LA CONTINUACIÓN DE LA EXPLOTACIÓN DE LA EMPRESA: PUNTO DE PARTIDA PARA LA SUPERACIÓN DE LA CRISIS II Alicia Susana Pereyra1 Instituto de Derecho Concursal Colegio de Abogados de Rosario SUMARIO: 1.Introducción.- 2.La Empresa.-2.1.Algunas definiciones.-2.2. Una organización compleja y continuada.-3.Principio de separación empresario – empresa.4.Análisis acerca de la viabilidad económica de la empresa.- 5.Implementación de un plan de reorganización – 6.Conservación y reorganización de la empresa.-7.La continuación de la explotación como instituto reorganizativo.-8.La continuación de la explotación en la legislación vigente.-9. Modificaciones introducidas por la ley 24522.-10.Modificaciones introducidas por la ley 25589.-11.Reorganización a partir de la continuación de la explotación.12.El tiempo de duración de la continuación de la explotación.- 13.La participación de los trabajadores organizados bajo la forma de una cooperativa de trabajo.-14.Algunos problemas que surgen en la aplicación del instituto.- 15.Conclusiones. 1. INTRODUCCIÓN La quiebra es un “proceso concursal liquidativo”. Su propósito es la enajenación de los bienes del deudor, para distribuir el producto entre los acreedores. Estos “procesos internos” de una ley de quiebra no son independientes de los procesos externos ( de la economía, la política, la sociedad toda). Pero esto, no siempre se ve reflejado en el derecho positivo, pues normalmente existe una dinámica diferente entre los tiempos de los hechos económicos y el derecho, lo que no justifica aunque explica, que subsistan, bien desarticulados, los códigos de fondo de más de un siglo y medio, sancionados bajo otras condiciones económicas, sistemas productivos y modelos de intercambio.2 El esfuerzo por lograr una vinculación más intensa entre las crisis empresarias y la legislación concursal lo vemos reflejado en el derecho comparado desde el siglo pasado. En nuestro país, “el derecho de la insolvencia” también ha sido sensible, reconociendo una mutación intensa , que nos permite afirmar que la ley 24522, promulgada el 7 de septiembre de 1995, pertenezca a la quinta generación.3 1 C.P.N., Especialista en Sindicatura Concursal, Especialista en Finanzas Corporativas, Auxiliar alumno de la cátedra de Concursos y Quiebras de la Facultad de Abogacía de la UAI – Rosario. 2 SEGAL, R.”Hacia la reforma de la ley concursal”, op.cit , pág. 46. 3 Primera generación, la del Código de Comercio de 1859/62 y su reforma de 1889, época de la tienda y el almacén, de una economía agraria de subsistencia, producciones artesanales y mínimo intercambio. Segunda generación, la de la Ley 4156 de 1902, que abarcó un período más mercantilista, esto es, de mayor protagonismo del comercio y del dinero Tercera generación, la de la ley 11719 de 1933, que comprende la época de una economía industrial de producción y luego otra en que se registró preponderante intervención del estado a través de juntas y organismos de control público. ____________________ Dra. C.P.N. Alicia Susana Pereyra ESPECIALISTA EN SINDICATURA CONCURSAL 1 A las finalidades que la ley 19551 se había propuesto : la debida protección del crédito y la conservación de la empresa, la reforma que inspiró a la ley 24522 agregó otras positivas innovaciones : regulación del concurso preventivo de agrupamiento, categorización de acreedores, los acuerdos diferenciales, el desistimiento contando con mayoría de acreedores, el mejoramiento del sistema de aprobación de la propuesta de acuerdo, la convertibilidad de la quiebra en concurso preventivo, acuerdos preconcursales, acuerdos preventivos extrajudiciales, acuerdos a propuesta del deudor (período de exclusividad) o de los acreedores ( cramdown) entre otras, medidas todas a lograr mecanismos que solucionen la crisis de las empresas. En este sentido, en el art. 484 se introduce un novedoso mecanismo preventivo de la quiebra ( la que sin él sería inevitable) que tiende a preservar la empresa en funcionamiento , sin que sea necesario enajenarla como lo impondría la declaración falencial y consiguiente liquidación ; y en el art. 90 y ss (91 a 93), se introduce la posibilidad de que el fallido, en ciertos supuestos, pueda lograr - aún después de la quiebra- la apertura de su concurso preventivo, y así convertir su proceso liquidativo en preventivo. En una ponencia presentada en las Jornadas de Derecho Concursal- Mendoza 20025, opiné que, no obstante los esfuerzo realizados por el legislador, las modificaciones que se fueron introduciendo, no alcanzaron a lograr el objetivo que debe inspirar a toda ley concursal: el salvataje o reorganización de la empresa en crisis. Que pareciera que las reformas se fueron quedando a mitad del camino que es necesario recorrer para alcanzar el objetivo, - tanto en la letra de la ley como en la aplicación de la norma - , ignorando el rumbo hacia la implementación de un verdadero sistema de “ salvataje de la empresa”, con la adopción clara de institutos reorganizativos que contemplen la implementación de un plan de saneamiento empresario.6 El “gran ausente”, la necesaria presentación de un plan de reorganización y administración como condición esencial7 para la superación de la crisis empresaria, también llamado plan de empresa, salvataje empresario, plan de reorganización, hizo que mi atención se centrara en el instituto de “La continuación de la explotación de la empresa”, como punto de partida para lograr esa reorganización empresaria y la superación de la insolvencia. Una vez más, luego de la reforma introducida por la ley 25589, este instituto concita mi interés, con la esperanza que, su posible utilización y adaptación a las particulares situaciones que cada empresa transita en este difícil camino hacia la superación de la crisis de la insolvencia, sea el punto de partida para una efectiva recuperación e inserción en la economía de la empresa insolvente. Cuarta generación, la de la ley 19551 de 1972, reformada por la ley 22917 diez años más tarde, que tuvo que contener situaciones de crisis que culminaron con una jurisprudencia más creativa para extraer sus cambios más profundos y adecuar sus normas a la realidad. 4 Este artículo, que había sido eliminado por la 25563, fue restablecido y modificado en la ley 25589. PEREYRA, A.S., “La continuación de la explotación de la empresa: punto de partida para la superación de la crisis económica”, Mendoza 2002. 5 6 PEREYRA, A.S., Mendoza- 2002 : “En la tarea interpretativa se podrá observar cómo estos objetivos están lejos de haberse cumplido. Por el contrario, las facultades oficiosas de los órganos jurisdiccionales resultan insuficientes creando permanentes “perplejidades” como lo señala Cámara. 7 Presentación de carácter obligatorio como requisito imprescindible para la apertura del concurso preventivo. ____________________ Dra. C.P.N. Alicia Susana Pereyra ESPECIALISTA EN SINDICATURA CONCURSAL 2 2. LA EMPRESA 2.1. Algunas definiciones Aunque todos conocemos qué es una empresa, creo oportuno recordar algunas definiciones que intentan precisar el concepto y darnos herramientas para el análisis: “Empresa : ese acto de comercio de organización compleja y continuada, que pone en conexión elementos materiales e inmateriales – la hacienda mercantil - , capital y servicios en conjunto organizado con una tendencia determinada: la intermediación especulativa entre producción y consumo”8 “...la empresa como fenómeno organizativo implica la conjunción y colaboración del capital y del trabajo en una estructura común que concilie los intereses divergentes en función del fin común que debe presidir la actividad”.9 “Empresa es el intento o designio de hacer alguna cosa”10 “...empresa como entidad clave del desarrollo social”11 “Empresa es una organización activa sistemática y funcional de medios, apta para la producción o intercambio de bienes y servicios que se vuelcan en el mercado con ánimo de lucro; en la cual el empresario ( sea persona física o jurídica) asume sobre sí todo