Apuntes de historia del Derecho

UNIVERSIDAD AUTONOMA DE SAN LUIS POTOSI
FACULTAD DE DERECHO.
LICENCIADO EN DERECHO.
HISTORIA CONTEMPORANEA DEL DERECHO.
CATEDRATICO
LIC. FERNANDO SANCHEZ LARRAGA.
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CONCEPCION JURIDICA DE LOS EGIPCIOS.
CRONOLOGIA HISTORICA:
PERIODO DEL ABSOLUTISMO TEOCRATICO (2895-2540 A.J.).
PERIODO FEUDAL (2540-2360 A.J.).
PERIODO DE LA GRAN REVOLUCION (2360-2000 A.J.).
PERIODO DEL IMPERIO TEBANO (2000-950 A.J.).
PERIODO DE LA DECADENCIA Y FIN DEL IMPERIO (950-332 A.J.,
CUANDO ES CONQUISTADO POR ALEJANDRO MAGNO, Y DESPUES ES
REDUCIDO A PROVINCIA ROMANA.).
NOCIONES JURIDICO-POLITICAS:
ES UN ESTADO ABSOLUTISTA CUYA ORGANIZACIÓN POLITICA SE
SUSTENTABA EN LA DESIGUALDAD.
LA JUSTICIA ERA SEVERA.
LAS LEYES MERCANTILES TUVIERON GRAN DESARROLLO. EL DEUDOR
RESPONDIA CON SUS BIENES Y NO CON SU PERSONA. Y LOS
INTERESES NO PODIAN EXCEDER DEL CAPITAL.
EL MATRIMONIO ERA UN ACTO RELIGIOSO.
ADMITIAN LA POLIGAMIA, CON EXCEPCION DE LOS SACERDOTES QUE
SOLO PODIAN TENER UNA MUJER.
PRACTICABAN EL “LEVIRATO”, QUE DESPUES PASO A LOS HEBREOS.
LA TIERRA ERA PROPIEDAD DE LA CLASE POLITICA DOMINANTE
(SACERDOTES Y GUERREROS), LOS LABRADORES SOLO ERAN
ARRANDATARIOS.
TRATADOS JURIDICO-POLITICOS:
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SE SEÑALA COMO EL TRATADO MAS ANTIGUO QUE SE CONOCE, EL
CELEBRADO POR EL FARAON RAMSES II, CON EL REY HITITA
HATTUSIL III, HACIA EL AÑO 1278 A.C.
EN LA TUMBA DE UN VISIR SE HA ENCONTRADO UNA INSCRIPCION
QUE HACE REFERENCIA A “TREINTA VOLUMENES DE LEYES”.
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TRATADO ENTRE HATTUSIL III Y RAMSÉS II (1278 a. C.)
ESTE TRATADO SUSCRITO HACIA EL AÑO 1278 A. DE C. SE CONSERVA
EN VERSIÓN HITITA Y EGIPCIA. FUE SUSCRITO POR HATTUSIL III Y
RAMSÉS II (RAMSÉS MI-AMÓN USERME-RA SETENPE-RA).
EL TEXTO HITITA, REDACTADO POR EXPERTOS HITITAS EN HATTUSAS,
CAPITAL DE HATTI, FUE ENVIADO A EGIPTO EN EL AÑO DEL REINADO
DE RAMSÉS II (1278) Y ES UNA PROPUESTA DE TRATADO QUE SE
REMITIÓ A LA CANCILLERÍA EGIPCIA EN LA CIUDAD DE TANIS, DONDE,
CON LIGEROS RETOQUES, SE VOLVIÓ A REDACTAR POR LA
ADMINISTRACIÓN DE RAMSÉS II PARA SU REMISIÓN A HATTUSAS.
LA VERSIÓN DEFINITIVA FUE GRABADA EN TABLILLAS DE ARCILLA,
CONSERVADAS REDACTADAS EN EL ACADIO INTERNACIONAL DE LA
ÉPOCA. EL EJEMPLAR HITITA QUEDÓ DEPOSITADO EN EGIPTO, A LOS
PIES DE LA EFIGIE DE RA; SU TEXTO, TRADUCIDO AL JEROGLÍFICO
EGIPCIO, SE GRABÓ EN LOS MUROS DEL TEMPLO DE RA Y EN LOS DEL
TEMPLO DE AMÓN, EN KARNAK; EL EJEMPLAR EGIPCIO LLEGÓ A
HATTI Y, EN ACTUACIÓN EQUIVALENTE, FUE DEPOSITADO EN EL
TEMPLO DE TESHUB (DIOS DE LA TEMPESTAD, SEÑOR DEL CIELO) DE
HATTUSAS.
CONSTA DE UNA PARTE DISPOSITIVA, OBJETO DEL PACTO
PROPIAMENTE DICHO (RIKSU) Y DE UNA CONCLUSIÓN ADMONITORIA
(MAMITU) CUYA EJECUCIÓN SE ENCOMIENDA A LOS DIOSES.
ES UN TEXTO JURÍDICO, EN EL ÁMBITO DE LO QUE HOY SERÍA
DERECHO PÚBLICO INTERNACIONAL.
UNA CONTEXTUALIZACIÓN DEL TRATADO PUEDE HACERSE LEYENDO
LOS DOCUMENTOS RELATIVOS A LA PREVIA BATALLA DE QADESH
ENTRE MUWATALI Y RAMSÉS II Y OTROS ILUSTRATIVOS DE LAS
RELACIONES ENTRE HATTI Y EGIPTO Y DE AMBAS POTENCIAS CON
OTRAS TERCERAS DURANTE EL IMPERIO NUEVO.
COMO LA CARTA DE SHUBBILULIUMA A AMENOFIS IV (AJENATÓN), LA
DE HATTUSIL III A KADASHMAN-ENLIL DE BABILONIA, LA DE RAMSÉS II
AL REY DE MIR Y LA DE NAPTERA (NEFERTARI), ESPOSA DE RAMSÉS II,
A PUDU-HEPA, MUJER DEL REY DE HATTI.
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DEL CONJUNTO DE ESTOS TEXTOS PUEDEN EXTRAERSE ALGUNAS
CONCLUSIONES, COMO EL VALOR QUE TIENE, EN LA VERSIÓN HITITA,
EL RECONOCIMIENTO POR HATTI DE QUE MUWATALI HABÍA
QUEBRANTADO UN PACTO ANTERIOR; O, POR PARTE EGIPCIA, QUE
DEBÍA TRATARSE EN PIE DE IGUALDAD Y NO DESDE LA POSTURA
SEMPITERNA DEL PREDOMINIO UNIVERSAL DE AMÓN RA (DEL
FARAÓN).
ADEMÁS DE LAS CLÁUSULAS ORDINARIAS SOBRE LA FRATERNA
RELACIÓN, HAY OTRAS SOBRE APOYO EN CONFLICTOS INTERNOS,
EXTRADICIÓN DE EXILIADOS O CONSPIRADORES Y RESPETO A LA NO
INJERENCIA EN CIERTOS ASUNTOS INTERNOS (LA SUCESIÓN AL
TRONO SEGÚN EL DEVENIR DE CADA PAÍS Y DINASTÍA).
POR EL TRATADO, EL QUEBRANTAMIENTO DE LA PAZ ADQUIERE
CARÁCTER DE VIOLACIÓN DE LA LEY DIVINA Y SU EJECUCIÓN QUEDA
BAJO LA TUTELA DE AMÓN RA Y TESHUB, DIOSES PRINCIPALES DE
LOS RESPECTIVOS PANTEONES, E INSPIRADORES EXPLÍCITAMENTE
RECONOCIDOS DEL PACTO, QUE NO ES SINO LA VERSIÓN
CANCILLERESCA DE UNA SITUACIÓN BUSCADA Y CREADA POR LOS
DIOSES.
DURANTE CINCUENTA AÑOS, EL PACTO FUE RESPETADO Y CONSTA
LA PROFUSIÓN DE INTERCAMBIO DE ACTIVIDADES Y SERVICIOS ENTRE
AMBAS POTENCIAS (ARQUITECTOS EGIPCIOS EN HATTI, FLUJO DE
HIERRO HITITA A EGIPTO), QUE SE CONSOLIDÓ CON LA VINCULACIÓN
POR SANGRE DE LAS DINASTÍAS EN 1266 AC (EL FARAÓN CASÓ CON
UNA HIJA DE HATTUSIL).
CLAUSULAS PRINCIPALES DEL TRATADO ENTRE
HATTUSIL III Y RAMSESII
1. TRATADO QUE EL GRAN SOBERANO DE HATTI, HATTUSIL, EL
FUERTE, HIJO DE MURSIL, GRAN JEFE DA HATTI, EL FUERTE, HA
HECHO SOBRE UNA TABLETA DE PLATA, PARA USERME RA SETENPE
RA, GRAN REY DE EGIPTO, EL FUERTE, HIJO DE MENMA RA (...) BUEN
TRATADO DE PAZ Y FRATERNIDAD DANDO LA PAZ Y LA FRATERNIDAD
ENTRE NOSOTROS POR MEDIO DEL TRATADO.
2. ANTAÑO, Y DESPUÉS, SIEMPRE, EN LO QUE CONCIERNE A LA
POLÍTICA DEL GRAN REY DE EGIPTO Y DEL GRAN SOBERANO DE
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HATTI, LOS DIOSES NO HAN PERMITIDO QUE HUBIERA GUERRA ENTRE
ELLOS, GRACIAS A UN TRATADO. PERO EN TIEMPOS DE MUWATALI, MI
HERMANO, EL GRAN SOBERANO DE HATTI, ÉSTE COMBATÍA CON
RAMSÉS, GRAN REY DE EGIPTO. SIN EMBARGO, DESDE ESTE DÍA, HE
AQUÍ QUE HATTUSIL, EL GRAN SOBERANO DE HATTI, HA HECHO UN
TRATADO PARA QUE SEA PERMANENTE LA SITUACIÓN CREADA POR
PHRA Y QUE EL DIOS DE LA TEMPESTAD HA CREADO ENTRE EL PAÍS
DE EGIPTO Y EL PAÍS DE HATTI, DE FORMA QUE NO SE PERMITA
JAMÁS LA EXISTENCIA DE GUERRAS ENTRE ELLOS (...)
4. EL GRAN SOBERANO DEL PAÍS DE HATTI NO ENTRARÁ NUNCA EN EL
PAÍS DE EGIPTO PARA TOMAR COSA ALGUNA. Y USERMA RA SETENPE
RA NO PENETRARÁ EN EL PAÍS DE HATTI PARA TOMAR COSA ALGUNA
6. SI ALGÚN OTRO ENEMIGO ENTRA EN EL PAÍS, DE USERMA RA
SETENPE RA, GRAN REY DE EGIPTO, Y ÉSTE DICE AL GRAN SOBERANO
DE HATTI: 'VEN JUNTO A MÍ PARA AYUDARME CONTRA ÉL”, EL GRAN
SOBERANO DE HATTI SE LLEGARÁ A ÉL, EL GRAN SOBERANO DE
HATTI MATARÁ AL ENEMIGO [DE EGIPTO]. Y SI NO ES DESEO DEL
GRAN SOBERANO DE HATTI ACUDIR EN PERSONA, MANDARÁ A SUS
SOLDADOS Y CARROS PARA QUE MATEN AL ENEMIGO.
7. O SI RAMSÉS MI AMÓN, GRAN REY DE EGIPTO, HA DE
ENCOLERIZARSE CONTRA SUS SÚBDITOS, SI LE HACEN ALGUNA
OFENSA Y HA DE PONERSE EN CAMPAÑA CONTRA ESTE ENEMIGO, EL
GRAN SOBERANO DE HATTI ESTARÁ CON ÉL PARA DESTRUIR A AQUÉL
CONTRA QUIEN SE HAYA IRRITADO.
8. SI ALGÚN OTRO ENEMIGO VA CONTRA EL GRAN SOBERANO DE
HATTI, USERMA RA SETENPE RA, GRAN REY DE EGIPTO, ACUDIRÁ
HASTA ÉL CON AYUDA PARA MATAR AL ENEMIGO [DE HATTI].
11. SI UN GRANDE DEL PAÍS DE EGIPTO VA AL PAÍS DEL GRAN
SOBERANO DE HATTI, O SI UNA CIUDAD, O UNA PROVINCIA DE LOS
TERRITORIOS DE RAMSÉS MI AMÓN, GRAN REY DE EGIPTO, ACUDE AL
GRAN SOBERANO DE HATTI, EL GRAN SOBERANO DE HATTI NO LOS
ATENDERÁ. EL GRAN SOBERANO DE HATTI LOS HARÁ LLEVAR ANTE
USERMA RA SETENPE RA, GRAN REY DE EGIPTO (...)
13. O SI UN GRANDE DEL PAÍS DE HATTI ACUDE AL PAÍS DE USERMA
RA SETENPE RA, GRAN REY DE EGIPTO (...) NO LO ATENDERÁ. RAMSÉS
6
MI AMÓN, GRAN REY DE EGIPTO, LO HARÁ LLEVAR ANTE EL GRAN
SOBERANO DE HATTI (...)
15. POR TODAS ESTAS PALABRAS DEL TRATADO HECHO POR EL GRAN
SOBERANO DE HATTI CON RAMSÉS MI AMÓN, GRAN REY DE EGIPTO,
ESCRITAS EN ESTA TABLETA DE PLATA, POR ESTAS PALABRAS MIL
DIOSES Y DIOSAS [= TODOS LOS DIOSES] DEL PAÍS DE HATTI, CON MIL
DIOSES Y DIOSAS DEL PAÍS DE EGIPTO, SON JUNTO A MÍ TESTIGOS DE
ESTAS PALABRAS: EL SOL, SEÑOR DEL CIELO; EL SOL DE LA CIUDAD
DE ARINNA; EL DIOS DE LA TEMPESTAD, SEÑOR DEL CIELO (...)
16. A QUIEN DEL PAÍS DE HATTI Y DEL PAÍS DE EGIPTO NO OBSERVARE
TODAS ESTAS PALABRAS ESCRITAS EN ESTA TABLETA DE PLATA LOS
MIL DIOSES DEL PAÍS DE HATTI Y LOS MIL DIOSES DEL PAÍS DE EGIPTO
DESTRUIRÁN SU CASA, TIERRAS Y SERVIDORES. PERO EL QUE
GUARDARE ESTAS PALABRAS QUE ESTÁN EN ESTA TABLETA DE
PLATA, SEA DE HATTI O DE EGIPTO, QUE LOS MIL DIOSES DEL PAÍS DE
HATTI Y LOS MIL DIOSES DEL PAÍS DE EGIPTO HAGAN QUE GOCE DE
BUENA SALUD Y VIDA, COMO SU CASA, SUS TIERRAS Y SERVIDORES
(...)
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LA CONCEPCION JURIDICA DE CHINA.
PRACTICABAN EL REGIMEN MONOGAMICO, PERO EL CHINO PODIA
TOMAR HASTA TRES CONCUBINAS, CUYOS HIJOS SE EQUIPARABAN
CON LOS DE LA PRIMERA ESPOSA.
EL MATRIMONIO SE CONTRAE POR COMPRAVENTA.
EL PODER DEL PADRE ES MUY GRANDE Y PUEDE VENDER O HASTA
MATAR A SUS HIJOS SIN JUSTIFICARLO.
LA HERENCIA ERA INTESTADA.
LA TIERRA ERA PROPIEDAD DEL EMPERADOR, QUIEN PODIA
REPARTIRLA A LOS PARTICULARES QUE CEDIAN EN SU FAVOR UNA
DECIMA PARTE DE LA MISMA.
EL PENSAMIENTO JURIDICO POLITICO DE CONFUCIO (551-479 A.J.).
SE DEBE GOBERNAR CON LOS BUENOS EJEMPLOS DEL GOBERNANTE.
EL OBJETO DEL GOBIERNO ES PROCURAR LA RIQUEZA Y EDUCACION
DEL PUEBLO Y LA SEGURIDAD DEL ESTADO.
DEFINE A LA JUSTICIA COMO “NO HAGAS A OTROS LO
QUIERAS PARA TI”.
QUE NO
AFIRMABA QUE ES ADMISIBLE OBLIGAR AL PUEBLO A SEGUIR LOS
PRINCIPIOS DE LA JUSTICIA Y DE LA RAZON, AUNQUE NO PODEMOS
OBLIGARLE A COMPRENDERLOS.
DA UN CARÁCTER PRIMORDIAL A LA COSTUMBRE SOBRE LA LEY.
EL PENSAMIENTO JURIDICO POLITICO DE LAO-TSE.
SEÑALA LA INUTILIDAD DE QUERER IMPONER EL ORDEN POR LA
FUERZA Y MULTIPLICANDO LAS LEYES.
AFIRMA QUE LA MEJOR GARANTIA DE LA SEGURIDAD Y LA LIBERTAD
DE LOS SUBDITOS ES LA NOBLEZA Y MAGNANIMIDAD DEL
GOBERNANTE.
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MESOPOTAMIA.
CRONOLOGIA: A.C.
I.- PERIODO SUMERIO-ACADIO (3000-2000)
II.- PERIODO PALEOBABILONICO-CASIT A (2000-1300).
IV.- PERIODO HURRITA-HITITA-CASITA- (1600-1200)
V.- PERIODO MEDOASIRIO-MEDOELAMITA -(1300-1000)
VI.- PERIODO NEOASIRIO-CALDEO - (1000-600)
VII.- PERIODO NEOBABILONICO-MEDO-PERSA- (680-330 A.C.)
VIII.- 538 A.C. IMPERIO BABILÓNICO.
330 A.C. CONQUISTA POR ALEJANDRO MAGNO.
DERECHO PERSA
LOS PERSAS ESTABAN ORGANIZADOS EN CASTAS:
I.
LOS SACERDOTES (REY Y JUECES).
II.
LOS GUERREROS, LOS AGRICULTORES,
COMERCIANTES.
III.
LOS SIERVOS Y LOS ESCLAVOS.
LOS
INDUSTRIALES
Y
LOS
PRACTICABAN LA MONOGAMIA, PROHIBIENDO LA UNION LIBRE.
SI LA MUJER NO CONCEBIA UN HIJO EN NUEVE AÑOS, EL MARIDO PODIA TOMAR
OTRA ESPOSA ADEMAS DE LA PRIMERA.
LA PATRIA POTESTAD ES MODERADA Y LA MUJER ES BIEN TRATADA.
SE RECONOCE LA SUCESION.
EL CÓDIGO DE HAMMURABI
(1753 A.C.)
LAS 282 LEYES DEL CÓDIGO DE HAMMURABI SE HALLAN GRABADAS EN UNA
ESTELA (BLOQUE DE DIORITA). EN CUYA PARTE SUPERIOR SE OBSERVA QUE EL
REY HAMMURABI (EN PIE) RECIBE LAS LEYES DE MANOS DEL DIOS SHAMASH.
LA ESTELA FUE ENCONTRADA EN SUSA, A DONDE FUE LLEVADA COMO BOTÍN DE
GUERRA EN EL AÑO 1200 A. C. POR EL REY DE ELAM SHUTRUK-NAKHUNTE.
PASARIA AL OLVIDO HASTA QUE FUE DESCUBIERTA POR ARQUELOGOS
FRANCESES ENTRE 1901 Y 1902. ACTUALMENTE SE CONSERVA EN EL MUSEO DEL
LOUVRE (PARÍS), MIDE 2.25 M. DE ALTURA, Y EN LA BASE 1.90 M.
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EN LAS CULTURAS DEL PROXIMO ORIENTE ANTIGUO SON LOS DIOSES
QUIENES DICTAN LAS LEYES A LOS HOMBRES, POR ESO, LAS LEYES
SON SAGRADAS. EN ESTE CASO ES EL DIOS SAMASH, EL DIOS SOL,
DIOS DE LA JUSTICIA , QUIEN ENTREGA LAS LEYES AL REY
HAMMURABI DE BABILONIA (1790-1750? A. C.), Y ASÍ SE REPRESENTA
EN LA IMAGEN QUE FIGURA SOBRE EL CONJUNTO ESCRITO DE LEYES.
DE HECHO, ANTES DE LA LLEGADA DE HAMMURABI AL PODER, ERAN
LOS SACERDOTES DEL DIOS SAMASH LOS QUE EJERCÍAN COMO
JUECES PERO HAMMURABI ESTABLECIÓ QUE FUERAN FUNCIONARIOS
DEL REY QUIENES REALIZARAN ESTE TRABAJO, MERMANDO ASÍ EL
PODER DE LOS SACERDOTES Y FORTALECIENDO EL DEL PROPIO
MONARCA.
EL CÓDIGO DE LEYES UNIFICA LOS DIFERENTES CÓDIGOS EXISTENTES
EN LAS CIUDADES DEL IMPERIO BABILÓNICO. PRETENDE ESTABLECER
LEYES APLICABLES EN TODOS LOS CASOS, E IMPEDIR ASÍ QUE CADA
UNO "TOMARA LA JUSTICIA POR SU MANO", PUES SIN LEY ESCRITA
QUE LOS JUECES HUBIERAN DE APLICAR OBLIGATORIAMENTE, ERA
FÁCIL QUE CADA UNO ACTUASE COMO MÁS LE CONVINIERA.
DICE AL PRINCIPIO DEL CÓDIGO:
“... ENTONCES ANUM Y ENLIL ME DESIGNARON A MÍ, HAMMURABI,
PRÍNCIPE PIADOSO, TEMEROSO DE MI DIOS, PARA QUE PROCLAMASE
EN EL PAÍS EL ORDEN JUSTO, PARA DESTRUIR AL MALVADO Y AL
PERVERSO, PARA EVITAR QUE EL FUERTE OPRIMA AL DÉBIL, PARA
QUE, COMO HACE SHAMASH SEÑOR DEL SOL, ME ALCE SOBRE LOS
HOMBRES, ILUMINE EL PAÍS Y ASEGURE EL BIENESTAR DE LAS
GENTES.".
"CUANDO MARDUK ME ENCARGÓ LLEVAR EL ORDEN JUSTO A LAS
GENTES Y MOSTRAR AL PAÍS EL BUEN CAMINO, PUSE EN LA LENGUA
DEL PAÍS LA LEY Y LA JUSTICIA Y ASÍ FOMENTO EL BIENESTAR DE LAS
GENTES. POR ESO HE DISPUESTO: (...)".
TAMBIEN DISPONE QUE EL DERECHO ESTA POR ENCIMA DEL REY.
EL CODIGO CARECE DE SISTEMATIZACIÓN, SIMPLEMENTE SE
SUCEDEN LEYES QUE ENUMERAN LOS POSIBLES CASOS Y LO QUE SE
DEBE OBRAR EN CONSECUENCIA ("SI HA PASADO ESTO, SE HARÁ
ESTO OTRO").
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POR RAZONES DE SISTEMATICA SE LE HA DIVIDIDO EN DOCE
APARTADOS:
I.
II.
III.
IV.
V.
VI.
VII.
VIII.
IX.
X.
XI.
XII.
DELITOS DE BRUJERIA.
DELITOS DE ORDEN JUDICIAL.
PROPIEDAD.
FAMILIA.
CODIGO PENAL PARA DAÑOS OCASIONADOS POR GOLPES.
HONORARIOS Y PENALIZACIONES PROFESIONALES.
SOBRE BUEYES TOMADOS EN GARANTIA O ALQUILADOS.
BUEY QUE CAUSA LA MUERTE A UNA PERSONA.
OBREROS AGRICOLAS.
PASTORES.
TARIFAS DE JORNALES O ALQUILERES VARIOS.
ESCLAVOS.
EN EL CÓDIGO NO SE DISTINGUE ENTRE DERECHO CIVIL Y PENAL, ES
DECIR, SE DAN LEYES QUE REGULAN LOS ASUNTOS DE LA VIDA
COTIDIANA Y LEYES QUE CASTIGAN LOS DELITOS. SE REGULAN EL
COMERCIO, EL TRABAJO ASALARIADO LOS PRÉSTAMOS, LOS
ALQUILERES, LAS HERENCIAS, LOS DIVORCIOS, LA PROPIEDAD, LAS
PENAS POR DELITOS DE ROBO, ASESINATO, ETC.
EL TEXTO DEL CÓDIGO TAMBIÉN NOS SIRVE PARA SABER CUALES
ERAN LOS DELITOS MÁS FRECUENTES EN LA ÉPOCA, PUES UN DELITO
PREVISTO SERÁ UN HECHO QUE ACONTECE CON RELATIVA
FRECUENCIA. EN LAS PENAS APLICADAS A CADA DELITO SE
DISTINGUE SI HAY INTENCIONALIDAD O NO, Y CUAL ES LA
"CATEGORÍA DE LA VÍCTIMA Y LA DEL AGRESOR". ASÍ LA PENA ES
MAYOR SI SE HA HECHO INTENCIONALMENTE Y MENOR SI HA SIDO UN
ACCIDENTE; MAYOR SI LA VÍCTIMA ES UN HOMBRE LIBRE MENOR SI ES
UN ESCLAVO.
LA MAYORÍA DE LAS PENAS QUE APARECEN EN EL CÓDIGO SON
PECUNIARIAS (MULTAS), AUNQUE TAMBIÉN EXISTE PENA DE
MUTILACIÓN E INCLUSO PENA DE MUERTE. EN ALGUNOS CASOS LA
LEY OPTA POR APLICAR TALIÓN, ES DECIR, HACER AL AGRESOR LO
MISMO QUE ÉL HIZO A SU VÍCTIMA SIEMPRE QUE AMBOS SEAN DE LA
MISMA "CATEGORÍA".
ESTOS SON ALGUNOS EJEMPLOS DE LEYES EXTRAÍDOS DEL CÓDIGO
DE HAMMURABI:
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“SI UN HOMBRE GOLPEA A OTRO LIBRE EN UNA DISPUTA Y LE CAUSA
UNA HERIDA, AQUEL HOMBRE JURARÁ "ASEGURO QUE NO LO
GOLPEÉ ADREDE" Y PAGARÁ EL MÉDICO".
"SI UN HOMBRE HA EJERCIDO EL BANDIDAJE Y SE LE ENCUENTRA,
SERÁ CONDENADO A MUERTE."
"SI UN HOMBRE HA ACUSADO A OTRO HOMBRE Y LE HA ATRIBUIDO UN
ASESINATO Y ÉSTE NO HA SIDO PROBADO EN SU CONTRA, SU
ACUSADOR SERÁ CONDENADO A MUERTE." "SI UN HOMBRE HA
REVENTADO EL OJO DE UN HOMBRE LIBRE, SE LE REVENTARÁ UN
OJO."
"SI REVIENTA EL OJO DE UN MUSKENU... PAGARÁ UNA MINA DE
PLATA."
"SI HA REVENTADO EL OJO DE UN ESCLAVO DE UN HOMBRE LIBRE,
PAGARÁ LA MITAD DE SU PRECIO (DEL PRECIO DEL ESCLAVO)".
COMO SE VE EN ESTAS LEYES EL TALIÓN SÓLO SE APLICA ENTRE
INDIVIDUOS DE IGUAL CATEGORÍA. EN CASO DE QUE EL AGRESOR SEA
DE UNA CATEGORÍA SUPERIOR A LA DE LA VÍCTIMA NO SE APLICA
TALIÓN SINO QUE SE CONDENA A UNA PENA PECUNIARIA.
EN EL CÓDIGO DE HAMMURABI APARECEN TRES "CATEGORÍAS DE
HOMBRES: LOS LIBRES, LOS ESCLAVOS Y UNA CATEGORÍA
INTERMEDIA LLAMADA "MUSKENU" QUE PODRÍAN SER SIERVOS.
“SI UN HOMBRE CONOCE CARNALMENTE A SU HIJA, SE DESTERRARÁ
A ESE HOMBRE DE LA CIUDAD."
"SI UN HOMBRE, TRAS LA MUERTE DE SU PADRE, YACE CON SU
MADRE, SE LOS QUEMARÁ A AMBOS."
"SI UN HIJO HA GOLPEADO A SU PADRE SE LE CORTARÁ LA MANO".
"SI UN HOMBRE QUIERE DESHEREDAR A SU HIJO Y AFIRMA ANTE LOS
JUECES "QUIERO DESHEREDAR A MI HIJO", LOS JUECES
DETERMINARÁN LOS HECHOS DE SU CASO Y, SI ÉL NO HA
DEMOSTRADO LAS RAZONES DE LA DESHEREDACIÓN, EL PADRE NO
PUEDE DESHEREDAR A SU HIJO."
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"SI UNA MUJER ODIA A SU MARIDO Y AFIRMA "NO HARÁS USO CARNAL
DE MÍ", SE DETERMINARÁN LOS HECHOS DE SU CASO EN UN JUICIO Y,
SI SE HA MANTENIDO CASTA Y SIN FALTA EN TANTO QUE SU MARIDO
ES CONVICTO DE ABANDONO Y AGRAVIO, ESA MUJER NO SUFRIRÁ
CASTIGO, TOMARÁ SU DOTE (SHERIKTU) Y MARCHARÁ A LA CASA DE
SU PADRE."
LA DOTE (SHERIKTU) ES SIEMPRE DE LA MUJER, EN CASO DE
DIVORCIO (COMO EL CONTEMPLADO EN ESTA LEY) LA RECUPERA, Y SI
MUERE PASA A SER DE SUS HIJOS.
LA DOTE ES LO QUE GARANTIZA A LA MUJER SU SUBSISTENCIA, LO
CUAL NO SIGNIFICA QUE SEA ELLA QUIEN LA ADMINISTRE CON
INDEPENDENCIA, PUES LA MUJER ESTÁ SIEMPRE BAJO LA TUTELA DE
UN VARÓN, SEA EL MARIDO, EL PADRE U OTRO PARIENTE.
AL REY SE LE CONSIDERA COMO LA GARANTIA SUPREMA DE LA LEY Y
DEL DERECHO, PERO A SU VEZ, EL DERECHO ESTA POR ENCIMA DEL
ARBITRIO DEL REY.
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LA CONCEPCION JURIDICA Y FILOSOFICA DE LA INDIA.
LA INDIA ES UN MOSAICO DE RAZAS, RELIGIONES Y CULTURAS, CUYAS
CARACTERISTICAS SON EL PESIMISMO, EL IDEALISMO, EL INTERES
POR LO SUBJETIVO Y SU ESPIRITUALIDAD. EXISTE UNA ESTRECHA
RELACION ENTRE FILOSOFIA, RELIGION Y VIDA.
