REGISTRADO BAJO EL Nº 237 Fº Nº 132.385. Juz. 10, Sec. 10. ///en la ciudad de Mar del Plata, a los 21 días del mes de abril del año dos mil cinco, se reúne la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial, Sala Segunda, en acuerdo ordinario, a efectos de dictar sentencia en autos: "FERNANDEZ RAUL JOSE c/ MOGNETTI ATILIO FERRUCCIO s/ EJECUCION HIPOTECARIA": habiéndose practicado oportunamente el sorteo prescripto por los arts. 168 de la Constitución de la Provincia y 263 del Código Procesal, resultó que la votación debía ser en el orden siguiente: Dres. Nélida I. Zampini, Rafael F. Oteriño y José Manuel Cazeaux. El Tribunal resolvió plantear y votar las siguientes. C U E S T I O N E S 1a) ¿Es justa la sentencia de fs. 127/131?. 2a) ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?. A LA PRIMERA CUESTION PLANTEADA LA SRA. JUEZ DRA. ZAMPINI DIJO: I) Dicta sentencia el Sr. Juez de Primera Instancia rechazando la excepción de inhabilidad de título, por cuanto no es de las defensas admitidas en este tipo de procesos y, aun admitiéndola, en tanto el título no presenta vicios externos. A su turno, declara la inconstitucionalidad del régimen de pesificación, sin perjuicio de las acciones que el deudor pueda articular en pro de un reajuste por imprevisión. Finalmente capital manda reclamado llevar de $ adelante 8.000.-, la más ejecución la por el actualización correspondiente, y de u$s 60.000.-, o su equivalente en pesos según la cotización del Banco de la Nación Argentina al día anterior a la fecha de pago, más intereses, gastos y costas. En cuanto a los intereses dispone que al capital resultante en pesos, a partir de la fecha de mora y hasta su efectivo pago, y al capital en dólares, únicamente hasta el 5/1/02, se le aplicará la tasa de interés pactada con el tope del 18 % anual, por todo concepto, y por los períodos posteriores al 6/1/02, con el tope del 4 % anual, también por todo concepto. Dicho pronunciamiento es apelado por el demandado quien se agravia en primer término del rechazo de la excepción de inhabilidad de título insistiendo en que resulta viable en la presente ejecución, máxime cuando no existe constancia de lo que realmente se adeuda. A lo que agrega que tampoco existe forma de saber cómo está compuesta cada cuota y cuál es el sistema de amortización de capital. En segundo lugar, se inconstitucionalidad de consiguiente en condena queja la de la declaración "pesificación" dólares, cuando su y de parte de la no se encontraba en mora al momento de la sanción de la normativa en cuestión. Asimismo, defiende solicitando, a la validez todo evento, un constitucional de ésta, reajuste equitativo de la obligación. Sobre esto último, señala que carece de utilidad la promoción de un incidente de reajuste, a fin de obtener el reconocimiento del derecho a la recomposición, cuando el bien ya se ha realizado en subasta, más si se tiene en cuenta que este tipo de procedimiento no admite la suspensión de la sentencia de remate. El memorial es contestado a fs. 148/160. II) CONSIDERACION DE LOS AGRAVIOS PLANTEADOS. -PRIMERO: RECHAZO DE LA EXCEPCION DE INHABILIDAD DE TITULO. En oportunidad de deducir la defensa en análisis el ejecutado centra su fundamentación en que en el mutuo no se ha determinado la tasa de interés compensatorio, por lo que no puede saberse cómo está compuesta cada cuota, es decir cuánto corresponde a capital y cuánto a intereses. Citan -en apoyo de su postura- jurisprudencia en la que se ha admitido la inhabilidad de título en casos en que en el contrato de mutuo con garantía hipotecaria se estipulaba el llamado sistema francés sin precisar la composición de la cuota y, debido a dicha omisión y ante el incumplimiento de la obligación y el reclamo de un cierto número de cuotas sin discriminación alguna, no podía ya establecerse el monto líquido adeudado en concepto de capital e intereses. Adelanto que no le asiste razón. Liminarmente, cabe recordar que en las ejecuciones hipotecarias puede considerarse excepcionalmente la defensa de inhabilidad de título cuando mediante ella se pone de manifiesto la falta de alguno de los presupuestos básicos del proceso de ejecución, como son la vinculación jurídica de las partes y la exigibilidad de la deuda (doct. art. 595 del CPC; jurisp. esta Cámara, Sala I, causas 118.108, 23/4/2002; 125.699, RSD-426 del 21/10/2003; RSD-104 del CC0201 LP, B 87.432, RSD-24 del 26/2/1998; CC0101 LP 232247, RSD-307 del 10/12/1998; Morello y otros, "Códigos...", t. VI-C, p. 398). Ahora bien, cierto es que la hipoteca es un derecho real que se constituye en seguridad de un crédito de dinero; que es un derecho accesorio de una obligación principal cuyo cumplimiento cuando garantiza, y que se promueve una ejecución hipotecaria es necesario presentar un título de donde surjan la existencia de esos dos derechos: el derecho personal de crédito y el derecho real accesorio de hipoteca (Highton, Elena I., "Juicio Hipotecario", ed. Hammurabi, 1996, pág. 57 y sgts. y jurisp. allí cit.). En el presente caso se ha acompañado al inicio de la acción la escritura hipotecaria de fs. 7/13, de la que resulta la obligación principal por la que se constituyó el gravamen: es el préstamo de la suma de u$s 90.000.