riesgo proveniente de dicha actividad”12 “...A los fines de esta ley se entiende como empresa a la organización instrumental de medios personales, materiales e inmateriales, ordenados bajo una dirección para el logro de fines económicos o benéficos. A los mismos fines, se llama empresario a quien dirige la empresa por sí, o por medio de otras personas, y con el cual se relacionan jerárquicamente los trabajadores, cualquiera sea la participación que las leyes le asignen a éstos en la gestión y dirección de la empresa”13 2.2. Una organización compleja y continuada Y podríamos citar muchas, muchísimas definiciones más. En todas y cada una de ellas, existen las ideas de acción, organización y complejidad. Complejidad que surge de la delicada conjunción de distintos medios que, organizados, son destinados a la producción. Complejidad que, para poder funcionar, necesita de un fino equilibrio entre el capital y la organización de las personas ; personas que actúan 8 RICHARD, EFRAIN H., “Notas en torno a la ley 18832 modificatoria de la ley de quiebras –(La protección de la empresa)”, LL, T 142, Sec. Doctrina, pág 1066 y ss. 9 JUNYENT BAS, F.”Hacia una prospectiva de la noción de empresa como entidad clave del desarrollo social” 10 Definición del diccionario de la Real Academia Española, citado por GARRIGUEZ, J., “Hacia un nuevo derecho Mercantil, La empresa desde el punto de vista jurídico”, Edit.Tecnos S.A., Madrid, España , 1971, pág 273 y ss. 11 JUNYENT BAS, F, título de la ponencia citada. 12 Reglamentación de la ley 24467, “REGIMEN DE PEQUEÑAS Y MEDIANAS EMPRESAS - LEY 24467”, comentada y concordada con los decretos reglamentarios 737/95 y 908/95, Edit. ASTREA, pag 23 y 24. 13 Art. 5º de la ley 20744 de contrato de trabajo. ____________________ Dra. C.P.N. Alicia Susana Pereyra ESPECIALISTA EN SINDICATURA CONCURSAL 3 bajo la dirección ejercida por el comerciante empresario, ya sea actuando en nombre propio o en representación de una sociedad. Complejidad que, mientras se mantiene organizada y en equilibrio, tiende a potenciar sus posibilidades productivas, uniéndose en esa sinergia que provoca el crecimiento hacia el futuro, pero que, roto el equilibrio, busca recobrar la estabilidad expulsando los elementos dañinos para la organización. 3. PRINCIPIO DE SEPARACIÓN EMPRESARIO –EMPRESA Esto que pareciera tan simple, no lo es. Porque , si el progreso de una empresa se ve frenado por la obsolescencia de una maquinaria o de las instalaciones ( bienes de capital), a punto tal de poner en peligro su perdurabilidad en el mercado, se pueden cambiar y / o transformar por otras. Si la falta de capital de trabajo puede llevarla a una situación de insolvencia, se podría recurrir al crédito. Si el personal , que constituye la fuente de trabajo, resulta inidóneo para lograr el objetivo, se puede capacitar o reasignar. De una u otra manera, aquellos componentes de la organización llamada empresa, son apartados de ella cuando ya no cumplen más la finalidad para la que han sido convocados. No ocurre lo mismo frente a la incapacidad económica del empresario. “ La incapacidad económica del comerciante empresario es, muchas veces, la causa frustrante de la organización empresaria adecuadamente concebida por aquel sujeto, y la situación personal de éste puede comprometer los diversos elementos acercados por este acto de organización, afectando al interés público en cuanto dicha empresa – entendida siempre como actividad – puede significar necesidad de mano de obra o producción de artículos de consumo indispensables.”14 Y agregaba: “ Frente a ese interés público comprometido por el riesgo de que por la situación del empresario se afecte la prestación de servicios esenciales o se prescinda de los servicios organizados prestados por los obreros, el Estado tiende a intervenir en forma correctiva, no ya en tutela del empresario sino de los elementos organizados y de sus resultados que son los que interesan al orden público. Esa protección a los elementos organizados sólo es factible de realizar rescatando “el acto de empresa”, del comerciante insolvente , en cuanto sea separable provisoria o definitivamente y, en tanto y en cuanto, esa empresa puede cumplir mediante ese arbitrio la tendencia originaria” La reforma introducida por la ley 18832 a la ley de quiebras 11719, como las posteriores 19551, 22917, 24522, 25561, 25589, no han logrado separar el empresario de la empresa. No han logrado distinguir entre el interés del empresario y el interés de la empresa como entidad clave del desarrollo social. Tampoco lo ha podido hacer el intérprete. La jurisprudencia , invocando “ el interés público en la conservación de la empresa” ha tutelado y protegido al empresario que, en algunos casos, ha llegado a la situación concursal en virtud de actos reñidos con la buena fe comercial cuando no delictuales, homologando, a veces, propuestas abusivas. Estos conceptos vertidos por Efraín Richard allá por el año 1970 en las notas a la ley 18832, la que tenía como finalidad la protección por parte del Estado de las empresas en las 14 RICHARD, E.H., en Notas en torno a la ley 18832..., LL, T 142, pág 1066 y ss. ____________________ Dra. C.P.N. Alicia Susana Pereyra ESPECIALISTA EN SINDICATURA CONCURSAL 4 que estaba el interés público comprometido, tienen plena vigencia. No se ha introducido aún en nuestra legislación concursal, el principio de la separación empresario –empresa. Los institutos conservativos –reorganizativos presentes en la legislación comparada, introducen este principio de separación empresario – empresa en el tratamiento de las crisis económicas, distinguiendo claramente entre el sujeto empresa y la persona de sus dirigentes y / o administradores.15 Esto permite el paso de un derecho concursal del empresario a un derecho concursal de la empresa. No puede seguir atada al carro de la buena fe del empresario.16 4. ANÁLISIS ACERCA DE LA VIABILIDAD ECONÓMICA DE LA EMPRESA Los institutos reorganizativos concursales, en los distintos ordenamientos, condicionan su aplicación a la viabilidad económica de la empresa de modo que se conservan éstas dentro del mercado , no a toda costa, sino siempre bajo la condición de su recuperabilidad.17 Condicionar la aplicación de los institutos reorganizativos a la viabilidad económica de la empresa resulta coherente con la función atribuida a los mismos, ya que estos institutos no pretenden el mantenimiento temporal de la empresa , sino su conservación a partir de situaciones económicas de crisis superables. No pretenden el mantenimiento artificial , con altos costos para la sociedad y el irremediable final de la liquidación. Estos institutos contemplan la empresa tanto en su estado actual de crisis como su futura viabilidad. 5. IMPLEMENTACIÓN DE UN PLAN DE REORGANIZACIÓN Los institutos reorganizativos justifican su denominación por perseguir la conservación de la empresa con arreglo a un plan de reorganización cuyo contenido suele estar integrado por los tradicionales modos de arreglo del pasivo ( quitas y / o esperas) y por otras medidas de carácter esencialmente económico-financiero, que estarán en función del caso concreto18 Se produce la suspensión de ejecuciones , lo que permite la elaboración de un plan de reflotamiento de la empresa, el que constituye pieza esencial de todos los institutos. El contenido de este plan persigue el saneamiento de la unidad productiva, con arreglo del pasivo y la implementación de las medidas necesarias para lograr su reorganización y posterior inserción en la economía. ¿Qué es un plan de reorganización?. Una vez elaborado el diagnóstico ( viabilidad de la empresa) , se describirá el plan de acción futuro. Éste implica la definición de la estrategia 15 PEREYRA, A. , “El principio de separación empresario – empresa y la implementación de un plan de reorganización en el tratamiento de las crisis económicas”, VIII Congreso Argentino de Derecho Societario y IV ..., octubre 2001, Tomo V, pág. 235 y ss.