SUS MAS IMPORTANTES DOCTRINAS SON EL BRAHMANISMO Y EL
BUDISMO.
EL BRAHMANISMO.
SUS PUNTOS FUNDAMENTALES SON: 1.- EXISTE UN DIOS ETERNO,
PERO IMPERSONAL; 2.- LA UNION DE CUERPO Y ALMA ES
ACCIDENTAL; 3.- LOS HOMBRES SON DESIGUALES POR NATURALEZA,
ASI LOS CREO BRAHMA, DISTINGUIENDOLOS POR CASTAS:
BRAHMANES, CHATRIAS, AISIAS Y SUDRAS; 4.- SUS OBJETIVOS SON:
SUBSISTENCIA,
RIQUEZAS,
LONGEVIDAD
Y
DESCENDENCIA
MASCULINA.
GRAN PARTE DE SU PENSAMIENTO SE PLASMA EN LAS LEYES DE
MANU.
EL BUDISMO
SE CONSIDERA UN CAMINO DE ENSEÑANZA Y PRÁCTICA. ES UNA
DISCIPLINA DE TRANSFORMACIÓN QUE NO TIENE COMO META A UN
DIOS CREADOR NI A DIOSES PROTECTORES. LA META DEL BUDISMO
ES LLEGAR A UN ESTADO DE TOTAL Y COMPLETA REALIZACIÓN DEL
POTENCIAL ESPIRITUAL DEL SER HUMANO: EL NIRVANA, QUE SE
PUEDE ENTENDER COMO:
1- UN ESTADO DE VER LAS COSAS COMO REALMENTE SON
(SABIDURÍA, GNOSIS).
2- UN ESTADO DE 'SENSIBILIDAD' INFINITA CON TODO LO QUE EXISTE
(COMPASIÓN Y AMOR).
3- UN ESTADO DE ENERGÍA INCANSANBLE E INAGOTABLE
(CREATIVIDAD).
ESTOS TRES ASPECTOS (MENTAL, EMOCIONAL Y VOLICIONAL)
CONSTITUYEN LA PARTE MAS IMPORTANTE Y DETERMINANTE DE
NUESTRA HUMANIDAD Y SON LAS QUE SE DESARROLLAN POR MEDIO
DE MÉTODOS PRÁCTICOS, MISMOS QUE LLEVAN A LA META
TRASCENDENTAL DEL BUDISMO: LA ILUMINACIÓN O BUDEIDAD.
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ESTE ESTADO FUE ALCANZADO POR EL BUDA HACE 2.500 AÑOS, Y ES
EL ESTADO IDEAL DE TODOS LOS BUDISTAS.
LA PALABRA BUDA ES UNA DESCRIPCIÓN Y NO UN NOMBRE.
SIGNIFICA 'ALGUIEN QUE ESTÁ DESPIERTO' EN EL SENTIDO DE
HABERSE 'DESPERTADO A LA REALIDAD'. EL NOMBRE DESCRIBE EL
LOGRO DE UN HOMBRE LLAMADO SIDDHARTA GAUTAMA.
SIDDHARTA GAUTAMA VIVIÓ HACE 2,500 AÑOS (565 A 485 A.C.), EN EL
NORTE DE LA INDIA. A LOS 35 AÑOS DESPUÉS DE UN LARGO CAMINO
DE ESFUERZOS, LOGRÓ UN ESTADO DE ILUMINACIÓN AL ESTAR EN
UNA PROFUNDA MEDITACIÓN.
DURANTE LOS RESTANTES 45 AÑOS DE SU VIDA VIAJO A TRAVÉS DE
GRAN PARTE DEL NORTE DE LA INDIA, DISEMINANDO SU ENSEÑANZA
PARA EL DESARROLLO HACIA LA ILUMINACIÓN. SU ENSEÑANZA SE
CONOCE EN EL ORIENTE COMO EL BUDDHA-DHARMA -'LA ENSEÑANZA
DEL ILUMINADO'. VIAJANDO DE LUGAR A LUGAR, EL BUDA DIO
ENSEÑANZA A NUMEROSOS DISCÍPULOS, CREANDO UNA CADENA
ININTERRUMPIDA DE ENSEÑANZA QUE CONTINUA HASTA EL DÍA DE
HOY.
EL BUDA NO ERA UN DIOS NI PROFETA DE DIOS, NO DECLARÓ SER UN
SER DIVINO. EN EL BUDISMO NO HABIENDO EL CONCEPTO DE DIOS
CREADOR SE ENTIENDE AL BUDA COMO UN SER HUMANO QUE, A
TRAVÉS DE ESFUERZOS TREMENDOS, SE TRANSFORMÓ A SI MISMO Y
TRASCENDIÓ SU HUMANIDAD CREÁNDOSE EN EL UN NUEVO ORDEN
DE SER: UN SER ILUMINADO.
LA ILUMINACIÓN TRATA DE DESCRIBIR A UN SER QUE UTILIZANDO SU
HUMANIDAD LOGRA DESARROLLARSE PSICOLÓGICAMENTE Y
ESPIRITUALMENTE LLEGANDO A UN ESTADO TRASCENDENTE QUE
TRASCIENDE SU MISMA HUMANIDAD BÁSICA, LLEGANDO ASÍ A SER
ALGUIEN EL CUAL PUEDE VER LA REALIDAD ULTIMA DE LAS COSAS.
EL BUDISMO VE A LA EXISTENCIA COMO UN PROCESO EN CONSTANTE
CAMBIO Y SUS PRÁCTICAS APUNTAN A TRATAR DE TOMAR VENTAJA
DE ÉSTE PRINCIPIO INHERENTE DE LAS COSAS, EL CUAL SE SUMA EN
TRES PALABRAS: 'EXISTENCIA IMPLICA CAMBIO' . ESTO SIGNIFICA
QUE UNO PUEDE CAMBIAR PARA MEJORAR, LA FE CIEGA NO TIENE
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LUGAR EN EL BUDISMO, LA ÚNICA FE QUE SE NECESITA ES EN LA
PROPIA HABILIDAD DE CAMBIAR.
EL FACTOR DECISIVO DE ESTE CAMBIO EN NOSOTROS ES LA MENTE.
CON ELLA SE PUEDE ALCANZAR EL NIRVANA, EJERCITANDO LOS
PRINCIPIOS DE: RECTA CREENCIA, RECTA PALABRA, RECTA DECISION,
RECTA ACCION, RECTA VIDA, RECTO AFAN, RECTO PENSAMIENTO Y
RECTA MEDITACION.
DOS TEMAS SON FUNDAMENTALES EN SU PREDICACION:
A.- EL DOLOR HUMANO, LA IMPERFECCION Y LA FUGACIDAD DE LOS
BIENES TERRENOS;
B.- EL PREDOMINIO DE LA VOLUNTAD SOBRE EL ENTENDIMIENTO.
LE PREOCUPA LA INFELICIDAD DEL HOMBRE: “EL NACIMIENTO ES
SUFRIMIENTO, LA VEJEZ ES SUFRIMIENTO, SEPARARSE DEL SER
AMADO ES SUFRIMIENTO, NO LOGRAR LO DESEADO ES
SUFRIMIENTO". Y CONCLUYE AFIRMANDO QUE NO ES EL NACIMIENTO,
SINO LOS ACTOS Y DESEOS DEL HOMBRE LOS QUE LE HACEN INFELIZ.
COMBATIO EL REGIMEN DE CASTAS Y PROCLAMO EL PRINCIPIO DE LA
IGUALDAD HUMANA.
EL CODIGO (LEYES) DE MANU.
FUE CONCLUIDO HACIA EL AÑO 600 A.C., SU AUTORIA CORRESPONDE
A MONJES BRAHMANES. (ANONIMO). ES UN CONJUNTO DE
INSTITUCIONES ETICAS, RELIGIOSAS, MORALES Y JURIDICAS
ESTRECHAMENTE VINCULADAS.
SE DIVIDE EN 12 LIBROS, POR SU CONTENIDO JURIDICO TRASCIENDEN
LOS SIGUIENTES LIBROS: EL II QUE SE REFIERE AL MATRIMONIO Y LA
FAMILIA, EL III A LA SUCESION, EL VII AL REY Y LA CASTA MILITAR, EL
VIII Y EL IX A LOS JUECES, LEYES CIVILES Y PENALES, INCLUYENDO
DERECHOS REALES, OBLIGACIONES Y CONTRATOS, ASI COMO A
DEBERES DE LAS CASTAS, EL IX Y EL XI A LAS PENAS Y EXPIACIONES.
ALGUNAS DISPOSICIONES QUE SOBRESALEN SON:
A. NOCION DE LA LEY NATURAL.
B. ORIGEN DIVINO DE LA REALEZA.
16
C. SOSTIENE QUE EL NERVIO DE TODO REGIMEN POLITICO SOCIAL ES
EL TEMOR AL CASTIGO. DESDE LA SIMPLE REPRENSION HASTA EL
TORMENTO.
D. AFIRMA QUE LA ES TENTACION, CONSTANTE PIEDRA DE
ESCANDALO, QUE NECESITA CONTINUA VIGILANCIA. DE AHÍ QUE
ESTE SUPEDITADA AL VARON.
E. EL MATRIMONIO QUEDA REGULADA SEGÚN LA CASTA.
F. LA POLIGAMIA ES LICITA, AUNQUE INUSUAL.
G. SEÑALA QUE “SOLO ES HOMBRE PERFECTO EL QUE SE COMPONE
DE TRES PERSONAS REUNIDAS, A SABER: SU MUJER, EL MISMO Y
SU HIJO”.
H. IMPONE INDEMNIZACIONES POR DAÑOS EN LA PROPIEDAD, EL
HONOR, EN EL CUERPO Y POR ATENTADOS A LA VIDA.
I. CONTEMPLA PENAS PECUNIARIAS, DE MUERTE, CORPORALES, DE
HONOR Y DE LIBERTAD, SEGÚN LAS CASTAS.
J. EXISTIA LA PRUEBA TESTIMONIAL.
K. PRACTICABAN LAS “ORDALIAS” (SENTENCIAS DIVINAS, JUICIOS DE
DIOS).
L. RECONOCIAN LA ESCLAVITUD POR CAUSA DE GUERRA, VENTA DE
SI MISMO Y POR NO PODER PAGAR UNA MULTA.
Código de Manú
Los arios indos no son los primeros habitantes del Valle del Ganges. Vinieron del Norte, y
maravillados de la belleza del país, en él se instalaron. Es preciso imaginarse como es aquella
comarca en todos sus aspectos diversos y opuestos: montañas inmensas, las más altas del Globo, de
las que descienden torrentes aprisionados en el fondo de lúgubres gargantas; después, pantanos y
espesuras siniestras; en la parte oriental del Sind, el desierto con sus soledades fantásticas; luego, el
rico valle del Ganges, de soberbia vegetación; el Ganges mismo, río sagrado "cuyo origen está en el
cielo", según dicen las leyendas.
Hay que representarse también a los arios, pueblo de imaginación viva, de sensibilidad siempre en
emoción, penetrando en las selvas del Sikkin, en donde la luz del sol apenas puede filtrarse entre las
ramas de árboles gigantescos, enlazados por bejucos y helechos monstruosos; en donde el suelo y
los vegetales transpiran una humedad mortal, "en donde innumerables sanguijuelas parecidas a
débiles filamentos fluyen de las hojas con la lluvia...", y, más al Sur, planicies de flores de perfumes
acres y violentos.
Los arios debieron identificarse con ese estado natural; debieron amar sus manifestaciones
deslumbradoras, terribles, suaves, melancólicas, poéticas siempre. Aquellos amantes de lo
maravilloso, aquellos contempladores de lo infinito, debían de adorar el sol, la lluvia, el aire, el agua.
Sus dioses debían de ser el dios del fuego, el dios de la luna, el dios de los vientos, el dios de las
pedrerías, de los cuales, en línea descendente, se derivó una innumerable cohorte de divinidades
secundarias; de 33 dioses el número pasó a 3 300; después a 33 000; más adelante a 330 000 000...
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Los dioses supremos se desdoblan en divinidades femeninas, apsaras, cortesanas de los dioses,
bailarinas.
Los sacerdotes, que formaban entre los arios una casta poderosa, dieron a sus antepasados, los
richis o risis, el rango de dioses. Esos richis llegaron a ser considerados por la leyenda como los hijos
de Manú Suayambú, el más grande de los 14 Manús: ese Manú, especie de regenerador de la
humanidad después del diluvio, les dio una ley sagrada que él había recibido de Brahma, creador del
universo.
Las leyes teocráticas indas provienen, pues, de Dios mismo, según los brahmanes.
La introducción de ese Código grandioso, llamado Darma-Sastra, es la historia de la génesis del
mundo:
Manú, en reposo, se entrega a la meditación... El mundo yacía entonces envuelto en espesas
tinieblas y sumergido en sueño por todas partes. Entonces Suayambú, el Ser existente por sí mismo,
en cuanto los sentidos extremos pueden comprender, hizo perceptible el universo mediante los cinco
elementos primitivos, se manifestó, y, resplandeciendo con la claridad más pura, disipó la oscuridad...
(LIBRO-IV)
El hombre que consiente en la muerte de un animal, el que lo mata, el que lo corta en pedazos, el que
lo compra, el que lo vende, el que prepara la comida con sus carnes, el que la sirve, y, en fin, el que
la come son considerados como coautores de la muerte de aquel animal.[...]
La ley de Manú reglamentó la suerte de las mujeres: fue hecha bajo curiosas y sutiles
preocupaciones; pero sirve para darnos a conocer la condición de dependencia moral absoluta
aunque mezclada de respeto, en que se hallaban las mujeres de la India.
El nombre de la mujer debe ser de fácil pronunciación, dulce, claro, agradable; debe terminar en
vocales largas y parecerse a palabras de bendición.
Procrear hijos, educarlos y ocuparse en los cuidados domésticos, tales son los deberes de las
mujeres.
Una niña, una joven, una mujer de edad avanzada, en ningún caso, ni aun en su propia casa,
deben hacer nada por sugestión exclusiva de su voluntad.
Nunca debe gobernarse a sí propia una mujer: en su infancia depende de su padre; en su
juventud de su marido; y cuando su marido muere depende de sus hijos.
La mujer siempre debe mostrarse de buen humor, conducir con habilidad los asuntos de la
casa, cuidar esmeradamente los utensilios del menaje, y proporcionar a su marido un grato
bienestar con el menor gasto posible.
Toda familia en la que el marido se complace con su mujer y la mujer se complace con su marido,
tiene asegurada para siempre la felicidad.
Aunque la conducta del esposo sea censurable, porque éste se entregue a otros amores o
porque se halle desprovisto de buenas cualidades, la mujer debe permanecer virtuosa y seguir
reverenciando a su marido como si fuera un dios.
No hay sacrificios, ni prácticas piadosas, ni ayunos que conciernan particularmente a las mujeres; una
mujer casada debe querer y respetar a su marido, y eso le basta para ser honrada en el cielo.
18
Después de haber perdido a su marido, la mujer debe procurar enflaquecer voluntariamente su
cuerpo, viviendo de flores y de frutos puros; y jamás debe pronunciar el nombre de otro hombre.
Una mujer infiel a su marido se reduce a la ignominia durante toda su vida terrestre. Después de su
muerte, renace del vientre de un chacal, o bien es atacada de elefantiasis o de tisis.
Todo hijo dado a luz por una mujer que haya tenido comercio carnal con otro hombre distinto de su
marido, no es hijo legitimo de esta mujer; de igual modo, el hijo engendrado por un hombre en una
mujer ajena, no pertenece a ese hombre.
La mujer virtuosa que después de la muerte de su marido se conserva perfectamente casta, va
derecha al cielo, aunque no haya tenido hijos.
Pero la viuda que por el deseo de tener hijos es infiel a su marido, después de la muerte de éste,
incurre en el desprecio de las gentes y será excluida de la mansión celestial donde habrá sido
admitido su esposo.
(LIBRO V)
[...] La tierra y el agua purifican lo que está manchado; un río se purifica por su corriente; una mujer
que haya tenido pensamientos culpables se purifica por la enfermedad; la inteligencia se purifica por
el saber.
Las telas de seda o de lana se purifican por medio de tierras mezcladas con sal; los tapices de lana
de Nepal, con los frutos del jabonero; las túnicas y las capas, con los frutos del vilva; los tejidos de
lino, con granos de mostaza blanca macerados.
La hierba, la leña y la paja se purifican regándolos con agua; una casa, barriéndola e impregnándola
de boñiga de vaca.
Una cosa picoteada por un pájaro, husmeada por una vaca, o que haya sido tocada por el pie, o
sobre la cual se haya estornudado, o bien que haya sido manchada por el contacto de un piojo,
queda purificada mediante una aspersión de tierra humedecida.
La mano de un artesano es siempre pura, mientras aquél trabaja; también lo es toda mercancía
expuesta a la venta.
La boca de la mujer es siempre pura; un pájaro es puro en el momento en que hace caer un fruto; un
animal es puro mientras mama; un perro lo es cuando se dedica a la caza de animales bravíos.
Las moscas, las salpicaduras que se escapan de la boca, la sombra de una persona impura, una
vaca, un caballo, los rayos del sol, el polvo, la tierra, el aire y el fuego que hayan tocado objetos
impuros, a pesar de eso, deben considerarse como puros. Después de haber dormido, después de
haber estornudado, después de haber comido, después de haber escupido, después de haber dicho
mentiras, el individuo debe lavarse la boca aun cuando se encuentre en estado de pureza.
(LIBRO V)
[...]Un rey, por su poder y en sus actos, debe esforzarse en emular a los dioses...
Castigando a los malvados y recompensando a las gentes de bien es como un rey se purifica; y los
pueblos correrán hacia él como los ríos hacia el océano.
El mundo privado de reyes era, por todas partes, presa de temor: entonces el Señor creó un rey,
19
tomando partículas eternas de la sustancia de Indra, de Anila, de Yama, de Surva, de Agni, de
Varuna y de Chandra.
Un rey sobresale en magnificencia, a todos los demás mortales, porque está formado de partículas de
la esencia de aquellos principales dioses.
Cuando el rey, en su benevolencia, reparte los favores de la fortuna, y con su valor decide la victoria y
con su cólera causa la muerte del hombre injusto, reúne toda la majestad de los guardianes del
mundo.
El rey nunca debe separarse de las reglas que le sirven para determinar lo lícito y lo ilícito.
Después de haber deliberado con sus ministros acerca de todo lo que concierne al Estado, después
de haber hecho los ejercicios que convienen a un guerrero y de haberse bañado al mediodía, que
entre el rey en sus habitaciones interiores para comer.
Allí debe tomar los platos preparados por servidores devotos de su persona y dotados de una
fidelidad inalterable; sus alimentos deben ser examinados escrupulosamente, consagrados por
oraciones que neutralicen el veneno, y mezclados con antídotos.
Que mujeres cuyos vestidos y adornos hayan sido examinados con antelación, por temor de que
oculten armas o sustancias tóxicas, vayan a abanicarlo.
Después de haber comido, que se distraiga con sus mujeres en el departamento interior conveniente,
y cuando se haya regocijado durante un tiempo regular, que se ocupe nuevamente en los negocios
públicos.
Que pase en revista a las gentes de guerra, a los elefantes, las armas y los carros.
Por la tarde, que se retire provisto de sus armas a un lugar adecuado del palacio, para oír los
informes secretos de sus espías.
Después deberá volver rodeado de las mujeres que le sirvan, al departamento interior, para tomar la
cena.
Luego que haya comido por segunda vez en cantidad moderada, puede entregarse al reposo, cuando
sea oportuno.
Tales son las reglas que debe seguir un rey, para conducirse bien. Cuando se sienta enfermo, debe
confiar a sus ministros el cuidado de sus asuntos.
(LIBRO VII)
[...]La ley usa palabras severas acerca del castigo.
El castigo es un rey dotado de energía; es un administrador hábil, un sabio dispensador de la ley.
Gobierna y protege al género humano, y vigila mientras todo duerme; es la justicia.
El castigo, aplicado con circunspección y oportunidad, asegura la felicidad de los pueblos; empleado
sin consideración destruye los reinos hasta en sus fundamentos.
20
Si el rey no castigase sin reparo a aquellos que merecen castigo, los más fuertes llegarían a ser
víctimas de los más débiles. El guerrero no debe emplear contra sus enemigos armas pérfidas ni
flechas envenenadas, ni dardos dentados, ni saetas inflamadas.
Tampoco debe golpear a su enemigo si éste se halla a pie y aquel va en su carro; ni debe maltratar a
aquel que junta las manos para pedirle merced; ni a aquel que le dice: "Soy tu prisionero".
(LIBRO VII)
[...]Aquel que pronuncia un falso testimonio con la esperanza de obtener algún beneficio, debe ser
condenado a 1 000 panas de multa; si mintió por temor, la multa debe ser de 150 panas; si obedeció
a la amistad, pagará 1 000 panas; si habló contra la verdad por concupiscencia, 2 500 panas; por
cólera, 1 500; por ignorancia, 200; por aturdimiento, 100 panas solamente...
(LIBRO VII)
La ley es severa para el adulterio
Si una mujer que se enorgullece de su familia es infiel a su esposo, el rey debe hacerla devorar por
perros en una plaza pública.
El hombre cómplice de la mujer adúltera será condenado al fuego, que sufrirá tendido en un lecho de
fuego calentado al rojo por lumbre hecha con bambúes secos.
Por adulterio con una mujer de la clase de los brahmanes, un vaisía será privado de sus bienes
después de un año de detención; un chatría sufrirá la pena de 1 000 panas de multa, y su cabeza
será rasurada y regada con orines de asno.
[...
Que el rey se guarde muy bien de matar a un brahmán, aunque éste haya cometido todos los
crímenes imaginables; que lo destierre fuera del reino, pero dejándole todos sus bienes.
[...]Una esposa, un hijo, un esclavo, por efecto de la ley, no poseen nada por sí mismos; todo lo que
puedan adquirir es de la propiedad exclusiva de aquel de quien dependan.
Un brahmán, al hallarse necesitado, puede con toda tranquilidad de conciencia apropiarse lo que
pertenezca a su esclavo, sin que el rey pueda castigarlo.
(LIBRO VIII)
[...]Las mujeres, aunque estén encerradas en su casa bajo la vigilancia de hombres fieles y devotos,
no quedan bien guardadas: solamente puede haber seguridad en ellas cuando ellas mismas, y por su
propia voluntad, se guarden.
[...]A causa de su pasión por los hombres, de la inconstancia de su carácter y de la falta de afección
que les es natural, por mucho que se las guarde con vigilancia, pueden ser infieles a sus esposos.
Manú dio en repartición a las mujeres el amor del lecho, de los atavíos, de la concupiscencia, de la
cólera, de las malas inclinaciones, del deseo de hacer mal y de la perversidad.
Una mujer estéril debe ser remplazada al cabo de ocho años; una, cuyos hijos todos hayan muerto,
debe reemplazarse a los diez años; aquella que no da al mundo más que hijas, al año undécimo; la
que habla con aspereza, inmediatamente.
Cuando no se tienen hijos, la progenitura que se desea puede lograrse mediante la unión de la mujer
convenientemente autorizada por el esposo, con un hermano o con otro pariente.
21
[...]Por crímenes cometidos en esta vida o por faltas de una existencia precedente, algunos hombres
de corazón perverso padecen ciertas enfermedades o deformidades: el que ha robado oro a un
brahmán padece una enfermedad de las uñas; el bebedor de licores espirituosos prohibidos tiene los
dientes negros; el asesino de un brahmán sufre una consunción pulmonar; el hombre que ha
mancillado el lecho de su padre espiritual es mutilado.
El que se complace en divulgar las malas acciones tiene un fétido olor de nariz; el ladrón de granos
tiene un miembro de menos; el que hace adulteraciones, un miembro de más.
Un brahmán que sepa de memoria el Rig-Veda todo entero no será tachado de ningún crimen aunque
hubiese matado a los habitantes de los tres mundos o pedido la subsistencia a un hombre vil.
(LIBRO XI)
[...]Los vegetales, los gusanos y los insectos, las serpientes, las tortugas, los ganados y los animales
salvajes tienen las condiciones más bajas de la cualidad de oscuridad.
Los elefantes, los caballos, los sudras, los bárbaros despreciados, los leones, los tigres y los jabalíes
forman los estados medios de la cualidad de oscuridad.
Los bailarines, los pájaros, los hombres que son mentirosos por oficio, los gigantes y los vampiros
componen el orden más elevado de la cualidad de oscuridad.
Los jugadores de palos, los titiriteros, los actores, los maestros de armas, los hombres entregados al
juego o a los licores embriagadores constituyen los estados más bajos de la cualidad de pasión.
Los reyes, los guerreros, los consejeros espirituales de los reyes y los hombres muy hábiles en la
controversia forman el orden intermedio de la cualidad de pasión.
Los músicos celestes, los genios que siguen a los dioses y las ninfas celestes son los más elevados
de las cualidades de pasión.
Los anacoretas, los brahmanes, las legiones de semidioses en los carros aéreos forman el primer
grado de las condiciones de la cualidad de bondad.
Los sacrificadores, los santos, los dioses, los genios de los Vedas y las divinidades de los años
componen el grado intermedio que conduce a la cualidad de bondad.
Brahma, el creador del mundo, el genio de la virtud, y las divinidades que presiden el principio
intelectual y el principio invisible, son el supremo grado de la cualidad de bondad
22
LA CONCEPCION JURIDICA HEBREA
LA BIBLIA NOS SEÑALA ALGUNOS RASGOS DE LA CONCEPCION
JURIDICA DE ISRAEL:
A. PROHIBICION DE LA PROSTITUCION ENTRE HEBREOS.
B. PROHIBICION DE LA USURA ENTRE LOS HEBREOS, SE AUTORIZA
SOLO CON LOS EXTRANJEROS.
C. SI LA MUJER ES “TORPE”, EL MARIDO ESCRIBIRA EL LIBELO DEL
REPUDIO Y LA MANDARA A SU CASA.
D. LOS PADRES NO RESPONDEN POR LAS CULPAS DE LOS HIJOS.
E. LEY DEL LEVIRATO: LA MUJER VIUDA NO SE CASARA CON UN
EXTRAÑO POR QUE SU CUÑADO LA TOMARA POR MUJER, Y EL
PRIMOGENITO LLEVARA EL NOMBRE DEL HERMANO MUERTO.
F. SI UN HEBREO HA SERVIDO POR SEIS AÑOS A OTRO, SE LE
DESPEDIRA CON ALGUNA UTILIDAD OBTENIDA POR SU TRABAJO.
G. SI EL PADRE DEBE RESOLVER UN LITIGIO ENTRE HERMANOS,
CONSULTARA AL JUEZ EN FUNCIONES Y ACTUARA CONFORME A LA
SENTENCIA QUE LE DICTE.
H. SI EL PADRE MUERE SIN DEJAR HIJOS, HEREDA SU HIJA, ANTE SU
FALTA PASARA A LOS HERMANOS DEL PADRE Y EN SU DEFECTO
PASARA A LOS HERMANOS DEL PADRE DEL MUERTO.
I. EL VOTO A YAHVE
CUMPLIMIENTO.
DEBE
CUMPLIRSE
Y
RESPETAR
SU
J. LA SENTENCIA DEBE APOYARSE EN LA PALABRA DE DOS O MAS
TESTIGOS.
K. AL RESPONSABLE DE FALSO TESTIMONIO SE LE CASTIGARA
HACIENDOLE A EL LO QUE PRETENDIA SE HICIERE CON EL
ACUSADO.
23
L. LA MUJER NO DEBE LLEVAR VESTIDOS DE HOMBRE, NI ESTE LOS
DE LA MUJER.
M. SI UN HOMBRE TOMARA A UNA MUJER Y DESPUES DE ESTAR CON
ELLA LA DIFAMASE DICIENDO QUE NO ERA VIRGEN, SUS PADRES
TOMARAN LAS PRUEBAS DE SU VIRGINIDAD Y LAS PRESENTARAN A
LOS ANCIANOS DE LA CIUDAD.
N. EN CASO DE ADULTERIO SERAN MUERTOS EL HOMBRE Y LA MUJER
SI ESTA ES CASADA.
O. SI UNA MUJER VIRGEN YA DESPOSADA ES ENCONTRADA CON OTRO
EN LA CIUDAD, AMBOS SERAN LLEVADOS A LAS PUERTAS DE LA
CIUDAD DONDE SERAN LAPIDADOS HASTA LA MUERTE, ELLA POR
NO PEDIR AUXILIO, Y EL HOMBRE POR HABER DESHONRADO A LA
MUJER DE SU PROJIMO. SI ESTO OCURRIA EN EL CAMPO Y CON
VIOLENCIA SOLO SERA MUERTO EL HOMBRE.
P. SI UN HOMBRE TOMA A UNA MUJER VIRGEN NO DESPOSADA
PAGARA UNA INDEMNIZACION AL PADRE Y TOMARA A LA MUJER
COMO ESPOSA POR HABERLA DESHONRADO, SIN PODER JAMAS
REPUDIARLA.
Q. EL HIJO NO DEBERA TOMAR LA MUJER DE SU PADRE, NI
LEVANTARA LA CUBIERTA DEL LECHO PATERNO.
R. EL ESCLAVO QUE HUYE NO DEBERA SER ENTREGADO A SU AMO,
POR EL CONTRARIO DEBE SER ASILADO.
S. NO DEBE HACERSE INJUSTICIA AL EXTRANJERO NI AL HUERFANO,
NI TOMARSE EN PRENDA LOS BIENES DE LA VIUDA.
T. EL DECALOGO CONTEMPLA LAS SIGUIENTES DISPOSICIONES: NO
MATARAS, NO COMETERAS ADULTERIO, NO ROBARAS, NO DARAS
FALSO TESTIMONIO, NO DESEARAS LA MUJER, LA CASA, EL
SIERVO, EL BUEY Y EL ASNO DE TU PROJIMO, EL QUE HIERA
MORTALMENTE A OTRO SERA MUERTO, EL QUE HIERA O MALDIGA A
SU PADRE O MADRE SERA MUERTO. EL QUE ROBE (SECUESTRE) A
UN HOMBRE, LO VENDA O LO TENGA EN SU PODER, SERA MUERTO.