- que el demandado se comprometió a devolver en 6 cuotas de las cuales cinco serían anuales, iguales y consecutivas de u$s 20.000.-, y la última de u$s 21.500.- (arts. 3133, 3131 inc.3, 3132, C. Civil). Es decir, se identifican claramente los sujetos activo y pasivo, consiste en una obligación de dar suma de dinero líquida, y resulta exigible por la caída de plazos pactada ante su incumplimiento, resultando así -tal como anticipara el Juez de primera instancia-, plenamente hábil como título ejecutivo (art. 518 del C.P.C.). En otras palabras, ateniéndome a la letra del mutuo hipotecario, entiendo que, estableciéndose claramente en el contrato la suma dada en préstamo y el número y monto de cuotas en que debía ser oblada, se encuentran cumplidos los requisitos respecto del principio de especialidad que consagra expresamente el Código Civil a través de su art. 3109. El hecho de que en el mutuo no se determine la tasa de interés compensatorio convenida, no torna inhábil al título, ni siquiera parcialmente, toda vez que ésta puede obtenerse mediante simples operaciones matemáticas. Asimismo, la jurisprudencia citada y antes referida no resulta de aplicación al caso, por cuanto -reitero- se refiere a aquéllos supuestos en los que se ha admitido la inhabilidad de título cuando en el contrato de mutuo con garantía hipotecaria se estipulaba el llamado sistema francés sin precisar la composición de la cuota y, debido a dicha omisión y ante el incumplimiento reclamo de un cierto número de de la obligación y el cuotas sin discriminación alguna, no podía ya establecerse el monto líquido adeudado en concepto de capital e intereses. En síntesis, de los términos del contrato no surge la inhabilidad pretendida por los recurrentes, la que deviene, así, correctamente desestimada (art. 542 inc. 4, C.P.C.). -SEGUNDO: DECLARACION PESIFICACION. REAJUSTE. DE INCONSTITUCIONALIDAD. Me referiré al alcance y validez constitucional tanto de los arts. 1 y 8 del Dec. 214/02 como del art. 11 de la ley 25.561, en su actual redacción dada por el art. 3 de la ley 25.820, toda vez que una correcta interpretación impone analizar las normas a la luz de todo el sistema. Además, no puede soslayarse que el art. 11 de la ley 25.561, en su actual redacción dada por el art. 3 de la ley 25.820 no hace más que elevar a ley lo dispuesto por el art. 8 del Dec. 214/02, manteniendo incólume la cuestión principal en torno de la cual gira el planteo de inconstitucionalidad pesificación de los créditos en dólares a la paridad 1 a 1-. Ahora bien, dispone el art. 11 de la ley 25.561, en su nueva redacción dada por el art. 3 de la ley 25.820, que fuera publicada en el B.O. el 4/12/2003: "Las obligaciones de dar sumas de expresadas dinero en existentes DOLARES al 6 de ESTADOUNIDENSES enero u de otra 2002, moneda extranjera, no vinculadas al sistema financiero, cualquiera sea su origen o naturaleza, haya o no mora del deudor, se convertirán a razón de UN DOLAR ESTADOUNIDENSE (U$S 1) = UN PESO ($ 1), o su equivalente en otra moneda extranjera...". Por su parte el art. 1 del dec. 214/02 dispone: "A partir de la fecha del presente Decreto quedan transformadas a pesos todas las obligaciones de dar sumas de dinero, de cualquier causa u origen -judiciales o extrajudiciales- expresadas en dólares estadounidenses, existentes a la sanción u de otras la Ley monedas 25.561 extranjeras y que no se encontrasen ya convertidas a pesos" a lo que, el art. 8 agrega: "las obligaciones exigibles de dar sumas de dinero expresadas en dólares estadounidenses u otra moneda extranjera, no vinculadas al sistema financiero, cualquiera sea su origen o naturaleza, se convertirán a razón de un dólar estadounidense (U$S 1) = un peso ($ 1)...". Es decir, a través de dichos preceptos se dispuso la transformación a pesos de todas las obligaciones de dar sumas de dinero, de cualquier causa u origen -judiciales o extrajudiciales- expresada en dólares estadounidenses u otra moneda extranjera, existentes a la sanción de la ley 25561 y que no se encontrasen ya convertidas en pesos, previéndose que la conversión operaría a razón de un dólar estadounidense = un peso. No mediando otra