“...lo que ha de preocupar es si una actividad útil y rescatable debe preservarse para que la comunidad se beneficie con su subsistencia , y no ligar esa continuidad al comportamiento de su administrador,..." 16 ROUILLÓN, A., op.cit., págs. 93 y 94. 17 Es el caso de la “Reorganization” del derecho americano, del “Redressement” francés o de la “Gestao controlada” portuguesa y , de forma más dudosa, de la “administrazione straordinaria” italiana. 18 Al respecto de ellos, PEREYRA, A. en la op. cit., pág 242. ____________________ Dra. C.P.N. Alicia Susana Pereyra ESPECIALISTA EN SINDICATURA CONCURSAL 5 que se va a llevar a cabo, la que contendrá las guías de acción de largo plazo que darán orientación a las actividades de mediano y largo plazo. En este paso se fijan los objetivos, que deberán ser: claros (no ambiguos), posibles (factibles con los recursos disponibles y a disponer), comunicados (todos deben conocerlos porque serán sus referentes para la acción) 19 6. CONSERVACIÓN Y REORGANIZACIÓN DE LA EMPRESA. Luego de este análisis, ya estamos en condiciones de afirmar que, la conservación y reorganización de la empresa está sustentada en cuatro principios, tres de los cuales acabamos de definir: a. b. c. d. El principio separación empresario –empresa, El análisis acerca de la viabilidad económica de la empresa, La ímplementación de un plan de reorganización. El estado de dificultades económicas , por oposición al estado de cesación de pagos,20 Estos principios rectores, tienden a proteger adecuadamente a la empresa, procurando su reorganización partiendo de la factibilidad de la misma, tutelando los intereses de los acreedores. Acreedores y deudor, en lugar de repartirse las migajas, se involucran en un cometido común, en beneficio de todos los intereses en juego. “El centro de decisión sobre la solución conservativa o liquidativa a la crisis económica de las empresas deja de residir exclusivamente en los propios sujetos privados afectados por la crisis ( deudor / acreedores) y pasa a ser una decisión compartida y excepcionalmente sustituida, con otros sujetos públicos, ya sea de carácter jurisdiccional o administrativa” 21 “En estos nuevos institutos concursales, sin prescindir de buscar la satisfacción de los derechos de crédito de los acreedores ( finalidad solutoria), ello deja de ser, frente a lo que sucedió durante el siglo XIX, su finalidad exclusiva y prioritaria para coexistir con la conservación de empresas”.22 7. LA CONTINUACIÓN DE LA EXPLOTACIÓN COMO REORGANIZATIVO INSTITUTO Como lo anticipara en la introducción de este trabajo, creo encontrar en la continuación de la explotación de la empresa, un punto de partida de la superación de la crisis de la insolvencia. Rescato en el instituto, la existencia de los principios rectores de la conservación y reorganización empresaria, contenidos en los nuevos institutos concursales de carácter conservativos.- reorganizativos que se configuraron a lo largo del siglo XX en la 19 MONTECCHIARINI, C. – PIAGGIO , F. “ Plan de reorganización empresaria”, abril de 2002, trabajo inédito. (UNIVERSIDAD AUSTRAL de Rosario ). 20 Este principio está relacionado con la presentación temprana de la empresa en dificultades, cuyo tratamiento merece un capítulo especial. 21 PULGAR, J., la reforma del derecho concursal comparado y español”, Edit. Civitas S.A., pág. 34. 22 Op.cit, pág. 36. ____________________ Dra. C.P.N. Alicia Susana Pereyra ESPECIALISTA EN SINDICATURA CONCURSAL 6 mayor parte de los ordenamientos de Derecho Comparado occidental y que pasan a integrar, junto a los tradicionales quiebra y concurso, el vigente Derecho Concursal. Institutos cuya finalidad funcional básica dentro del sistema estriba en la conservación – vía reorganización – de empresas. 8. LA CONTINUACIÓN DE LA EXPLOTACIÓN EN LA LEGISLACIÓN VIGENTE *En el artículo 161 de la ley 4156 ( Adla, 1889-1919, 564), con antecedentes en el art. 1608 del Código de Comercio de 1889, que reconoce como fuente a la ley española de 1869 y el Código de Comercio español de 188523, se regula acerca de la protección a la sociedad que tiene por objeto la prestación de los servicios públicos. Este art. 161, es reproducido por el art. 195 de la ley 11719. *La ley 11719, en el Título XXII.-“Disposiciones especiales para las sociedades”, establecía en el art. 195 que “... si se tratara de la quiebra de sociedades, cualquiera sea su naturaleza, que tengan por objeto la explotación de ferrocarriles, provisión de aguas, alumbrado, canales de riego y navegación u otros objetos análogos de interés nacional, provincial o municipal, su funcionamiento o explotación no podrá suspenderse”. Se protegía a la sociedad cuyo objeto era de interés nacional, provincial o municipal, en general, prestataria de servicios públicos. *En el año 1970 , bajo la vigencia de la ley 11719, fue promulgado el Decreto-Ley 18832 –“Empresas declaradas en quiebra – Autorización al Poder Ejecutivo para disponer la continuación de su funcionamiento por razones de interés público”. Este decreto ley, extendió la protección a otras sociedades, por razones de interés público y con el fin de asegurar la paz social, pudiendo el Estado disponer la continuación del funcionamiento de determinadas sociedades que fueren declaradas en quiebra24, adelantando las sumas necesarias para la continuación de la actividad empresaria y designando un administrador a cargo de la explotación . *La ley 19551 derogó las leyes 11077, 11719 y 16587 y con las limitación de la parte final del art. 183, se mantenía vigente la ley 18832, la que fue recién derogada por la ley 24522 (BO 9/8/95). Sólo podía ser aplicada cuando el juez disponía no continuar con la explotación ( art. 183 in fine ). Si el tribunal decretaba la quiebra, no significaba que tenía por eliminada la posibilidad de aplicar el régimen de la administración estatal.25 23 F.GARCÍA MARTÍNEZ, “El Concordato y la Quiebra”, Bs.As., 1953, TIII, pag144, quien también transcribe el art. 931 del código español de 1885 que le sirve de fuente “por ninguna acción judicial ni administrativa podrá interrumpirse el servicio de explotación de los ferrocarriles ni ninguna otra obra pública”., citado por RICHARD, E. En “Notas en torno a la ley 18832 modificatoria de la ley de quiebras” ( La protección de la empresa”, LL-T142, pág 1066 y ss. 24 Ley 18832. Art. 1º: “ Agrégase al art. 195 de la ley 11719 . Se procederá igualmente en la forma prevista en el primer párrafo del presente artículo cuando el PE nacional, por razones de interés público y con el fin de asegurar la paz social, dispusiere la continuación del funcionamiento de determinadas sociedades que fueren declaradas en quiebra”. 25 CNCom, Sala C, 21/05/82, Estado Nacional c/ ELECTRODYNE. ____________________ Dra. C.P.N. Alicia Susana Pereyra ESPECIALISTA EN SINDICATURA CONCURSAL 7 *Las experiencias no fueron buenas : “... las críticas de que puede ser pasible el régimen de la ley 18832 en cuanto al acierto o conveniencia de las soluciones que consagra para la continuación de la empresa...” 