24
U. POR ROBAR UN BUEY Y LO MATA O VENDE, PAGARA 5 BUEYES POR
BUEY Y 4 OVEJAS POR OVEJA.
V. SI UN LADRON ES SORPRENDIDO EN LA CASA POR LA NOCHE Y ES
HERIDO O MUERTO, NO EXISTIRA RESPONSABILIDAD PARA EL
POSEEDOR, PERO SI OCURRE DE DIA RESPONDERA POR LA
SANGRE.
W. NO DEBE FALSEARSE LA JUSTICIA MINTIENDO POR COMPASION.
X. NO DEBEN RECIBIRSE REGALOS QUE “TUERCEN” LA JUSTICIA.
Y. PREGONA EL RESPETO AL EXTRANJERO Y LA RECIPROCIDAD
INTERNACIONAL.
Z. SI UN TESTIGO DABA FALSO TESTIMONIO, SE LE CASTIGABA
APLICANDOLE LA PENA QUE PRETENDIA CONTRA SU HERMANO.
CUANDO PRETENDIAN CONQUISTAR UNA CIUDAD SE LE OFRECIA LA
PAZ A CAMBIO DE TRIBUTO Y SERVIDUMBRE. SI NO ACEPTABAN ERA
SITIADA Y UNA VEZ VENCIDA LOS HOMBRES ERAN PASADOS A
CUCHILLO, Y LAS MUJERES, NIÑOS, GANADOS Y RIQUEZAS ERAN
TOMADOS COMO BOTIN.
LA JUSTICIA SE REFLEJA EN EL ORDEN SOCIAL COMO ASPIRACION
IDEAL, COMO SUPREMO ANHELO, PARA CONSEGUIR LA PERFECCION
INDIVIDUAL Y SOCIAL MEDIANTE SU CUMPLIMIENTO POR LOS
SUBDITOS Y SU OBSERVANCIA POR EL LEGISLADOR, LOS JUECES,
SACERDOTES Y REYES.
LA EQUIDAD ES CONCEBIDA COMO ATENUACION DEL RIGOR DE LA
JUSTICIA, COMO UNA MANIFESTACION DE LA MISERICORDIA DIVINA
QUE AMINORA EL RIGOR DEL JUEZ SUPREMO.
CADA FRASE, CADA SENTENCIA DE LA BIBLIA ES UNA ENSEÑANZA
SOBRE LA VIDA Y LA JUSTICIA.
25
LA CONCEPCION GRIEGA DEL DERECHO INTRINSECAMENTE VALIDO O
NATURAL.
AL DERECHO INTRINSECAMENTE VALIDO O NATURAL SE LE DEFINIO COMO “EL
CONJUNTO DE CRITERIOS Y PRINCIPIOS RACIONALES, SUPREMOS, EVIDENTES, Y
UNIVERSALES, QUE PRESIDEN Y RIGEN LA ORGANIZACIÓN VERDADERAMENTE
HUMANA DE LA VIDA SOCIAL, QUE ASIGNA AL DERECHO SU FINALIDAD NECESARIA
DE ACUERDO CON LAS EXIGENCIAS ONTOLOGICAS DEL HOMBRE Y ESTABLECE LAS
BASES DE SELECCIÓN DE LAS REGLAS E INSTITUCIONES TECNICAS ADECUADAS
PARA REALIZAR ESA FINALIDAD EN UN MEDIO SOCIAL HISTORICO”.
EL DERECHO NATURAL ES UN DERECHO PERMANENTE Y ENTERAMENTE VALIDO,
INDEPENDIENTEMENTE DE TODA LEGISLACION, CONVICCION O CUALQUIER OTRA
CREACION HUMANA.
LOS GRIEGOS FUERON LOS PRIMEROS EN CUESTIONAR Y PREGUNTARSE QUE ERA
REALMENTE EL DERECHO:
SI EL DERECHO Y LA JUSTICIA ERAN PRODUCTO DE LA CONVENCION DE LOS
HOMBRES Y LA VOLUNTAD DEL GOBERNANTE, O SI POR EL CONTRARIO, ERAN
PRINCIPIOS GENERALES RECTORES, PERMANENTES Y UNIFORMES, VALIDOS EN
CUALQUIER EPOCA Y LUGAR.
AL RESPECTO LOS GRIEGOS ADOPTARON DOS POSTURAS, LOS ESCEPTICOS Y
LOS JUSNATURALISTAS:
ENTRE LOS PRIMEROS ENCONTRAMOS A VARIOS SOFISTAS:
TRASIMACO: DECIA QUE LAS LEYES ERAN CREADAS POR LOS HOMBRES O
GRUPOS EN EL PODER PARA FOMENTAR SUS PROPIOS INTERESES. AFIRMO: “LA
JUSTICIA NO ES SINO LO QUE CONVIENE AL MAS FUERTE”.
CARNEADES: SEÑALABA QUE LOS SERES VIVOS POR INSTINTO NATURAL BUSCAN
SU VENTAJA PERSONAL, Y QUE LA JUSTICIA SERIA UNA MERA LOCURA PORQUE
REPRESENTA UN IDEAL IMAGINARIO.
PROTAGORAS: AFIRMABA QUE LAS LEYES ERAN OBLIGATORIAS Y VALIDAS SIN
CONSIDERACION A SU CONTENIDO MORAL.
CALICLES: SOSTUVO QUE LAS LEYES DEBERIAN SER HECHAS POR LOS MAS
DEBILES (SUBDITOS), PORQUE SON MAYORIA.
TIMON: NEGO LA EXISTENCIA DE UNA JUSTICIA NATURAL ANTE EL DERECHO
POSITIVO.
ENTRE LOS JUSNATURALISTAS:
HERACLITO: HABLO DE UN DERECHO DIVINO Y NATURAL DISTINTO DE LAS LEYES
DE CADA ESTADO.
HIPIAS: DISTINGUIO ENTRE DERECHO ESCRITO (MODIFICABLE), Y NO ESCRITO
(COMUN A TODOS LOS PUEBLOS).
26
SÓCRATES
(469-399 A.C.)
SÓCRATES DICE QUE EL ALMA ES LA SEDE DE LA INTELIGENCIA Y DEL
CARACTER MORAL. EL ALMA SE DESARROLLA CULTIVANDO LA
INTELIGENCIA, LA RAZON. LA IGNORANCIA ES LO PEOR PARA EL
ALMA; HAY QUE EMPEZAR POR RECONOCER LA IGNORANCIA: "YO
SOLO SE QUE NO SE LO QUE NO SE".
SEGUN SÓCRATES TODAS LAS PERSONAS TIENDEN HACIA DONDE SE
LES HACE EL BIEN. UNA PERSONA QUE DA MAS IMPORTANCIA A LOS
BIENES DEL ALMA QUE A LOS FISICOS, SIEMPRE HARA EL BIEN.
TODAS LAS VIRTUDES PROCEDEN DE UN UNICO PRINCIPIO: EL VALOR
MORAL. POR TANTO, SI TENEMOS VALOR MORAL, SIEMPRE LO
USAREMOS Y SIEMPRE HAREMOS EL BIEN.
SU MAXIMA ERA “CONOCETE A TI MISMO”. NO SE LE CONOCE
NINGUNA OBRA PROPIA
ÉTICA SOCRÁTICA ( MORAL SOCRÁTICA ):
LA VIRTUD ES CONOCIMIENTO.
EL VICIO ES IGNORANCIA, ES ERROR INTELECTUAL.
OBRAR MAL ES INVOLUNTARIO (NO HAY MALOS, SINO TONTOS).
LA “MAYEÚTICA” COMO METODO SOCRÁTICO.- SÓCRATES SE HACIA
PASAR POR IGNORANTE PARA HACER HABLAR AL INTERLOCUTOR
SOBRE ALGUN TEMA. Y LUEGO LE SACABA LOS ERRORES PARA QUE
EL INTERLOCUTOR SE DIESE CUENTA DE SU PROPIA IGNORANCIA.
“EL SUJETO NACE CON IDEAS PREVIAS, INNATAS”. IGUAL QUE UNA
COMADRONA AYUDA A DAR A LUZ, SÓCRATES AYUDABA A QUE LAS
IDEAS SALIESEN DEL SUJETO DE UNA MANERA CORRECTA, SI NO,
IGUAL QUE EN EL PARTO, UN DEFECTO, SEGUN COMO SEA PUEDE
DURAR TODA LA VIDA.
AFIRMA QUE LA CIUDAD Y SUS LEYES SON NECESARIAS, Y QUE LA
LEY AUNQUE SEA INJUSTA DEBE DE OBEDECERSE: “ES MEJOR
SUFRIR LA INJUSTICIA QUE COMETERLA”.
CRITICA LA DEMOCRACIA POR DEMAGOGICA.
PREFIERE MORIR POR SUS IDEALES PARA CONSERVAR EL HONOR.
27
PLATON
(427-347 A.C.).
FUE DISCIPULO DE SOCRATES. FUNDO LA “ACADEMIA”, QUE PUEDE
CONSIDERARSE COMO EL PRIMER CENTRO DE ENSEÑANZA SUPERIOR
DE OCCIDENTE.
EN SU OBRA LA “REPUBLICA” AFIRMA QUE EN LA CIUDAD
ENCONTRAMOS UNA ESTRUCTURA TRIPARTITA. TRES CLASES
DIFERENCIADAS POR SU FUNCION:
a) LA DE LOS MAGISTRADOS O GOBERNANTES.- QUE RIGEN GUIADOS
POR LA SABIDURIA. “EL SABER LEGITIMA EL PODER”
b) LA DE LOS GUARDIANES.- QUE TIENEN POR MISION DEFENDER A LA
COLECTIVIDAD INTERNA Y EXTERNAMENTE, CULTIVANDO LA
JUSTICIA COMO VIRTUD PRIMORDIAL.
c) LOS ARTESANOS Y AGRICULTORES.- CONSTITUYEN LA BASE
ECONOMICA DE LA SOCIEDAD Y SATISFACEN SUS NECESIDADES.
LA JUSTICIA ES EL VALOR QUE MANTIENE LAS TRES CLASES EN PAZ Y
ARMONIA.
PROPONE SUPRIMIR LA PROPIEDAD PRIVADA Y LAS RELACIONES
FAMILIARES DE LOS MAGISTRADOS Y LOS GUARDIANES. PARA QUE
LIBRADOS DE TODO INTERES PUEDAN CONSAGRARSE A SU
ENCOMIENDA.
PROPONE QUE LAS UNIONES SEXUALES SE REALICEN ATENDIENDO
RAZONES EUGENESICAS.
ACEPTA LA GERONTOCRACIA, PORQUE EL SABER ES PATRIMONIO DE
LA ANCIANIDAD.
DESTACA LA SUBORDINACION DE LAS CLASES SOCIALES Y SUS
MIEMBROS, AL BIEN COMUN DE LA CIUDAD.
LA SOCIEDAD ES UNA REALIDAD FUNDADA EN LA NATURALEZA DEL
HOMBRE: “ZOON POLITIKON”.
28
SOBRE EL DERECHO AFIRMA: “EN UNA CIUDAD GOBERNADA POR
SABIOS CARECE DE SIGNIFICACION TODO DERECHO POSITIVO”: LOS
MAGISTRADOS NO DEBEN ATARSE A LEYES GENERALMENTE RIGIDAS.
“EL REGIMEN DE LA CIUDAD PERFECTA ES LA ARBITRARIEDAD DE UN
DESPOTISMO ILUSTRADO”.
EN SU VEJEZ ADMITE LA NECESIDAD DE LAS LEYES POSITIVAS,
SUSTENTADAS EN LA COSTUMBRE Y LA TRADICION.
JUSTIFICA LA NECESIDAD DE LA FAMILIA Y LA PROPIEDAD PRIVADA,
AUNQUE VIGILADAS.
TEORIA DE LAS FORMAS DE GOBIERNO DE PLATON.
LA ARISTOCRACIA: ES EL GOBIERNO DE LOS
SABIOS. CONSISTE EN UN PODER SUPREMO
ASISTIDO POR UN CONSEJO. UNICA FORMA DE
GOBIERNO JUSTA Y LEGÍTIMA.
LA TIMOCRACIA O TIMARQUÍA: ES EL GOBIERNO
DE LOS GUARDIANES. SE CARACTERIZA POR LA
AMBICIÓN, EL INDIVIDUALISMO DE UN MILITAR
ORGULLOSO, SEDIENTO DE HONORES. ES UNA
FORMA DE GOBIERNO CORRUPTA.
EN LA
REPUBLICA
LA OLIGARQUÍA: ES EL GOBIERNO DE LOS
GUARDIANES YA ENRIQUECIDOS POR LA RAPIÑA,
QUE VINCULAN EL PODER A LA FORTUNA.
ES UNA FORMA DE GOBIERNO CORRUPTA,
SUSTENTADA EN INTERESES ECONÓMICOS.
LA DEMOCRACIA: ES EL GOBIERNO DE LA
MULTITUD, QUE ASPIRA A LA IGUALDAD
ABSOLUTA GENERANDO EL CAOS.
LA TIRANÍA: ES EL GOBIERNO DE UN HOMBRE
VIOLENTO Y SIN FRENO, CUYOS EXCESOS
PROVOCAN SU CAÍDA, CERRANDO EL CICLO
CONSTITUCIONAL.
29
EN SU OBRA “EL POLITICO”, DISTINGUE ENTRE FORMAS LEGITIMAS Y
FORMAS ILEGITIMAS DEL GOBIERNO.
FORMAS LEGÍTIMAS:
FORMAS ILEGÍTIMAS:
LA MONARQUÍA O REALEZA.- (ES LA MEJOR).
LA ARISTOCRACIA.
LA DEMOCRACIA MODERADA.- ES LA PEOR
DE ESTAS TRES (ES SELECTIVA).
LA TIRANÍA.
LA OLIGARQUÍA.
LA
DEMOCRACIA
TURBULENTA
DEMAGOGIA. (ES LA MENOS MALA).
O
EN “LAS LEYES” PROPONE PLATON UNA FORMA MIXTA DE GOBIERNO
ENTRE LA MONARQUIA Y LA DEMOCRACIA.
SU METODO ES LA DIALECTICA:
TESIS
SINTESIS
ANTITESIS
30
ARISTÓTELES
384 A.C.- 322 A.C.
ES EL FILÓSOFO GRIEGO DE MAYOR INFLUENCIA EN LA ORIENTACIÓN
Y CONTENIDO DE TODO AQUELLO QUE LLAMAMOS CIVILIZACIÓN
OCCIDENTAL.
DESPUÉS DE LA MUERTE DE SU PADRE ES ENVIADO A LA ACADEMIA
ATENIENSE DE PLATÓN EN EL 367 A.C., DONDE VA A RECIBIR LA
INFLUENCIA DE SÓCRATES Y DEL MISMO PLATÓN.
FUE TUTOR DEL QUE LLEGARÍA A SER ALEJANDRO MAGNO.
EN EL AÑO 335 A.C., ABRE EL LICEO, INSTITUCIÓN QUE SE
CONSTITUIRÍA EN EL CENTRO DE LA ESPECULACIÓN E INVESTIGACIÓN
CIENTIFICA DE LA EPOCA.
SU METODO ES LA LOGICA, EMPLEANDO EL SILOGISMO COMO
INSTRUMENTO PARA ESTABLECER LA VERDAD CIENTIFICA.
TEORIA DE LA JUSTICIA.
LA JUSTICIA POSEE 2 NOTAS FUNDAMENTALES:
LA ALTERIDAD: QUE ES EL EJERCICIO DE LAS VIRTUDES, Y
LA IGUALDAD: FUNDAMENTO DE LA COHESION Y ARMONIA EN LA VIDA
SOCIAL.
PUEDE APLICARSE DE DOS MANERAS, CREANDO DOS ESPECIES DE
JUSTICIA.
A.- LA JUSTICIA DISTRIBUTIVA.
B.- LA JUSTICIA CORRECTIVA O SINALAGMATICA.
A.- LA JUSTICIA DISTRIBUTIVA.- EXIGE QUE CADA CUAL PERCIBA DE
ACUERDO CON SUS MERITOS.
POSTULA UNA DESIGUALDAD DE TRATO, SIENDO LOS MERITOS
DISTINTOS, TAMBIEN LO HAN DE SER LOS PREMIOS. ESTA JUSTICIA
ORDENA LAS RELACIONES ENTRE LA SOCIEDAD Y SUS MIEMBROS.
“SER IGUAL CON LOS IGUALES, Y DESIGUAL CON LOS DESIGUALES”.
31
B.- JUSTICIA CORRECTIVA O SINALAGMATICA.-NO VALORA LOS
MERITOS, SINO QUE MIDE IMPERSONALMENTE EL BENEFICIO O EL
DAÑO QUE LAS PARTES O SUJETOS PUEDAN EXPERIMENTAR. ESTA
JUSTICIA ORDENA LAS RELACIONES ENTRE LOS MIEMBROS DE LA
SOCIEDAD.
SE DIVIDE EN:
A.- JUSTICIA CONMUTATIVA.
B.- JUSTICIA JUDICIAL.
A.- JUSTICIA CONMUTATIVA.- CUANDO INTERVIENE EN ELLA COMO
ELEMENTO PRINCIPAL LA VOLUNTAD DE LOS INTERESADOS.
B.- JUSTICIA JUDICIAL.- CUANDO SE IMPONE POR DECISION DEL JUEZ
SIN CONSIDERAR LA VOLUNTAD DEL INDIVIDUO.
EN SU OBRA “LA POLITICA”, AFIRMA QUE EL HOMBRE ES UN ZOON
POLITIKON: UN ANIMAL QUE POR NATURALEZA ES SOCIAL, O SEA
QUE, POR EXIGENCIAS DE SU PROPIA ESENCIA ES LLAMADO A VIVIR
EN LA POLIS. LA POLIS ES LA SOCIEDAD PERFECTA, QUE SE
CARACTERIZA POR SU AUTOSUFICIENCIA.
AFIRMA QUE LA POLIS ASEGURA EL IMPERIO DE LA JUSTICIA, A
TRAVES DEL DERECHO POSITIVO, DE LEYES GENERALES, ESCRITAS O
CONSUETUDINARIAS. EL DERECHO ES UNA INSTITUCION NECESARIA,
QUE CONSTITUYE ADEMAS UNA CONDICION DE LA LIBERTAD.
LA LEY POR SER “LA RAZON DESPROVISTA DE PASION”, HA DE
LLEGAR A SER EN LA SOCIEDAD POLITICA LA SUPREMA AUTORIDAD.
ACEPTA LA ESCLAVITUD COMO UNA INSTITUCION NATURAL. AUNQUE
TAMBIEN ACEPTA SU ORIGEN POR LEY O POR CONVENCION. PERO
DECLARA ILICITA LA ESCLAVITUD DE LOS GRIEGOS.
ESTIMA QUE EL HOMBRE ES POR NATURALEZA SUPERIOR A LA
MUJER, Y EL PADRE AL HIJO.
32
DISTINGUE ENTRE
GOBIERNO.
FORMAS
PURAS
Y
FORMAS
IMPURAS
DEL
LA MONARQUÍA O REALEZA.
FORMAS PURAS:
LA ARISTOCRACIA.
LA DEMOCRACIA MODERADA O POLÍTICA.
LA TIRANÍA.
LA OLIGARQUÍA.
LA DEMOCRACIA RADICAL O DEMAGOGIA.
FORMAS IMPURAS:
EL CICLO CONSTITUCIONAL
MONARQUIA
DEMOCRACIA
OLIGARQUIA
TIRANIA
ARISTOCRACIA
EL MEJOR GOBIERNO PARA CADA PUEBLO ES EL QUE CORRESPONDE
A SU CARÁCTER Y A SUS NECESIDADES PECULIARES.
DISTINGUE EN EL ESTADO UNA ACTIVIDAD
(LEGISLATIVA), UNA EJECUTIVA Y OTRA JUDICIAL.
DELIBERATIVA
33
LA CONCEPCION ROMANA DEL DERECHO.
ROMA FUE LA CAPITAL DE LA LEGISLACION, ADEMAS DE DAR UN
CARACTER
SISTEMATICO
AL
DERECHO,
CLASIFICANDOLO,
DEFINIENDOLO, Y DISTINGUIENDO AL DERECHO DE LA JUSTICIA.
APORTO GRANDES JURISCONSULTOS COMO CICERON, ULPIANO,
CELSO, GAYO, PAPINIANO, ETC., QUE GENERARON UNA PROFUNDA
VISION JUSNATURALISTA DEL DERECHO.
MARCO TULIO CICERON (106-43 A.J.), CELEBRE ABOGADO, GRAN
ORADOR, BRILLANTE Y PULCRO POLEMISTA, AFIRMABA: “EL
VERDADERO DERECHO ES LA RECTA RAZON CONFORME A LA
NATURALEZA, ES DE APLICACIÓN UNIVERSAL, INMUTABLE Y ETERNA.
LLAMA AL HOMBRE AL BIEN CON SUS MANDATOS Y LO ALEJA DEL
MAL MEDIANTE SUS PROHIBICIONES”.
“UNA LEY PARA QUE SEA JUSTA DEBERA ESTAR DE ACUERDO CON
LOS POSTULADOS MORALES FUNDAMENTALES DEL DERECHO
NATURAL”.
POSTULA LA IGUALDAD SOCIAL: “LOS HOMBRES SON IGUALES NO DE
UNA MANERA ABSOLUTA, PERO SI EN UNA ESENCIAL DIGNIDAD, POR
CUANTO TODOS POSEEN RAZON Y UN CONOCIMIENTO GENERAL DE
LO HONESTO Y DESHONESTO, DE LO JUSTO Y DE LO INJUSTO”.
CRITICA “AL CARÁCTER IRRACIONAL DEL RECURSO A LA VIOLENCIA
PARA RESOLVER LAS DISPUTAS ENTRE LOS HOMBRES”.
SEÑALA: “EL FIN DEL GOBIERNO ES EL BIEN DEL PUEBLO”.
LA APORTACION JURIDICA DE ROMA.
PROFUNDAMENTE RELIGIOSOS DISTINGUIERON ENTRE:
 EL “FAS”: DERECHO SAGRADO O LEX DIVINA, Y,
 EL “JUS”: O LEX HUMANA, OBRA DEL HOMBRE. CONJUNTO DE
REGLAS DE CONDUCTA FIJADAS POR LA AUTORIDAD, QUE LOS
CIUDADANOS ESTABAN OBLIGADOS A OBEDECER.
34
DEFINICION DE DERECHO DE CELSO: “EL DERECHO ES EL ARTE DE LO
QUE ES BUENO Y DE LO QUE ES EQUITATIVO”.
LOS TRES GRANDES PRECEPTOS DEL DERECHO SON:
 VIVIR HONESTAMENTE;
 NO DAÑAR A OTRO, Y
 DAR A CADA QUIEN LO SUYO.
ULPIANO DEFINE LA JUSTICIA COMO: “LA CONSTANTE Y PERPETUA
VOLUNTAD DE DAR A CADA QUIEN LO SUYO”.
LA JURISPRUDENCIA LA DEFINEN COMO: “EL CONOCIMIENTO DE LAS
COSAS DIVINAS Y HUMANAS, Y LA CIENCIA DE LO JUSTO Y DE LO
INJUSTO”.
DISTINGUIERON ENTRE JUS PUBLICUM Y JUS PRIVATUM.
A.- JUS PUBLICUM: REGULABA LAS RELACIONES DE LOS CIUDADANOS
CON EL ESTADO O LOS PODERES PUBLICOS.
COMPRENDIA:
a) EL GOBIERNO DEL ESTADO
b) LA ORGANIZACIÓN DE LAS MAGISTRATURAS.
c) EL FISCUS.
d) EL JUS SACRUM: SE REFERIA AL CULTO Y AL SACERDOCIO.
B.- JUS PRIVATUM: REGULABA LAS RELACIONES ENTRE LOS
PARTICULARES. COMPRENDIA:
a) EL JUS NATURALE.- CONJUNTO DE PRINCIPIOS EMANADOS DE LA
VOLUNTAD DIVINA, APROPIADOS A LA NATURALEZA DEL HOMBRE,
E INMUTABLES.
b) EL JUS GENTIUM O DERECHO DE GENTES.- CONJUNTO DE REGLAS
APLICADAS A TODOS LOS PUEBLOS SIN DISTINCION DE
NACIONALIDAD.
c) EL JUS CIVILE.- ERA EL DERECHO PROPIO DE LOS CIUDADANOS
ROMANOS, Y ADEMAS COMPRENDIA SUS PROPIAS INSTITUCIONES
JURIDICAS.
TAMBIEN DISTINGUIERON ENTRE DERECHO ESCRITO Y DERECHO NO
ESCRITO:
A.- JUS SCRIPTUM.- ES EL PROMULGADO POR EL LEGISLADOR.
B.- JUS NON SCRIPTUM.- ESTA INTEGRADO POR EL USO, LA TRADICION
Y LA COSTUMBRE.
35
LA LEY DE LAS XII TABLAS (451-450 a. C.)
LA REDACCIÓN DE LAS LEYES FUE REALIZADA EN DOS AÑOS <-451/-450> POR 10
LEGISLADORES LLAMADOS DICENVIROS (PROVIENE DEL LATÍN DECEM, QUE
SIGIFICA DIEZ Y VIR QUE SIGNIFICA VARÓN ) A LOS CUALES OTORGARON
PODERES ILIMITADOS PARA LA REALIZACIÓN DE ESTA TAREA.
ESTAS LEYES FUERON SOLEMNEMENTE RECONOCIDAS Y GRABADAS, EN DOCE
TABLAS DE BRONCE QUE SE EXPUSIERON EN EL FORO.
EL CONTENIDO DE ESTAS DOCE LEYES APENAS SE CONOCE, PORQUE NO SE HA
CONSERVADO NINGUNA VERSIÓN COMPLETA DE ESE ANTIGUO CÓDIGO ROMANO,
PERO A JUZGAR POR ALGUNOS CONCEPTOS DISPERSOS TRANSMITIDOS POR LAS
TRADICIONES, PARECE QUE ERAN BASTANTE SEVERAS.
SU APARICIÓN SIGNIFICÓ PARA LOS PLEBEYOS UNA DOBLE VENTAJA. EN PRIMER
TÉRMINO LOGRARON QUE EL DERECHO FUERA PÚBLICO, CONOCIDO POR TODOS,
Y NO HASTA COMO ENTONCES, BASADO EN COSTUMBRES NO ESCRITAS, Y POR
LO MISMO IMPRECISAS, QUE LOS PATRICIOS MANEJABAN E INTERPRETABAN A SU
CAPRICHO. EN SEGUNDO TÉRMINO, CONSIGUIERON QUE EL DERECHO FUERA
COMÚN, PUES LOS PRECEPTOS CONNSIGNADOS EN LAS XII TABLAS SE
APLICABAN, POR IGUAL, A PATRICIOS Y PLEBEYOS.
NO OBSTANTE MANTENÍAN RIGUROSAMENTE LA SEPARACIÓN DE LAS DOS
CLASES EN LO CONCERNIENTE AL RÉGIMEN DE FAMILIA PORQUE PROHIBÍAN
EXPRESAMENTE LA CELEBRACIÓN DE MATRIMONIOS ENTRE LOS MIEMBROS DE
UNA Y OTRA.
36
LA LEY DE LAS XII TABLAS (451-450 a. C.)
TABLA I
SI ALGUIEN ES CITADO SEGÚN DERECHO, ACUDA. SI NO ACUDE, QUE
SE DÉ FE Y QUE SE LE CAPTURE.
SI HAY ENFERMEDAD, EDAD O MINUSVALÍA QUE SE LE DÉ MONTURA.
SI NO LA QUIERE, NO SE LE DÉ VEHÍCULO.
EL GARANTE DEL PROPIETARIO, SEA PROPIETARIO. DEL POBRE, UNO
[CIUDADANO] QUE LO APRECIE.
CUANDO PACTEN, ANÚNCIESE.
SI NO PACTAN, QUE LLEVEN SU CAUSA AL COMICIO O AL FORO ANTES
DE MEDIODÍA. DURANTE LA EXPOSICIÓN, QUE ESTÉN PRESENTES
AMBOS.
PASADO MEDIODÍA ADJUDÍQUESE EL LITIGIO A QUIEN ESTÉ
PRESENTE.
SI ESTÁN AMBOS PRESENTES, QUE LA CAÍDA DEL SOL SEA EL ÚLTIMO
MOMENTO.
TABLA II
QUIEN CARECIERA DE TESTIGO, POR TRES DÍAS LO RECLAME ANTE SU
PUERTA.
TABLA III
CONFESADA LA DEUDA [EN DINERO] Y JUZGADAS LAS COSAS EN
DERECHO, HAYA UN PLAZO LEGAL DE 30 DÍAS.LUEGO, QUE SE LE
PRENDA. LLÉVESE AL TRIBUNAL.
SI NO CUMPLE LO SENTENCIADO NI NADIE LO AVALA ANTE EL
TRIBUNAL, QUE LO LLEVE CONSIGO [EL ACREEDOR], LO ATE CON
CUERDA O CON CADENAS DE, COMO MÁXIMO, 15 LIBRAS O SI QUIERE,
DE MENOS.
SI LO QUIERE, VIVA DE LO SUYO. SI NO, EL QUE LO TIENE
ENCADENADO LE DARÁ UNA LIBRA DE GRANO AL DÍA. SI QUIERE, LE
DARÁ
MÁS.
SIN EMBARGO, AÚN QUEDABA EL DERECHO A AVENIRSE Y, SI NO, LO
TENÍAN ENCADENADO SESENTA DÍAS.
DURANTE ELLOS, POR TRES MERCADOS SEGUIDOS, SE LE LLEVABA
AL COMICIO ANTE EL PRETOR Y SE ANUNCIABA LA CUANTÍA DE SU
CONDENA. AL TERCER MERCADO SE EJECUTABAN LAS PENAS
CAPITALES O IBAN A VENDERLO AL OTRO LADO DEL TÍBER, COMO
EXTRANJERO.
AL TERCER MERCADO, QUE SE CORTEN LOS PEDAZOS. SI NO
RESULTAN IGUALES NO SEA FRAUDE.
37
TABLA IV
SI EL PADRE HA VENDIDO POR TRES VECES AL HIJO QUEDE ÉSTE LIBRE DE SU
PADRE.