especificación, la normativa es comprensiva, sin lugar a dudas, de la obligación que aquí se ejecuta, toda vez que se trata de una obligación existente a la fecha de sanción de la ley 25.561 (arts. 11 de la ley 25.561, modif. por ley 25.820, y 1 del Dec. 214/02) y exigible de dar suma de dinero (art. 8 del Dec. 214/02), en cuya virtud se ha deducido, precisamente, bien, el advenimiento la presente ejecución. Ahora emergencia y sus alcances de respecto la de legislación los de contratos celebrados con anterioridad, ha generado un gran debate en el ámbito doctrinario y jurisprudencial (Ciuro Caldini, Miguel Angel "Bases para la interpretación de la ley 25.561", La Ley Suplemento Especial Emergencia Económica, abril de 2002, pág. 22; Nicolás, Noemí Lidia, "Las obligaciones de privado no vinculadas al sistema financiero, derecho en el nuevo régimen de emergencia pública", La Ley, Suplemento Especial de Emergencia Económica, abril de 2002, pág. 45; Salerno, Marcelo Urbano; "La imprevisible alteración del contrato a causa del fenómeno monetario", La Ley, 8/2/2002; Trigo Represas, Significado Derecho "Deudas actual Privado de dinero de la y Comunitario, y distinción" Félix A. deudas pub. en 2001/2 de valor. Revista de "Obligaciones dinerarias" pág. 9 y sgtes.; Junyent bas, Francisco; "En busca de la coherencia perdida - El sistema monetario y el régimen de las obligaciones" en L.L. del 08/05/2002; véase, asimismo, jurisp. y doct. cit. en causas 125.235, 124.628, entre otras). De las diversas posturas adoptadas me he inclinado por la que propugna la validez constitucional de las normas sobre pesificación (esta Sala, causas 125.235; 124.628; 124.032; 124.147; 121.869; 121.430; 122.298; 122.445; 113.102; 122.240; 121.273; 122.189; 114.403; 123.608; entre tantas otras). Para arribar a esa conclusión he valorado en particular: a) que se trata de una legislación de "emergencia", implicando ello una situación excepcional y limitada en el tiempo (Tomás derecho", cit. Hutchinson; por "La Revista de emergencia Derecho y el Público estado 2002/1 de y "Emergencia económica", pág. 27; SCJN, fallos 243:470; JA 2959-III-472; Videla Cuello, pub. en La Ley 1991-D 518; J.A., 1991-I-534, entre otros; Sagues, "Derecho Constitucional y Derecho de Emergencia"); b) que los decretos reglamentarios dictados por el P.E. se apoyan en las expresas facultades otorgadas por el texto legal (art. 11 de la ley 25.561; Bianchi, Alberto B.; "La delegación de funciones legislativas. Contribuciones para un estudio de los llamados reglamentos delegados" en el E.D. 122-97, por Toricelli, Maximiliano en Lexis Nexis - J.A. del 6/3/2002); c) que la extensión de sus alcances a todas las obligaciones "existentes" al momento de la entrada en vigencia de la ley 25.561 (independientemente de la fecha de constitución en mora, o de exigibilidad si se quiere) no resulta violatoria del derecho de propiedad, por cuanto su retroactividad fue expresamente prevista (art. 3 del C. Civil) y los propios textos legales establecen mecanismos de ajuste que permiten resguardar los constitucionalmente derechos amparados de los (LLambías, contratantes Jorge Joaquín; "Tratado de Derecho Civil Parte General", T. I, Ed. Perrot, 1997, pág. 118; C.S.N., "J.A."1994- I, p. 810, íd., íd. t. 73, p. 125; "L.L." t. 16, ps. 205 y 372; C.S.N. "J.A." t. 68, p. 549; íd, íd.t. 35 , p. 1146; "L.L.", t. 34, p. 882, y t. 19, p. 703; íd., íd., t. 107, p. 614; íd., íd;, "J.A., 1962III, p. 550). Consecuentemente, en relación a las deudas en dólares existentes al 6/1/2002, no vinculadas al sistema financiero (es decir, entre particulares), entiendo que quedan convertidas a pesos, por su importe nominal, de acuerdo a lo prescripto por los arts. 11 de la ley 25.561 (modif. por art. 3 de la ley 25.820) y 1 y 8 del Dec. 214/02. Por imperio de los mismos preceptos legales, debo señalar que si alguna de las partes se considerara perjudicada por los efectos de la citada "pesificación" podrá obtener el reajuste equitativo del contrato, de acuerdo al principio del esfuerzo compartido, al momento del efectivo pago (art. 8 del Dec. 214/02; art. 11 de la ley 25.561 en su actual redacción dada por el art. 3 de la ley 25.820). En ese orden de ideas, he seguido la opinión del distinguido jurista santafecino, Dr. Jorge W. Peyrano, quien sostiene: "¿qué puede perseguirse mediante el ejercicio de una pretensión distributiva del esfuerzo compartido?. Fundamentalmente dos cosas: a) establecer las cuotas del esfuerzo que deberá asumir cada parte en la recomposición de la relación jurídica alterada por la mutación abrupta de las reglas de juego cambiarias.