangibles frente a sanciones previstas por
DERECHO DE LA CONSTRUCCION Y LA VIVIENDA. DILEX 2008. 6ª
EDICIÓN.
el propio Ordenamiento. Posteriormente, la STC 28/1999 ha optado por una interpretación
amplia del concepto de actividad comprendido en dicho artículo, al entender que la privación del
uso o local al propietario (en virtud del anterior art. 19 LPH) justificada, no en una actividad
empresarial o profesional, sino en la conducta personal molesta y perturbadora de un propietario,
no vulnera los derechos de fundamentales a la tutela judicial efectiva y a la libertad de residencia
(en similares circunstancias, aplica el anterior art. 19 la SAP Valencia 23.6.1999, AC 1463). El
peligro de la interpretación extensiva de la actividad objeto de sanción que realiza la STC citada
fue puesta de manifiesto en el voto particular de dos de los magistrados que integraron el
Tribunal.
En todo caso, la SAP Valladolid 13.10.1995 (AC 1877) que originó el recurso del amparo,
plantea por sí sola otra cuestión, igualmente conectada con los derechos constitucionales, esta
vez de los sujetos no infractores que conviven con el propietario. La SAP entendió
correctamente que, en el caso, sólo el propietario (u ocupante) infractor podía ser privado del uso
de la vivienda, puesto que la esposa era ajena a la actividad (en este caso, mejor, conducta)
molesta. Pero para ello utilizó el incorrecto argumento de que la esposa era cotitular del piso
debido al carácter ganancial del mismo, por lo que permanecía en él por derecho propio.
5. POSICIÓN DE LOS TERCEROS TITULARES DE DERECHOS DE USO FRENTE A
LA COMUNIDAD
a) Sometimiento a la disciplina comunitaria. El art. 7.2 LPH se refiere tanto a los
propietarios como a los ocupantes como sujetos obligados por la norma. Aunque con
anterioridad a la Ley 8/1999 el propietario era claramente responsable ante la comunidad de las
infracciones en el uso del inmueble y en la convivencia comunitaria cometidas por los ocupantes
de su piso o local, ello era así «sin perjuicio de las acciones directas que procedan» (anterior art.
9.6º LPH, entre las que se encontraba la acción de la comunidad tendente al lanzamiento o la
resolución del contrato del ocupante cuando el titular no lo hiciera, ex art. 19 II LPH).
Frente a la comunidad no se puede pretender la eficacia de los pactos entre arrendador y
arrendatario (STS 20.11.1997, Act. Civ. 1998-9, 26.11.2007, RJ 2008, 26), sin perjuicio de los
derechos que asisten al arrendatario frente al propietario arrendador, quien no mantuvo al
arrendatario en el goce pacífico de la cosa arrendada en los términos del contrato (1554.3º, 1556
CC); y ello, aún cuando la prohibición estatutaria figure inscrita al tiempo de la adquisición,
porque quien ofrece la titularidad de un derecho personal no puede exigir al contratante que
consulte el Registro de la Propiedad. Por lo tanto, para el caso de que se acceda
extrajudicialmente a las exigencias comunitarias de cese de la actividad, cabrá frente al
arrendador la acción de resolución [27.3 b) LAU] por «perturbación de hecho o de derecho que
realice el arrendador en la utilización de la vivienda», además de las acciones generales de
anulabilidad por error o dolo, con indemnización de daños y perjuicios en ambos casos.
Hoy queda todavía más patente que a través de la realización de las actividades descritas en
el art. 7.2 LPH, el arrendatario se sitúa frente a la comunidad el mismo lugar que el propietario.