TABLA V
LOS ANCESTROS QUISIERON, ASÍ, QUE LAS MUJERES, INCLUSO ADULTAS,
QUEDASEN BAJO TUTELA EN RAZÓN DE SU LIGEREZA DE ESPÍRITU (...) SALVO LAS
VÍRGENES VESTALES QUE QUISIERON FUERAN LIBRES: Y ASÍ SE PREVIENE EN LA
LEY DE LAS XII TABLAS.
QUIENES NO HAYAN RECIBIDO TUTOR POR TESTAMENTO, POR LA LEY DE LAS XX
TABLAS
TENDRÁN
COMO
TUTORES
A
SUS
AGNADOS.
SI ALGUIEN ESTÁ LOCO Y NO TIENE CUSTODIO, QUE LA POTESTAD SOBRE ÉL Y
SUS BIENES SEA DE SUS AGNADOS Y GENTILES.
TABLA VI
SE PREVÉ EN LA LEY DE LAS XII TABLAS QUE SI UNA MUJER NO QUIERE CAER BAJO
LA "MANUS" DEL MARIDO SE AUSENTE TRES NOCHES CADA AÑO Y QUE DE ESE
MODO INTERRUMPA CADA AÑO LA USUCAPIÓN.
TABLA VII
TABLA VIII
SI LE ARRANCÓ UN MIEMBRO Y NO SE AVINO CON ÉL, APLÍQUESE TALIÓN.
SI EL PATRONO DEFRAUDARE AL CLIENTE, SEA EXECRADO.
TABLA IX
QUE NO SE ESTABLEZCAN PRIVILEGIOS.
QUE NO SE DICTEN PENAS CAPITALES CONTRA CIUDADANOS SINO POR LOS
COMICIOS MÁXIMOS.
TABLA X
QUE NO SE ENTIERRE NI QUEME CADÁVER EN LA CIUDAD.
TABLA XI
TRAS HABER (LOS DECENVIROS) REDACTADO DIEZ TABLAS DE LEYES CON SUMA
EQUIDAD Y PRUDENCIA, LOS SUSTITUYERON AL AÑO SIGUIENTE A OTROS DIEZ
QUE, AÑADIENDO DOS TABLAS DE LEYES INICUAS, PROHIBIERON CON UNA LEY
INHUMANÍSIMA LOS MATRIMONIOS DE PLEBEYOS CON PATRICIOS.
TABLA XII
...LOS DELITOS DE LOS HIJOS DE FAMILIA O DE LOS ESCLAVOS GENERARON LAS
ACCIONES NOXALES, PARA QUE EL PATERFAMILIAS O EL AMO PUDIERA A SU
ELECCIÓN O EXPONERSE A LA ESTIMACIÓN DE UN JUICIO O ENTREGAR AL
CULPABLE... LAS ACCIONES NOXALES SE INSTITUYERON MEDIANTE LEYES O POR
EL EDICTO DEL PRETOR: MEDIANTE LEYES, COMO LA DE LAS XII TABLAS SOBRE
ROBO...
38
EL PENSAMIENTO ETICO-JURIDICO Y POLITICO DEL CRISTIANISMO.
SE HA SEÑALADO AL CRISTIANISMO COMO PRINCIPIO DE CIVILIZACION Y GERMEN
FECUNDO DE UN DERECHO NUEVO, CUYAS CARACTERISTICAS ESENCIALES
CONSISTEN EN PROCLAMAR:
1. EL VALOR DEL INDIVIDUO Y DE LA PERSONA HUMANA COMO SER DE FINES
SUPERIORES Y ABSOLUTOS QUE NO PUEDEN QUEDAR ABSORBIDOS POR LA
VOLUNTAD DE OTRO HOMBRE NI POR LA DECISION DEL ESTADO.
2. LA IGUALDAD FUNDAMENTAL Y LA FRATERNIDAD DE TODOS LOS HOMBRES,
BAJO LA UNIVERSAL PATERNIDAD DE DIOS.
3. LA INVIOLABILIDAD DE LA VIDA HUMANA.
4. LA DIGNIFICACION DEL TRABAJO, Y EL MENOSPRECIO DE LAS RIQUEZAS.
5. LA AFIRMACION DEL ORIGEN DEL PODER Y SU SUPREMA ASPIRACION AL BIEN
COMUN.
6. LA CONDENACION DEL PREDOMINIO DE LA FUERZA SOBRE LA RAZON.
7. EL COMBATE A LA ESCLAVITUD Y EL FOMENTO DE LAS EMANCIPACIONES.
8. LA ELEVACION DE LA INSTITUCION DEL MATRIMONIO, DEFENDIENDO LA
LIBERTAD DE CONSENTIMIENTO Y SEÑALANDO SUS IMPEDIMENTOS.
9. LA DIGNIFICACION DE LA MUJER, COMO MADRE, ESPOSA Y NOBLE COMPAÑERA
DEL HOMBRE.
10. LA TRANSFORMACION DEL CONCEPTO DE PATRIA POTESTAD, CON EL
PREDOMINIO DE LA IDEA DEL DEBER SOBRE LA IDEA DEL DERECHO.
11. LA CONDENACION DE LA USURA, Y LA PROCLAMACION DEL DEBER DE CARIDAD
Y ASISTENCIA.
12. LA AFIRMACION DEL ASPECTO ETICO DE LA PROPIEDAD Y SU FUNCION SOCIAL.
13. EL FOMENTO DE LA SUCESION TESTAMENTARIA, Y LA INTRODUCCIONDE LA
INSTITUCION DE LOS ALBACEAS.
14. LA ADOPCION DE UN SISTEMA DE CONTRATACION SUSTENTADO EN
LALEQUIDAD, LA BUENA FE Y EN EL CONSENTIMIENTO DE LAS PARTES.
15. EL INFLUJO DECISIVO DE SU DOCTRINA EN LAS INSTITUCIONES DEL DERECHO
PENAL.
ALGUNOS CONCEPTOS DEL CRISTIANISMO.
 EL ESPIRITU CONCILIADOR: “MUESTRATE CONCILIADOR CON TU ADVERSARIO”.
 INDISOLUBILIDAD DEL MATRIMONIIO: “LO QUE DIOS HA UNIDO EL HOMBRE NO LO
PUEDE SEPARAR”.
 IMPROCEDENCIA DE LA “LEY DEL TALION”: “... SI ALGUNO TE ABOFETEA EN LA
MEJILLA DERECHA,DALE TAMBIEN LA OTRA”..
 AMOR AL ENEMIGO: “AMAD A VUESTROS ENEMIGOS”.
EL DERECHO EN LA EDAD MEDIA.
EL DERECHO NATURAL ES SEPARADO DE SU CONEXIÓN CON EL MUNDO FISICO
PARA SER TRASPLANTADO A LA ESFERA ESPIRITUAL CONVIRTIENDOSE EN UN
DERECHO DIVINO.
39
SAN AGUSTIN, 354-430 D.C., REPRESENTANTE DE LA PATRISTICA O PADRES DE LA
IGLESIA, AFIRMABA LA EXISTENCIA DE UN DERECHO NATURAL ABSOLUTO, DONDE
EXISTIA LA IGUALDAD Y LIBERTAD ABSOLUTA, PERO QUE SE VICIO POR EL PECADO
ORIGINAL, QUE DERIVO EN LOS CONCEPTOS DE PROPIEDAD, DE TRABAJO, DE
DELITO, DE PENA, ETC., POR LO QUE EL HOMBRE CREO UN DERECHO NATURAL
RELATIVO. SEÑALANDO LA NECESIDAD DE APROXIMAR EL DERECHO NATURAL
RELATIVO AL ABSOLUTO, Y QUE A LA IGLESIA CORRESPONDIA ESA TAREA.
PORQUE EL GOBIERNO, EL DERECHO, LA PROPIEDAD, Y LA CIVILIZACION TODA,
ERAN INSTITUCIONES PRODUCTO DEL PECADO.
SANTO TOMAS DE AQUINO, 1225-1274, AFIRMA QUE EL DERECHO ES EL OBJETO DE
LA JUSTICIA, PROFUNDIZANDO EN LA TEORIA DE LA JUSTICIA, ELABORADA POR
ARISTOTELES.
LA MAGNA CARTA LIBERTATUM / 1215
Desde principios del siglo XIII la nobleza inglesa se rebeló contra los excesos de la
monarquía. A raíz de una serie de múltiples abusos, los barones rebeldes emigraron a
Francia, donde redactaron, en la abadía cisterciense de Pontigny (departamento de Yonne),
la Magna Carta Libertatum, o Carta Magna de las Libertades de Inglaterra.
El 12 de junio de 1215, los señores feudales ingleses impusieron a su soberano, Juan sin
Tierra, este largo texto de 63 artículos, redactados en latín, considerado como el primer
documento constitucional de Inglaterra y el fundamento de sus libertades.
En esta Carta se enumeran los privilegios otorgados a la Iglesia de Inglaterra, a la Ciudad de
Londres, a los mercaderes y a los dignatarios feudales del régimen, así como las siguientes
garantías precisas concerniendo la libertad individual de las personas: "Ningún hombre libre
será detenido o encarcelado como no sea en virtud de un juicio legal de sus pares o de la ley
del país."
La Carta Magna es el primer texto establecido contra la arbitrariedad de la Corona y en el
que se estipulan medidas concretas de protección de las libertades individuales.
Ulteriormente se reiteró y amplió, en particular el 5 de noviembre de 1297, durante el reinado
de Eduardo I.
Principio 39:
“Ningún hombre libre será aprehendido ni encarcelado ni despojado de sus bienes ni
desterrado o de cualquier forma desposeído de su buen nombre, ni nosotros iremos sobre él
ni mandaremos ir sobre él, si no media juicio en legal forma efectuado por sus pares o
conforme a la ley del país [del reino]”.
Partidas de Alfonso El Sabio
Se designa así, o también las Siete Partidas, a la obra jurídica, compuesta en siete libros,
realizada por orden de Alfonso X El Sabio, de Castilla, cuya vigencia legal data de 1348,
durante el reinado de Alfonso XI, quien dictó el Ordenamiento de Alcalá.
40
La primera redacción se concluyó en 1263; la segunda, en 1265 y la última, en 1348. El
nombre oficial de las partidas es el Libro de las leyes o Fuero de las leyes.
En la elaboración de Las Siete Partidas se han tomado elementos del derecho natural y de
gentes, del derecho Canónico, de las Pandectas, del Código de Justiniano; del derecho
germano, musulmán y hebreo.
 La primera partida trata de las fuentes del derecho y de materias religiosas y
eclesiásticas;
 La segunda trata del derecho público;
 La tercera partida trata del derecho procesal;
 La cuarta, quinta y sexta partida tratan de derecho civil;
 La séptima partida trata del derecho penal, tanto el aspecto sustancial como procesal.
Desde un punto de vista jurídico Las Partidas marcan en España la iniciación de una nueva
sociedad.
Han sido la base de interpretación del derecho español; su amplio criterio se mantuvo aún
después de restaurado totalmente el derecho Romano en el Ordenamiento de Montalvo, de
1492.
Alfonso XI dispuso, en el ordenamiento de Alcalá, que las partidas constituyeran un cuerpo
de derecho supletorio, destinado a cubrir las omisiones del derecho vigente. Este
ordenamiento de leyes hecho por Alfonso XI en las cortes de Alcalá de Henares, uniformó la
legislación de recopilaciones anteriores.
El trabajo de Las Partidas se continuó con un proceso recopilador que intentó superar el
agobio de la acumulación legislativa y el problema de la ignorancia de la vigencia normativa.
Fruto de esa obra fueron las Ordenanzas de Castilla (1484), el Libro de las Bulas y
Pragmáticas (1503), las Leyes de Toro (1505), la Nueva Recopilación de Castilla (1567) y la
Novísima Recopilación (1805).
LA ESCUELA CLASICA DEL DERECHO NATURAL.
SUS REPRESENTANTES SUSTENTARON LA POSIBILIDAD DE UN DERECHO ETERNO
E INMUTABLE, QUE LA RAZON HUMANA PODIA DESCUBRIR Y APLICAR A LA
RECONSTRUCCION DE LA SOCIEDAD.
NICOLÁS MAQUIAVELO.
NACIÓ EN FLORENCIA EL 3 DE MAYO DE 1469 Y MURIÓ EN LA MISMA CIUDAD EN
1572. EN SU OBRA “EL PRINCIPE”, GLORIFICO LA OMNIPOTENCIA DEL ESTADO Y
SUBORDINO LOS PRINCIPIOS MORALES EN LA VIDA PUBLICA A LAS NECESIDADES
DEL ESTADO. SUSTENTO “LA POLITICA DEL PODER”.
EL PODER HA SEDUCIDO A LOS HOMBRES DESDE LOS TIEMPOS MÁS REMOTOS. SU
CONCEPCIÓN Y SU PRACTICA HA SIDO HETEROGÉNEA A TRAVÉS DE LA HISTORIA
DE LA CIVILIZACIÓN. PERO NADIE EN MUCHOS SIGLOS SE HABÍA APROXIMADO A
41
DEVELAR LA NATURALEZA DEL PODER EN FORMA TAN REALISTA Y DESNUDA
COMO NICOLÁS MAQUIAVELO.
FUE ESCRITOR, JURISTA, DIPLOMÁTICO Y POLÍTICO. MUY DISTINGUIDO TAMBIÉN
COMO TRATADISTA Y CRÍTICO MILITAR.
SU OBRA FUNDAMENTAL ES “EL PRÍNCIPE”, LIBRO QUE ENCIERRA CUANTO DE
FILOSOFÍA PRÁCTICA Y REGLAS DE GOBIERNO PODRÍA APETECER CUALQUIER
JEFE DE ESTADO DE CUALQUIER TIEMPO, DISPUESTO A NO REPARAR EL MEDIO
PARA ALCANZAR SUS FINES.
FUE UN ARDIENTE PARTIDARIO DE LA LIBERTAD Y CONSIDERABA LA CORRUPCIÓN
COMO UNA AMENAZA CONTRA LA LIBERTAD.
"EL FIN JUSTIFICA LOS MEDIOS", NO ES UNA SENTENCIA CARENTE DE MORAL Y
ÉTICA COMO HAN PRETENDIDO DEMOSTRAR LOS CRÍTICOS DE MAQUIAVELO.
ES UNA REFLEXIÓN EN LA QUE SE RECONOCE QUE DE LAS MISMAS
CIRCUNSTANCIAS QUE ENFRENTA EL PRÍNCIPE, ÉL DEBE EXTRAER LAS PREMISAS
NECESARIAS PARA DESENVOLVERSE EN UN MUNDO CAMBIANTE.
EL ÉXITO DE UN SOBERANO RADICA EN TOMARLE EL PULSO A LAS SITUACIONES,
VALORARLAS Y ARMONIZAR SU CONDUCTA CON LA DINÁMICA INHERENTE A ELLAS.
SON LAS NECESIDADES LAS QUE IMPONDRÁN UNA RESPUESTA. Y CON ELLO
MAQUIAVELO DEMUESTRA QUE LOS HOMBRES SE MIDEN CON EL MUNDO Y
ACTÚAN SOBRE ÉL. PREMISA INFALIBLE QUE HABÍA OLVIDADO LA EDAD MEDIA.
PARA MAQUIAVELO LOS FINES POLÍTICOS ERAN INSEPARABLES DEL "BIEN COMÚN".
LA MORAL RADICA EN LOS FINES Y LA LEY CONSTITUYE EL NÚCLEO ORGANIZADOR
DE LA VIDA SOCIAL. TODO LO QUE ATENTÉ CONTRA EL BIEN COMÚN DEBE SER
RECHAZADO
EL INTERÉS DE MAQUIAVELO SE CENTRA, A TRAVÉS DE TODA SU OBRA, EN LA
POLÍTICA COMO "ARTE DE CONQUISTAR EL PODER ".
LA POLÍTICA ES POR TANTO EL ARTE DE EL PRÍNCIPE O GOBERNANTE EN CUANTO
TAL. Y EL PRÍNCIPE, EN CUANTO CONQUISTADOR Y DUEÑO DEL PODER, EN
CUANTO ENCARNACIÓN DEL ESTADO, ESTÁ POR PRINCIPIO (Y NO POR ACCIDENTE)
EXENTO DE TODA NORMA MORAL.
LO IMPORTANTE ES QUE TENGA LAS CONDICIONES NATURALES COMO PARA
ASEGURAR LA CONQUISTA Y POSESIÓN DEL PODER, " QUE SEA ASTUTO COMO LA
ZORRA, FUERTE COMO EL LEÓN" ( PRÍNCIPE C.8 ) .
AFIRMA QUE EL PRÍNCIPE QUE QUIERE CONSERVAR EL PODER, “DEBE
COMPRENDER BIEN QUE NO LE SERA SIEMPRE POSIBLE OBSERVAR FIELMENTE, LO
QUE HACE MIRAR COMO VIRTUOSOS A LOS HOMBRES, POR QUE A MENUDO PARA
CONSERVAR EL ORDEN DE UN ESTADO, ESTÁRA EN LA PRECISIÓN DE OBRAR
42
CONTRA SU FE, CONTRA LAS VIRTUDES DE LA HUMANIDAD Y CARIDAD Y AÚN
CONTRA SU RELIGIÓN".
PARA MAQUIAVELO LA RAZÓN SUPREMA NO ES SINO LA RAZÓN DE ESTADO.
EL ESTADO (QUE IDENTIFICA CON EL PRÍNCIPE O GOBERNANTE), CONSTITUYE UN
FIN ÚLTIMO, UN FIN EN SÍ, NO SOLO INDEPENDIENTE SINO TAMBIÉN OPUESTO AL
ORDEN MORAL Y A LOS VALORES ÉTICOS, Y SITUADO DE HECHO, POR ENCIMA DE
ELLOS, COMO INSTANCIA ABSOLUTA.
SI LA POLÍTICA DEBÍA SER EL ARTE DE LO POSIBLE, PARA MAQUIAVELO ELLO
SIGNIFICABA QUE ÉSTA DEBÍA DE BASARSE EN REALIDADES.
EL BIEN SUPREMO NO ES YA LA VIRTUD, LA FELICIDAD, LA PERFECCIÓN DE LA
PROPIA NATURALEZA, EL PLACER O CUALQUIERA DE LAS METAS QUE LOS
MORALISTAS PROPUSIERON AL HOMBRE, SINO LA FUERZA Y EL PODER DEL
ESTADO Y DE SU PERSONIFICACIÓN EN EL PRÍNCIPE O GOBERNANTE.
EL BIEN DEL ESTADO NO SE SUBORDINA AL BIEN DEL INDIVIDUO O DE LA PERSONA
HUMANA EN NINGÚN CASO, Y SU FIN SE SITÚA ABSOLUTAMENTE POR ENCIMA DE
TODOS LOS FINES PARTICULARES POR MÁS SUBLIMES QUE SE CONSIDEREN.
LEER "EL PRÍNCIPE " ES ENFRENTARNOS AL TRIUNFO DEL ESPÍRITU
RENACENTISTA SOBRE LA RELIGIÓN, COMO TAMBIÉN BORDEAR EL LADO MÁS
CREADOR Y SOMBRÍO DE LOS HOMBRES EN LA ARDUA E INCONCLUSA TAREA DE
PERFECCIONAMIENTO DE LA CONCIENCIA HUMANA Y DE LA SOCIEDAD.
"EL PRÍNCIPE" ES LA SÍNTESIS DE LA DISOLUCIÓN DE UN MUNDO, EL MEDIOEVO, Y
EL NACIMIENTO DE UN NUEVO PRINCIPIO DE REALIDAD EN EL QUE EL HOMBRE,
VOLVÍA A SER LA PREOCUPACIÓN ESENCIAL DE TODAS LAS COSAS, EL
RENACIMIENTO.
SIN EMBARGO EN LA MÉDULA DE "EL PRÍNCIPE" SE ENCUENTRA LA
REIVINDICACIÓN DEL ESTADO MODERNO COMO ARTICULADOR DE LAS
RELACIONES SOCIALES Y LA NECESIDAD DE QUE LOS HOMBRES VIVAN EN
LIBERTAD.
JUAN BODINO
(1530-1597)
DEFINE A LA REPÚBLICA COMO "EL RECTO GOBIERNO DE VARIAS FAMILIAS, Y DE
LO QUE LES ES COMÚN, CON PODER SOBERANO".
BODINO SE COLOCA, NO EN EL PLANO DE LOS HECHOS, SINO EN EL DE LA
LEGITIMIDAD:
LA COMUNIDAD POLÍTICA ES UN GOBIERNO RECTO. ENTENDEMOS POR ELLO ALGO
QUE NO SÓLO ES CONFORME A CIERTOS VALORES MORALES DE RAZÓN, JUSTICIA,
43
DE ORDEN, SINO TAMBIÉN QUE ENCUENTRA SU FIN EN LA REALIZACIÓN DE ESOS
VALORES.
POSTERIORMENTE, LA IDEA DE QUE UN GOBIERNO DEBE SU LEGITIMIDAD A LA
REALIZACIÓN DE CIERTOS VALORES RECIBIRÁ UN ALIENTO PARTICULARMENTE
IMPORTANTE DE LA CORRIENTE "IUSNATURALISTA", CUYA "MÁS ALTA EXPRESIÓN
PRÁCTICA SON LAS DECLARACIONES DE LOS DERECHOS FRANCESAS Y
NORTEAMERICANAS, EN LAS CUALES ESTÁ ENUNCIADO EN FORMA SOLEMNE EL
PRINCIPIO DE QUE EL GOBIERNO ES PARA LOS INDIVIDUOS Y NO LOS INDIVIDUOS
PARA EL GOBIERNO".
El JUSNATURALISMO DE HUGO GROCIO (1583.-1645)
ES CONSIDERADO, COMO EL "PADRE DEL DERECHO NATURAL CLÁSICO”.
SEPARA LA CIENCIA DEL DERECHO DE LA TEOLOGÍA Y LA RELIGIÓN, AL FUNDARLO
EN EL INSTINTO SOCIAL DEL HOMBRE.
HAY UN DERECHO NATURAL QUE TIENE SU FUENTE EN LA NATURALEZA DEL
HOMBRE. EXISTIRÍA AÚN CUANDO NO HUBIESE DIOS, O AUNQUE NO SE OCUPASE
DE LOS ASUNTOS HUMANOS.
ESTABA PUES ARRAIGADO EN LAS CUALIDADES RACIONALES DEL HOMBRE
(APPETITUS SOCIETATIS).
PARA GROCIO EL DERECHO NATURAL ES "EL DICTADO DE LA RECTA RAZÓN QUE
INDICA QUE UN ACTO, SEGÚN SEA O NO CONFORME A LA NATURALEZA RACIONAL
Y SOCIAL, TIENE UNA CUALIDAD DE NECESIDAD MORAL O DE BAJEZA”.
FRENTE AL DERECHO NATURAL, HABLA DEL "DERECHO VOLUNTARI0", CUYA
FUENTE ES LA VOLUNTAD DEL HOMBRE.
ENTENDÍA AL ESTADO COMO "UNA ASOCIACIÓN PERFECTA DE HOMBRES LIBRES,
ASOCIADOS PARA GOZAR DE SUS DERECHOS Y PARA LA UTILIDAD COMÚN". Y QUE
SE ENGENDRA EN EL CONTRATO
LA DOCTRINA INDIVIDUALISTA DE TOMÁS HOBBES (1588-1679).
AFIRMA QUE LA JUSTICIA NADA ES "EN SÍ" YA QUE ES ALGO PURAMENTE
CONVENCIONAL Y ARBITRARIO Y QUE SÓLO PUEDE NACER EN VIRTUD DE CIERTOS
PACTOS O CONVENIOS.
PARTE DE UN PRIMITIVO ESTADO DE NATURALEZA, SIN LEY, EN EL CUAL LOS
HOMBRES VIVEN EN CONTINUA LUCHA, ABANDONADOS A SU FUERZA.
SU
CONDICIÓN ERA, PUES, SEMEJANTE A LA DE LAS BESTIAS. PARA PODER CONVIVIR
HUBO NECESIDAD DE UN PACTO: "NO DAÑAR PARA NO SER DAÑADOS".
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HOBBES PIENSA QUE EL HOMBRE ES ÍNTIMAMENTE EGOÍSTA Y MALVADO. EN EL
"ESTADO DE NATURALEZA" TODOS LOS HOMBRES ESTABAN EN GUERRA CONTRA
TODOS LOS DEMÁS. EL PROVECHO ERA LA MEDIDA DE LO QUE ES JUSTO.
ESE ESTADO DE LUCHA CONSTANTE NO PODÍA PERDURAR, PUES EL PODER DE LA
RAZÓN ENSEÑÓ AL HOMBRE QUE EL "LOGRO Y MANTENIMIENTO DE LA PAZ ERA LA
META MÁS DIGNA DE SUS PROPÓSITOS Y ESFUERZOS”.
ENTIENDE HOBBES AL DERECHO NATURAL COMO "EL DICTADO DE LA RECTA
RAZÓN QUE HAY EN NOSOTROS, ACERCA DE AQUELLAS COSAS QUE HAN DE
HACERSE U OMITIRSE PARA LA CONSERVACIÓN CONSTANTE DE LA VIDA Y DE LOS
MIEMBROS".
DECIA, “EL PRIMER PRECEPTO DEL DERECHO NATURAL ES: EL HOMBRE DEBE
TENDER HACIA LA PAZ EN LA MEDIDA EN QUE TIENE LA ESPERANZA DE
ALCANZARLA. EN SEGUNDO LUGAR DEBE ESTAR DISPUESTO A DESPOJARSE DE
SU DERECHO, SI LOS DEMÁS TAMBIÉN LO HACEN, PARA TENER LA LIBERTAD QUE
LOS HOMBRES TIENEN. ESTA LIMITACIÓN SÓLO ES POSIBLE MEDIANTE UN
CONVENIO, EL PACTA SUNT SERVANDA, EN VIRTUD DEL CUAL CADA HOMBRE HA
DE ACEPTAR TRANSFERIR TODO SU PODER Y DERECHOS A UN HOMBRE O
ASAMBLEA DE HOMBRES, CON LA CONDICIÓN DE QUE TODOS LOS DEMÁS HAGAN
LO MISMO."
CONTINUA, “SIN AUXILIO DE LA.ESPADA, LOS PACTOS, NO SON SINO PALABRAS. EL
PODER ASÍ CONSTITUIDO DEBE SER OMNIPOTENTE PARA QUE PUEDA REALIZAR
SU TAREA DE MANTENER LA PAZ Y EL ORDEN Y PROTEGER A LOS HOMBRES
CONTRA LOS ATAQUES DE SUS SEMEJANTES”.
“EL DEBER SUPREMO DEL GOBERNANTE, ES GARANTIZAR LA SEGURIDAD Y EL
BIENESTAR DEL PUEBLO Y HACER APLICAR LOS PRINCIPIOS DEL DERECHO
NATURAL".
JOHN LOCKE
(1632-1704)
INFLUYE DECIDIDAMENTE COMO POLÍTICO Y JURISTA. SE MANIFIESTA POR SU
TENDENCIA DEMOCRÁTICA Y LIBERAL, AL SEÑALAR LOS LÍMITES JURÍDICOS DEL
PODER SOBERANO.
PARA LOCKE EN EL ESTADO DE NATURALEZA EL HOMBRE TIENE YA ALGUNOS
DERECHOS COMO POR EJEMPLO, EL DERECHO A LA LIBERTAD PERSONAL Y EL
DERECHO AL TRABAJO Y POR CONSECUENCIA A LA PROPIEDAD, FUNDADA EN
AQUÉL. LO QUE FALTA ES LA AUTORIDAD QUE GARANTICE ESOS DERECHOS.
LOS INDIVIDUOS DEBEN RENUNCIAR A UNA PARTE DE SUS DERECHOS NATURALES,
CONSENTIR EN CIERTAS LIMITACIONES, LO CUAL SE REALIZA MEDIANTE EL
CONTRATO. PERO EN QUIEN SE DEPOSITA LA AUTORIDAD NO PUEDE HACER DE
45
ELLA UN USO ARBITRARIO Y SI LLEGA A ABUSAR DEL PODER VIOLA EL CONTRATO
Y EL PUEBLO RECOBRA IPSO FACTO SU SOBERANÍA ORIGINARIA.
ASÍ PUES, LA OBEDIENCIA SE ENCUENTRA SUBORDINADA A LA OBSERVANCIA DEL
CONTRATO SOCIAL POR PARTE DE LOS GOBERNANTES.
AL SEÑALAR AL CONSENTIMIENTO DE LOS CIUDADANOS PARA LA INSTITUCIÓN DEL
PODER PÚBLICO, SURGE LA TESIS DE QUE AQUELLA MISMA VOLUNTAD, CONSERVA
UN PREDOMINIO SOBRE EL MISMO Y PUEDE EN TODO TIEMPO MODIFICAR O
REVOCAR SU ORDENACIÓN. (TAL COMO LO SEÑALA NUESTRA CARTA MAGNA).
LA VOLUNTAD POPULAR ES LA SOBERANA Y LA LEGITIMIDAD DE UN GOBIERNO SE
MIDE POR "EL PATRÓN DEL CONSENTIMIENTO DEL PUEBLO".
A LOCKE SE DEBE TAMBIÉN LA TEORIA DE LA DIVISIÓN DE LOS PODERES, QUE
DESPUÉS PERFECCIONA MONTESQUIEU.
PROPUGNÓ POR LA TOLERANCIA RELIGIOSA COMO CONSECUENCIA DE LA
SEPARACIÓN ENTRE LA IGLESIA Y EL ESTADO.
LA CONCEPCION JUSNATURALISTA RACIONALISTA DE
BARUCH SPINOZA (1632-1677).
EN EL ESTADO DE NATURALEZA, IGUAL QUE EN HOBBES, EL HOMBRE SE
ENCUENTRA GOBERNADO POR EL DESEO Y LA VOLUNTAD DE PODER Y NO POR LA
RAZÓN. "'EL DERECHO DE CADA UNO SE EXTIENDE HASTA DONDE LLEGA EL
PODER DETERMINADO QUE LE PERTENECE".
"NO HAY PECADO, NO HAY JUSTICIA, NI INJUSTICIA, MIENTRAS LOS HOMBRES
VIVAN BAJO EL SOLO INFLUJO DE LA NATURALEZA". "LOS HOMBRES EN SU DESEO
DE AUMENTAR SU PODER INDIVIDUAL Y DE SATISFACER SUS PASIONES,
NECESARIAMENTE TIENEN QUE CHOCAR CON OTROS”.