- La pretensión en cuestión puede ser promovida, según fuere el caso, tanto por acreedores como por deudores, b) proponer, cuando la pretensión distributiva sea ejercida por el deudor, que el plus en pesos que deberá abonar sea programado judicialmente (desglosándolo en cuotas de cumplimiento más extendido de modo tal de no agravar la situación patrimonial del deudor, (art. 8 del decreto ley 214/02 última parte; art. 11 de la ley 25.561, modif. por art. 3 de la ley 25.820, tambíen última parte), o que la pesificación sea soportada solamente por la accionante..." (Jorge W., Peyrano; "La nueva pretensión: la distributiva del esfuerzo compartido". Comentarios procesales sobre el régimen de pesificación forzosa de obligaciones en monedas extranjeras no vinculadas al sistema financiero, publicado en El Derecho, 15-2-2002; Weingarten, Celia; "La equidad económica como principio general del derecho"; en J.A. 20021, fasc. nº 2 del 09/01/2002, pág. 9 y ss.). En definitiva, la norma señala que se observará la doctrina del art. 1198 del Código Civil. Por lo tanto reitero que, sin perjuicio de la pesificación provisoria fijada en un dólar igual un peso, tal como surge de los textos legales, el monto definitivo se determinará al momento del pago, teniendo en cuenta, para ello, los principios antes mencionados como así también otros elementos específicos, tales como si hubo mora del deudor, si la misma le es imputable o no, aplicándose las consecuencias de los arts. 508, 509, 510, 511, 513 y concds. del Cód. Civil. También se tendrá en cuenta el perjuicio que le ocasionó, cotización de la moneda extranjera, valor de la contraprestación, etc., todo al momento del pago (Jorge W., Peyrano; "La nueva pretensión: la distributiva del esfuerzo compartido". Comentarios procesales sobre el régimen de pesificación forzosa de obligaciones en monedas extranjeras no vinculadas al sistema financiero, publicado en El Derecho, 15-2-2002). De todos modos, debo señalar que la culpa o la mora serían irrelevantes si la excesiva onerosidad se hubiera producido de todos modos; de tal suerte que no existe una relación de causalidad o efecto entre la situación culpable del incumplidor y la consecuencia imprevista ( Cám. Nac. Civil, Sala C; del 30/04/1979, publicado en L.L. en 1979-C91; Alterini, "La doctrina de la imprevisión frente a la mora irrelevante"; L.L. en 1980-C-1110; citado por Cám. Apel. en lo Civil y Comercia, Sala II, Dto. Judicial La Matanza en autos "LLoross, Mario c/ Desdoc, Martha Susana s/cobro ejecutivo" del 03/09/2002). En suma, corresponde modificar el fallo atacado, disponiéndose la aplicación al caso de la normativa aludida y, por ende, la transformación a pesos del monto de condena en dólares a la paridad 1 a 1, sin perjuicio de la aplicación del mecanismo legal de ajuste que pudiere corrresponder, con la consiguiente reducción de intereses (art. 4 del Dec. 214/02), y/o de la recomposición equitativa, en base a la teoría del esfuerzo compartido (arts. 8 del Dec. 214/02 y 11 "in fine" de la ley 25.561, en su actual redacción dada por el art. 3 de la ley 25.820). ASI LO VOTO. A LA MISMA CUESTION PLANTEADA EL SR. JUEZ DR. OTERIÑO DIJO: Si bien comparto la opinión de la Dra. Zampini en cuanto al rechazo de la defensa de inhabilidad de título y al alcance del régimen de pesificación a la obligación de autos, disiento, en cambio, respecto de la validez constitucional de éste. Ello es así por los siguientes fundamentos. La aplicación estricta de la normativa de pesificación produce una anómala novación objetiva de la obligación, por cuanto los importes convertirse en convenidos pesos, sin en dólares considerar el han pasado distinto a poder adquisitivo que, de hecho, trasuntan ambas monedas en la actualidad. Puede argumentarse que se trata de una emergencia económica, pero esto no quita que su aplicación importa una clara afectación de derechos y garantías constitucionales. En primer lugar: una afectación del derecho de propiedad del acreedor, entendido en su sentido más amplio: como relación real con las cosas materiales que se encuentran bajo el dominio de su titular, y como relación personal en lo que hace a todo el ámbito de su expectativa creditoria (conf. arts. 2312 del C.Civil; 14 y 17 CN; SCBA I 1189 S 23/8/88; CC0002 AZ 37501 RSD/16/96 S 3/4/96). En segundo igualdad subvertir ante el lugar: la una ley, equilibrio en afectación de la que, medida patrimonial la garantía de al tiempo de existente entre el acreedor y el deudor al contraerse la obligación, se impone al presente crédito un régimen distinto del considerado para los créditos derivados del sistema financiero (conf. art. 16 de la C.N.). Y, en tercer lugar, la citada normativa impone, en sus efectos, una aplicación retroactiva de