26 En algunas ocasiones , esta acción del Estado , por la intervención y la administración, dispuesta por razones de interés general, dieron origen – como en el caso de SWIFT de La Plata - , a una acción de daños y perjuicios contra el Estado nacional, en cuanto continuador de la empresa fallida, por los perjuicios que le hubieran sido ocasionados a la actora.27 La continuación empresaria introducida en el año 1972 , en la ley 19551, no se limita a las pertenecientes a sociedades, como en la legislación anterior, sino que se extiende también al caso de empresas de comerciantes individuales. Fue incluida dentro de una serie de disposiciones dirigidas a instrumentar el principio de conservación de la empresa, asignándole una importante incidencia en beneficio de la economía en general y de la protección del crédito, principios rectores de la redacción de la ley. El instituto contemplaba la posibilidad de que el síndico continuara con la explotación, sin interrupción ( art. 182 ) y la necesidad de que , - en todos los juicios de quiebra - , el síndico debía informar sobre la posibilidad de continuar con la explotación de la empresa ( art 183 ) y, en su caso , “ las modificaciones que se consideren convenientes respecto de su organización, comercialización o financiamiento, a los fines de evitar que la estructura de la empresa al momento de ser decretada la quiebra impida su continuación, cuando mediante las modificaciones orgánicas pertinentes esta continuación resultare posible y económicamente fructuosa” 28 . “Si el deudor había cesado en sus actividades antes de ser declarado en quiebra, el síndico estará facultado para disponer su reanudación si concurren las circunstancias que lo hagan aconsejable” 29 El legislador fue muy cuidadoso cuando tituló la Sección II “ Continuación de la empresa”, ya que las disposiciones incluidas en los art. 182 y ss estaban dirigidas a instrumentar el principio de la conservación de la empresa. SANTIAGO FASSI y MARCELO GEBHARDT, en el comentario a esta sección en la obra “Concursos” 30, pág. 405 y ss, expresan que “ ...la ley no se conforma con convertir la quiebra en una ejecución colectiva tendiente a tutelar el interés privado, ...”. Y agregan: “...Tiende a mantener en el mundo de los negocios la empresa útil, en transitoria cesación de pagos, haciendo desaparecer solamente mediante rápida liquidación a la que no lo es y gravita desfavorablemente en la economía en general.” 31 26 C.N.Com, Sala C, 15/02/84, EDITORIAL CODEES S/ INCIDENTE DE EJECUCIÓN DE SENTENCIAS/ CUMPLIMIENTO DE CONTRATO. 27 C Suprema, 27/02/97, “CIA SWIFT DE LA PLATA C/ ESTADO NACIONAL S/ DAÑOS Y PERJUICIOS”. 28 Ley 19.551, Exposición de Motivos, Edit. Depalma, pág. 55. 29 QUINTANA FERREIRA, “La ley concursal ( decreto ley 19551/72), ED, 62-520, citado por FASSIGEBHARDT en la ley comentada, ASTREA, pág.408. 30 FASSI, S.-GEBHARDT,M. “Concursos- Comentario exegético de la ley 19551 con las reformas de la ley 22917 y jurisprudencia actualizada”, Edit. ASTREA, 1992. 31 Citan al respecto : Jaureguiberry, Luis M., “La continuación de la empresa en el anteproyecto de la ley de regímenes concursales argentinos”, ED, 32-905. ____________________ Dra. C.P.N. Alicia Susana Pereyra ESPECIALISTA EN SINDICATURA CONCURSAL 8 No obstante, advertían que, en la práctica, se tropezará con la dificultad de mantener una empresa que ya ha mostrado su debilidad para funcionar con sus propios capitales, y que durante la continuación, deberá funcionar sin recibir nuevos aportes. 9. MODIFICACIONES INTRODUCIDAS POR LA LEY 24522 Las modificaciones introducidas por la ley 24522 cambiaron radicalmente los objetivos del instituto. Ya no se procura la conservación de la empresa sino que la continuación de la actividad empresarial de la persona fallida – regulada a partir del art. 189es de carácter excepcional y no tiene por finalidad reorganizar la empresa, ni impedir o demorar la liquidación, sino posibilitar que ésta se lleve a cabo como empresa en marcha, siempre y cuando ello fuera posible y de acuerdo a lo normado por el art. 190. Adolfo Rouillón, en los comentarios a la Ley 24522, expresa que ha de tenerse presente que el plazo de explotación previsto no debe exceder el tiempo necesario para la liquidación de los bienes – como empresa en marcha, en el caso – que es inexorable y muy breve : arts.191,inc.2 y 217 de la LCQ”. 32 En la ley 24522 el legislador no legisló acerca de la continuación definitiva como en el art. 183 de la ley 19551 (- tiempo necesario para la debida realización del activo -), sino acerca de la continuación inmediata y con carácter excepcional, siempre y cuando de la interrupción pudiera resultar con evidencia un daño grave al interés de los acreedores y a la conservación del patrimonio.33 Lejos quedaron los objetivos planteados bajo la 19551, expresados en la exposición de motivos: “Ha sido fundamental preocupación de la Comisión hacer efectiva la conservación de la empresa, no solamente por las finalidades ya expuestas ( ...lo que implica su importante incidencia en beneficio de la economía en general y de la protección del crédito,...-), sino también como fuente de trabajo para los dependientes. En este sentido, pues, esa continuidad tiende a favorecer las relaciones laborales y a la estabilidad del empleado u obrero y conciliarlos con los otros intereses....”, y pasa a detallar las medidas instrumentadas a tales fines en los artículos pertinentes. Y lejos quedaron porque, en el “Mensaje de Elevación” de la ley 24522, (12/05/1995), en el punto II inciso 9 : “ABREVIACIÓN DE LOS PLAZOS Y SIMPLIFICACIÓN DE LOS PROCEDIMIENTOS EN EL RÉGIMEN DE LA QUIEBRA” , se explica el porqué de haber adoptado esta modificación : “Del mismo modo, se limita y acota el recurso de continuación de la empresa en quiebra, advirtiéndose su carácter absolutamente excepcional, toda vez que la experiencia indica que dicha continuación de la explotación ha sido un elemento utilizado muchas veces sin justificación, provocando un notable alargamiento de los procesos de quiebra, en directo detrimento de los derechos de los acreedores en la masa, y también de la economía en general, al posibilitar en diversos casos la competencia desleal para la industria del 32 33 ROUILLON, A.”Régimen de Concurso y Quiebras- Ley 24522”, Edit. ASTREA, pág. 228. Art. 189 ley 24522. ____________________ Dra. C.P.N. Alicia Susana Pereyra ESPECIALISTA EN SINDICATURA CONCURSAL 9 sector de explotadores precarios, o bien de locadores de dichos bienes, que no se hacen cargo ni del costo de amortización y renta del capital productivo involucrado, y a veces, ni del debido cumplimiento de sus obligaciones tributarias y previsionales”.34 En Mendoza , en el año 2002, ya había mostrado mi perplejidad ante estos argumentos por demás de convincente y, ....sorprendentes, basados en el hecho de que el instituto se había utilizado inadecuadamente, desvirtuando su objetivo. “ Es evidente que, si mediante la instrumentación del mismo no se ha logrado lo buscado, el mismo ha sido mal utilizado. Y yo me pregunto . ¿dónde estaban los actores y responsables de su correcta instrumentación?. ¿Dónde estaban el juez, el síndico, los acreedores, el deudor, la sociedad....?” 35 La ley seguía priorizando sólo el interés de algunos acreedores .”En lugar de protegerse la organización empresaria y de esta forma tutelarse todos los intereses en juego, la ley sólo se preocupa por la toma de poder de la sociedad y no por el futuro de la empresa”. 36. Es evidente que , los únicos intereses en juego deben ser los de algunos acreedores. Y recalco “algunos acreedores”, porque no era precisamente el interés de los acreedores laborales lo que se quería proteger. La conservación de la fuente laboral, había pasado a segundo plano cuando estaba en conflicto con los intereses de otros acreedores. 10. MODIFICACIONES INTRODUCIDAS POR LA LEY 25589 La ley 25589 , a pesar de ser una ley de emergencia, se presenta como una verdadera reforma al régimen concursal, pues la fisonomía dada a los institutos concursales modificados queda incorporada definitivamente a la ley 24522.37 Por primera vez se introducen modificaciones fijando la participación de los trabajadores en el proceso de continuación de la explotación de la empresa fallida. Art. 190.- En toda quiebra, aún las comprendidas en el artículo precedente, el síndico debe informar al juez dentro de los veinte (20) días corridos contados a partir de la aceptación del cargo, sobre la posibilidad excepcional de continuar 34 Mensaje de Elevación de la Ley 24522. PEREYRA, A.S., ponencia presentada en las JORNADAS DE DERECHO CONCURSAL-MENDOZA 2002. “ Teníamos un verdadero instituto conservativo de la empresa, con posibilidades de lograr de manera efectiva la reorganización de la misma en el momento oportuno y, como no lo supimos aplicar, lo modificamos, desechándolo por inservible, cuando todo el derecho comparado va hacia la conservación de la empresa viable y la reorganización de la misma. Nosotros, a contramano, seguimos dándole a nuestro derecho concursal un neto carácter exclusivamente solutorio y prevalentemente liquidativo . 