Esto último genera dos conclusiones: por ocupar la posición del propietario, el arrendatario ha de
considerarse también «tercero» a los efectos de la vinculación al título y a los Estatutos (art. 5 III
LPH) y, como tal, la comunidad no podrá instar frente a él la acción de extinción del vínculo
arrendaticio por la realización de una actividad prohibida en una cláusula estatutaria no inscrita
DERECHO DE LA CONSTRUCCION Y LA VIVIENDA. DILEX 2008. 6ª
EDICIÓN.
al tiempo de la celebración del contrato (STS 30.12.1986, RA 7838; SAP Murcia, 7.3.1994, AC
389).
b) La extinción de los derechos del ocupante. El art. 19 II LPH establecía un mecanismo
procesal sustitutorio por el que la comunidad podía dirigirse contra el ocupante no propietario
que no respetase los límites impuestos por el (anterior) art. 7 III LPH, solicitando la resolución
del contrato de arrendamiento o el lanzamiento del ocupante por cualquier otro título, sin
necesidad de demandar al arrendador (SSTS 5.3.1990, RA 1666; 18.7.1991, RA 5397), pero en
todo caso previo requerimiento de éste para que fuese él quien resolviera el vínculo contractual.
El artículo no suscitaba ningún problema si se ponía en conexión con el art. 27.2.e) LAU, que
establece como causa de resolución del contrato la realización por el arrendatario de actividades
ilícitas, incómodas, insalubres o peligrosas; pero se planteaba la duda de si mecanismo
sustitutorio (SSTS 18.7.1991, RA 5397; 27.4.1993, RA 2949; 28.9.1993, RA 6750) previsto en
el (anterior) art. 19 II LPH podía actuarse igualmente cuando fuese el propietario quien hubiera
permitido al arrendatario el ejercicio de la actividad prohibida, ya que, no teniendo en este caso
acción de resolución el propietario arrendador, tampoco la comunidad podría actuar la
resolución en sustitución ante la negativa a hacerlo de aquél. Sin embargo, dos argumentos
abonaban esta posibilidad. En primer lugar, la LPH partía, precisamente, de la negativa o
imposibilidad del arrendador de instar la resolución. En segundo lugar, la propia LAU establece
como causa de resolución la mera realización de actividades «incómodas» [art. 27.2.e)],
poniendo de manifiesto que el sujeto protegido por la causa de resolución no es el arrendador, que por definición no habita el piso o local-, sino el resto de la comunidad (v. SSTS 18.7.1991,
RA 5397; 27.4.1993, RA 2949; 28.9.1993, RA 6750; SSAP Zaragoza 15.2.1993, AC 191;
Valencia 15.4.1992, AC 525). Además, nuestros Tribunales habían entendido que la posibilidad
de lanzamiento o resolución contractual del (anterior) art. 19 II LPH no impedía la posibilidad
de ejercitar frente al ocupante las acciones de simple cesación o de resarcimiento de daños y
perjuicios que se considerasen suficientes para restablecer el orden comunitario (STS 10.7.1995,
RA 5554), de forma recíproca a las acciones que correspondían al arrendatario frente a la
comunidad por los perjuicios ocasionados a su situación posesoria sobre el piso o local
derivados de la defectuosa conservación de los elementos comunes (SAP Valencia, 27.5.1996,
AC 1020).
Hoy, el art. 7 LPH ha asumido esta construcción, y de forma más consecuente con la misma,
la norma actual se dirige claramente al ocupante como sujeto infractor, pero, además, ha
introducido la necesidad tanto de requerir directamente y únicamente al infractor no propietario
[rechazada anteriormente por las SSTS 12.3.1991 (RA 911) y 27 de abril de 1993 (RA 2949)],
como de dirigir la demanda de cesación, (y, en su caso, de indemnización de daños y extinción
del contrato) de forma litisconsorcial contra ambos (ocupante y propietario). Este último no tiene
que ser requerido previamente para resolver el contrato -para lo cual no está legitimado si el uso
convenido contractualmente es el que resulta molesto o contrario a los estatutos-, pero su
llamada al proceso es necesaria, tanto para la comunidad, que puede hacerle responder de forma
solidaria con el ocupante de los daños y perjuicios causados (vgr. si permitió la actividad
prohibida o manifiestamente molesta, dañosa o ilícita), como para él, que podrá defender la
subsistencia del vínculo arrendaticio que se puede llegar a declarar extinguido. En definitiva,
hoy no existen razones para pensar que la acción procesal ejercida por la comunidad para
extinguir el derecho del arrendatario o titular de cualesquiera derechos de uso tiene carácter
sustitutorio.
DERECHO DE LA CONSTRUCCION Y LA VIVIENDA. DILEX 2008. 6ª
EDICIÓN.