sus disposiciones, por cuanto convierte en una moneda lo que ya estaba convenido en otra, con la consiguiente afectación del derecho amparado por la garantía constitucional (art. 3 del C. Civil y 17 de la C.N.). Si bien absoluto de nuestra Constitución propiedad, puesto no que reconoce el un mismo derecho puede ser reglamentado conforme lo requiera la moral, el bienestar y aun el interés económico de la sociedad, falta razonabilidad en la normativa que no guarda proporción entre el medio elegido y el objetivo de zanjar la crisis. A este respecto, la Corte Suprema exige que las leyes de emergencia no sólo atiendan al bien común sino que sean razonables, puesto que la emergencia no crea el poder, aunque pueda dar ocasión para el ejercicio del poder, lo cual impide que el legislador -o el ejecutivo en función legisferante- se arrogue facultades que la ley no le acuerda, como la de privar al particular de su propiedad. Tratándose de una obligación de dar sumas de dinero, el acreedor tiene derecho a exigir del deudor moroso otra cantidad igual a la convenida (conf. arts. 608, 616 y concds. del C.Civil), debiendo el deudor "la especie designada" -en cuanto al mutuo: "igual cantidad de cosas de la misma especie y calidad" (conf. arts. 617 y 619, 2240 del C.Civil)-, sin perjuicio de las articulaciones que pudiera hacer en orden a la imprevisión, buena fe, moral y buenas costumbres, y orden público. Es por las razones expuestas que corresponde mantener la declaración de inconstitucionalidad del régimen de pesificación (arts. 11 de la ley 25.561, ahora en su actual redacción dada por el art. 3 de la ley 25.820, y 1 y 8 del Dec. 214/02), confirmándose, por ende, la resolución atacada. Resta aun por tratar el pedido de reajuste equitativo de la obligación, al amparo del art. 1198 del C. Civil que, adelantando opinión, entiendo que no puede tener favorable acogida. En primer lugar, porque se trata de una cuestión que no fue planteada -mucho menos decidida- en primera instancia y sabido es que la función de esta Cámara se reduce a "revisar" lo actuado en la instancia anterior en base a los mismos elementos que tuvo a la vista el Juzgador de primer grado (jurisp. esta Alzada, causas 108.415, RSD 29 del 16/2/1999; 116.744, RSI 516 del 7/6/2001). En otras palabras, el memorial no puede incluir planteos que previamente no fueron sometidos a consideración del Inferior. Eso es lo que surge del espíritu de los arts. 266 y 272 del CPC (argto. jurisprudencia también de esta Cámara, causas 117.073, RSI 797 del 28/8/2001; 118.872, RSI 31 del 7/2/2002). En segundo lugar, porque si bien esta Cámara, no sin disidencia, ha sentado criterio en cuanto a la inconstitucionalidad de la normativa dictada en razón de la emergencia, dejando abierta la posibilidad de las acciones de revisión y/o renegociación que la parte deudora se viera con derecho a interponer, ha señalado, sin embargo, que cualquier modificación de lo estipulado debe ser efectuada a petición de la parte interesada -sea por vía ordinaria, sumaria o incluso incidental-, con la debida bilateralidad, defensa en juicio y producción de prueba, máxime si se ha declarado la inconstitucionalidad de la Ley 25.561 y Decreto 214/02 que así lo autorizan (causa 110.796, RSD-709 del 2/10/2003, entre tantas otras). Ocurrido un acontecimiento extraordinario e imprevisible que tenga por consecuencia la excesiva onerosidad de una de las prestaciones, es necesario que el afectado interponga una demanda si pretende obtener un reajuste equitativo del contrato. La imprevisión debe ser motivo de una demanda o de una reconvención, pues de lo contrario se alterarían los términos en que se ha trabado la litis (Conf. CNCiv, Sala D, 27/5/80, LL, 1981-C-655, 35.924-S; íd., Sala C, 14/4/81, LL, 1982-A-290; íd., Sala B, 20/10/82, JA, 1983-III-601). A su vez, la aplicación de la teoría de la imprevisión requiere alegación y prueba de que el quebranto o trastorno ocasionado ha superado el álea "normal" del negocio, pues el concepto de situación "imprevisible" no responde a una noción fija y rígida y debe entenderse como contingencia que excede los niveles de lo habitual y prudentemente previsible (SCBA, B 52.402 S 20/12/2000). Ello, porque cualquier modificación que tienda a restablecer el equilibrio de las prestaciones debe partir del contrato mismo, de sus caracteres y circunstancias, lo cual impone una solución particular para cada caso, a fin de contemplar, con equidad, la real afectación producida por el cambio de las bases del negocio jurídico (conf. doct. arts. 1071, 1198 y concds. del C.Civil; argto. Cám.Civil 1ra. Sala II, La Plata, causa 214456, RSI-139 del 2-4-93). De ahí que corresponde mantener el