35 36 JUNYENT BASS, F., op.cit. pág. 118. LORENTE, J.A., “La continuación de la explotación de la empresa fallida por una cooperativa de trabajadores ...” CONFERENCIA DICTADA EN EL COLEGIO DE ABOGADOS DE SAN ISIDRO, nov./2002, (cofradía nº 26). 37 ____________________ Dra. C.P.N. Alicia Susana Pereyra ESPECIALISTA EN SINDICATURA CONCURSAL 10 con la explotación de la empresa del fallido o de alguno de sus establecimientos y la conveniencia de enajenarlos en marcha. En la continuidad de la empresa se tomará en consideración el pedido formal de los trabajadores en relación de dependencia que representen las dos terceras partes del personal en actividad o de los acreedores laborales quienes deberán actuar en el período de continuidad bajo la forma de una cooperativa de trabajo. El término de la continuidad de la empresa, cualquiera sea su causa, no hace nacer el derecho a nuevas indemnizaciones laborales. El informe del síndico debe expedirse concretamente sobre los siguientes aspectos: 1.- La posibilidad de mantener la explotación sin contraer nuevos pasivos; 2.- La ventaja que resultaría para los acreedores de la enajenación de la empresa en marcha; 3.- La ventaja que pudiere resultar para terceros del mantenimiento de la actividad; 4.- El plan de explotación, acompañado de un presupuesto de recursos, debidamente fundado; 5.- Los contratos en curso de ejecución que deben mantenerse; 6.- En su caso, las reorganizaciones o modificaciones que deben realizarse en la empresa para hacer económicamente viable su explotación; 7.- Los colaboradores que necesitará para la administración de la explotación; 8.- Explicar el modo en que se pretende cancelar el pasivo preexistente. El juez a los efectos del presente artículo y en el marco de las facultades del art. 274, podrá de manera fundada extender los plazos que se prevén en la ley para la continuidad de la empresa, en la medida que ello fuere razonable para garantizar la liquidación de cada establecimiento como unidad de negocio y con la explotación en marcha. La reforma retoma los objetivos planteados bajo la ley 19551, expresados en la exposición de motivos, no sólo la preocupación de hacer efectiva la conservación de la empresa “.... sino también como fuente de trabajo para los dependientes. En este sentido, pues, esa continuidad tiende a favorecer las relaciones laborales y a la estabilidad del empleado u obrero y conciliarlos con los otros intereses....” La continuación de la explotación de la empresa , con la participación del personal, que deberá actuar bajo la forma de una cooperativa de trabajo, permite la participación efectiva de uno de los factores necesarios de la producción : el trabajo. La posibilidad de extender los plazo, en la medida que ello fuera razonable, contribuye mayor posibilidad de lograr el rescate de la empresa fallida. “El trabajador tiene un nuevo rol. Como integrante de la empresa no puede ser considerado un tercero ajeno a su suerte, o sea, un simple acreedor por privilegiado que sea ____________________ Dra. C.P.N. Alicia Susana Pereyra ESPECIALISTA EN SINDICATURA CONCURSAL 11 su crédito. El trabajador ha aprendido que el mantenimiento de la fuente de trabajo es un punto que lo atañe directamente. Por ello, también debe sumar su esfuerzo al saneamiento empresario, sin que ello implique el menoscabo de sus derechos, sino por el contrario, el reconocimiento de un rol más maduro y protagónico, tal como lo demuestra la experiencia de la Comunidad Económica Europea”.38 11. REORGANIZACIÓN EXPLOTACIÓN A PARTIR DE LA CONTINUACIÓN DE LA No ignoramos que la inclusión de los trabajadores organizados en forma de cooperativa para llevar adelante la continuación de la explotación de la empresa ha provocado más opiniones en contra que a favor. Sin embargo, como quien puede ver a través del lodo que, por debajo de él brilla un cristal, rescato este instituto de la continuación de la explotación como un verdadero instituto reorganizativo, punto de partida para la superación de la crisis de la insolvencia. En los arts. 189 y ss, están los principios rectores de la conservación y reorganización empresaria, contenidos en los nuevos institutos concursales de carácter conservativos.reorganizativos que se configuraron a lo largo del siglo XX en la mayor parte de los ordenamientos de Derecho Comparado occidental y que pasan a integrar, junto a los tradicionales quiebra y concurso, el vigente Derecho Concursal. Institutos cuya finalidad funcional básica dentro del sistema estriba en la conservación – vía reorganización – de empresas. (a) Estado de dificultades económicas de pre-cesación de pagos. Estado de situación financiera difícil pero no irremediable : partir de una situación que no sea irremediablemente comprometida como para no permitir la conservación vía reorganización de la empresa. El síndico en el inc.1) del art. 190 debe expedirse acerca de la posibilidad de mantener la explotación sin contraer nuevos pasivos ; en el inc. 3) acerca de la ventaja que pudiere resultar para terceros del mantenimiento de la actividad y en el inc. 8) explicar el modo en que se pretende cancelar el pasivo. Es evidente que, si el síndico – profesional en ciencias económicas, idóneo para ello, informa al juez que es posible continuar con la explotación de la empresa o de alguno de sus establecimientos, ... y la conveniencia de enajenarlos en marcha, el estado de cesación de pagos no es irreversible. La posibilidad de que los trabajadores puedan realizar el pedido formal de la continuación, que los mismos estén atentos al funcionamiento de la unidad productiva y tengan la posibilidad de encender la alarma frente a la inacción del deudor, refuerza aún más mi teoría de que esto permitiría la continuación de la empresa cuando aún los remedios a aplicar resulten efectivos. (i) Principio de separación empresario- empresa : los institutos conservativos –reorganizativos introducen el principio de separación empresario – empresa en el tratamiento de las crisis económicas, 38 JUNYENT BAS, F.”Hacia una prospectiva de la noción de empresa como entidad clave del desarrollo social”. ____________________ Dra. C.P.N. Alicia Susana Pereyra ESPECIALISTA EN SINDICATURA CONCURSAL 12 distinguiendo claramente entre el sujeto empresa y la persona de sus dirigentes y/o administradores.39Esto permite el paso de un derecho concursal del empresario a un derecho concursal de la empresa. No puede seguir atada al carro de la buena fe del empresario.40 La continuación de la explotación de la empresa la realiza el síndico ( art. 189 ). Según lo normado por el inc. 7) del art. 190 , puede nombrar colaboradores para la administración de la explotación. El art. 191, establece que el juez – en su autorización- debe pronunciarse explícitamente , entre otras cosas, por : inc. 3) la cantidad y calificación profesional del personal afectado a la explotación ; en el inc.5) acerca de la designación o no de uno o más coadministradores ; y la autorización al síndico para contratar colaboradores de la administración. El art. 192 expresa que el síndico o el coadministrador, de acuerdo a lo que haya resuelto el juez, se consideran autorizados para realizar todos los actos de administración ordinaria que corresponda a la continuación de la explotación. Surge la posibilidad de aplicar el principio de la separación empresario - empresa. El futuro de la empresa ya no sigue atado al carro del empresario, que es – por si fuera poco – quien la ha llevado a la situación falencial. Esta separación permite dejar en manos especializadas – el síndico o coadministradores -, la conservación y reorganización de la empresa. Esto permite un análisis objetivo y desapasionado de la realidad , introduciendo en la escena de la crisis, actores calificados, idóneos para encontrar apropiadas soluciones. Y en el supuesto caso de que ello no fuera posible, también objetiva y desapasionadamente, se lo harán saber al tribunal para , de esa manera, instrumentar los mecanismos pertinentes hacia la liquidación. ( arts. 189 , 190, 191, 192 ). (ii) Análisis acerca de la viabilidad económica de la empresa: los institutos reorganizativos concursales, en los distintos ordenamientos, condicionan su aplicación a la viabilidad económica de la empresa de modo que se conservan éstas dentro del mercado , no a toda costa, sino siempre bajo la condición de su recuperabilidad.41 En el art. 190 el síndico debe expedirse acerca de la posibilidad de continuar con la explotación de la empresa, de mantener la explotación sin contraer nuevos pasivos ( inc. 1) ; la ventaja que resultaría de la enajenación de la empresa en marcha ( inc. 2 ) ; la ventaja que pudiera resultar el mantenimiento de la actividad ( inc. 3) ; las reorganizaciones o modificaciones que deben realizarse para hacer económicamente viable su explotación (inc 6) ; explicar de qué modo se pretende cancelar el pasivo ( inc. 8) . 