SIN EMBARGO EL PODER DE LA RAZON INHERENTE A LOS SERES HUMANOS, LES
LLEVA A ABANDONAR ESTA SITUACION Y A ORDENAR SUS VIDAS DE MODO
PACIFICO Y RACIONAL. ENTONCES FORMARAN UN ESTADO BAJO UN GOBIERNO
CUYA MISION SERA CONSERVAR LA PAZ Y LA SEGURIDAD DE QUIENES SE
SOMETEN A SU AUTORIDAD.
SAMUEL PUFENDORF
(1632-1694).
LA SOBERANÍA ES PARA PUFENDORF EL PODER SUPREMO Y FUNDAMENTALMENTE
ILIMITADO, BASADO EN EL PACTO, AL QUE LOS INDIVIDUOS SE SOMETEN Y CUYA
CARACTERÍSTICA CENTRAL ES LA LEY.
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ADEMÁS LE ATRIBUYE AL ESTADO EL CARACTER DE PERSONA, EN TANTO
TOTALIDAD NACIDA DE LAS VOLUNTADES INDIVIDUALES, AUNQUE EL PODER
SOBERANO NO DEBA RESIDIR EN ELLA, SINO DE FORMA INDIVISIBLE EN EL SUJETO
U ÓRGANO SOBERANO, DE MODO QUE (AÚN) NO SE CONTEMPLA LA DISTINCIÓN
ENTRE LA SOBERANÍA DEL ESTADO Y LA SOBERANÍA DEL ÓRGANO.
LA DIFERENCIACIÓN FUNCIONAL ENTRE TITULARIDAD Y EJERCICIO DEL PODER
SOBERANO, TAL Y COMO FUE SOSTENIDA EN LA TEORÍA DE LA SOBERANÍA REAL,
PERTENECIENTE A LA TOTALIDAD, Y PERSONAL, ATRIBUIDA AL SOBERANO, ES
RECHAZADA POR PELIGROSA PARA LA UNIDAD Y PARA EL ESTADO. DADO QUE LA
FORMA DE ESTADO SE MIDE EXCLUSIVAMENTE EN ATENCIÓN A LA TITULARIDAD DE
LA SOBERANÍA, TAMBIÉN SE EXCLUYEN LAS FORMAS MIXTAS DE ESTADO.
POR ELLO, PUFENDORF SE VÉ OBLIGADO A CALIFICAR DE IRREGULAR A LA
COMUNIDAD ESTATAL QUE NO SE CORRESPONDE CON ESTE CONCEPTO.
POR CONSIGUIENTE, LA LIMITACIÓN DEL PODER ESTATAL SOBERANO NO ESTÁ
TOTALMENTE EXCLUIDA, AUNQUE QUEDA COMO PROBLEMA EN UN SEGUNDO
PLANO, ENCUENTRA SU EXPRESIÓN SOBRE TODO EN LA OBLIGACIÓN DE LOGRAR
EL BIEN COMÚN, QUE, SIN EMBARGO, PERMANECE POCO DEFINIDA Y SIN SER
EFICAZMENTE EXIGIBLE.
JUAN JACOBO ROUSSEAU
(1712-1778)
ENTRE SUS OBRAS NOS INTERESAN, EL "DISCURSO SOBRE EL ORIGEN Y LOS
FUNDAMENTOS DE LA DESIGUALDAD ENTRE LOS HOMBRES" (1753) Y EL
"CONTRATO SOCIAL" (1762), ESTRECHAMENTE RELACIONADOS.
EN EL ORIGEN DE LA DESIGUALDAD ENTRE LOS HOMBRES, DESARROLLA LA TESIS
DE QUE EL HOMBRE FUE ORIGINALMENTE LIBRE E IGUAL, VIVIENDO CONFORME A
LOS DICTADOS DE LA NATURALEZA, CUANDO AÚN NO HABÍA SIDO CORROMPIDO
POR LA DEGENERACIÓN QUE TRAE CONSIGO LA CIVILIZACIÓN. ERA BUENO, COMO
TODO LO QUE SALE DE LA NATURALEZA Y FELIZ.
EL PRIMERO, SIN EMBARGO, QUE CERCÓ UN CAMPO Y DIJO: "ESTO ES MÍO", FUE EL
PRIMER FACTOR DE LA INFELICIDAD HUMANA, E IMPLICABA LA IMPOSICIÓN DE LOS
MÁS FUERTES.
A LA PROPIEDAD PRIVADA SE UNIÓ LA DOMINACIÓN POLÍTICA, Y ASÍ POR EL
PREDOMINIO DE CIERTAS PASIONES, UN RÉGIMEN ARTIFICIOSO DE DESIGUALDAD
ESTABLECIÓ ENTRE LOS HOMBRES UNA RELACIÓN DE RECÍPROCA DEPENDENCIA
CONTRARIA A LOS PRINCIPIOS NATURALES DE SU SER.
SEÑALA LA CLARA DIFERENCIA ENTRE EL HOMBRE EN SU ESTADO DE NATURALEZA
Y SU CONDICIÓN SOCIAL.
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TERMINA SU OBRA REFIRIÉNDOSE A LAS INJUSTICIAS QUE AFLIGEN A LOS
HOMBRES, Y HACIENDO ALUSIÓN AL CASO CONCRETO DE SU ÉPOCA.
EN EL CONTRATO SOCIAL CONTINÚA LA IDEA DEJADA EN EL DISCURSO.
BUSCA EN EL CONTRATO LA RESOLUCIÓN PRÁCTICA DEL PROBLEMA DE SU
ÉPOCA, AUNQUE DE IGUAL MANERA COMO NO ES DADO A UN ANCIANO VOLVER A
LA JUVENTUD, RECONOCE DIFÍCIL EL RETORNO AL ESTADO PRIMITIVO.
ROUSSEAU, BUSCA ENCONTRAR UNA FORMA DE ASOCIACIÓN, QUE DEFIENDA Y
PROTEJA DE TODA FUERZA COMÚN LA PERSONA Y LOS BIENES DE CADA
ASOCIADO, Y POR LA CUAL UNO, UNIÉNDOSE A TODOS, NO OBEDEZCA MÁS QUE A
SI MISMO Y QUEDE TAN LIBRE COMO ANTES.
LA AUTODETERMINACIÓN ÉTICA Y JURÍDICA DEL INDIVIDUO ES ATRIBUTO
ESENCIAL DE LA PERSONA HUMANA.
EL ESTADO SÓLO PUEDE JUSTIFICARSE SI SE LOGRA SUPERAR LA ANTÍTESIS
EXISTENTE ENTRE LA HETERONOMÍA DEL ORDEN SOCIAL Y LA AUTONOMÍA DE
CADA SUJETO.
"EL PROBLEMA CONSISTE, EN ENCONTRAR UNA FORMA DE ASOCIACIÓN QUE
DEFIENDA Y PROTEJA CON LA FUERZA COMÚN, A LA PERSONA Y BIENES DE CADA
ASOCIADO Y POR VIRTUD DE LA CUAL CADA UNO UNIÉNDOSE A TODOS, NO
OBEDEZCA SINO A SÍ MISMO, Y QUEDE LIBRE COMO ANTES".
ESTO ES POSIBLE SI TODOS CONSIENTEN EN ENTREGAR SUS DERECHOS A LA
COMUNIDAD. EN VIRTUD DEL PACTO SOCIAL CADA HOMBRE POSEE EN COMÚN SU
PERSONA Y SU PODER BAJO LA SUPREMA DIRECCIÓN DE LA VOLUNTAD GENERAL,
DANDO ORIGEN AL ENTE COLECTIVO, "COMPUESTO DE TANTOS INDIVIDUOS COMO
VOTOS TIENE LA ASAMBLEA".
LOS MIEMBROS DE LA COMUNIDAD DESEMPEÑAN EL PAPEL DE SÚBDITOS Y EN
CUANTO VOTANTES EL DE CIUDADANOS.
EL HOMBRE PIERDE POR EL CONTRATO SOCIAL SU LIBERTAD NATURAL Y UN
DERECHO ILIMITADO A TODO CUANTO LE APETECE Y PUEDE ALCANZAR; LO QUE
GANA ES LA LIBERTAD CIVIL Y LA PROPIEDAD DE TODO LO QUE POSEE. LA
LIBERTAD CIVIL ES LIMITADA POR LA VOLUNTAD GENERAL.
EL CONTRATO SOCIAL ES UNA FORMA IDEAL DE ASOCIACIÓN EN EL QUE LA
PERTENENCIA A UN CUERPO POLÍTICO NO DESTRUYE LA LIBERTAD DE LOS
INDIVIDUOS.
EL PUNTO DE PARTIDA DE LA DOCTRINA POLÍTICA DE ROUSSEAU LO CONSTITUYEN
LOS DERECHOS NATURALES DE LIBERTAD E IGUALDAD, PARA CUYA ACTUACIÓN SE
JUSTIFICA EL ESTADO. NO DEPENDE DEL ARBITRIO DE NADIE.
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LA MÁXIMA DEL CONTRATO SOCIAL TIENE UN SIGNIFICADO NORMATIVO, "ES EL
TIPO UNIVERSAL DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA QUE LA RAZÓN REVELA COMO
CONFORME CON LA SUBSTANCIA DEL HOMBRE Y SIRVE COMO CRITERIO PARA
VALORAR LAS CONSTITUCIONES EXISTENTES".
ES NECESARIO QUE LOS INDIVIDUOS POR UN INSTANTE CONFIERAN SUS
DERECHOS AL ESTADO, EL CUAL SE LOS REINTEGRA A TODOS COMO DERECHOS
YA NO NATURALES SINO CIVILES.
CADA QUIEN, POR OTRO LADO, CONSERVA SU LIBERTAD, PORQUE EL INDIVIDUO
SE HACE SÚBDITO SÓLO RESPECTO AL ESTADO, QUE ES LA SÍNTESIS DE LAS
LIBERTADES INDIVIDUALES.
LOS INDIVIDUOS SON SÚBDITOS SÓLO DE LA VOLUNTAD GENERAL, QUE ELLOS
MISMOS CONCURREN A FORMAR. LA LEY ES LA EXPRESIÓN DE LA VOLUNTAD
GENERAL, NO UN MANDATO ARBITRARIO.
LA SOBERANÍA RESIDE EN LA VOLUNTAD GENERAL QUE NO PERTENECE A NINGÚN
INDIVIDUO EN PARTICULAR O CORPORACIÓN SINO QUE COMPETE AL PUEBLO, EN
CUANTO QUE CONSTITUYE UN ESTADO.
NO ADMITE ROUSSEAU LA REPRESENTACIÓN DEL PUEBLO, PUES ÉSTE DEBE
EJERCER DIRECTAMENTE SU SOBERANIA.
LA SOBERANIA ES INALIENABLE, IMPRESCRIPTIBLE E INDIVISIBLE, LA CUAL RESIDE
ESENCIAL Y ORIGINARIAMENTE EN EL PUEBLO, AUN CUANDO EL GOBIERNO LO
CONFÍE A DETERMINADOS ÓRGANOS O INDIVIDUOS.
CARL0S MARÍA DE SECONDAT, BARÓN DE LA BRÉDE Y DE MONTESQUIEU (16891755)
NOS INTERESA FUNDAMENTALMENTE SU OBRA "L’ ESPRIT DES LOIS” (1748).
ENTIENDE A LAS LEYES COMO “LAS RELACIONES NECESARIAS QUE DERIVAN DE LA
NATURALEZA DE LAS COSAS".
BUSCA LAS RAZONES Y MOTIVOS QUE HAN DETERMINADO POLÍTICA, JURÍDICA,
ECONÓMICA Y SOCIALMENTE A LAS INSTITUCIONES DE DIVERSOS PUEBLOS.
ATRIBUYE IMPORTANCIA, EN EL ORIGEN DEL DERECHO, A LOS ELEMENTOS
NATURALES, ESPECIALMENTE AL CLIMA.
EMPLEA EL MÉTODO HISTÓRICO PARA EXPLICAR LA FORMACIÓN NATURAL DEL
DERECHO, CÓMO SURGE A LA VIDA SOCIAL Y CÓMO DEBE ADAPTARSE A LAS
CONDICIONES AMBIENTALES.
DISTINGUE TRES FORMAS DE GOBIERNO: REPÚBLICA, MONARQUÍA Y DESPOTISMO,
QUE ESTÁN REGIDAS RESPECTIVAMENTE POR TRES PRINCIPIOS: VIRTUD, HONOR
Y TEMOR.
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LA REPÚBLICA TIENE COMO PRESUPUESTO LA DEVOCIÓN DE LOS CIUDADANOS AL
BIEN PÚBLICO, QUE ES LA VIRTUD, LA CUAL SE CLASIFICA EN DEMOCRACIA Y
ARISTOCRACIA, YA SEA QUE EL PUEBLO ENTERO O UNA PARTE TENGA LA
SOBERANÍA.
LA MONARQUÍA SE BASA EN EL AMOR A LAS DISTINCIONES O PRIVILEGIOS, QUE
LLAMA HONORES.
EL DESPOTISMO SE FUNDA SOBRE LA FUERZA Y SE APOYA EN EL TEMOR QUE
ÉSTE INFUNDE".
EL ESPÍRITU DE LAS LEYES ES SIN DUDA FAMOSA POR SU CÉLEBRE TEORÍA DE LA
DIVISIÓN DE PODERES. "PARA QUE NO SE PUEDA ABUSAR DEL PODER ES PRECISO
QUE EL PODER DETENGA AL PODER. LOS PODERES DEL ESTADO DEBEN
FRENARSE MUTUAMENTE, ES PRECISO UN SISTEMA DE FRENOS RECÍPROCOS”.
HABLA DE TRES PODERES:
LEGISLATIVO (REPRESENTANTES DEL PUEBLO Y ASAMBLEA DE NOBLES);
EJECUTIVO (MONARCA INVIOLABLE RODEADO DE MINISTROS RESPONSABLES) Y
JUDICIAL, LOS CUALES DEBEN ESTAR INDEPENDIENTES UNO DE OTRO, CONFIADOS
A PERSONAS DIVERSAS.
LA DOCTRINA HA SIDO ACLARADA POR LA QUE ESTABLECE, NO LA DIVISIÓN DE
PODERES, SINO DE FUNCIONES, MODERNAMENTE ACEPTADA.
EL ESPÍRITU DE MONTESQUIEU HA DETERMINADO SIN DUDA ALGUNA LAS
MODERNAS CONSTITUCIONES.
TRAZA ADEMÁS UNA IDEA DE MONARQUÍA
CONSTITUCIONAL, CON LO CUAL POPULARIZA LAS IDEAS INGLESAS.
SE LE HA LLAMADO EL "PADRE DEL CONSTITUCIONALISMO".
MANUEL KANT
(1724-1804)
SU PENSAMIENTO JURÍDICO QUE SE REFIERE AL ASPECTO EXTERNO DE LOS
ACTOS, CONSIDERA SÓLO SI UNA ACCIÓN SE HA CUMPLIDO O NO, PRESCINDIENDO
LOS MOTIVOS QUE DETERMINAN LA ACCIÓN O LA OMISIÓN, LO CUAL NO ES
CORRECTO PUES LA TEORÍA PRÁCTICA Y JURÍDICA NOS DAN CUENTA DE QUE ES
IMPOSIBLE PRESCINDIR DE LOS MOTIVOS EN EL DERECHO.
DEFINE AL DERECHO COMO EL CONJUNTO DE CONDICIONES POR LAS CUALES EL
ARBITRIO DE CADA CUAL PUEDE COEXISTIR CON EL ARBITRIO DE LOS DEMÁS
SEGÚN UNA LEY UNIVERSAL DE LIBERTAD.' SOSTIENE KANT QUE EL DERECHO ES
ESENCIALMENTE COERCIBLE.
LA VOLUNTAD Y LA LIBERTAD SIGUEN SIENDO EL SUPREMO VALOR ÉTICO.
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KANT ACEPTA LA TEORÍA DEL CONTRATO SOCIAL DE ROUSSEAU. DEFINE AL
ESTADO COMO UNA "MULTITUD DE HOMBRES BAJO LAS LEYES JURÍDICAS". LA
CUAL DEBE SER ENTENDIDA COMO ASOCIADA EN VIRTUD DE UN CONTRATO EN LA
QUE INTERVIENE LA VOLUNTAD DE TODOS.
ACEPTA KANT LA DOCTRINA DE LA DIVISIÓN DE PODERES. EL FIN DEL ESTADO ES
TUTELAR EL DERECHO, QUIEN DEBE ASEGURAR A LAS PERSONAS EL DISFRUTAR
DE SUS DERECHOS, PERO NO DEBE TUTELAR, NI INMISCUIRSE EN LOS INTERESES
INDIVIDUALES.
EL ESTADO HA CUMPLIDO SU FUNCIÓN CUANDO HA ASEGURADO LA LIBERTAD DE
TODOS Y EN ESTE SENTIDO DEBE SER CONSIDERADO COMO ESTADO DE
DERECHO
EN SU ESTUDIO "PARA LA PAZ PERPETUA" (1795) SE REFIERE AL DERECHO
INTERNACIONAL. EN ESTA OBRA KANT SE REFIERE A LOS ARTÍCULOS DE UNA
ESPECIE DE TRATADO INTERNACIONAL, QUE DEBE ASEGURAR LA PAZ PERPETUA A
LA HUMANIDAD
EL HISTORICISMO JURÍDICO O ESCUELA
HISTÓRICA DEL DERECHO.
EDMUNDO BURKE (1729-1797)
ES UNO DE LOS INSPIRADORES DE LA ESCUELA HISTÓRICA DEL DERECHO.
ESCRIBIÓ "REFLEXIONES SOBRE LA REVOLUCIÓN FRANCESA" (1790), EN LA CUAL
"RIDICULIZA LA PRETENSIÓN REVOLUCIONARIA DE QUERER DERIVAR DE LOS
PRINCIPIOS IDEALES Y ABSTRACTOS LA CONSTITUCIÓN DE UN ESTADO, Y
SOSTIENE QUE ÉSTA SÓLO PUEDE SER EL PRODUCTO DE UN LENTO DESARROLLO
Y DE UNA LARGA GESTACIÓN HISTÓRICA".
GUSTAVO HUGO Y FEDERICO CARLOS SAVIGNY
(1779-1861)
LOS JEFES DE ESTA CORRIENTE SON LOS JURISTAS GUSTAVO HUGO Y FEDERICO
CARLOS SAVIGNY QUIEN ESCRIBIÓ EL OPÚSCULO (1814) CONTRA THIBAUT, PUES
ÉSTE HABÍA SOSTENIDO LA NECESIDAD DE UN DERECHO CIVIL GENERAL PARA
ALEMANÍA, DEBIÉNDOSE UNIFICAR TODAS LAS LEYES VIGENTES.
SAVIGNY SE MANIFIESTA FIRME OPOSITOR DE TODA CODIFICACIÓN O LEY EN
GENERAL, PORQUE LAS LEYES Y POR LO TANTO LOS CÓDIGOS, "SON CASI
FOSILIZACIONES DEL DERECHO, CONSTITUYEN ALGO MUERTO QUE DETIENE LA
EVOLUCIÓN JURÍDICA".
EL DERECHO, DICE, "VIVE PRÁCTICAMENTE EN LA COSTUMBRE, QUE ES LA
EXPRESIÓN INMEDIATA DE LA CONCIENCIA JURÍDICA POPULAR".
51
SEGÚN LA ESCUELA HISTÓRICA, TODO PUEBLO TIENE UN ESPÍRITU, UN ALMA
PROPIA, QUE SE REFLEJA EN UNA SERIE DE MANIFESTACIONES: MORAL,
DERECHO, ARTE, LENGUAJE, LOS CUALES SON PRODUCTOS ESPONTÁNEOS E
INMEDIATOS DE ESTE ESPÍRITU POPULAR.
HACE UNA EQUIPARACIÓN ENTRE EL DERECHO Y EL LENGUAJE. EL LENGUAJE
SURGE Y SE DESARROLLA ESPONTÁNEAMENTE, ANTES E INDEPENDIENTE DE LOS
DRAMÁTICOS, LOS CUALES SÓLO CON POSTERIORIDAD FIJAN SUS PRINCIPIOS Y
REGLAS, EXTRAYÉNDOLOS DEL HECHO LINGÜÍSTICO MISMO.
"EL DERECHO NO ES UNA CREACIÓN DEL LEGISLADOR, SINO UNA ELABORACIÓN
INSTINTIVA Y CASI INCONSCIENTE, QUE SE MANIFIESTA DE HECHO, Y QUE SÓLO
MÁS TARDE ADQUIERE UNA ELABORACIÓN REFLEJA POR OBRA DE LOS TÉCNICOS,
QUE SON EN ESTE CASO LOS JURISTAS. A LA LABOR DE LOS JURISTAS SIGUE
DESPUÉS LA LEGISLACIÓN, QUE SE FUNDA SOBRE LAS COSTUMBRES
PREEXISTENTES.
LAS LEYES TIENEN PUES, UNA FUNCIÓN SÓLO SECUNDARIA QUE A VECES HASTA
PUEDE RESULTAR DAÑOSA.
LAS LEYES NO HACEN MÁS QUE FIJAR, CASI
INMOVILIZAR, CRISTALIZAR, LOS PRINCIPIOS ELABORADOS YA POR LA CONCIENCIA
JURÍDICA POPULAR.
LA ESCUELA HISTÓRICA CONTRIBUYÓ A SEÑALAR QUE NO HAY QUE BUSCAR
SOLAMENTE EL DERECHO EN EL DATO FORMAL, SINO HAY QUE ATENDER TAMBIÉN
AL HISTÓRICO, AL DATO FÁCTICO.
ES TAMBIÉN RASGO CARACTERÍSTICO DE ESTA ESCUELA SU CULTO AL DERECHO
ROMANO. CONSIDERABAN AL DERECHO ROMANO COMO EL PROTOTIPO DE TODO
LO JURÍDICO, VÁLIDO EN CIERTO MODO PARA TODOS LOS PUEBLOS.
CRITICA: "LA COSTUMBRE ES LA FORMA PRIMITIVA, RUDIMENTARIA DEL DERECHO,
ES VERDAD; PERO ASIMISMO ES VERDAD QUE LA ELABORACIÓN LEGISLATIVA ES
UNA FORMA SUPERIOR, EN CUANTO ADMITE Y SUPONE UNA CRÍTICA EN
DISCUSIÓN, UNA CONCIENCIA DESPLEGADA Y REFLEXIVA". DE IGUAL MANERA, SI
LA LEY EN SU ORIGEN NO TIENE OTRA EFICACIA QUE LA DE ESTABILIZAR Y FIJAR
LOS PRODUCTOS DE LA COSTUMBRE, MÁS TARDE, SIN EMBARGO, SE CONSTITUYE
COMO FUENTE AUTÓNOMA, SE AFIRMA COMO INNOVADORA, AUN RESPECTO A LA
COSTUMBRE.
LA CONCEPCION MARXISTA DEL DERECHO.
CARLOS MARX (1818-1883)
NACIÓ EN TRÉVERIS EN 1818. DE FAMILIA JUDÍA, PUBLICA EN 1847 "LA MISERIA DE
LA FILOSOFÍA" Y EN 1848, EL "MANIFIESTO DEL PARTIDO COMUNISTA", DE ACUERDO
CON ENGELS.
"EL CAPITAL", APARECIÓ EN 1867. FUNDÓ EN 1864 LA
INTERNACIONAL DE LA QUE FUE EL ALMA. LOS DEMÁS LIBROS DE "EL CAPITAL" SE
PUBLICARON DESPUÉS DE MUERTO MARX EN 1883; UNO EN 1885 Y OTRO EN 1894.
52
SE HAN SEÑALADO COMO TESIS FUNDAMENTALES:
1. EL MATERIALISMO HISTÓRICO.SUPONE QUE LOS ACONTECIMIENTOS DE LA HISTORIA ESTÁN ORIGINADOS POR
INTERESES ECONÓMICOS.
2. LA LUCHA DE CLASES.NOCIÓN YA DESARROLLADA EN EL SIGLO XVIII, SEGÚN LA CUAL LA HUMANIDAD
ESTÁ DIVIDIDA EN CLASES V UNAS INTENTAN, INCESANTEMENTE EXPLOTAR A
LAS OTRAS, ACAPARANDO LOS ELEMENTOS DE PRODUCCIÓN.
"ENTRE EXPLOTADORES Y EXPLOTADOS SE ESTABLECEN RELACIONES
ECONÓMICAS DE SUJECIÓN QUE SON MANTENIDAS POR MEDIO DE LA FUERZA,
LA PERSUASIÓN, LA TRADICIÓN, LA COSTUMBRE DE LA MAYORÍA EXPLOTADA,
QUE ACABA POR CONSIDERAR LEGÍTIMA TAL ORGANIZACIÓN”.
LA DESAPARICIÓN DE UN ORDEN SOCIAL DETERMINADO NO SIEMPRE SE
REALIZA PACÍFICAMENTE, ENTONCES LOS NUEVOS ELEMENTOS TIENEN QUE
REACCIONAR VIOLENTAMENTE CONTRA EL ESTADO DE COSAS QUE LOS
ELABORÓ Y QUE PARA PODER EVOLUCIONAR, HAN DE ROMPER,
TEORÍA DE LA PLUS-VALÍA
DESDE LOS COMIENZOS DE LA ERA CAPITALISTA EL CAMBIO COMERCIAL
REGISTRÓ DOS FORMAS.
JUNTO A LA FORMA INMEDIATA, QUE SE EXPRESA CON EL CICLO MERCANCÍADINERO-MERCANCÍA, Y QUE TIENDE A REEMPLAZAR UNA MERCANCÍA
CONSIDERADA COMO VALOR EN OTRA MERCANCÍA, APARECIÓ LA FORMA DINEROMERCANCÍA-DINERO, QUE EXPRESA NO EL HECHO DE VENDER PARA COMPRAR
CON ARREGLO A LAS NECESIDADES SINO EL DE COMPRAR PARA REVENDER CON
PROPÓSITO DE GANAR, INDEFINIDAMENTE.
EL DUEÑO DEL DINERO NO HACE MÁS QUE PONERLO EN CIRCULACIÓN, PARA
RECOGERLO AUMENTADO AL FINAL DEL PROCESO ECONÓMICO. TODO DINERO
EMPLEADO DE ESTA MANERA SE CONVIERTE EN CAPITAL.
CUANTO MÁS ACUMULA EL CAPITALISTA MÁS ACRECIENTA SU CAPITAL.
TIENE CONSECUENCIAS GRAVES PARA LA CLASE OBRERA.
ESTO
PROLETARIZACIÓN CRECIENTE
LA PROLETARIZACIÓN CRECIENTE ES DEBIDA A LAS CRISIS REITERADAS COMO
CONSECUENCIA DE LA ACUMULACIÓN DE CAPITALES Y LOS INDIVIDUOS DE LA
CLASE MEDIA QUE CAEN AL PROLETARIADO.
TESIS CATASTRÓFICA
LAS ENORMES FUERZAS CREADAS POR LA BURGUESÍA HAN LLEGADO A
EXAGERAR SU PROPIO PODER Y CADA VEZ ES MÁS DIFÍCIL EL SOSTÉN DE LA
SOCIEDAD ACTUAL. SE ACERCA EL MOMENTO EN QUE LOS EXPROPIADORES HAN
DE SER EXPROPIADOS Y EN QUE ACABE LA EVOLUCIÓN EN UNA REVOLUCIÓN
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VIOLENTA. EN LA CUAL SE HUNDIRÁ NUESTRA SOCIEDAD CAPITALISTA, QUE
DEJARÁ SITIO A UNA SOCIEDAD NUEVA.
CONCEPCION JURIDICA
CARLOS MARX Y FEDERICO ENGELS (1820-1895) CONCIBIERON EL DERECHO COMO
UN PRODUCTO DE LAS FUERZAS ECONÓMICAS.
TRES SON LAS DOCTRINAS FUNDAMENTALES:
I. LA TEORÍA DE LA DETERMINACIÓN ECONÓMICA DEL DERECHO.
II. LA TEORÍA DEL CARÁCTER DE CLASE DEL DERECHO.
III. LA TEORÍA DE LA DESAPARICIÓN DEL DERECHO EN LA SOCIEDAD COMUNISTA.
I. TEORÍA DE LA DETERMINACIÓN ECONÓMICA DEL DERECHO.MARX PIENSA QUE EL DERECHO ES UNA SUPERESTRUCTURA CONSTRUIDA
SOBRE UNA BASE ECONÓMICA.
DICE TEXTUALMENTE: "LAS RELACIONES JURÍDICAS, ASÍ COMO LAS FORMAS
ESTATALES, NO PUEDEN SER COMPRENDIDAS POR SÍ MISMAS, NI EXPLICADAS POR
EL LLAMADO PROGRESO GENERAL DE LA MENTE HUMANA, SINO QUE TIENEN SUS
RAÍCES EN LAS CONDICIONES MATERIALES DE VIDA...”
“CON EL CAMBIO DE FUNDAMENTOS ECONÓMICOS SE TRANSFORMA MÁS O MENOS
RÁPIDAMENTE TODA LA INMENSA SUPERESTRUCTURA”.
LA FORMA Y CONTENIDO DEL DERECHO, EN LA DOCTRINA MARXISTA SON
MODERADOS POR EL FACTOR ECONÓMICO, Y LOS CONCEPTOS Y PRINCIPIOS A
PRIORI EMPLEADOS POR LOS JURISTAS NO SON SINO REFLEJO DE LAS
CONDICIONES ECONÓMICAS.
EL DERECHO EN CONSECUENCIA NO TIENE UN VALOR INDEPENDIENTE DE LO
ECONÓMICO.
ESTO, SIN EMBARGO, FUE RECTIFICADO MÁS TARDE
RECONOCIENDO QUE EL DERECHO PUEDE EN MUCHAS OCASIONES EJERCER
INFLUENCIA RECÍPROCA SOBRE LO ECONÓMICO.
II. TEORÍA DEL CARÁCTER DE CLASE DEL DERECHO
PIENSAN MARX Y ENGELS QUE TODOS LOS SISTEMAS JURÍDICOS, DESDE EL INICIO
DE LA HISTORIA HASTA NUESTROS DÍAS, HAN SIDO CREADOS POR LA CLASE
ECONÓMICA DOMINANTE.