pronunciamiento atacado en lo que nos ocupa, sin perjuicio de la posibilidad por parte de los demandados de reformular su pedido de reajuste equitativo de la obligación con fundamento en el art. 1198 del C. Civil en el sentido y con los alcances señalados. No debe llegarse al extremo de consagrar un exceso ritual manifiesto, incompatible con el ejercicio del derecho de defensa, lo que ocurriría si se privase a los deudores de la posibilidad de alegar las modificaciones cambiarias y los remedios conducentes fundamento que la frase corresponder" (argto. deducido la por a paliar sus "ocurra jurisp. demandada por efectos, la C.S.J.N., en autos vía sin que Recurso "Burman de otro estime hecho Leonardo c/ Alvarez Joaquín s/ Ejecución", del 8/3/1983; Jorge W. Peyrano "Procedimiento Civil y Comercial 1-Conflictos Procesales", p. 102, Ed. Juris, 2002). Se ha dicho que atento al momento por el que atraviesa el país "...ya no pueden caber dudas en punto a la procedencia de una acción autónoma de reajuste contractual, aun en los juicios ejecutivos..." (Tobías, José W. y De Lorenzo, Miguel F. "Apuntes sobre la acción autónoma de reajuste en los términos del art. 1198 del C. Civil", Sup. Esp. Rev. del Contrato, febrero de 2003, p. 25). En esta tónica, y a fin de asegurar un adecuado tratamiento del pedido de reajuste, y sin perjuicio de su actual rechazo, parece legítima su reformulación aún por la vía incidental (art. 1198 del C. Civil; art. 175 del CPC). En relación a esto último, me animo a señalar "obiter dictum", que el trámite de cumplimiento de la sentencia no podrá detenerse con la excusa de la sustanciación del eventual incidente de reajuste (es la solución adoptada por los principios Unidroit, art. 6.2.3, Nº 2), salvo -claro está- que el incidentista caucione por el importe que él proponga como "equitativo" y el juez lo admita como suficiente a los fines de detener la orden de subasta (argto. art. 36, inc. 2º, 34, inc. 5º ap. "b", y concds. del CPC). Por todo apelación, lo sin expuesto, perjuicio debe rechazarse -reitero- de la el recurso de posibilidad de reformular el pedido de reajuste equitativo de la obligación con fundamento en el art. 1198 del C. Civil en el sentido y con los alcances señalados. ASI LO VOTO, adhiriéndome en todo lo demás -tal como adelantara- a la opinión de la Dra. Zampini como a los fundamentos por ella vertidos en lo pertinente. A LA MISMA CUESTION PLANTEADA EL SR. JUEZ DR. CAZEAUX DIJO: -Aplicabilidad: Cabe recordar que las leyes, como es sabido, son "obligatorias para todos los que habitan el territorio de la República, sean ciudadanos o extranjeros, domiciliados o transeúntes" (art. 1 del Cód. Civil). En el sentido título de I "regla del Código, social la palabra obligatoria, ley tiene establecida por el la autoridad pública" (Salvat, Parte General, t. I, nros. 16 y 219; Lavalle Cobo, en Belluscio y colaboradores, Cód. Civil, t. I, p. 6).Esta definición alude a las leyes en el sentido material o substancial, autoridad o sea pública todas que aquellas contengan disposiciones normas de de la cumplimiento general, aunque no sean leyes emanadas del Congreso: decretos del Poder Ejecutivo, resoluciones ministeriales, ordenanzas municipales, reglamentos de policía, etc. (conf. Busso, t. I, p. 1; López Olaciregui en Salvat, t. I, n. 219-B, p. 222). Lo que interesa en estos ordenamientos es su contenido normativo; son leyes por la "materia" que contienen, aunque no lo sean por su "forma", por no haber sido sancionadas por el Congreso (conf. Lavalle Cobo, en Belluscio y colabora- dores, op. cit., t. I, ps. 6, 7). Tal el caso del dec. ley 214/02. Como protección de los derechos individuales y en garantía de los mismos interviene el Poder Judicial y en ello se pone de manifiesto una verdadera garantía de equilibrio constitucional que consiste en la acción moderadora de los jueces, frente a los abusos en que pueden incurrir los otros dos poderes. Tal control de constitucionalidad sólo puede pronunciarse de manera específica, siempre que se presente un caso judicial, una contienda previa, en la que se exteriorice concretamente una parte agraviada (conf. Zavalía, "Derecho Federal", t. I, ps. 539 y sigs., Buenos Aires, 1941). El poder de anular el acto de autoridad supuestamente ilegítimo, tiene una limitación específica: el caso en que se pronuncia la inconstitucionalidad del acto o de la norma impugnados (conf. esta Sala, causa n. 120.676; Bidart Campos, Manual de Derecho Constitucional, p. 779). Por otro lado, la Ley 25.820, sancionada el 19/11/2003, a través de su art. 3 modifica el art. 11 de la Ley 25561 (ley marco que el decreto 214/02 reglamenta), disponiendo que las obligaciones de dar sumas