39 PEREYRA, A. , “El principio de separación empresario – empresa y la implementación de un plan de reorganización en el tratamiento de las crisis económicas”, VIII Congreso Argentino de Derecho Societario y IV ..., octubre 2001, Tomo V, pág. 235 y ss.“...lo que ha de preocupar es si una actividad útil y rescatable debe preservarse para que la comunidad se beneficie con su subsistencia , y no ligar esa continuidad al comportamiento de su administrador,..." 40 ROUILLÓN, A., op.cit., págs. 93 y 94. 41 Es el caso de la “Reorganization” del derecho americano, del “Redressement” francés o de la “Gestao controlada” portuguesa y , de forma más dudosa, de la “administrazione straordinaria” italiana. ____________________ Dra. C.P.N. Alicia Susana Pereyra ESPECIALISTA EN SINDICATURA CONCURSAL 13 La conclusión de este informe que debe realizar el síndico será la viabilidad o no de la empresa fallida. Claro que el mismo, dentro de la ley 24522, parecería circunscribirse exclusivamente al período que dure la continuación de la explotación. No obstante ello, al expedirse en el inc. 3) del art. 190 acerca de la ventaja que pudiere resultar el mantenimiento de la actividad o cuando en el inc. 2) del mismo artículo debe opinar acerca de la ventaja de la enajenación de la empresa en marcha, se está expidiendo acerca de la viabilidad futura de la misma, y no simplemente al período fijado por el juez en el art. 191. La preocupación fundamental de la ley 19551 ( - aunque no lo hubiera logrado - ) era hacer efectiva la conservación de la empresa. La continuación podía ser definitiva, por lo que el síndico sí debía expedirse acerca de la viabilidad futura de la misma. De la misma manera, el carácter excepcional que reviste bajo la 24522, parece indicarnos que la viabilidad estaría acotada a la duración de la continuación. Creemos que no es así ya que el informe sindical será – evidentemente – tenido en cuenta por los interesados en la compra de la empresa en marcha, y por lo mismo el funcionario deberá emitir opinión respecto del futuro de la fallida. (iii)Implementación de un plan de reorganización: los institutos reorganizativos justifican su denominación por perseguir la conservación de la empresa con arreglo a un plan de reorganización cuyo contenido suele estar integrado por los tradicionales modos de arreglo del pasivo ( quitas y / o esperas) y por otras medidas de carácter esencialmente económico-financiero, que estarán en función del caso concreto42 En el art. 190, inc. 4), la ley 24522 le ordena al síndico expedirse acerca del plan de explotación, acompañado de un presupuesto de recursos, debidamente fundado. ; en el inc. 6) acerca de las reorganizaciones o modificaciones que deben realizarse en la empresa para hacer económicamente viable su explotación y en el inc. 8) el modo en que se pretende cancelar el pasivo preexistente. En el art. 191, el juez deberá autorizar la continuación de la empresa mediante resolución fundada , debiendo pronunciarse explícitamente sobre : inc. 1) el plan de explotación, para lo cual podrá asesorarse por expertos ; y en los inc. 2), 4), 5),y 6) acerca de los recursos con los que podrá contar. En el art. 191 y ss. También se norma acerca de los recursos con que cuenta el síndico para instrumentar el plan autorizado. El síndico ( o el administrador/ es) tiene facultades para realizar , sin autorización judicial, todos los actos ordinarios de administración ordinaria que correspondan y sean necesarios a los efectos de poder instrumentar el plan, el que no sólo se deberá implementar sino , también, controlar. Cabe destacar que este proceso no es lineal, sino, por el contrario, se desarrolla de manera circular, se retroalimenta. Es decir, el control genera la información para desarrollar la planificación. La ley 19551 en sus arts. 182 a 193 , en ninguno de ellos, menciona el “plan de explotación”. Pero en el art. 184 , al normar acerca del Régimen de la explotación , establece las pautas para la implementación del mismo. Y va más allá cuando en el inc. 1) ordena el 42 Al respecto de ellos, PEREYRA, A. en la op. cit., pág 242. ____________________ Dra. C.P.N. Alicia Susana Pereyra ESPECIALISTA EN SINDICATURA CONCURSAL 14 mantenimiento de la actividad o ramo principal, sin perjuicio de las modificaciones que se estimen convenientes en la organización, comercialización o financiamiento. En la Exposición de Motivos ( ley 19551) el legislador , entre las normas proyectadas, destacó la necesidad de que el síndico informe en un plazo breve sobre la posibilidad de continuar con la explotación de la empresa ( art. 183) y, en su caso, las modificaciones que se consideren convenientes, a los fines de evitar que la estructura de la empresa al momento de ser decretada la quiebra impida su continuación, cuando mediante las modificaciones orgánicas pertinentes esta continuación resultare posible y económicamente fructuosa.43 En la ley 24522, en el art 190, inc. 6) el síndico debe expedirse acerca de las reorganizaciones o modificaciones que deben realizarse en la empresa para hacer económicamente viable su explotación. La normativa vigente contempla la posibilidad de elaborar , implemetar y controlar un plan reorganizativo que permita el reflotamiento de la empresa fallida.44Claro que , aparentemente, con la única finalidad de enajenar la empresa en marcha y por el tiempo acotado por los arts. 191, inc.2 y 217 LCQ. 45 12. EL TIEMPO DE DURACIÓN DE LA CONTINUACIÓN DE LA EXPLOTACIÓN Respecto de esto último, la realidad nos demuestra día a día que el plazo establecido por el art. 217, dentro de los cuatro meses contados desde la fecha de la quiebra, o desde que ella queda firme, es de imposible cumplimiento. Y más aún frente a la posibilidad de la continuación de la empresa. Llevar adelante la continuación de la explotación de la empresa fallida no es tarea menor, en especial si la consideramos posible no sólo con la finalidad de liquidar los bienes como empresa en marcha y aprovechamos la posibilidad que nos brinda el caso particular, con las herramientas que pone al alcance la ley concursal vigente, para experimentar en la reorganización empresaria. Como lo expresara en el punto 2. , al definir a la EMPRESA, la complejidad de la misma, la organización de los factores de producción bajo una dirección, el delicado equilibrio que requiere su funcionamiento, hacen imposible las pretensiones de la ley concursal que, ha intentado denodadamente acotar procesalmente plazos que económicamente son más largos. Todos vemos a diario lo rápido e instantáneo que resulta destruir lo que lleva años en construirse. Pareciera que la ley concursal pretende, mágicamente, remediar en unos pocos meses, lo que en tiempo pasado, tardó años en construirse. Que la debacle se haya producido 43 Exposición de Motivos, Ley 19551, op. cit., Edit. Depalma, pág. 55. ROUILLÓN, A., en la op. cit, “...”Cuando excepcionalmente aconsejare la continuación, esta opinión debe estar fundada consistentemente y ser acompañada de un plan de explotación y un presupuesto de recursos, Los ocho incisos del art. 190 son exhaustivos al respecto”. 