DE ALLÍ QUE EL DERECHO NO SEA SINO UN
INSTRUMENTO UTILIZADO POR ESA CLASE PARA PERPETUAR SU PODER Y
MANTENER SOMETIDA A UNA CLASE OPRIMIDA.
AFIRMA PUES, ESTA CONCEPCIÓN, QUE CON EL ESTABLECIMIENTO DE
INSTITUCIONES JURÍDICAS LA CLASE VICTORIOSA Y, POR LO TANTO EN EL PODER,
TRATAN DE DAR UNA BASE SÓLIDA A SUS INTERESES ECONÓMICOS Y UNA
"SANCIÓN FORMAL A LA EXPLOTACIÓN Y OPRESIÓN DE LAS OTRAS CLASES".
"LLEGAN HASTA SOSTENER QUE AÚN ESTABLECIDA LA DICTADURA PROLETARIA
NO DESAPARECERÍA EL CARÁCTER CLASISTA DEL DERECHO, YA QUE EL
54
PROLETARIADO NECESITA DEL MISMO PARA APLASTAR Y ELIMINAR GRUPOS Y
ELEMENTOS HOSTILES".
"HASTA LA COMPLETA VICTORIA DEL COMUNISMO Y EL ESTABLECIMIENTO DE UNA
SOCIEDAD SIN CLASES, NO DESAPARECERÍAN EL DERECHO Y EL ESTADO COMO
INSTRUMENTOS DE OPRESIÓN, SIENDO REEMPLAZADOS ENTONCES POR UNA
MERA "ADMINISTRACIÓN DE LAS COSAS".
III. TEORÍA DE LA DESAPARICIÓN DEL DERECHO EN LA SOCIEDAD COMUNISTA.
SE HA SUBRAYADO A ESTA PARTE COMO AQUELLA QUE DA UN CIERTO ASPECTO
METAFÍSICO A LA INTERPRETACIÓN MARXISTA DEL DERECHO.
PENSABA MARX QUE EL MUNDO IBA DE LAS FORMAS MÁS BAJAS DE LA VIDA
SOCIAL A LAS MÁS ALTAS. "CREÍA QUE EL SOCIALISMO, AL QUE CONSIDERABA
COMO EL SIGUIENTE ESTADIO DE LA HUMANIDAD, SERIA EL SISTEMA SOCIAL
SUPERIOR AL SISTEMA CAPITALISTA QUE LE PRECEDÍA, Y QUE EN UN ORDEN
SOCIALISTA O COMUNISTA LA SOCIEDAD PODRÍA PRESCINDIR DE INSTRUMENTOS
COACTIVOS TALES COMO EL ESTADO Y EL DERECHO”.
ESTOS SUPUESTOS, QUE NO SON SUSCEPTIBLES DE COMPROBACIÓN EMPÍRICA Y
PERTENECEN AL REINO DE LA ESPECULACIÓN, SEPARAN LA CONCEPCIÓN
MARXISTA DEL DERECHO DE LAS TEORÍAS JURÍDICAS POSITIVAS CON LAS QUE EN
SU PARTE CRÍTICA TIENE MUCHO DE COMÚN".
DECÍA ENGELS QUE DESPUÉS DEL ESTABLECIMIENTO DEL COMUNISMO LA
HUMANIDAD SALTARÍA DEL "REINO DE LA NECESIDAD AL REINO DE LA LIBERTAD".
CRITICA: "EL DERECHO NO ES UN REFLEJO DE LA ECONOMÍA, SINO UNA CONDITIO
SINE QUA NON, UN SUPUESTO LÓGICO PREVIO A TODA ACTIVIDAD ECONÓMICA.
UN ORDEN SOCIAL ES INCONCEBIBLE SIN LAS INSTITUCIONES JURÍDICAS DE LA
PROPIEDAD Y DEL CONTRATO".
NO PODRÍA SER FRUCTÍFERO NINGÚN ESTUDIO EN TÉRMINOS ECONÓMICOS TALES
COMO CRÉDITO, RENTA, INTERÉS O BENEFICIO, SIN SUPONER LA EXISTENCIA DE
UN ORDEN JURÍDICO QUE SANCIONASE Y PROTEGIESE ESAS INSTITUCIONES.
EL DERECHO ES LA SUBSTANCIA DE LA VIDA SOCIAL. LA ECONOMÍA, "SIN LA
FORMA JURÍDICA QUE LA PROTEGE, LA SUBSTANCIA ECONÓMICA SERÍA
TOTALMENTE ILUSORIA Y CARENTE DE SIGNIFICADO; SE DISOLVERÍA Y DISIPARÍA
EN LA NADA".
EL DERECHO SOVIÉTICO
CON LA REVOLUCIÓN DE 1917 LA INTERPRETACIÓN MARXISTA DEL DERECHO FUE
TOMADA COMO CREDO OFICIAL POR LA RUSIA SOVIÉTICA. LOS JURISTAS
DESARROLLARON SU IDEA SOSTENIENDO EN LA BASE DE SUS DOCTRINAS QUE EL
DERECHO ES UN MERO REFLEJO DE LAS CONDICIONES ECONÓMICAS.
55
RECHAZARON EL SUPUESTO DE QUE PUDIERA HABER UNA CIENCIA DEL DERECHO
INDEPENDIENTE Y VIERON EN EL DERECHO UN MERO INSTRUMENTO DE
CONVIVENCIA ECONÓMICA.
LA CONCEPCIÓN CLASISTA FUE UTILIZADA POR EL GOBIERNO COMO
JUSTIFICACIÓN PARA ADOPTAR UNA POLÍTICA DE LA DICTADURA DEL
PROLETARIADO.
"E] DERECHO SOVIÉTICO, DECIA
EL JURISTA RUSO E. V. PASCHUKANIS
CORRESPONDE A LOS INTERESES DEL PROLETARIADO ORGANIZADO COMO CLASE
GOBERNANTE". "EL DERECHO ES UN SISTEMA DE RELACIONES SOCIALES QUE
CORRESPONDEN A LOS INTERESES DE LA CLASE GOBERNANTE Y QUE ESTÁ
SOSTENIDO POR EL PODER ORGANIZADO (EL ESTADO).
DERECHO Y ESTADO PUES, NO SON SINO INSTRUMENTOS PARA APLASTAR A LAS
CLASES ANTAGÓNICAS. LA DOCTRINA DA BASE PARA LA "LIQUIDACION" DE LOS
ENEMIGOS Y PARA EL ESTABLECIMIENTO DE UN CONTROL RÍGIDO.
EL PERÍODO DE LA DICTADURA PROLETARIA, ES, SIN EMBARGO, TRANSITORIO,
PUES CUANDO SE ESTABLEZCA EL COMUNISMO NO SERÍAN NECESARIOS NI
DERECHO NI ESTADO.
LA REALIDAD HA SIDO OTRA, YA QUE NO PUEDE CONCEBIRSE UNA SOCIEDAD SIN
DERECHO.
COMENTARIO CRÍTICO
PENSAMOS QUE LA MEJOR CRÍTICA A ESTA DOCTRINA ES LA REALIDAD MISMA QUE
SE HA ENCARGADO DE DEMOSTRAR SUS MÁS GRAVES Y FUNDAMENTALES
DESACIERTOS.
EL POSITIVISMO JURIDICO Y LA ESCUELA FRANCESA DE LA EXEGESIS.
LA ANTÍTESIS MÁS ACABADA DEL IUSNATURALISMO ESTA REPRESENTADA POR EL
POSITIVISMO Y LAS DIRECCIONES METODOLÓGICAS QUE EN ÉL SE ASIENTAN.
LA MANIFESTACIÓN MÁS PURA DEL MÉTODO EXEGÉTICO ES LA ESCUELA
FRANCESA QUE RESALTA, SOBRE TODO, EL VALOR DEL DERECHO POSITIVO Y,
MÁS CONCRETAMENTE, EL DE LA LEY ESCRITA.
LOS PRIMEROS EXÉGETAS FUERON LOS GLOSADORES, CARACTERIZADOS SOBRE
TODO POR LA ADMIRACIÓN QUE PROFESABAN AL DERECHO DE JUSTINIANO.
PARA LOS GLOSADORES, LA EXÉGESIS CONSISTÍA EN EL ESTUDIO DIRECTO Y
PRINCIPALMENTE ANALÍTICO DE LOS TEXTOS, TRAZANDO LOS ANTAGONISMOS Y
PARALELISMOS ENTRE LAS DÍSTINTAS NORMAS.
LA INTERPRETACIÓN DE LA QUE SE SIRVIERON FUE LA LITERAL.
56
RENUNCIABAN A TODA OPINIÓN Y QUEDABAN SUBYUGADOS POR LA AUTORIDAD
DE LA LEY.
BONNECASE DISTINGUE TRES FASES EN LA ESCUELA FRANCESA DE LA EXEGESIS:
FUNDACIÓN (1804-1830), APOGEO (1830-1880) Y DECADENCIA (1880-1900).
LA ESCUELA PROTOTIPO DE LA EXÉGESIS ES AQUELLA QUE SURGE EN FRANCIA A
RAÍZ DE LA PUBLICACIÓN DEL CODIGO CIVIL DE 1804, Y SE MANTIENE DURANTE
TODO EL SIGLO XIX HASTA QUE, YA EN SU CIMA, ES CONTENIDA Y ELIMINADA POR
LA ESCUELA CIENTÍFICA.
TANTO LA ESCUELA DE LA EXÉGESIS FRANCESA, COMO SU ANTECEDENTE
INMEDIATO (EL CÓDIGO NAPOLEÓNICO) SON A SU VEZ CONSECUENCIA Y
EXPONENTE, VERSIÓN JURÍDICA, DE LOS DOGMAS FILOSÓFICOS Y POLÍTICOS DE
LA REVOLUCIÓN FRANCESA.
BAJO EL NOMBRE DE ELLA SE CONGREGAN LOS JURISTAS DE LA ÉPOCA,
PROMETIÉNDOSE A SÍ MISMOS UNA DEVOCIÓN CIEGA HACIA LA OBRA CUMBRE, UN
RESPETO INVULNERABLE Y UN ACATAMIENTO PLENO AL CODE, DONDE TODO HA
DE ENCONTRARSE.
EL JURISTA TIENE QUE ACERCARSE A ESE TEXTO CON LA ÚNICA POSIBILIDAD DE
DISCURRIR Y DE DEDUCIR, PERO CEÑÍDO A LA LETRA Y A LA LÓGICA.
LA CAPACIDAD DE PREVISIÓN DEL LEGISLADOR SE CONSIDERA ABSOLUTA.
EN SÍNTESIS, LOS RASGOS METODOLÓGICOS DE ESTA ESCUELA SON LOS
SIGUIENTES:
A. EL DERECHO POSITIVO ESTÁ CONSTITUIDO POR LA LEY; EN CONSECUENCIA,
DEBE RENDÍRSELE CULTO Y SUMISION ABSOLUTA.
B. LA INTERPRETACIÓN DEBE ESTAR DIRIGIDA A BUSCAR LA INTENCIÓN DEL
LEGISLADOR PORQUE "LOS CÓDIGOS NO DEJAN NADA AL ARBITRIO DEL
INTERPRETE: ESTE NO TIENE POR MISION HACER EL DERECHO, PUES EL
DERECHO YA ESTÁ HECHO" (LAURENT).
C. DESCUBIERTA LA INTENCIÓN DEL LEGISLADOR Y ESTABLECIDO EL PRINCIPIO
FUNDAMENTAL QUE CONSAGRA, ES PRECISO OBTENER TODAS LAS
CONSECUENCIAS, DAR A LA NORMA LA EXTENSIÓN DE QUE SEA SUSCEPTIBLE,
SIRVIÉNDOSE DE UN PROCESO DEDUCTIVO.
D. SE NIEGA VALOR A LA COSTUMBRE. LAS INSUFICIENCIAS DE LA LEY SE SALVAN
A TRAVÉS DE LA LEY MISMA, POR MEDIO DE LA ANALOGÍA.
E. SE TIENEN MUY EN CUENTA LOS ARGUMENTOS DE AUTORIDAD CON EL
CONSIGUIENTE RESPECTO A LAS OBRAS DE LOS ANTECESORES.
F. EL DERECHO ES UN IMPERATIVO DEL ORDEN GUBERNAMENTAL, UN MANDATO
DEL SOBERANO.
G. EN SUMA, SE ATRIBUYE AL DERECHO UN CARÁCTER EMINENTEMENTE ESTATAL
57
TESIS DEL POSITIVISMO SOCIOLÓGICO
EL POSITIVISMO SOCIOLÓGICO INVESTIGA Y TIENDE A DESCUBRIR LAS VARIAS
FUERZAS SOCIALES QUE EJERCEN UNA INFLUENCIA EN EL DESARROLLO DEL
DERECHO.
EL POSITIVISMO JURÍDICO, ES DEFINIDO COMO LA CONCEPCIÓN CON ARREGLO A
LA CUAL EL DERECHO ES PRODUCIDO, EN UN PROCESO HISTÓRICO, POR EL
PODER GOBERNANTE EN LA SOCIEDAD.
EN ESTE SENTIDO ES DERECHO SÓLO AQUELLO QUE HA MANDADO EL PODER
GOBERNANTE Y TODO LO QUE ÉSTE MANDE ES DERECHO POR VIRTUD DEL HECHO
MISMO QUE;LO MANDA.
JEREMÍAS BENTHAM (1784-1832)
ESTE FILOSOFO INGLÉS, SOSTIENE QUE LA NATURALEZA HA COLOCADO A LA
HUMANIDAD BAJO EL GOBIERNO DE LOS SOBERANOS: EL DOLOR Y EL PLACER, DE
DONDE EL BIEN O EL MAL DE UNA ACCIÓN SE MEDIRÁ POR LA CANTIDAD DE
PLACER O DOLOR QUE RESULTE. POR MEDIO DE LA UTILIDAD SE PUEDE JUZGAR
CUALQUIER ACCIÓN HUMANA.
ESTE PRINCIPIO DEBE SER LA DIRECTRIZ DE LA LEGISLACIÓN. "LA ASPIRACIÓN
SUPREMA DE TODO LEGISLADOR HABRÁ DE SER LA FELICIDAD DEL PUEBLO". "LA
MEDIDA DE LO JUSTO Y DE LO INJUSTO ES LA MAYOR FELICIDAD DEL MAYOR
NÚMERO".'
EL LEGISLADOR HA DE TENER EN CUENTA EL INTERÉS DE LA COMUNIDAD QUE ES
LA SUMA DE LOS INTERESES DE LOS MIEMBROS QUE LA COMPONEN.
"EL LEGISLADOR QUE DESEE ASEGURAR LA FELICIDAD DE LA COMUNIDAD DEBE
LUCHAR POR CONSEGUIR LA SUBSISTENCIA, LA ABUNDANCIA, LA IGUALDAD Y LA
SEGURIDAD DE LOS CIUDADANOS.
RODOLFO VON JHERING (1818-1892)
ENTIENDE AL DERECHO COMO LA "POLÍTICA DE LA FUERZA". EL DERECHO SIN
FUERZA ES UN NOMBRE VACÍO, PORQUE ES LA FUERZA LA QUE REALIZA LAS
NORMAS JURÍDICAS Y LA QUE FUNDA EL ORDEN Y ORGANIZA EL DERECHO .
EL ESTADO ES EL PORTADOR DE LA FUERZA COACTIVA, ORGANIZADA Y
DISCIPLINADA. ES LA INSTITUCIÓN QUE TIENE EL MONOPOLIO ABSOLUTO DEL
DERECHO A OBLIGAR. DERECHO Y ESTADO SON INSEPARABLES.
EL ESTADO ES PUES LA ÚNICA FUENTE DE DERECHO".
LAS NORMAS JURÍDICAS SON LAS QUE TIENEN COACCIÓN ESTATAL. LAS NORMAS
INTERNACIONALES SON FORMAS INCOMPLETAS DE DERECHO.
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DEFINE EN SÍNTESIS EL DERECHO COMO "LA SUMA DE LAS CONDICIONES DE LA
VIDA SOCIAL EN EL SENTIDO MÁS AMPLIO DE LA PALABRA, ASEGURADAS POR EL
PODER DEL ESTADO, MEDIANTE LA COACCIÓN EXTERNA".
JOHN AUSTIN (1790-1859)
CONSIDERADO COMO EL FUNDADOR DE LA LLAMADA ESCUELA ANALÍTICA.
SOSTUVO UNA CONCEPCIÓN UTILITARISTA DE LA VIDA, APLICABLE ASIMISMO AL
DERECHO.
DISTINGUE ENTRE LA CIENCIA DEL DERECHO Y LA CIENCIA DE LA ETICA.
EL JURISTA, EN CONSECUENCIA, DEBE OCUPARSE DEL DERECHO TAL COMO ES:
SÓLO EL LEGISLADOR O EL FILÓSOFO INTERESADOS EN PROBLEMAS ÉTICOS HAN
DE OCUPARSE DEL DERECHO QUE DEBE SER.
DEFINE AL DERECHO: "COMO UN MANDATO SUPERIOR POLÍTICO DETERMINADO --O
SOBERANO- QUE OBLIGA A LOS JURÍDICAMENTE INFERIORES -O SÚBDITOS- A
ACTOS DE SUMISIÓN, MEDIANTE LA IMPOSICIÓN DE UNA PENA EN CASO DE
DESOBEDIENCIA, Y TODOS LOS MANDATOS DEL SOBERANO QUE TIENEN ESA
FINALIDAD SON LEYES".
LA IMPERATIVIDAD DEL DERECHO ES SU CARACTERÍSTICA MÁS SIGNIFICATIVA.
ESTE MANDATO, SIN EMBARGO, NO HA DE PROCEDER NECESARIAMENTE DE LA
LEY, PUES BIEN PUEDE SER QUE ÉSTA DELEGUE SU AUTORIDAD EN OTRO
ÓRGANO O FUENTE, TAL COMO SUCEDE POR EJEMPLO CON LA RESOLUCIÓN
DICTADA POR UN JUEZ.
EN SINTESIS, LA LÓGICA TIENE GRAN IMPORTANCIA PARA ESTE TIPO DE JURISTAS,
TANTO DESDE EL PUNTO DE VISTA TEÓRICO COMO PRÁCTICO.
EL JUEZ DEBE TOMAR SUS DECISIONES POR MEDIO DE UN PROCESO MENTAL AL
QUE CALIFICAN DE "SILOGISMO".
SI HAY UNA NORMA JURÍDICA GENERAL PARA CADA SITUACIÓN REAL, LA FUNCIÓN
DEL JUEZ SE AGOTA EN SUBSUMIR, MEDIANTE EL RAZONAMIENTO LÓGICO, LOS
HECHOS DE CASOS PARTICULARES EN LA REGLA JURÍDICA ADECUADA.
"MÁS BIEN CREADOR QUE DESCUBRIDOR DEL DERECHO HA DE SER EL PAPEL DEL
JUEZ”.
LA ESCUELA SOCIOLOGICA DEL DERECHO EN LOS ESTADOS UNIDOS.
EN UN PRINCIPIO ERA LA CONCEPCIÓN JUSNATURALISTA LA QUE DOMINABA EN
ESTADOS UNIDOS.
59
LA DECLARACIÓN DE INDEPENDENCIA DE 1776 Y LA CONSTITUCIÓN DE ESTADOS
UNIDOS, CONSAGRAN PRINCIPIOS JUSNATURALISTAS.
"EL JUEZ ES EL PROTECTOR Y GUARDÍAN DEL DERECHO NATURAL E INTÉRPRETE
DE SUS PRINCIPIOS Y POSTULADOS".
EL COMMON LAW CONSIDERADO COMO UN SISTEMA RACIONAL, DEBÍA CONTENER
TODAS LAS REGLAS PARA LA SOLUCIÓN DE LOS CASOS CONCRETOS. EL PAPEL
DEL JUEZ ERA DEDUCTIVO.
ROSCOE POUND (1870-1964)
CONTRA ESTA POSICIÓN ARGUMENTA LA ESCUELA SOCIOLÓGICA DE LA QUE ES
DIGNO REPRESENTANTE ROSCOE POUND.
NO ACEPTA QUE EN EL DERECHO HAYA PRINCIPIOS ETERNOS E INMUTABLES. EL
DERECHO DEBE SER JUZGADO POR MÉTODOS EXPERIMENTALES.
"EL DERECHO ES FLUIDO Y CAMBIA CUANDO CAMBIAN LAS CONDICIONES
SOCIALES A LAS QUE DEBE SU VIDA. LA VERDAD DE SUS PRINCIPIOS ES RELATIVA
NO ABSOLUTA".
SEÑÍALA EL FIN Y EL PROPÓSITO DEL DERECHO, NO SU NATURALEZA.
LA JURISPRUDENCIA ES "UNA CIENCIA DE INGENIERÍA SOCIAL. ASÍ PUES EL
DERECHO HA DE SER UN INSTRUMENTO PARA MEJORAR EL ORDEN SOCIAL Y
ECONÓMICO POR MEDIO DE UN ESFUERZO CONSCIENTE DE LA SOCIEDAD
ORGANIZADA.
EL ORDEN JURÍDICO SE OCUPA DE INTERESES, ASPIRACIONES Y PRETENSIONES,
ANTES QUE DE DERECHOS, QUE NO SON SINO UN MEDIO PARA LA SATISFACCIÓN
DE LOS PRIMEROS.
CONSIDERA EL DERECHO COMO "UNA INSTITUCIÓN SOCIAL PARA SATISFACER
NECESIDADES SOCIALES; LAS PRETENSIONES Y DEMANDAS IMPLÍCITAS DE LA
EXISTENCIA DE LA SOCIEDAD CIVILIZADA LOGRANDO LO MÁS POSIBLE CON EL
MÍNIMO DE SACRIFICIO, EN TANTO CUANTO PUEDEN SER SATISFECHAS TALES
NECESIDADES O REALIZADAS TALES PRETENSIONES, MEDIANTE UNA ORDENACIÓN
DE LA CONDUCTA HUMANA, A TRAVÉS DE UNA SOCIEDAD POLÍTICA ORGANIZADA".
"LA JUSTICIA SE PUEDE LOGRAR CON O SIN EL DERECHO.
“LA JUSTICIA, SEGÚN EL DERECHO, SIGNIFICA UNA ADMINISTRACIÓN JUDICIAL CON
ARREGLO A PATRONES FIJOS QUE LOS INDIVIDUOS PUEDEN CONOCER CON
ANTERIORIDAD A LA CONTROVERSIA Y CON ARREGLO A LOS CUALES TODOS
PUEDEN ESTAR RAZONABLEMENTE SEGUROS DE RECIBIR UN TRATO IGUAL".
(JUSTICIA JUDICIAL).
60
CUANDO LA JUSTICIA SE REALIZA SIN EL DERECHO, AQUELLA ES ADMINISTRADA
SEGÚN LA VOLUNTAD O INTUICIÓN DE UN INDIVIDUO QUE, AL TOMAR LA DECISIÓN
"TIENE UNA GRAN LIBERTAD DISCRECIONAL Y NO ESTÁ OBLJGADO A OBSERVAR
REGLAS FIJAS, GENERALES Y TÉCNICAS". (JUSTICIA ADMINISTRATIVA).
EN LA HISTORIA DEL DERECHO SE HA HECHO PATENTE UNA OSCILACIÓN ENTRE LA
FIJEZA Y LA DISCRECIÓN CADA VEZ MÁS AMPLIA. "EL PROBLEMA DEL FUTURO
CONSISTE EN LOGRAR UN EQUILIBRIO VIABLE ENTRE EL ELEMENTO JUDICIAL Y EL
ADMINISTRATIVO".
LA ESCUELA SOCIOLÓGICA ESTADOUNIDENSE HA REACCIONADO CONTRA LA
ESTERILIDAD Y FORMALISMO DE LA LLAMADA JURISPRUDENCIA ANALÍTICA.
(SILOGISMO JURIDICO).
EL DERECHO NO PUEDE SER COMPRENDIDO SIN TOMAR EN CUENTA LOS HECHOS
Y REALIDADES DE LA VIDA SOCIAL.
FRENTE A LA AUTOSUFICIENCIA DEL ORDEN JURÍDICO OPONEN LA
"COLABORACIÓN CON ESPÍRITU DE EQUIPO" CON LAS DEMÁS CIENCIAS SOCIALES.
NO ES POR UN MERO RAZONAMIENTO LÓGICO COMO SE HA DE DICTAR LA
RESOLUCIÓN JUDICIAL, ES MENESTER QUE EL JUEZ TENGA CONOCIMIENTO ÍNTIMO
DE LOS FACTORES SOCIALES Y ECONÓMICOS QUE MODELAN AL DERECHO Y LO
DETERMINAN.
OLIVER WENDELL HOLMES (1841-1936)
ESTE JUEZ NORTEAMERICANO SINTETIZA SU PROFUNDO PENSAMIENTO EN SU
OBRA "THE COMMON LAW" (1881): "LA VIDA DEL DERECHO NO HA SIDO LA LÓGICA,
SINO LA EXPERIENCIA”. “LAS NECESIDADES SENTIDAS EN LA ÉPOCA, LAS TEORÍAS
POLÍTICAS Y MORALES PREDOMINANTES, LAS INTUICIONES ACERCA DEL INTERÉS
PÚBLICO -CONFESADAS O INCONSCIENTES-, INCLUSO LOS PREJUICIOS QUE LOS
JUECES COMPARTEN CON SUS CONCIUDADANOS, HAN TENIDO MUCHA MÁS
INFLUENCIA QUE EL SILOGISMO EN LA DETERMINACIÓN DE LAS NORMAS POR LAS
CUALES DEBÍAN SER GOBERNADOS LOS HOMBRES”.
“PARA SABER LO QUE ES EL DERECHO, ES PRECISO SABER LO QUE HA SIDO Y LO
QUE TIENDE A DEVENIR. HAY QUE CONSULTAR ALTERNATIVAMENTE LA HISTORIA
Y LAS TEORÍAS JURÍDICAS EXISTENTES. PERO LA LABOR MÁS DIFÍCIL SERÁ LA DE
COMPRENDER LA COMBINACIÓN DE AMBAS EN NUEVOS PRODUCTOS EN CADA
UNA DE LAS ETAPAS".
61
"SÓLO UN JUEZ JURISTA QUE CONOZCA LOS ASPECTOS MÁS REMOTOS Y
GENERALES, ESTARÁ EN SITUACIÓN DE LLENAR ADECUADAMENTE LAS
FUNCIONES SOCIALES QUE LE COMPETEN".
BENJAMÍN N. CARDOZO (1870-1938)
LA SENTENCIA NO ES SÓLO UN PROCESO DE DESCUBRIMIENTO, SINO TAMBIÉN UN
PROCESO DE CREACIÓN: "EL JUEZ INTERPRETA LA CONCIENCIA SOCIAL Y LE DA
REALIDAD EN EL DERECHO, PERO AL HACERLO CONTRIBUYE A FORMAR Y
MODIFICAR LA CONCIENCIA QUE INTERPRETA".
LA LÓGICA TIENE UN PAPEL SECUNDARIO. EL JUEZ TIENE QUE TENER EN CUENTA
Y VALORAR LAS DIVERSAS POSIBILIDADES. "ESTA ELECCIÓN SE VERÁ INFLUIDA
NECESARIAMENTE POR INSTINTOS HEREDADOS, CREENCIAS TRADICIONALES Y
CONVICCIONES ADQUIRIDAS POR SU IDEA GENERAL DE LA VIDA Y SU CONCEPCIÓN
DE LAS NECESIDADES SOCIALES".
MOVIMIENTO REALISTA JURÍDICO NORTEAMERICANO
NO ES PROPIAMENTE UNA ESCUELA, AL NO TENER NI UN CREDO NI PROGRAMA
COMÚN. SE CALIFICAN A SÍ MISMOS "JURÍDICOS REALISTAS" (LEGAL REALISTIC).
SU MÉTODO ES LO QUE LOS UNIFICA.
1.INVESTIGAN Y ESTUDIAN EL DERECHO DE LOS TRIBUNALES, NO SÓLO
JUDICIALES SINO TAMBIÉN ADMINISTRATIVOS: "LOS JURISTAS REALISTAS
CONSIDERAN PRINCIPALMENTE EL DERECHO DESDE EL PUNTO DE VISTA DEL
ABOGADO EN EJERCICIO O DEL EDUCADOR, CUYA MISIÓN ES FORMAR A LOS
ABOGADOS".
2.EL DERECHO ES MÁS UN CONJUNTO DE NORMAS, UN CUERPO DE DECISIONES.
LOS JURISTAS DEBEN DIRIGIR SU ATENCIÓN A OTROS FACTORES DEL
PROCEDIMIENTO JUDICIAL "SUBRAYAN LA IMPORTANCIA DEL ELEMENTO HUMANO
EN EL PROCESO JUDICIAL, LOS PREJUICIOS, INSTINTOS HEREDADOS, OPINIONES,
DEBILIDADES, CUALIDADES DE CARÁCTER Y BAGAJE CULTURAL DE LOS JUECES".
KARL N. LLEWELLYN (1893-1962)
DEBE ATENDERSE DE UNA MANERA FUNDAMENTAL AL ESTUDIO DE LA CONDUCTA
REAL DE LOS JUECES, Y NO TANTO A LAS NORMAS SUBSTANTIVAS QUE SOLO SON
UN FACTOR ENTRE VARIOS DE LOS QUE INTERVIENEN AL RESOLVERSE UN
ASUNTO.
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JERONE FRANK (1889-1957)
SOSTIENE QUE LAS RESOLUCIONES DE LOS JUECES SE ENCUENTRAN
DETERMINADAS MUCHAS VECES POR LAS DIETAS DEL JUEZ, SUS PREFERENCIAS Y
ABORRECIMIENTOS PERSONALES, SUS PREJUICIOS Y SUS ESTADOS DE ÁNIMO.
CONCIBE EL DERECHO COMO EL MANDATO O DECISIÓN DE UN JUEZ SOBERANO:
LA SENTENCIA DE UN JUEZ ES ALGO MUY INSEGURO E IMPREDECIBLE. LA LIBRE
DISCRECIÓN JUDICIAL ES LA ESENCIA DEL ASPECTO CREADOR DEL DERECHO.
SÓLO HASTA CUANDO EL JUEZ DECIDE ES HASTA CUANDO PODRÁ DECIRSE QUE
HAYA UNA NORMA JURÍDICA. LO DEMÁS ES MERA SUPOSICIÓN.