de dinero existentes al 6 de enero de 2002, expresadas en Dólares Estadounidenses u otra moneda extranjera, no vinculadas al sistema financiero, cualquiera sea su origen o naturaleza, se convertirán a razón de UN DOLAR ESTADOUNIDENSE (U$S 1) = UN PESO ($ 1), o su equivalente en otra moneda extranjera, resultando aplicable la normativa Estabilización Variación vigente de Salarial en cuanto Referencia (CVS), o (CER) el al Coeficiente o el Coeficiente que en el futuro de de los reemplace, según sea el caso...". Dicho artículo viene a solucionar la contradicción existente entre la ley 25561 (deudas existentes, art 10), y el decreto 214/02 (deudas exigibles, art. 8), disponiendo en su artículo 3º, "deudas existentes". De esta manera se cierra la discusión acerca de la aplicabilidad o inaplicabilidad de dicha normativa, por lo que resultarían de aplicación en todos los casos. -Inconstitucionalidad: No obstante oportunamente la lo expresado, habiéndose inconstitucionalidad de planteado las normas pesificatorias y existiendo una declaración judicial en tal sentido que se encuentra apelada, corresponde pronunciarnos al respecto. Sin perjuicio de que el art. 11 de la ley 25.561 ha sido sustituído por la ley 25.820, en lo sustancial, la norma mantiene la relación de cambio UN PESO ($ 1) igual UN DOLAR ESTADOUNIDENSE (U$S 1), lo que precisamente, ha sido el objeto del planteo de inconstitucionalidad introducido por la accionante. De tal forma, siendo que el art. 11 de la ley 25.561 en su actual redacción conserva la relación de cambio de ambas monedas y que el planteo de inconstitucionalidad se funda en que tal convertibilidad resulta violatoria del derecho de propiedad corresponde avocarse a su tratamiento. En la causa "Nardone, Sonia C. Cristobal, David s/ Ejecución" (Nº120.676) RSD 238 del 29/08/2002 me he expedido sobre el tema, diciendo que "El principio de "Supremacía Constitucional" requiere de un cuidadoso sistema de control capaz de restañar o evitar las lesiones que la legislación inferior y los actos administrativos puedan causarle. Así la tarea de control consiste en realizar un exámen de la normas jurídicas para cotejar su congruencia con los preceptos (Midón, M., "Manual de derecho Constitucional Argentino", p. 124). El control debe realizarlo un órgano independiente del contralor. En nuestro derecho el control de constitucionalidad es judicial. "La afirmación -sostiene Midón (ob. cit., p. 126)- se compadece con el contenido del art. 116 C.N. que hace reposar en la Corte y demás tribunales inferiores de la Nación el conocimiento y decisión de todas las causas que versen sobre puntos regidos por la Constitución, las leyes de la Nación y los tratados con países extranjeros". No se juzga si el decreto es bueno o malo, sino que se trata simplemente de una labor técnica tendiente a establecer si guarda correspondencia con la Ley Suprema. Y es el Poder judicial, en última instancia, el que debe decidir todo conflicto de naturaleza jurídica. "Este control de constitucionalidad en nuestro régimen requiere como base un proceso o causa, en los que, al tener que dictar sentencia, se hace necesario efectuar aquel control y, eventualmente, declarar la inconstitucionalidad no puede declararse sino en una causa, es decir, como aspecto de una sentencia en el marco de un proceso." "El control de inconstitucionalidad, está dentro de la función de administrar justicia y le corresponde al Juez "motu propio" dentro de la causa que decide. Como inherente a su obligación de fallar, y de fundar el fallo en el orden jurídico vigente...La integral solución de las normas que tiene prioridad constitucional, y eso tiene que hacerlo por ineludible vocación a su cargo y de su función "(Bidart Campos, Manual...", p. 779). LLevando concluirse tales apreciaciones válidamente cuestionadas en resultan al que las violatorias caso de autos, disposiciones de la puede legales Constitución Nacional. Entiendo que la "pesificación" contemplada en la normativa impugnada, viola el derecho de propiedad reconocido y garantizado por nuestra Carta Magna (arts. 14 y 17). Si bien la Constitución no define qué es propiedad, desde el punto de vista constitucional la propiedad no se identifica con el derecho real de dominio, lo supera con creces. En este intérprete sentido, final de la Corte aquélla, Suprema ha de decidido Justicia, que el como término "propiedad" comprende todos los intereses apreciables que el hombre puede poseer fuera de sí mismo, de su vida y de su libertad. Al enumerar los contenidos del derecho de propiedad se mencionan, entre otros, los siguientes: los derechos y obligaciones emergentes de los contratos; las sentencias pasadas en autoridad