Consecuentemente con la jurisprudencia acerca del carácter sustitutorio de la acción de
resolución entablada por la comunidad (SSTS 18.7.1991, RA 5397; 27.4.1993, RA
2949; 28.9.1993, RA 6750), se entendía que ésta habría de ejercitarse por los trámites
del juicio de cognición previsto por la LAU (art. 39.2º), y no por los del declarativo que
corresponda. Esta afirmación, y con ello el carácter sustitutorio de la acción, han sido
contradichos nuevamente por la DF Primera 1 LEC, que ha sometido la sustanciación
de las acciones del art. 7.2 LPH, sin excepción, a los trámites del juicio ordinario, sin
perjuicio de las especialidades contenidas en el mismo.
c) La especial posición del usufructuario. Si el infractor es un usufructuario, la sanción
procedente conforme al art. 7.2 LPH es la privación del uso y no la extinción de sus derechos
sobre la vivienda. En el caso del arrendamiento, el derecho de uso se adquiere de forma
derivativa, mientras que en el caso del derecho real de usufructo, el uso es el contenido
originario del derecho, lo que explica el art. 520 CC.
6. DIVISIÓN, AGRUPACIÓN Y SEGREGACIÓN DE ELEMENTOS PRIVATIVOS
a) El art. 8 LPH. Dicho precepto, que no ha sido modificado por Ley 8/1999, establece la
posibilidad de que los propietarios de pisos y locales y sus anejos dividan éstos materialmente a
fin de formar otros más reducidos e independientes, los aumenten por agregación de otros
colindantes pertenecientes al mismo edificio, o los disminuyan segregando de ellos alguna parte,
pero somete dichas operaciones, además de al consentimiento de los afectados, a la aprobación
por la Junta de propietarios. El acuerdo ha de someterse en principio al criterio de la unanimidad
porque, como señala el art. 8 II LPH, el mismo habrá de fijar las nuevas cuotas de participación,
alterando la división horizontal del título constitutivo (RDGRN 24.9.1992, RA 6922)sin que en
este casos, por no alterarse las cuotras restantes, sea necesario el otorgamiento del
consentimiento en la escritura pública de los propietarios que no resulten afectados (RDGRN
19.4.2007, RJ 3369).
Frente al criterio más permisivo de la DGRN (RRDGRN 31.8.1981, RA 3273; 12.12.1986,
RA 7887; 26.2.1988, RA 1322), el TS ha declarado en varias ocasiones la nulidad de la cláusula
generalmente incluida en el título constitutivo por la que se permite a los propietarios,
generalmente a los de los bajos comerciales, realizar las operaciones a que se refiere el artículo 8
II LPH sin contar con el acuerdo de la Junta (SSTS 7.2.1976, RA 611; 27.3.1984, RA 1438;
16.12.1985, RA 6588; 31.1.1987, RA 10209; 19.7.1993, RA 6160; 3.5.1989, RA 3583;
8.10.1993, RA 7315; 27.6.1996, RA 4795). Sin embargo, junto a estas decisiones, se está
imponiendo a nivel jurisprudencial la validez de la cláusula (SSTS 5.5.1986, RA 2431;
30.9.1988, RA 6935; 21.12.94, RA 10366; 22.5.1995, RA 4087, en especial respecto de sótanos
y locales comerciales 6.4.2006, RJ 6242,), siempre y cuando se cumplan determinadas
condiciones que apartan el supuesto de la ratio de la norma, al margen de su imperatividad.
Dichas condiciones se basan en que las unidades privativas resultantes queden suficientemente
delimitadas y sean susceptibles de aprovechamiento independiente; que no se ocupen elementos
comunes individualizándolos; que no se altere la estructura y seguridad del edificio; que no se
alteren sustancialmente elementos comunes, razón por la que las SSTS 7.7.1997 (RA 5969) y
10.12.1997 (RA 8968) niegan que tal cláusula ampare la agrupación de locales situados en
DERECHO DE LA CONSTRUCCION Y LA VIVIENDA. DILEX 2008. 6ª
EDICIÓN.