45 Y continúa diciendo que “De toda suerte, ha de tenerse presente que el plazo de explotación previsto no debe exceder el tiempo necesario para la liquidación de los bienes – como empresa en marcha, en el caso – que es inexorablemente y muy breve : arts. 191, inc.2 y 217 LCQ”, op. cit. , pág. 228. 44 ____________________ Dra. C.P.N. Alicia Susana Pereyra ESPECIALISTA EN SINDICATURA CONCURSAL 15 en un tiempo más o menos corto no quiere decir que la tengamos que reconstruir en un tiempo más corto aún. Claro que no ignoro que, inspiran al legislador los temores de que este instituto de la continuación de la explotación, contribuya a deteriorar aún más los escasos activos de la empresa fallida. Pero me parece que la solución temporal es demasiado simplista y facilista y que, a cada caso en particular se le debe aplicar el tiempo necesario para la superación de la crisis de la insolvencia, lógicamente controlando y corrigiendo sobre la marcha la aplicación de los correctivos elegidos. 13. LA PARTICIPACIÓN DE LOS TRABAJADORES ORGANIZADOS BAJO LA FORMA DE UNA COOPERATIVA DE TRABAJO La participación activa de los trabajadores , organizados en forma de cooperativa de trabajo, trae una evidente ventaja en la realización del cometido. No sólo porque el síndico cuenta con la colaboración de los principales beneficiarios de la continuación, al lograr LA PRESERVACIÓN DE LA FUENTE DE TRABAJO, sino porque al estar organizados en forma de cooperativa, el trabajador siente la excitante y peligrosa sensación de estar corriendo con los riesgos de la realización empresaria. Ya no está trabajando para otro por el sueldo sino que, está trabajando para sí mismo. Esta fuente de motivación 46, produce claramente beneficios en la producción y en la superación de la crisis. Aunque esta experiencia sea transitoria, hasta tanto se venda la empresa, el tiempo que dura produce resultados beneficiosos.47 Esta forma de cooperativa de trabajo no sólo motiva al trabajador, sino que reduce el costo laboral, eliminando los rubros derivados de la relación de dependencia. Esto no es menor ya que, la continuación tiene que implementarse sin generar pasivos que agraven la situación de la fallida. Las diferencias que se pueden obtener en los costos de producción , aceleran el despegue, posibilitando demostrar la viabilidad la empresa en un tiempo menor. Opina en sentido contrario Gerbaudo48, citado por Carlos Farías . El Dr. Gerbaudo manifestó que siendo la continuación de la actividad empresaria un instituto excepcional y de interpretación restrictiva, la continuación a través de la cooperativa de trabajo contradice esa excepcionalidad y la ley 25589 ha instituido una forma precaria de continuación empresaria que es muy difícil que pueda revertir situaciones de falta de rentabilidad y que solo producirá un aumento de los costos económicos y sociales” 49 46 Ser el jefe de uno mismo, preservar el patrimonio, estar siempre automotivado, generar lucros permanentes, buscar el propio desenvolvimiento, conservar la imagen de la empresa, tomar iniciativas para la solución de los problemas, conciliar sus intereses con los intereses de la empresa, son alguna de las ventajas de la autogestión 47 Da cuenta de todos los logros de los trabajadores , COMERCIO Y JUSTICIA EDITORES S.A., Revista de las Sociedades y Concursos Nº 24, pág.130 y ss., sept/octubre 2003. 48 GERBAUDO, G., “La continuación de la explotación empresaria en quiebra y la cooperativa de trabajadores. Jornadas nacionales, pág. 271. 49 FARÍAS, CARLOS cita a Gerbaudo, g, en su artículo “las cooperativas de trabajo y la preservación del patrimonio del fallido”, Revista de Dercho concursal, Edit. Zeus, Rosario , 2003. ____________________ Dra. C.P.N. Alicia Susana Pereyra ESPECIALISTA EN SINDICATURA CONCURSAL 16 También en sentido contrario se manifestó Walter Ton, en la Jornadas Nacionales, Rosario 2003, pág. 287. “ La reforma al art. 190 de la ley 24522 es inútil y nefasta, no se conjuga con el plexo normativo y es de imposible aplicación” Es que , con la posibilidad de que los trabajadores se organicen en cooperativa, el instituto de la continuación de la explotación ha dejado de ser excepcional, para convertirse en una herramienta poderosa para la reorganización empresaria. A favor de la preservación de la fuente de trabajo, Darío Tropeano50 sostiene que si observamos la finalidad de la continuidad empresaria bajo este prisma , veremos que muchos emprendimientos seguirán adelante con la defensa del empleo existente e inclusive generando una nueva actividad económica. La participación activa de los trabajadores en la continuación de la explotación organizados bajo `la forma de cooperativa, motiva y reduce costos. 14. ALGUNOS PROBLEMAS QUE SURGEN EN LA APLICACIÓN DEL INSTITUTO. A lo largo de todo el trabajo nos hemos mostrado entusiastas defensores de la aplicación del instituto como punto de partida para la reorganización de la empresa. Sin embargo, surgen al aplicarlo, algunos problemas que deben ser considerados : 1) ¿Qué pasa con los trabajadores y la organización en forma de cooperativa de trabajo al concretarse la venta de la empresa en marcha? Lógicamente nadie puede estar a favor de dejar de lado a quienes, con esfuerzo personal , resignando su remuneración en algunos casos, trabajando más de las horas establecidas en la legislación laboral, han sacado la empresa adelante, permitiendo que la misma sea transferida en marcha.51 El segundo párrafo del art. 198 dice que “ ...en los supuestos de la adquisición por un tercero de ella o de la unidad productiva en la cual el dependiente cumple su prestación, el contrato de trabajo se resuelve definitivamente”. Claro está que, al referirse la ley al dependiente, podríamos entender que no es uno de los integrantes de la cooperativa de trabajo. Los integrantes de la cooperativa de trabajo no están en relación de dependencia con la empresa fallida. 50 TROPEANO, DARÍO, “Quiebar. Cooperativa de trabajo y continuidad de la empresa, un espejo de color brilla en el horizonte”, LL, T2002 E , Sec Doctrina, pág 870. 51 Dice LORENTE que el art. 199 pone una espada de Damocles sobre los trabajadores: sí o si debe la propia cooperativa de trabajo resultar adquirente de la empresa fallida pues de lo contrario su esfuerzo será completamente en vano, ya que el tercer adquirente obtendrá la empresa libre de vínculos laborales, si así lo prefiere; sólo si la cooperativa de trabajadores resulta ser la adquirente tendrá la tranquilidad de que mantendrán la fuente de trabajo”, en la conferencia ante el C.A.San Isidro. ____________________ Dra. C.P.N. Alicia Susana Pereyra ESPECIALISTA EN SINDICATURA CONCURSAL 17 Será el juez del proceso quien deberá imponer a los terceros interesados, que conserven todo o gran parte de las personas afectadas a la explotación, no ya por su calidad de dependientes de la fallida , sino por ser los que lograron rescatar a la empresa de su situación de insolvencia. El grupo de trabajadores responsables de semejante esfuerzo52, se deberán considerar como parte del activo de la empresa: la fuerza laboral. En el Proyecto de modificación de la ley de concursos , presentado por Héctor Polino y otros, la modificación del art. 190 expresa que “... Si el adquirente fuera un tercero, los trabajadores que hubieran formado parte de la cooperativa que sostuvo la explotación de la empresa en el período de continuación recobrarán al solo efecto del reconocimiento de su relación laboral, su condición de dependiente con el concurso y con quien resulte adquirente de la empresa”. Dejando en claro que “... el adquirente de la empresa cuya explotación haya continuado ...no es sucesor del fallido y los importes adeudados con anterioridad a la quiebra serán objeto de verificación o pago en el concurso.” Para el supuesto de que la adquirente sea la cooperativa de trabajo, el proyecto establece que “... deberá estarse al régimen de la ley 20337, por lo que no hay relación de empleo posterior a la declaración de quiebra”. La solución nos parece la adecuada. Los trabajadores que durante el plazo dela continuación de la explotación actuaran organizados bajo la forma de una cooperativa de trabajo, previo a la adquisición de la empresa fallida, deberán regularizar su situación, y formar una cooperativa de acuerdo a lo normado por la ley 20337. Esto produce la modificación del actual art. 196, que norma acerca de la reconducción del contrato de trabajo en el supuesto de la continuación de la explotación. La adquisición de la empresa por parte de la cooperativa conformada por los trabajadores, produce la disolución del contrato de trabajo a la fecha de la declaración de la quiebra. 