THURMAN ARNOLD (1891-1969)
LA JURISPRUDENCIA ES "EL SUEÑO BRILLANTE, PERO FRUSTRADO, DE UN MUNDO
GOBERNADO POR LA RAZÓN". VANOS SON LOS ESFUERZOS DE LOS JURISTAS POR
CONSTITUIR "TRAS DE LOS TRIBUNALES, UN CIELO LÓGICO DONDE SE HACE QUE
LOS IDEALES CONTRADICTORIOS APAREZCAN COMO SI FUERAN COHERENTES.
PIENSA QUE SI TAL VEZ ALGÚN DÍA SE CONFÍE EN LA PERICIA PERSONAL DE LOS
JUECES COMO CON LOS MÉDICOS, PUEDA LA CIENCIA DEL DERECHO SER
SENCILLA.
LA SOCIOLOGÍA DEL DERECHO DE N. S. TIMASHEFF (1886-1970)
ENTIENDE EL DERECHO COMO "UNA COMBINACIÓN DE PODER Y ÉTICA". "EL
PODER ES LA IMPOSICIÓN DE PATRONES DE CONDUCTA MEDIANTE LA
DOMINACIÓN.
LA ÉTICA ES LA REALIZACIÓN DE PATRONES MEDIANTE LA
CONVICCIÓN DEL GRUPO".
"PUEDEN, SIN EMBARGO, EXISTIR SEPARADOS YA QUE SON FENÓMENOS
INDEPENDIENTES, AUN CUANDO LAS MÁS DE LAS VECES, COEXISTEN. ENTIENDE
EL DERECHO COMO "COORDINACIÓN ÉTICO-IMPERATIVA", YA QUE EN EL DERECHO
SE COMBINAN LA CONVICCIÓN DEL GRUPO Y LA ACTIVIDAD DEL PODER, CON
OBJETO DE ASEGURAR LA REALIZACIÓN DE DETERMINADOS PATRONES DE
CONDUCTA.
HANS KELSEN (1881-1973),
Y LA TEORIA PURA DEL DERECHO
HANS KELSEN NACIÓ EN PRAGA EL 11 DE OCTUBRE DE 1881. DE ORIGEN JUDÍO.
FALLECIÓ EL 19 DE ABRIL DE 1973.
TEORÍA DE LA NORMA
SOSTIENE KELSEN QUE LA CIENCIA JURÍDICA VERSA SOBRE NORMAS Y NO SOBRE
HECHOS. LAS NORMAS PERTENECEN A LA CATEGORÍA DEL "DEBE SER". "POR
63
ENCONTRARSE, EL OBJETO DE LA CIENCIA DEL DERECHO, CONSTITUIDA POR
NORMAS, DEBE SER ÉSTA TRATADA COMO CIENCIA NORMATIVA". "ESE CARÁCTER,
SE MANIFIESTA DE UN DOBLE MODO: POSITIVAMENTE, EN TANTO QUE COMO
ESTUDIA NORMAS, LOS CONCEPTOS LÓGICOS PARA APREHENDERLAS
PERTENECEN AL PLANO CATEGORIAL DEL DEBE SER;,NEGATIVAMENTE, EN TANTO
QUE NO SE OCUPA DE HECHOS, NO TRATA DE FENÓMENOS, NO EXPLICA
REALIDADES".
INTENTA ELIMINAR DE LA CIENCIA DEL DERECHO TODOS LOS ELEMENTOS QUE NO
SEAN JURÍDICOS. DERECHO Y ESTADO SE DEBEN ENTENDER EN SU PURA
REALIDAD JURÍDICA. LA PSICOLOGÍA, LA SOCIOLOGÍA Y LA ÉTICA SE DEBEN HACER
A UN LADO DEL DERECHO. EL DERECHO NO PUEDE SER ESTUDIADO POR LA
SOCIOLOGÍA QUE NADA TIENE QUE VER CON LA JURISPRUDENCIA.
TEORÍA GENERAL DEL ESTADO.
TODO ESTADO ES UN ESTADO DE DERECHO.
ESTADO DE DERECHO ES
PLEONÁSTICO Y SIN SENTIDO, YA QUE UNO Y OTRO SON SINÓNIMOS. EL ESTADO
NO ES SINO LA SUMA TOTAL DE NORMAS QUE ORDENAN LA COACCIÓN Y ASÍ
COINCIDEN CON EL DERECHO. "EL DERECHO POSITIVO (NO LA JUSTICIA) ES
PRECISAMENTE ESE ORDEN COACTIVO QUE ES EL ESTADO. DICE QUE "NEGAR EL
CARÁCTER JURÍDICO DE UN RÉGIMEN DESPÓTICO NO ES SINO UNA INGENUIDAD O
UNA PRESUNCIÓN JUSNATURALISTA”.
EL DERECHO ES UNA FORMA QUE PUEDE ALBERGAR CONTENIDOS DE LA MÁS
DIVERSA ESPECIE, SEGÚN SEAN LAS OPINIONES SOCIALES DOMINANTES. "EL
CONTENIDO DEL DERECHO PUEDE CAMBIAR CADA DÍA SI ASÍ LO DECIDEN
AQUELLOS A QUIENES SE HA CONFIADO EL PODER DE HACER NORMAS". NIEGA LA
POSIBILIDAD DEL DERECHO NATURAL. "EL DERECHO NO ES "UN ORDEN ETERNO NI
SAGRADO, SINO UN COMPROMISO DE FUERZAS SOCIALES QUE LUCHAN ENTRE SÍ".
"ES UN APARATO PURAMENTE MECÁNICO, CAPAZ DE PROTEGER Y SANCIONAR
CUALQUIER ORDEN JURÍDICO, SOCIAL O ECONÓMICO".
EL RESURGIMIENTO DEL DERECHO NATURAL.
LA TEORÍA DEL DERECHO NATURAL DESDE MEDIADOS DEL SIGLO XIX HASTA LA
SEGUNDA DECADA DEL SIGLO XX SUFRE UN ECLIPSE APARENTE.
FUE
DESPLAZADA POR EL HISTORICISMO Y EL POSITIVISMO JURÍDICO. SE NEGÓ QUE
PUDIERA HABER UN DERECHO INMUTABLE Y RACIONAL Y LO QUISIERON EXPLICAR
HACIENDO REFERENCIA A SU ORIGEN Y DESARROLLO HISTÓRICO.
LOS POSITIVISTAS LIMITARON EL CAMPO DE LA TEORÍA A UN ANÁLISIS TÉCNICO
DEL DERECHO POSITIVO, ESTABLECIDO Y APLICADO POR EL ESTADO. CAMPEABA
EL INDIVIDUALISMO Y CAPITALISMO.
SURGE EL MOVIMIENTO DEL PROLETARIO BAJO LA BANDERA DEL MARXISMO QUE
VA EN CONTRA DEL ORDEN ECONÓMICO, SOCIAL Y JURÍDICO EXISTENTE. POR LOS
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MÁS DIVERSOS CAMINOS SE SENTIA NECESIDAD DE VOLVER AL DERECHO
NATURAL QUE HOY SE MANIFIESTA A TRAVES DEL DERECHO SOCIAL.
EL DERECHO SOCIAL.
EL DERECHO SOCIAL ES EL CONJUNTO DE NORMAS JURIDICAS QUE ESTABLECEN
Y DESARROLLAN DIFERENTES PRINCIPIOS Y PROCEDIMIENTOS PROTECTORES A
FAVOR DE LAS PERSONAS, GRUPOS Y SECTORES DE LA SOCIEDAD, INTEGRADOS
POR INDIVIDUOS SOCIALMENTE DEBILES, PARA LOGRAR SU CONVIVENCIA CON LAS
OTRAS CLASES SOCIALES, DENTRO DE UN ORDEN JURIDICO.
CARACTERISTICAS:
1. SUS ORDENAMIENTOS NO SE REFIEREN A INDIVIDUOS EN GENERAL, SINO A
INTEGRANTES DE GRUPOS SOCIALES BIEN DEFINIDOS.
2. TIENE UN MARCADO CARACTER PROTECTOR DE LOS SECTORES
ECONOMICAMENTE DEBILES.
3. SUS NORMAS SON DE INDOLE ECONOMICA.
4. MEDIANTE UN SISTEMA DE INSTITUCIONES PROCURA CORREGIR EL
DESEQUILIBRIO DE LAS CLASES SOCIALES.
5. TIENDE A LIMITAR LAS LIBERTADES SOCIALES, PROCURANDO EL BENEFICIO
SOCIAL.
RAMAS DEL DERECHO SOCIAL:
DERECHO DEL TRABAJO, AGRARIO, FAMILIAR, ECONOMICO, DE LA SEGURIDAD
SOCIAL, DE LA ASISTENCIA SOCIAL, DEL CONSUMIDOR, DE LOS DISCAPACITADOS,
DEL MENOR, DEL ANCIANO, DE LA MUJER, DEL INDIGENA, ECOLOGICO, CULTURAL,
LOS DERECHOS HUMANOS, ETC.
LOS SISTEMAS DE DERECHO Y LAS FAMILIAS JURIDICAS.
LOS SISTEMAS DE DERECHO RESULTAN DEL CONJUNTO DE CONCEPTOS,
PRINCIPIOS E INSTITUCIONES QUE ANIMAN Y DAN SENTIDO A UN ORDEN JURIDICO
DETERMINADO.
SISTEMA DE DERECHO ES LA EXPRESION QUE NOS SIRVE PARA DESIGNAR EL
CONJUNTO DE RAMAS Y MATERIAS QUE SE COMBINAN PARA FORMAR EL DERECHO
NACIONAL.
LOS SISTEMAS DE DERECHO NO PUEDEN DARSE SI NO HAY UNA FILOSOFIA
JURIDICA QUE LIGUE ENTRE SI A LOS SUJETOS DE LA COMUNIDAD A LOS CUALES
SE APLICA EL SISTEMA DE DERECHO.
EL DERECHO COMPARADO HA AGRUPADO LOS SISTEMAS DE DERECHO
EXISTENTES PARA SU MEJOR COMPRENSION Y ESTUDIO EN FAMILIAS JURIDICAS.
65
LA CLASIFICACION DE LAS FAMILIAS JURIDICAS SE HA ELABORADO ATENDIENDO
RAZONES NO SOLO DE CONTENIDO Y PROCEDIMIENTO (FONDO Y FORMA), SINO
TAMBIEN POR LA INFLUENCIA DE PRINCIPIOS FILOSOFICOS, ECONOMICOS,
POLITICOS Y RELIGIOSOS.
EN EL DERECHO COMPARADO SE
DISTINGUEN LAS SIGUIENTES FAMILIAS
JURIDICAS O SISTEMAS JURIDICOS CONTEMPORANEOS:
I.
FAMILIA ROMANO-GERMANICA.
II.
FAMILIA DEL “COMMON LAW”.
III.
FAMILIA DE LOS DERECHOS SOCIALISTAS.
IV.
FAMILIA DE LOS SISTEMAS FILOSOFICOS O RELIGIOSOS.
I. LA FAMILIA ROMANO-GERMANICA.
A ESTA FAMILIA PERTENECEN LOS PAISES EN LOS QUE LA CIENCIA JURIDICA SE HA
CONSTRUIDO SOBRE LA BASE DEL DERECHO ROMANO.
SUS NORMAS JURIDICAS ESTAN VINCULADAS CON LOS CONFLICTOS DE JUSTICIA Y
DE MORAL, “DESCUIDANDO” LA ADMINISTRACION Y APLICACIÓN DEL DERECHO.
LOS PRINCIPIOS DEL DERECHO CIVIL RIGEN EN SU SISTEMATICA JURIDICA.
SU EXPANSION EN EL MUNDO OBEDECE A LA CONQUISTA Y A LA COLONIZACION.
II. LA FAMILIA DEL “COMMON LAW”.
COMPRENDE EL DERECHO DE INGLATERRA, Y DEMAS PAISES QUE POR RAZONES
DE COLONIZACION HAN ADOPTADO EL MODELO INGLES (ESTADOS UNIDOS,
CANADA, AUSTRALIA, ETC.).
EL COMMON LAW HA SIDO ELABORADO POR LOS JUECES EN EL CURSO DE DIRIMIR
LOS LITIGIOS ENTRE PARTICULARES.
LA NORMA JURIDICA DEL COMMON LAW, ES UNA NORMA QUE PROPORCIONA
SOLUCION A UN PROCESO, NO UNA NORMA ABSTRACTA DE CONDUCTA GENERAL
PARA EL FUTURO.
SUS DIVISIONES, CONCEPTOS Y VOCABULARIO JURIDICO DIFIEREN TOTALMENTE
DE LOS PROPIOS DE LA FAMILIA JURIDICA ROMANO-GERMANICA.
III. FAMILIA DE LOS DERECHOS SOCIALISTAS.
LOS PAISES INTEGRADOS A ESTA FAMILIA, ANTERIORMENTE ERAN MIEMBROS DE
LA FAMILIA ROMANO-GERMANICA. POR LO QUE EXISTEN SEMEJANZAS EN SUS
DIVISIONES, CONCEPTOS Y VOCABULARIOS JURIDICOS.
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LAS DIFERENCIAS RADICAN EN EL CARACTER REVOLUCIONARIO QUE SE LES
ATRIBUYE, YA QUE CONTRARIO AL CARÁCTER ESTATICO DEL DERECHO ROMANOGERMANICO, EL SISTEMA SOCIALISTA TIENE COMO META TRANSFORMAR LA
SOCIEDAD, CREANDO UN NUEVO ORDEN JURIDICO DONDE DESAPARECEN EL
ESTADO Y EL DERECHO.
SU PRINCIPAL FUENTE ES LA LEGISLACION, CUYAS NORMAS SURGEN DE LAS
CONDICIONES IMPUESTAS POR LA ECONOMIA ESTATAL. EL DERECHO PRIVADO
PIERDE IMPORTANCIA ANTE EL DERECHO PUBLICO.
IV.
FAMILIA DE LOS SISTEMAS FILOSOFICOS O RELIGIOSOS.
ESTOS SISTEMAS NO CONSTITUYEN FAMILIAS, SON INDEPENDIENTES UNO DEL
OTRO, ENTRE ESTOS DESTACAN EL DERECHO MUSULMAN, EL HINDU Y EL HEBREO
O JUDIO.
EL DERECHO MUSULMAN, ES EL MAS IMPORTANTE ENTRE ESTOS SISTEMAS, Y
REPRESENTA EL DERECHO DE LA COMUNIDAD QUE PROFESA LA FE ISLAMICA.
LOS PAISES ISLAMICOS HAN ADOPTADO LOS PRINCIPIOS DEL DERECHO
MUSULMAN EN LA PRACTICA PARA EFECTOS DE INTERPRETACION O APLICACIÓN
DE LAS NORMAS OCCIDENTALES.
Derecho islámico: Controlado, inspirado y regulado por la religión musulmana, es seguido por más
de 20% de la población mundial. Su principal fuente es el Corán, complementado por la Sunna,
interpretación parcial del Corán por el Profeta. Esta metodología jurídica es conocida como la Sharia
(la vía a seguir). La ley religiosa regula el funcionamiento de la sociedad y la vida de sus ciudadanos.
Uno de sus rasgos distintivos es que los derechos colectivos tienen primacía sobre los individuales.
Los derechos y libertades individuales están sometidos a las restricciones impuestas por la moral
religiosa y los imperativos divinos. Una evolución reciente favorece una interpretación más amplia de
las reglas morales para adaptarlas a las nuevas realidades.
DE IGUAL NATURALEZA SON LOS DEMAS DERECHOS TRADICIONALES.
FIN DEL CURSO
GRACIAS.
LIC. FERNANDO SANCHEZ LARRAGA
67
SINTESIS DEL TERCER TRIMESTRE DE HISTORIA DEL DERECHO.
GRUPO DE 8 A 9
JUAN JACOBO ROUSSEAU
(1712-1778)
ENTRE SUS OBRAS NOS INTERESAN, EL "DISCURSO SOBRE EL ORIGEN Y LOS
FUNDAMENTOS DE LA DESIGUALDAD ENTRE LOS HOMBRES" (1753) Y EL "CONTRATO
SOCIAL" (1762), ESTRECHAMENTE RELACIONADOS.
EN EL ORIGEN DE LA DESIGUALDAD ENTRE LOS HOMBRES, DESARROLLA LA TESIS DE QUE
EL HOMBRE FUE ORIGINALMENTE LIBRE E IGUAL, VIVIENDO CONFORME A LOS DICTADOS
DE LA NATURALEZA, CUANDO AÚN NO HABÍA SIDO CORROMPIDO POR LA DEGENERACIÓN
QUE TRAE CONSIGO LA CIVILIZACIÓN. ERA BUENO, COMO TODO LO QUE SALE DE LA
NATURALEZA Y FELIZ.
EL PRIMERO, SIN EMBARGO, QUE CERCÓ UN CAMPO Y DIJO: "ESTO ES MÍO", FUE EL
PRIMER FACTOR DE LA INFELICIDAD HUMANA, E IMPLICABA LA IMPOSICIÓN DE LOS MÁS
FUERTES.
A LA PROPIEDAD PRIVADA SE UNIÓ LA DOMINACIÓN POLÍTICA, Y ASÍ POR EL PREDOMINIO
DE CIERTAS PASIONES, UN RÉGIMEN ARTIFICIOSO DE DESIGUALDAD ESTABLECIÓ ENTRE
LOS HOMBRES UNA RELACIÓN DE RECÍPROCA DEPENDENCIA CONTRARIA A LOS
PRINCIPIOS NATURALES DE SU SER.
EN EL CONTRATO SOCIAL CONTINÚA LA IDEA DEJADA EN EL DISCURSO. BUSCA EN EL
CONTRATO LA RESOLUCIÓN PRÁCTICA DEL PROBLEMA DE SU ÉPOCA, AUNQUE DE IGUAL
MANERA COMO NO ES DADO A UN ANCIANO VOLVER A LA JUVENTUD, RECONOCE DIFÍCIL
EL RETORNO AL ESTADO PRIMITIVO.
ROUSSEAU, BUSCA ENCONTRAR UNA FORMA DE ASOCIACIÓN, QUE DEFIENDA Y PROTEJA
DE TODA FUERZA COMÚN LA PERSONA Y LOS BIENES DE CADA ASOCIADO, Y POR LA CUAL
UNO, UNIÉNDOSE A TODOS, NO OBEDEZCA MÁS QUE A SI MISMO Y QUEDE TAN LIBRE
COMO ANTES.
LA AUTODETERMINACIÓN ÉTICA Y JURÍDICA DEL INDIVIDUO ES ATRIBUTO ESENCIAL DE LA
PERSONA HUMANA.
EL ESTADO SÓLO PUEDE JUSTIFICARSE SI SE LOGRA SUPERAR LA ANTÍTESIS EXISTENTE
ENTRE LA HETERONOMÍA DEL ORDEN SOCIAL Y LA AUTONOMÍA DE CADA SUJETO.
"EL PROBLEMA CONSISTE, EN ENCONTRAR UNA FORMA DE ASOCIACIÓN QUE DEFIENDA Y
PROTEJA CON LA FUERZA COMÚN, A LA PERSONA Y BIENES DE CADA ASOCIADO Y POR
VIRTUD DE LA CUAL CADA UNO UNIÉNDOSE A TODOS, NO OBEDEZCA SINO A SÍ MISMO, Y
QUEDE LIBRE COMO ANTES".
ESTO ES POSIBLE SI TODOS CONSIENTEN EN ENTREGAR SUS DERECHOS A LA
COMUNIDAD. EN VIRTUD DEL PACTO SOCIAL CADA HOMBRE POSEE EN COMÚN SU
PERSONA Y SU PODER BAJO LA SUPREMA DIRECCIÓN DE LA VOLUNTAD GENERAL, DANDO
ORIGEN AL ENTE COLECTIVO, "COMPUESTO DE TANTOS INDIVIDUOS COMO VOTOS TIENE
LA ASAMBLEA".
68
LOS MIEMBROS DE LA COMUNIDAD DESEMPEÑAN EL PAPEL DE SÚBDITOS Y EN CUANTO
VOTANTES EL DE CIUDADANOS.
EL HOMBRE PIERDE POR EL CONTRATO SOCIAL SU LIBERTAD NATURAL Y UN DERECHO
ILIMITADO A TODO CUANTO LE APETECE Y PUEDE ALCANZAR; LO QUE GANA ES LA
LIBERTAD CIVIL Y LA PROPIEDAD DE TODO LO QUE POSEE. LA LIBERTAD CIVIL ES
LIMITADA POR LA VOLUNTAD GENERAL.
EL CONTRATO SOCIAL ES UNA FORMA IDEAL DE ASOCIACIÓN EN EL QUE LA PERTENENCIA
A UN CUERPO POLÍTICO NO DESTRUYE LA LIBERTAD DE LOS INDIVIDUOS.
EL PUNTO DE PARTIDA DE LA DOCTRINA POLÍTICA DE ROUSSEAU LO CONSTITUYEN LOS
DERECHOS NATURALES DE LIBERTAD E IGUALDAD, PARA CUYA ACTUACIÓN SE JUSTIFICA
EL ESTADO. NO DEPENDE DEL ARBITRIO DE NADIE.
ES NECESARIO QUE LOS INDIVIDUOS POR UN INSTANTE CONFIERAN SUS DERECHOS AL
ESTADO, EL CUAL SE LOS REINTEGRA A TODOS COMO DERECHOS YA NO NATURALES
SINO CIVILES.
LOS INDIVIDUOS SON SÚBDITOS SÓLO DE LA VOLUNTAD GENERAL, QUE ELLOS MISMOS
CONCURREN A FORMAR. LA LEY ES LA EXPRESIÓN DE LA VOLUNTAD GENERAL, NO UN
MANDATO ARBITRARIO.
LA SOBERANÍA RESIDE EN LA VOLUNTAD GENERAL QUE NO PERTENECE A NINGÚN
INDIVIDUO EN PARTICULAR O CORPORACIÓN SINO QUE COMPETE AL PUEBLO, EN CUANTO
QUE CONSTITUYE UN ESTADO.
NO ADMITE ROUSSEAU LA REPRESENTACIÓN DEL PUEBLO, PUES ÉSTE DEBE EJERCER
DIRECTAMENTE SU SOBERANIA.
LA SOBERANIA ES INALIENABLE, IMPRESCRIPTIBLE E INDIVISIBLE, LA CUAL RESIDE
ESENCIAL Y ORIGINARIAMENTE EN EL PUEBLO, AUN CUANDO EL GOBIERNO LO CONFÍE A
DETERMINADOS ÓRGANOS O INDIVIDUOS.
CARL0S MARÍA DE SECONDAT, BARÓN DE LA BRÉDE Y DE MONTESQUIEU (1689-1755)
NOS INTERESA FUNDAMENTALMENTE SU OBRA "L’ ESPRIT DES LOIS” (1748).
BUSCA LAS RAZONES Y MOTIVOS QUE HAN DETERMINADO POLÍTICA, JURÍDICA,
ECONÓMICA Y SOCIALMENTE A LAS INSTITUCIONES DE DIVERSOS PUEBLOS.
EMPLEA EL MÉTODO HISTÓRICO PARA EXPLICAR LA FORMACIÓN NATURAL DEL DERECHO,
CÓMO SURGE A LA VIDA SOCIAL Y CÓMO DEBE ADAPTARSE A LAS CONDICIONES
AMBIENTALES.
DISTINGUE TRES FORMAS DE GOBIERNO: REPÚBLICA, MONARQUÍA Y DESPOTISMO, QUE
ESTÁN REGIDAS RESPECTIVAMENTE POR TRES PRINCIPIOS: VIRTUD, HONOR Y TEMOR.
LA REPÚBLICA TIENE COMO PRESUPUESTO LA DEVOCIÓN DE LOS CIUDADANOS AL BIEN
PÚBLICO, QUE ES LA VIRTUD, LA CUAL SE CLASIFICA EN DEMOCRACIA Y ARISTOCRACIA,
YA SEA QUE EL PUEBLO ENTERO O UNA PARTE TENGA LA SOBERANÍA.
69
LA MONARQUÍA SE BASA EN EL AMOR A LAS DISTINCIONES O PRIVILEGIOS, QUE LLAMA
HONORES.
EL DESPOTISMO SE FUNDA SOBRE LA FUERZA Y SE APOYA EN EL TEMOR QUE ÉSTE
INFUNDE".
EL ESPÍRITU DE LAS LEYES ES SIN DUDA FAMOSA POR SU CÉLEBRE TEORÍA DE LA
DIVISIÓN DE PODERES. "PARA QUE NO SE PUEDA ABUSAR DEL PODER ES PRECISO QUE
EL PODER DETENGA AL PODER. LOS PODERES DEL ESTADO DEBEN FRENARSE
MUTUAMENTE, ES PRECISO UN SISTEMA DE FRENOS RECÍPROCOS”.
HABLA DE TRES PODERES:
LEGISLATIVO (REPRESENTANTES DEL PUEBLO Y ASAMBLEA DE NOBLES); EJECUTIVO
(MONARCA INVIOLABLE RODEADO DE MINISTROS RESPONSABLES) Y JUDICIAL, LOS
CUALES DEBEN ESTAR INDEPENDIENTES UNO DE OTRO, CONFIADOS A PERSONAS
DIVERSAS.
LA DOCTRINA HA SIDO ACLARADA POR LA QUE ESTABLECE, NO LA DIVISIÓN DE PODERES,
SINO DE FUNCIONES, MODERNAMENTE ACEPTADA.
EL ESPÍRITU DE MONTESQUIEU HA DETERMINADO SIN DUDA ALGUNA LAS MODERNAS
CONSTITUCIONES. TRAZA ADEMÁS UNA IDEA DE MONARQUÍA CONSTITUCIONAL, CON LO
CUAL POPULARIZA LAS IDEAS INGLESAS.
SE LE HA LLAMADO EL "PADRE DEL CONSTITUCIONALISMO".
EL HISTORICISMO JURÍDICO O ESCUELA
HISTÓRICA DEL DERECHO.
LOS JEFES DE ESTA CORRIENTE SON LOS JURISTAS GUSTAVO HUGO Y FEDERICO CARLOS
SAVIGNY (1779-1861). FEDERICO SAVIGNY SE MANIFIESTA FIRME OPOSITOR DE TODA
CODIFICACIÓN O LEY EN GENERAL, PORQUE LAS LEYES Y POR LO TANTO LOS CÓDIGOS,
"SON CASI FOSILIZACIONES DEL DERECHO, CONSTITUYEN ALGO MUERTO QUE DETIENE LA
EVOLUCIÓN JURÍDICA".
EL DERECHO, DICE, "VIVE PRÁCTICAMENTE EN LA COSTUMBRE, QUE ES LA EXPRESIÓN
INMEDIATA DE LA CONCIENCIA JURÍDICA POPULAR".
HACE UNA EQUIPARACIÓN ENTRE EL DERECHO Y EL LENGUAJE. EL LENGUAJE SURGE Y
SE DESARROLLA ESPONTÁNEAMENTE, ANTES E INDEPENDIENTE DE LOS DRAMÁTICOS,
LOS CUALES SÓLO CON POSTERIORIDAD FIJAN SUS PRINCIPIOS Y REGLAS,
EXTRAYÉNDOLOS DEL HECHO LINGÜÍSTICO MISMO.
"EL DERECHO NO ES UNA CREACIÓN DEL LEGISLADOR, SINO UNA ELABORACIÓN
INSTINTIVA Y CASI INCONSCIENTE, QUE SE MANIFIESTA DE HECHO, Y QUE SÓLO MÁS
TARDE ADQUIERE UNA ELABORACIÓN REFLEJA POR OBRA DE LOS TÉCNICOS, QUE SON EN
ESTE CASO LOS JURISTAS.
A LA LABOR DE LOS JURISTAS SIGUE DESPUÉS LA
LEGISLACIÓN, QUE SE FUNDA SOBRE LAS COSTUMBRES PREEXISTENTES.
LAS LEYES TIENEN PUES, UNA FUNCIÓN SÓLO SECUNDARIA QUE A VECES HASTA PUEDE
RESULTAR DAÑOSA.
LAS LEYES NO HACEN MÁS QUE FIJAR, CASI INMOVILIZAR,
CRISTALIZAR, LOS PRINCIPIOS ELABORADOS YA POR LA CONCIENCIA JURÍDICA POPULAR.
70
LA ESCUELA HISTÓRICA CONTRIBUYÓ A SEÑALAR QUE NO HAY QUE BUSCAR SOLAMENTE
EL DERECHO EN EL DATO FORMAL, SINO HAY QUE ATENDER TAMBIÉN AL HISTÓRICO, AL
DATO FÁCTICO.
ES TAMBIÉN RASGO CARACTERÍSTICO DE ESTA ESCUELA SU CULTO AL DERECHO
ROMANO. CONSIDERABAN AL DERECHO ROMANO COMO EL PROTOTIPO DE TODO LO
JURÍDICO, VÁLIDO EN CIERTO MODO PARA TODOS LOS PUEBLOS.
LA CONCEPCION MARXISTA DEL DERECHO.
CARLOS MARX (1818-1883)
PUBLICA EN 1848, EL "MANIFIESTO DEL PARTIDO COMUNISTA", DE ACUERDO CON ENGELS.
"EL CAPITAL", APARECIÓ EN 1867. FUNDÓ EN 1864 LA INTERNACIONAL DE LA QUE FUE EL
ALMA.
SE HAN SEÑALADO COMO TESIS FUNDAMENTALES:
EL MATERIALISMO HISTÓRICO.SUPONE QUE LOS ACONTECIMIENTOS DE LA HISTORIA ESTÁN ORIGINADOS POR
INTERESES ECONÓMICOS.
LA LUCHA DE CLASES.NOCIÓN YA DESARROLLADA EN EL SIGLO XVIII, SEGÚN LA CUAL LA HUMANIDAD ESTÁ
DIVIDIDA EN CLASES V UNAS INTENTAN, INCESANTEMENTE EXPLOTAR A LAS OTRAS,
ACAPARANDO LOS ELEMENTOS DE PRODUCCIÓN.