distintas plantas (sin embargo, debe interpretarse de forma flexible el concepto de alteración de
fachada en caso de locales comerciales, SAP Guadalajara, 22.10.1996, RJCLM 24, 1998,
conforme a lo expuesto en el capítulo anterior); y que las nuevas cuotas de participación queden
determinadas a través de operaciones puramente matemáticas, quedando inalteradas las
correspondientes a las restantes unidades. De la RDGRN 13.6.2002, (BOE 191 de 10.8) parece
desprenderse la validez de la reserva que permite llevar a cabo la operación material de creación
de nuevos elementos sin consentimiento unánime de la Junta, pero considera en todo caso
necesario el acuerdo de sus miembros en cuanto a la declaración de obra nueva en la que tendrá
que quedar fijado el alcance de la alteración en los términos del art. 12 LPH. La doctrina
expuesta es criticable, porque al remitirse al art. 12 LPH para entender que todos los propietarios
han de declarar la obra nueva que solo uno de ellos ejecuta en virtud de la facultad contenida en
el propio título, vacía de contenido la declaración de validez de la reserva y da a entender que la
fijación de las nuevas cuotas es contenido obligatorio de la d.o.n.
Conforme al art. 53.b) RD 1093/1997, la inscripción de las modificaciones del título
constitutivo que amplían el número de elementos privativos previstos en la declaración
de obra nueva, requieren licencia que acredite su adecuación a las previsiones del
planeamiento urbanístico vigente o la acreditación de su innecesariedad. Pero se
excluyen de esta regla las operaciones referidas a locales comerciales. Una vez más, la
finalidad específica de los locales y la necesidad de adecuarlos a las necesidades del
mercado flexibiliza su régimen también en este punto. [RRDGRN 15.10 y 16.10.2002
(BOE 43052 de 11.12). Es cierto que la norma establece que la licencia puede haber
condicionado el número de locales y plazas de garaje. Pero esta condición de la
licencia, que podría inscribirse por nota marginal, ya no puede hacerse por la propia
Administración, conforme al 74 RD 1093/1997, con lo que tendrá que inscribirse
imperativamente por el registrador en la inscripción de la obra nueva.
En todo caso, no se entienden incluidas en el ámbito de aplicación del art. 8 II LPH, las
operaciones por las que los copropietarios de un elemento privativo en régimen de proindiviso
ordinario se limitan a regular sus relaciones internas sin crear nuevas entidades hipotecarias, sin
variar la cuota de participación del mismo y persistiendo en la situación de voto único en la
Junta de propietarios (RDGRN 1.4.1981, RA 1791). Tampoco lo están aquellas por las que los
propietarios de departamentos colindantes comunican internamente sus elementos sin
consecuencias comunitarias ni registrales, que estarían únicamente sometidas al deber de
comunicación al Presidente [art. 7 I LPH], y a las limitaciones que el mismo artículo establece
(STS 20.12.1989, RA 8855). Las RRDGRN de 20.2.1989, RA 1694; 9.4.1991, RA 3140;
19.6.2001, RA 7717 y 26.1.2002, RA 5816, admitieron la creación de subcomunidades dentro de
un concreto elemento privativo en propiedad horizontal, conservando éste su objetividad jurídica
como elemento independiente dentro de la total propiedad horizontal y sin modificación de la
composición personal de la Junta de propietarios, solución a la que por otra parte se acude con
frecuencia, sin plantear problemas su admisibilidad, a la hora de configurar jurídicamente los
locales destinados a plazas de garaje. Tan sólo la atribución a los locales resultantes de la
subdivisión de una cuota de participación en relación con el total valor del inmueble podría
plantear la necesidad de una reserva sometida a los requisitos expuestos más arriba.
DERECHO DE LA CONSTRUCCION Y LA VIVIENDA. DILEX 2008. 6ª
EDICIÓN.