2) La instrumentación de la participación de los trabajadores organizados bajo la forma de cooperativa de trabajo.53 La normativa concursal establece que la continuación de la explotación debe ser llevada adelante por el síndico ( art. 189 y ss de la ley 24522 y sus modificatorias). En algunos casos, cuando la actividad exceda sus posibilidades, la ley contempla la designación de un coadministrador. 52 “Así afirman que nunca pudo estar en la intención del legislador dejar de lado el esfuerzo realizado por los ex trabajadores de la fallida, aplicando la letra de la ley 24522, sin contemplar la propuesta elaborada...”, Comercio y Justicia Editores S.A. s/ Concursos Preventivo- hoy su quiebra”, J7ºCyCom de CyS Nº 4 de la ciudad de Córdoba, 21/08/2003. 53 COMERCIO Y JUSTICIA EDITORES S.A. S/ CONCURSO PREVENTIVO-HOY QUIEBRA, Juzgado 7º Nominación en lo Civil y Comercial de Concursos y Sociedades Nº 4 de la ciudad de Córdoba, 21/08/2003. ____________________ Dra. C.P.N. Alicia Susana Pereyra ESPECIALISTA EN SINDICATURA CONCURSAL 18 La irrupción de la cooperativa de trabajo, trajo aparejada algunas confusiones al respecto. Surgieron verdaderas organizaciones de trabajadores, gerenciador incluido, que desplazaron la actuación de la sindicatura. La continuación de la explotación pasaba de manos de quien la ley designa a quienes ejercían de hecho la continuación de la explotación, siendo los trabajadores quienes designaban su propio administrador. El proyecto de reforma anteriormente mencionado, contempla una solución a este situación. La modificación propuesta al artículo 190 expresa que “... quienes deberán actuar bajo la forma de una cooperativa de trabajadores, siempre bajo la fiscalización del síndico, sea que se actúe bajo la figura de locación o de cualquier otra forma de gestión empresarial”. 3) La no exigencia del pago al contado y la posibilidad de compensar los créditos laborales. La exención de la condición de pago al contado para el caso de que la adquirente de la empresa fuera la cooperativa integrada por los trabajadores y la posibilidad de compensar sus créditos laborales de conformidad a los artículos 241 inc.2 y 246 inc. 1, no siendo aplicable en este caso la prohibición del art. 211 LCQ, nos parece indispensable para que la participación otorgada a los trabajadores por la ley 25589 no sea en vano, no se constituya en simples “espejitos de colores”. Las consideraciones sobre estas dos particulares cuestiones , merecen un tratamiento que excede los objetivos de este trabajo. Creemos muy positivas las modificaciones propuestas en este proyecto de reforma de la ley. Creemos que van todas dirigidas a convertir este instituto de la continuación en el punto de partida para la superación de la crisis de la insolvencia, ya sea privilegiando la continuidad empresaria por sobre la liquidación inmediata , introduciendo la modificación al art. 17 LCQ, permitiendo la separación del empresario e instrumentando la continuación normada por el art. 190 ; la modificación introducida al art. 48, permitiendo la participación de la cooperativa de trabajadores ; la modificación al art. 43, de los arts 189 y ss; art 195, 196, 197, 199, 203, 204; la incorporación del art. 204 bis; del inciso 3) en el art. 205; del segundo párrafo del art. 213. 15. CONCLUSIONES El instituto de la “ CONTINUACIÓN DE LA EXPLOTACIÓN DE LA EMPRESA”, - LEY 19551 había sido creado para instrumentar el principio de conservación de la empresa, en beneficio de la economía en general , de la protección del crédito y de la preservación de la fuente de trabajo. Su inadecuada implementación hizo que el legislador, cuando redactó las modificaciones introducidas por la ley 24522, lo dejara de lado y apelara a otros mecanismos de reorganización de la empresa ( preventivos de su liquidación) admitidos en diversos estadios anteriores a la consolidación de la quiebra : acuerdos preconcursales, acuerdos ____________________ Dra. C.P.N. Alicia Susana Pereyra ESPECIALISTA EN SINDICATURA CONCURSAL 19 preventivos extrajudiciales, acuerdos preventivos a propuesta de la deudora ( en el período de exclusividad ) o de terceros ( en los casos de cramdown) y hasta la posibilidad de convertir la quiebra en concurso preventivo. Interpretó que, una vez agotadas esas posibilidades, firme y consolidada la quiebra, la liquidación es inexorable y debe hacerse en plazo brevísimo. La innovación introducida por la ley 25589, permitiendo la participación activa de los trabajadores organizados bajo la forma de una cooperativa, permitió que se implementaran soluciones que parecían contrarias al espíritu de la ley , que drásticamente había sentenciado la excepcionalidad del instituto de la continuación, reclamando su utilización en un plazo acotado. Una vez más, la realidad superó a la ficción. La participación de los trabajadores en la lucha por la superación de la crisis abrió los ojos a quienes no simpatizaban con este instituto y seguían bregando por la rápida liquidación de los activos, sin darse cuenta que esos activos son la empresa misma, y que la fuerza laboral ( –los recursos humanos como lo denominan los especialistas en gestión de empresa-) , es en algunos casos, el principal activo. Las soluciones mágicas no existen. El futuro se construye con tiempo y con esfuerzo. Sólo hay que vigilar que ese tiempo invertido y ese esfuerzo que realizan todos los que participan del proceso, no sea utilizado por quienes sólo quieren sacar provecho personal de las crisis. Será el juez, director del concurso, el que pueda dictar todas las medidas necesarias para lograrlo. Y el síndico y / o el coadministrador , con la colaboración y el asesoramiento de los especialistas designados a tales fines , encargado de instrumentar la reorganización empresaria, efectuando las modificaciones apropiadas para hacer económicamente viable la empresa, siempre y cuando ello fuera posible, evitando caer en innecesarios alargamientos de los procesos de quiebra, con el consiguiente detrimento de los derechos de los trabajadores, de los acreedores y de la economía en general, no permitiendo la competencia desleal a través de una explotación precaria y el incumplimiento de las obligaciones tributarias y fiscales. La activa participación de los trabajadores , directamente involucrados, ya sea en forma transitoria o definitivamente adquiriendo la empresa, es parte esencial de este proceso de recuperación. Sólo queda apelar a que cada uno de los partícipes del proceso, cumpliendo acabadamente el rol que le corresponde, puedan llevar adelante este instituto de continuación de la explotación de la empresa, condicionando sus objetivos individuales al gran objetivo de la recuperación de la fallida, de la insolvente y / o de la empresa en dificultades, como entidad clave del desarrollo social, relanzándola al mercado, como agente productor de bienes y servicios. Dra. C.P.N. Alicia Susana Pereyra Rosario ____________________ Dra. C.P.N. Alicia Susana Pereyra ESPECIALISTA EN SINDICATURA CONCURSAL 20