"ENTRE EXPLOTADORES Y EXPLOTADOS SE ESTABLECEN RELACIONES ECONÓMICAS
DE SUJECIÓN QUE SON MANTENIDAS POR MEDIO DE LA FUERZA, LA PERSUASIÓN, LA
TRADICIÓN, LA COSTUMBRE DE LA MAYORÍA EXPLOTADA, QUE ACABA POR
CONSIDERAR LEGÍTIMA TAL ORGANIZACIÓN”.
LA DESAPARICIÓN DE UN ORDEN SOCIAL DETERMINADO NO SIEMPRE SE REALIZA
PACÍFICAMENTE, ENTONCES LOS NUEVOS ELEMENTOS TIENEN QUE REACCIONAR
VIOLENTAMENTE CONTRA EL ESTADO DE COSAS QUE LOS ELABORÓ Y QUE PARA
PODER EVOLUCIONAR, HAN DE ROMPER,
TEORÍA DE LA PLUS-VALÍA
DESDE LOS COMIENZOS DE LA ERA CAPITALISTA EL CAMBIO COMERCIAL REGISTRÓ DOS
FORMAS.
JUNTO A LA FORMA INMEDIATA, QUE SE EXPRESA CON EL CICLO MERCANCÍA-DINEROMERCANCÍA, Y QUE TIENDE A REEMPLAZAR UNA MERCANCÍA CONSIDERADA COMO VALOR
EN OTRA MERCANCÍA, APARECIÓ LA FORMA DINERO-MERCANCÍA-DINERO, QUE EXPRESA
NO EL HECHO DE VENDER PARA COMPRAR CON ARREGLO A LAS NECESIDADES SINO EL
DE COMPRAR PARA REVENDER CON PROPÓSITO DE GANAR, INDEFINIDAMENTE.
PROLETARIZACIÓN CRECIENTE
LA PROLETARIZACIÓN CRECIENTE ES DEBIDA A LAS CRISIS REITERADAS COMO
CONSECUENCIA DE LA ACUMULACIÓN DE CAPITALES Y LOS INDIVIDUOS DE LA CLASE
MEDIA QUE CAEN AL PROLETARIADO.
71
TESIS CATASTRÓFICA
LAS ENORMES FUERZAS CREADAS POR LA BURGUESÍA HAN LLEGADO A EXAGERAR SU
PROPIO PODER Y CADA VEZ ES MÁS DIFÍCIL EL SOSTÉN DE LA SOCIEDAD ACTUAL. SE
ACERCA EL MOMENTO EN QUE LOS EXPROPIADORES HAN DE SER EXPROPIADOS Y EN
QUE ACABE LA EVOLUCIÓN EN UNA REVOLUCIÓN VIOLENTA. EN LA CUAL SE HUNDIRÁ
NUESTRA SOCIEDAD CAPITALISTA, QUE DEJARÁ SITIO A UNA SOCIEDAD NUEVA.
CONCEPCION JURIDICA
CARLOS MARX Y FEDERICO ENGELS (1820-1895) CONCIBIERON EL DERECHO COMO UN
PRODUCTO DE LAS FUERZAS ECONÓMICAS.
TRES SON LAS DOCTRINAS FUNDAMENTALES:
 LA TEORÍA DE LA DETERMINACIÓN ECONÓMICA DEL DERECHO.
 LA TEORÍA DEL CARÁCTER DE CLASE DEL DERECHO.
 LA TEORÍA DE LA DESAPARICIÓN DEL DERECHO EN LA SOCIEDAD COMUNISTA.
TEORÍA DE LA DETERMINACIÓN ECONÓMICA DEL DERECHO.MARX PIENSA QUE EL DERECHO ES UNA SUPERESTRUCTURA CONSTRUIDA SOBRE UNA
BASE ECONÓMICA.
TEORÍA DEL CARÁCTER DE CLASE DEL DERECHO
PIENSAN MARX Y ENGELS QUE TODOS LOS SISTEMAS JURÍDICOS, DESDE EL INICIO DE LA
HISTORIA HASTA NUESTROS DÍAS, HAN SIDO CREADOS POR LA CLASE ECONÓMICA
DOMINANTE. DE ALLÍ QUE EL DERECHO NO SEA SINO UN INSTRUMENTO UTILIZADO POR
ESA CLASE PARA PERPETUAR SU PODER Y MANTENER SOMETIDA A UNA CLASE OPRIMIDA.
"LLEGAN HASTA SOSTENER QUE AÚN ESTABLECIDA LA DICTADURA PROLETARIA NO
DESAPARECERÍA EL CARÁCTER CLASISTA DEL DERECHO, YA QUE EL PROLETARIADO
NECESITA DEL MISMO PARA APLASTAR Y ELIMINAR GRUPOS Y ELEMENTOS HOSTILES".
"HASTA.LA COMPLETA VICTORIA DEL COMUNISMO Y EL ESTABLECIMIENTO DE UNA
SOCIEDAD SIN CLASES, NO DESAPARECERÍAN EL DERECHO Y EL ESTADO COMO
INSTRUMENTOS DE OPRESIÓN.
TEORÍA DE LA DESAPARICIÓN DEL DERECHO EN LA SOCIEDAD COMUNISTA.
"CREÍA QUE EL SOCIALISMO, AL QUE CONSIDERABA COMO EL SIGUIENTE ESTADIO DE LA
HUMANIDAD, SERIA EL SISTEMA SOCIAL SUPERIOR AL SISTEMA CAPITALISTA QUE LE
PRECEDÍA, Y QUE EN UN ORDEN SOCIALISTA O COMUNISTA LA SOCIEDAD PODRÍA
PRESCINDIR DE INSTRUMENTOS COACTIVOS TALES COMO EL ESTADO Y EL DERECHO”.
EL DERECHO SOVIÉTICO
CON LA REVOLUCIÓN DE 1917 LA INTERPRETACIÓN MARXISTA DEL DERECHO FUE TOMADA
COMO CREDO OFICIAL POR LA RUSIA SOVIÉTICA. LOS JURISTAS DESARROLLARON SU IDEA
SOSTENIENDO EN LA BASE DE SUS DOCTRINAS QUE EL DERECHO ES UN MERO REFLEJO
DE LAS CONDICIONES ECONÓMICAS.
RECHAZARON EL SUPUESTO DE QUE PUDIERA HABER UNA CIENCIA DEL DERECHO
INDEPENDIENTE Y VIERON EN EL DERECHO UN MERO INSTRUMENTO DE CONVIVENCIA
ECONÓMICA.
72
LA CONCEPCIÓN CLASISTA FUE UTILIZADA POR EL GOBIERNO COMO JUSTIFICACIÓN PARA
ADOPTAR UNA POLÍTICA DE LA DICTADURA DEL PROLETARIADO.
"E] DERECHO SOVIÉTICO, DECIA EL JURISTA RUSO E. V. PASCHUKANIS CORRESPONDE A
LOS INTERESES DEL PROLETARIADO ORGANIZADO COMO CLASE GOBERNANTE". "EL
DERECHO ES UN SISTEMA DE RELACIONES SOCIALES QUE CORRESPONDEN A LOS
INTERESES DE LA CLASE GOBERNANTE Y QUE ESTÁ SOSTENIDO POR EL PODER
ORGANIZADO (EL ESTADO).
DERECHO Y ESTADO PUES, NO SON SINO INSTRUMENTOS PARA APLASTAR A LAS CLASES
ANTAGÓNICAS
EL PERÍODO DE LA DICTADURA PROLETARIA, ES, SIN EMBARGO, TRANSITORIO, PUES
CUANDO SE ESTABLEZCA EL COMUNISMO NO SERÍAN NECESARIOS NI DERECHO NI
ESTADO.
LA REALIDAD HA SIDO OTRA, YA QUE NO PUEDE CONCEBIRSE UNA SOCIEDAD SIN
DERECHO.
EL POSITIVISMO JURIDICO Y LA ESCUELA FRANCESA DE LA EXEGESIS.
LA ANTÍTESIS MÁS ACABADA DEL IUSNATURALISMO ESTA REPRESENTADA POR EL
POSITIVISMO.
LA MANIFESTACIÓN MÁS PURA DEL MÉTODO EXEGÉTICO ES LA ESCUELA FRANCESA QUE
RESALTA, SOBRE TODO, EL VALOR DEL DERECHO POSITIVO Y, MÁS CONCRETAMENTE, EL
DE LA LEY ESCRITA. LA INTERPRETACIÓN DE LA QUE SE SIRVIERON FUE LA LITERAL.
RENUNCIABAN A TODA OPINIÓN Y QUEDABAN SUBYUGADOS POR LA AUTORIDAD DE LA
LEY.
LA CAPACIDAD DE PREVISIÓN DEL LEGISLADOR SE CONSIDERA ABSOLUTA.
BONNECASE DISTINGUE TRES FASES EN LA ESCUELA FRANCESA DE LA EXEGESIS:
FUNDACIÓN (1804-1830), APOGEO (1830-1880) Y DECADENCIA (1880-1900).
LA ESCUELA PROTOTIPO DE LA EXÉGESIS ES AQUELLA QUE SURGE EN FRANCIA A RAÍZ DE
LA PUBLICACIÓN DEL CODIGO CIVIL DE 1804, Y SE MANTIENE DURANTE TODO EL SIGLO XIX
HASTA QUE, YA EN SU CIMA, ES CONTENIDA Y ELIMINADA POR LA ESCUELA CIENTÍFICA.
LOS RASGOS METODOLÓGICOS DE ESTA ESCUELA SON LOS SIGUIENTES:
 EL DERECHO POSITIVO ESTÁ CONSTITUIDO POR LA LEY; EN CONSECUENCIA, DEBE
RENDÍRSELE CULTO Y SUMISION ABSOLUTA.
 LA INTERPRETACIÓN DEBE ESTAR DIRIGIDA A BUSCAR LA INTENCIÓN DEL LEGISLADOR
PORQUE "LOS CÓDIGOS NO DEJAN NADA AL ARBITRIO DEL INTERPRETE: ESTE NO
TIENE POR MISION HACER EL DERECHO, PUES EL DERECHO YA ESTÁ HECHO"
(LAURENT).
 DESCUBIERTA LA INTENCIÓN DEL LEGISLADOR Y ESTABLECIDO EL PRINCIPIO
FUNDAMENTAL QUE CONSAGRA, ES PRECISO OBTENER TODAS LAS CONSECUENCIAS,
73




DAR A LA NORMA LA EXTENSIÓN DE QUE SEA SUSCEPTIBLE, SIRVIÉNDOSE DE UN
PROCESO DEDUCTIVO.
SE NIEGA VALOR A LA COSTUMBRE. LAS INSUFICIENCIAS DE LA LEY SE SALVAN A
TRAVÉS DE LA LEY MISMA, POR MEDIO DE LA ANALOGÍA.
SE TIENEN MUY EN CUENTA LOS ARGUMENTOS DE AUTORIDAD CON EL CONSIGUIENTE
RESPECTO A LAS OBRAS DE LOS ANTECESORES.
EL DERECHO ES UN IMPERATIVO DEL ORDEN GUBERNAMENTAL, UN MANDATO DEL
SOBERANO.
EN SUMA, SE ATRIBUYE AL DERECHO UN CARÁCTER EMINENTEMENTE ESTATAL
TESIS DEL POSITIVISMO SOCIOLÓGICO
EL POSITIVISMO SOCIOLÓGICO INVESTIGA Y TIENDE A DESCUBRIR LAS VARIAS FUERZAS
SOCIALES QUE EJERCEN UNA INFLUENCIA EN EL DESARROLLO DEL DERECHO.
EL POSITIVISMO JURÍDICO, ES DEFINIDO COMO LA CONCEPCIÓN CON ARREGLO A LA CUAL
EL DERECHO ES PRODUCIDO, EN UN PROCESO HISTÓRICO, POR EL PODER GOBERNANTE
EN LA SOCIEDAD.
EN ESTE SENTIDO ES DERECHO SÓLO AQUELLO QUE HA MANDADO EL PODER
GOBERNANTE Y TODO LO QUE ÉSTE MANDE ES DERECHO POR VIRTUD DEL HECHO MISMO
QUE;LO MANDA.
JEREMÍAS BENTHAM (1784-1832)
ESTE FILOSOFO INGLÉS, SOSTIENE QUE POR MEDIO DE LA UTILIDAD SE PUEDE JUZGAR
CUALQUIER ACCIÓN HUMANA.
EL LEGISLADOR HA DE TENER EN CUENTA EL INTERÉS DE LA COMUNIDAD QUE ES LA
SUMA DE LOS INTERESES DE LOS MIEMBROS QUE LA COMPONEN.
"EL LEGISLADOR QUE DESEE ASEGURAR LA FELICIDAD DE LA COMUNIDAD DEBE LUCHAR
POR CONSEGUIR LA SUBSISTENCIA, LA ABUNDANCIA, LA IGUALDAD Y LA SEGURIDAD DE
LOS CIUDADANOS.
RODOLFO VON JHERING (1818-1892)
ENTIENDE AL DERECHO COMO LA "POLÍTICA DE LA FUERZA". EL DERECHO SIN FUERZA ES
UN NOMBRE VACÍO, PORQUE ES LA FUERZA LA QUE REALIZA LAS NORMAS JURÍDICAS Y LA
QUE FUNDA EL ORDEN Y ORGANIZA EL DERECHO .
EL ESTADO ES EL PORTADOR DE LA FUERZA COACTIVA, ORGANIZADA Y DISCIPLINADA. ES
LA INSTITUCIÓN QUE TIENE EL MONOPOLIO ABSOLUTO DEL DERECHO A OBLIGAR.
DERECHO Y ESTADO SON INSEPARABLES.
EL ESTADO ES PUES LA ÚNICA FUENTE DE DERECHO".
DEFINE EN SÍNTESIS EL DERECHO COMO "LA SUMA DE LAS CONDICIONES DE LA VIDA
SOCIAL EN EL SENTIDO MÁS AMPLIO DE LA PALABRA, ASEGURADAS POR EL PODER DEL
ESTADO, MEDIANTE LA COACCIÓN EXTERNA".
74
JOHN AUSTIN (1790-1859)
CONSIDERADO COMO EL FUNDADOR DE LA LLAMADA ESCUELA ANALÍTICA. SOSTUVO UNA
CONCEPCIÓN UTILITARISTA DE LA VIDA, APLICABLE ASIMISMO AL DERECHO.
DEFINE AL DERECHO: "COMO UN MANDATO SUPERIOR POLÍTICO DETERMINADO --O
SOBERANO- QUE OBLIGA A LOS JURÍDICAMENTE INFERIORES -O SÚBDITOS- A ACTOS DE
SUMISIÓN, MEDIANTE LA IMPOSICIÓN DE UNA PENA EN CASO DE DESOBEDIENCIA, Y
TODOS LOS MANDATOS DEL SOBERANO QUE TIENEN ESA FINALIDAD SON LEYES".
LA IMPERATIVIDAD DEL DERECHO ES SU CARACTERÍSTICA MÁS SIGNIFICATIVA.
EN SINTESIS, LA LÓGICA TIENE GRAN IMPORTANCIA PARA ESTE TIPO DE JURISTAS, TANTO
DESDE EL PUNTO DE VISTA TEÓRICO COMO PRÁCTICO. EL JUEZ DEBE TOMAR SUS
DECISIONES POR MEDIO DE UN PROCESO MENTAL AL QUE CALIFICAN DE "SILOGISMO".
"MÁS BIEN CREADOR QUE DESCUBRIDOR DEL DERECHO HA DE SER EL PAPEL DEL JUEZ”.
LA ESCUELA SOCIOLOGICA DEL DERECHO EN LOS ESTADOS UNIDOS.
EN UN PRINCIPIO ERA LA CONCEPCIÓN JUSNATURALISTA LA QUE DOMINABA EN ESTADOS
UNIDOS. LA DECLARACIÓN DE INDEPENDENCIA DE 1776 Y LA CONSTITUCIÓN DE ESTADOS
UNIDOS, CONSAGRAN PRINCIPIOS JUSNATURALISTAS.
EL COMMON LAW CONSIDERADO COMO UN SISTEMA RACIONAL, DEBÍA CONTENER TODAS
LAS REGLAS PARA LA SOLUCIÓN DE LOS CASOS CONCRETOS. EL PAPEL DEL JUEZ ERA
DEDUCTIVO.
ROSCOE POUND (1870-1964)
CONTRA ESTA POSICIÓN ARGUMENTA LA ESCUELA SOCIOLÓGICA DE LA QUE ES DIGNO
REPRESENTANTE ROSCOE POUND.
NO ACEPTA QUE EN EL DERECHO HAYA PRINCIPIOS ETERNOS E INMUTABLES. EL DERECHO
DEBE SER JUZGADO POR MÉTODOS EXPERIMENTALES.
"EL DERECHO ES FLUIDO Y CAMBIA CUANDO CAMBIAN LAS CONDICIONES SOCIALES A LAS
QUE DEBE SU VIDA. LA VERDAD DE SUS PRINCIPIOS ES RELATIVA NO ABSOLUTA".
"LA JUSTICIA SE PUEDE LOGRAR CON O SIN EL DERECHO.
LA ESCUELA SOCIOLÓGICA ESTADOUNIDENSE HA REACCIONADO CONTRA LA ESTERILIDAD Y
FORMALISMO DE LA LLAMADA JURISPRUDENCIA ANALÍTICA. (SILOGISMO JURIDICO).
EL DERECHO NO PUEDE SER COMPRENDIDO SIN TOMAR EN CUENTA LOS HECHOS Y
REALIDADES DE LA VIDA SOCIAL. FRENTE A LA AUTOSUFICIENCIA DEL ORDEN JURÍDICO
OPONEN LA "COLABORACIÓN CON ESPÍRITU DE EQUIPO" CON LAS DEMÁS CIENCIAS
SOCIALES.
75
NO ES POR UN MERO RAZONAMIENTO LÓGICO COMO SE HA DE DICTAR LA RESOLUCIÓN
JUDICIAL, ES MENESTER QUE EL JUEZ TENGA CONOCIMIENTO ÍNTIMO DE LOS FACTORES
SOCIALES Y ECONÓMICOS QUE MODELAN AL DERECHO Y LO DETERMINAN.
OLIVER WENDELL HOLMES (1841-1936)
ESTE JUEZ NORTEAMERICANO SINTETIZA SU PROFUNDO PENSAMIENTO EN SU OBRA "THE
COMMON LAW" (1881): "LA VIDA DEL DERECHO NO HA SIDO LA LÓGICA, SINO LA
EXPERIENCIA”. “LAS NECESIDADES SENTIDAS EN LA ÉPOCA, LAS TEORÍAS POLÍTICAS Y
MORALES PREDOMINANTES, LAS INTUICIONES ACERCA DEL INTERÉS PÚBLICO -CONFESADAS
O INCONSCIENTES-, INCLUSO LOS PREJUICIOS QUE LOS JUECES COMPARTEN CON SUS
CONCIUDADANOS, HAN TENIDO MUCHA MÁS INFLUENCIA QUE EL SILOGISMO EN LA
DETERMINACIÓN DE LAS NORMAS POR LAS CUALES DEBÍAN SER GOBERNADOS LOS
HOMBRES”.
BENJAMÍN N. CARDOZO (1870-1938)
LA SENTENCIA NO ES SÓLO UN PROCESO DE DESCUBRIMIENTO, SINO TAMBIÉN UN PROCESO
DE CREACIÓN: "EL JUEZ INTERPRETA LA CONCIENCIA SOCIAL Y LE DA REALIDAD EN EL
DERECHO, PERO AL HACERLO CONTRIBUYE A FORMAR Y MODIFICAR LA CONCIENCIA QUE
INTERPRETA".
MOVIMIENTO REALISTA JURÍDICO NORTEAMERICANO
NO ES PROPIAMENTE UNA ESCUELA, AL NO TENER NI UN CREDO NI PROGRAMA COMÚN. SE
CALIFICAN A SÍ MISMOS "JURÍDICOS REALISTAS" (LEGAL REALISTIC). SU MÉTODO ES LO QUE
LOS UNIFICA.
1. INVESTIGAN Y ESTUDIAN EL DERECHO DE LOS TRIBUNALES, NO SÓLO JUDICIALES SINO
TAMBIÉN ADMINISTRATIVOS: "LOS JURISTAS REALISTAS CONSIDERAN PRINCIPALMENTE
EL DERECHO DESDE EL PUNTO DE VISTA DEL ABOGADO EN EJERCICIO O DEL EDUCADOR,
CUYA MISIÓN ES FORMAR A LOS ABOGADOS".
2. EL DERECHO ES MÁS UN CONJUNTO DE NORMAS, UN CUERPO DE DECISIONES. LOS
JURISTAS DEBEN DIRIGIR SU ATENCIÓN A OTROS FACTORES DEL PROCEDIMIENTO
JUDICIAL "SUBRAYAN LA IMPORTANCIA DEL ELEMENTO HUMANO EN EL PROCESO
JUDICIAL, LOS PREJUICIOS, INSTINTOS HEREDADOS, OPINIONES, DEBILIDADES,
CUALIDADES DE CARÁCTER Y BAGAJE CULTURAL DE LOS JUECES".
JERONE FRANK (1889-1957)
SOSTIENE QUE LAS RESOLUCIONES DE LOS JUECES SE ENCUENTRAN DETERMINADAS
MUCHAS VECES POR LAS DIETAS DEL JUEZ, SUS PREFERENCIAS Y ABORRECIMIENTOS
PERSONALES, SUS PREJUICIOS Y SUS ESTADOS DE ÁNIMO. CONCIBE EL DERECHO COMO EL
MANDATO O DECISIÓN DE UN JUEZ SOBERANO:
LA SENTENCIA DE UN JUEZ ES ALGO MUY INSEGURO E IMPREDECIBLE. LA LIBRE DISCRECIÓN
JUDICIAL ES LA ESENCIA DEL ASPECTO CREADOR DEL DERECHO. SÓLO HASTA CUANDO EL
76
JUEZ DECIDE ES HASTA CUANDO PODRÁ DECIRSE QUE HAYA UNA NORMA JURÍDICA. LO
DEMÁS ES MERA SUPOSICIÓN.
EL RESURGIMIENTO DEL DERECHO NATURAL.
LA TEORÍA DEL DERECHO NATURAL DESDE MEDIADOS DEL SIGLO XIX HASTA LA SEGUNDA
DECADA DEL SIGLO XX SUFRE UN ECLIPSE APARENTE.
FUE DESPLAZADA POR EL
HISTORICISMO Y EL POSITIVISMO JURÍDICO.
SE NEGÓ QUE PUDIERA HABER UN DERECHO INMUTABLE Y RACIONAL Y LO QUISIERON
EXPLICAR HACIENDO REFERENCIA A SU ORIGEN Y DESARROLLO HISTÓRICO.
LOS POSITIVISTAS LIMITARON EL CAMPO DE LA TEORÍA A UN ANÁLISIS TÉCNICO DEL
DERECHO POSITIVO, ESTABLECIDO Y APLICADO POR EL ESTADO.
CAMPEABA EL
INDIVIDUALISMO Y CAPITALISMO.
SURGE EL MOVIMIENTO DEL PROLETARIO BAJO LA BANDERA DEL MARXISMO QUE VA EN
CONTRA DEL ORDEN ECONÓMICO, SOCIAL Y JURÍDICO EXISTENTE.
POR LOS MÁS DIVERSOS CAMINOS SE SENTIA NECESIDAD DE VOLVER AL DERECHO NATURAL
QUE HOY SE MANIFIESTA A TRAVES DEL DERECHO SOCIAL.
EL DERECHO SOCIAL.
EL DERECHO SOCIAL ES EL CONJUNTO DE NORMAS JURIDICAS QUE ESTABLECEN Y
DESARROLLAN DIFERENTES PRINCIPIOS Y PROCEDIMIENTOS PROTECTORES A FAVOR DE
LAS PERSONAS, GRUPOS Y SECTORES DE LA SOCIEDAD, INTEGRADOS POR INDIVIDUOS
SOCIALMENTE DEBILES, PARA LOGRAR SU CONVIVENCIA CON LAS OTRAS CLASES
SOCIALES, DENTRO DE UN ORDEN JURIDICO.
CARACTERISTICAS:
 SUS ORDENAMIENTOS NO SE REFIEREN A INDIVIDUOS EN GENERAL, SINO A
INTEGRANTES DE GRUPOS SOCIALES BIEN DEFINIDOS.
 TIENE UN MARCADO CARACTER PROTECTOR DE LOS SECTORES ECONOMICAMENTE
DEBILES.
 SUS NORMAS SON DE INDOLE ECONOMICA.
 MEDIANTE UN SISTEMA DE INSTITUCIONES PROCURA CORREGIR EL DESEQUILIBRIO DE
LAS CLASES SOCIALES.
 TIENDE A LIMITAR LAS LIBERTADES SOCIALES, PROCURANDO EL BENEFICIO SOCIAL.
RAMAS DEL DERECHO SOCIAL:
DERECHO DEL TRABAJO, AGRARIO, FAMILIAR, ECONOMICO, DE LA SEGURIDAD SOCIAL, DE
LA ASISTENCIA SOCIAL, DEL CONSUMIDOR, DE LOS DISCAPACITADOS, DEL MENOR, DEL
ANCIANO, DE LA MUJER, DEL INDIGENA, ECOLOGICO, CULTURAL, LOS DERECHOS
HUMANOS, ETC.
LOS SISTEMAS DE DERECHO Y LAS FAMILIAS JURIDICAS.
77
LOS SISTEMAS DE DERECHO RESULTAN DEL CONJUNTO DE CONCEPTOS, PRINCIPIOS E
INSTITUCIONES QUE ANIMAN Y DAN SENTIDO A UN ORDEN JURIDICO DETERMINADO.
SISTEMA DE DERECHO ES LA EXPRESION QUE NOS SIRVE PARA DESIGNAR EL CONJUNTO
DE RAMAS Y MATERIAS QUE SE COMBINAN PARA FORMAR EL DERECHO NACIONAL.
LOS SISTEMAS DE DERECHO NO PUEDEN DARSE SI NO HAY UNA FILOSOFIA JURIDICA QUE
LIGUE ENTRE SI A LOS SUJETOS DE LA COMUNIDAD A LOS CUALES SE APLICA EL SISTEMA
DE DERECHO.
EL DERECHO COMPARADO HA AGRUPADO LOS SISTEMAS DE DERECHO EXISTENTES PARA
SU MEJOR COMPRENSION Y ESTUDIO EN FAMILIAS JURIDICAS.
LA CLASIFICACION DE LAS FAMILIAS JURIDICAS SE HA ELABORADO ATENDIENDO RAZONES
NO SOLO DE CONTENIDO Y PROCEDIMIENTO (FONDO Y FORMA), SINO TAMBIEN POR LA
INFLUENCIA DE PRINCIPIOS FILOSOFICOS, ECONOMICOS, POLITICOS Y RELIGIOSOS.
EN EL DERECHO COMPARADO SE DISTINGUEN LAS SIGUIENTES FAMILIAS JURIDICAS O
SISTEMAS JURIDICOS CONTEMPORANEOS:
I.
II.
III.
IV.
FAMILIA ROMANO-GERMANICA.
FAMILIA DEL “COMMON LAW”.
FAMILIA DE LOS DERECHOS SOCIALISTAS.
FAMILIA DE LOS SISTEMAS FILOSOFICOS O RELIGIOSOS.
I. LA FAMILIA ROMANO-GERMANICA.
A ESTA FAMILIA PERTENECEN LOS PAISES EN LOS QUE LA CIENCIA JURIDICA SE HA
CONSTRUIDO SOBRE LA BASE DEL DERECHO ROMANO. SUS NORMAS JURIDICAS ESTAN
VINCULADAS CON LOS CONFLICTOS DE JUSTICIA Y DE MORAL, “DESCUIDANDO” LA
ADMINISTRACION Y APLICACIÓN DEL DERECHO.
LOS PRINCIPIOS DEL DERECHO CIVIL RIGEN EN SU SISTEMATICA JURIDICA. SU EXPANSION
EN EL MUNDO OBEDECE A LA CONQUISTA Y A LA COLONIZACION.
II. LA FAMILIA DEL “COMMON LAW”.
COMPRENDE EL DERECHO DE INGLATERRA, Y DEMAS PAISES QUE POR RAZONES DE
COLONIZACION HAN ADOPTADO EL MODELO INGLES (ESTADOS UNIDOS, CANADA,
AUSTRALIA, ETC.).
EL COMMON LAW HA SIDO ELABORADO POR LOS JUECES EN EL CURSO DE DIRIMIR LOS
LITIGIOS ENTRE PARTICULARES. LA NORMA JURIDICA DEL COMMON LAW, ES UNA NORMA
QUE PROPORCIONA SOLUCION A UN PROCESO, NO UNA NORMA ABSTRACTA DE
CONDUCTA GENERAL PARA EL FUTURO.
III. FAMILIA DE LOS DERECHOS SOCIALISTAS.
LOS PAISES INTEGRADOS A ESTA FAMILIA, ANTERIORMENTE ERAN MIEMBROS DE LA
FAMILIA ROMANO-GERMANICA. POR LO QUE EXISTEN SEMEJANZAS EN SUS DIVISIONES,
CONCEPTOS Y VOCABULARIOS JURIDICOS.
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LAS DIFERENCIAS RADICAN EN EL CARACTER REVOLUCIONARIO QUE SE LES ATRIBUYE,
YA QUE CONTRARIO AL CARÁCTER ESTATICO DEL DERECHO ROMANO-GERMANICO, EL
SISTEMA SOCIALISTA TIENE COMO META TRANSFORMAR LA SOCIEDAD, CREANDO UN
NUEVO ORDEN JURIDICO DONDE DESAPARECEN EL ESTADO Y EL DERECHO.
SU PRINCIPAL FUENTE ES LA LEGISLACION, CUYAS NORMAS SURGEN DE LAS
CONDICIONES IMPUESTAS POR LA ECONOMIA ESTATAL. EL DERECHO PRIVADO PIERDE
IMPORTANCIA ANTE EL DERECHO PUBLICO.
FAMILIA DE LOS SISTEMAS FILOSOFICOS O RELIGIOSOS.
ESTOS SISTEMAS NO CONSTITUYEN FAMILIAS, SON INDEPENDIENTES UNO DEL OTRO,
ENTRE ESTOS DESTACAN EL DERECHO MUSULMAN, EL HINDU Y EL HEBREO O JUDIO.
DE IGUAL NATURALEZA SON LOS DEMAS DERECHOS TRADICIONALES.
FIN DEL CURSO
GRACIAS.
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