b)
Constitución de un local único con elementos pertenecientes a edificios
independientes. Los muros divisorios de elementos privativos pertenecientes a distintos
edificios colindantes son elemento común (SSTS 10.10.1980, RA 3621; 9.5.1983, RA 2676;
22.10.1993, RA 7758), por lo que la apertura de huecos de comunicación entre ambos es una
actividad sometida al art. 12 LPH, y no al 7.1 LPH (STS 24.1.1996, RA 640, STS 1.2.2006, RJ
436). Con mayor razón es indispensable la aprobación unánime de la Junta de Propietarios de
ambas comunidades para agrupar elementos privativos pertenecientes a distintos inmuebles,
constituyendo un local único (SSTS 9.12.1966, RA 5710; 25.5.1976, RA 2363; 21.10.1976, RA
4194; 9.5.1983, RA 2676; 19.9.1991, RA 6056). Pero, además de constituir una alteración de
elementos comunes, -obstáculo que se viene salvando a través de la inclusión en el título
constitutivo de la oportuna cláusula de apoderamiento o consentimiento anticipado-, esta
operación implica el establecimiento de una servidumbre de paso (STS 4.4.1981, RA 1481). Por
ello, ha de figurar inscrita para su efectividad no sólo en el folio registral del predio dominante,
sino también en el folio del predio sirviente (STS 27.3.1984, RA 1438; RDGRN 3.9.1982, RA
5364). La constancia registral se llevará a cabo normalmente por el propietario único de ambos
edificios en construcción, sometiendo la efectividad de la servidumbre, por no ser válida la
establecida sobre cosa propia (arts. 530, 546 I CC; STS 21.10.1976, RA 4194), a la condición
suspensiva de la aparición de sucesivos adquirentes (RDGRN 21.10.1980, RA 3790).
Con los anteriores requisitos, no existe traba alguna a nivel registral para llevar a cabo
estas agrupaciones, e incluso pueden no plantearse posteriores problemas de alteración
de la estructura organizativa comunitaria. La RDGRN 27.5.1993 (RA 6972), admitió la
agrupación registral de cinco fincas subterráneas distintas en un sólo garaje, aunque tres
de las cuales pertenecían registralmente a edificios distintos. Declarando subsistentes a
ciertos efectos los folios particulares anteriores de las fincas agrupadas, se creó un folio
nuevo resultantes de la agrupación. La finca resultante pertenece en proindivisión a
propietarios, que no tienen porqué serlo de otros elementos privativos en los edificios a
los que pertenecen tres de los locales agrupados -elemento procomunal-, sin tener
atribuida cuota propia como tal en los edificios de referencia, aunque los tres locales
pertenecientes a los edificios en régimen de propiedad horizontal mantienen su
porcentaje de participación en éstos y su constancia registral permanece vigente a los
efectos de la participación en la organización y obligaciones económicas comunitarias.
BIBLIOGRAFÍA
Además de la reseñada en el Capítulo XXX, ALBIEZ DOHRMANN, Comentario a la STS 19.7.1993, CCJC
33 (1993) § 881; ALONSO SÁNCHEZ, Las restricciones a los derechos de uso en el régimen jurídico de la
propiedad horizontal, Actualidad Civil, 1996, págs. 11 y sigts; ALVAREZ OLAYA, La constitucionalidad de la
privación del uso del piso o local al propietario ante la realización de actividades incómodas, insalubres,
nocivas, peligrosas o ilícitas, (STC 301/1993, de 21 de octubre y 28/1999 de 8 de marzo) DPC 13, 1999, págs. 9
y sgts.; DE LA CÁMARA ÁLVAREZ, Estudios de Derecho Civil (Estudio sobre la propiedad horizontal),
1985; DÍAZ MARTÍNEZ, Propiedad Horizontal y Registro de la Propiedad: Título constitutivo y
responsabilidad patrimonial, 1996; ECHEVERRÍA SUMMERS, Comentario a la STS 7.7.1997, CCJC 45
(1997) §1233; El estatuto de la propiedad horizontal, 1999. GIL RODRÍGUEZ, La pretendida vinculación del
DERECHO DE LA CONSTRUCCION Y LA VIVIENDA. DILEX 2008. 6ª
EDICIÓN.
uso o destino de los espacios privativos en el régimen de propiedad horizontal, RCDI 1992, págs. 1817 y sigts;
MARCOS JIMÉNEZ, Elementos comunes, procomunales y anejos: caracteres diferenciales y disposición de los
mismos, RCDI 1977, págs. 138 y sigts; RIVERO HERNÁNDEZ, Estatuto jurídico y régimen funcional de la
propiedad separada. (Conjuntos inmobiliarios y multipropiedad), 1993.