de cosa juzgada; y el derecho a obtener en juicio que la sentencia se dicte conforme a la ley de fondo, vigentes a la fecha de trabarse la lisis ( Midón, ob. cit., p. 257; Bidart Campos, "Tratado...", p. 321 y ss.). Los arts. 11º de la ley 25.561, 1º y 8º del decreto 214/02 y 3º de la ley 25.820 invaden la esfera contractual, al modificar violando lo libremente derechos convenido adquiridos por por el las partes, acreedor, y resultan inconstitucionales. Desde la entrada en vigencia de la ley 23.928 el régimen jurídico de las obligaciones en moneda extranjera ha sido robustecido en nuestro orden jurídico. Según los nuevos textos de los arts. 617 y 619 del Código Civil, el vínculo que se contrae para entregar una determinada especie de moneda puede y sólo se cumple dando la misma cantidad de la especie prometida, no otorgando ninguna opción para sustituirla por otra. De tal forma toda vez que un particular se obligó a dar moneda extranjera, derecho creditorio el acreedor cuya pasa substancia a era ser titular obtener la de un moneda específicamente convenida y no otra. Derecho que constituye "una situación jurídica concreta e individual", constitutiva de un "derecho adquirido", amparado por el art. 17 de la Constitución Nacional, y como tal inalterable en su estancia con lo cual no puede ser suprimido por una ley posterior, sin agravio de dicha norma constitucional (Peyrano y otros, "Efectos de la Emergencia Económica en las Relaciones Jurídicas edit. Nova Tesis, p. 75). Reiteradamente pronunciado acerca la de Corte la Suprema de inalterabilidad la de Nación los se ha derechos adquiridos bajo la vigencia de un régimen legal, expresando que: "...cuando bajo la vigencia de una ley el particular ha cumplido todos los actos y condiciones sustanciales y los requisitos formales previstos en ella para ser titular de un determinado derecho, debe considerarse que hay derecho adquirido, por la situación jurídica concreto e individual en cabeza del sujeto que, como tal, se hace inalterable y no puede ser suprimida por ley posterior sin agravio del derecho de propiedad consagrado por el art. 17 de la Constitución Nacional..."Así, entre los más recientes: CS, octubre 31-101994, re "Cassin, Jorge H. y otros c. Poder Ejecutivo de la provincia de Santa Cruz", en fallos Tº 317-1462, y en LL 1995-C. pg. 495; CS, 8-9-93, in re "Marozzi, Eldo Eithel c/ Provincia de Santa Fe s/ recurso constenciosoadministrativo de plena jurisdicción", en fallos 316-2090; y CS, 19-11-91, in re "Gaggiamo, Héctor José Carlos c/ Provincia de Santa Fé s/ recurso contencioso administrativo de plena jurisdicción", en fallos 314-1477, etc..-Señalando por otro lado que:..."son derechos adquiridos los que nacen de una sentencia firme, o de un contrato o del acto administrativo que otorga una jubilación: en los tres supuestos tienen la índole jurídica de la propiedad lato sensu y rige la garantía del art. 17 de la Constitución Nacional..." (in re "Gaggiamo", antes citado). Asimismo, ha expresado que ni el legislador ni el juez "...no pueden arrebatar o alterar un derecho patrimonial adquirido al amparo de la legislación anterior, pues en tal caso el principio de la no retroactividad deja de ser una norma infraconstitucional para confundirse con la garantía de la inviolabilidad de la propiedad reconocida por la ley suprema" (C., 9-12-96, in re "Francisco Costa e hijos Agropecuaria c/ Provincia de Buenos Aires",9-12-96, en LL 1998-A, pg. 480); e igualmente ver: CS, 11-12-1998, "Guerrero del Louge, Susana E.T. y otros c. Municipalidad de Buenos Aires, en LL 111-F, pg. 468 y CS 02-05-1998, "Mendoza Reyes, Rigoberto E. c/ Rest Services S.R.L.", en LL 1998-C, pág. 640. En el caso que nos ocupa, las partes se relacionaron juridicamente a través del instrumento obrante a fs. 7/13 mutuo con garantía hipotecaria- en dólares - billetes estadounidenses. El art. 11º de la ley 25.561, los arts. 1º y 8º del decreto 214/02 y art. 3º de la ley 25.820 resultando violatorios de normas expresas de la Constitución Nacional, al disponer adquiridos, decidido la "pesificación" devienen el alterando inconstitucionales, Juzgador, por lo que el así tal derechos como agravio lo debe ha ser desestimado. -Reajuste: En cuanto al pedido efectuado en el sentido de que se determinen mecanismos derivados del esfuerzo compartido que permitan compatibilizar los intereses de las partes, cabe señalar que el art. 272 del CPC expresamente establece: "...el tribunal no podrá fallar sobre capítulos no propuestos a la decisión del juez de primera instancia...". Explica Loutayf Ranea que "...Dentro de la expresión "capítulos", entonces, debe comprenderse no sólo a los puntos de interés para las partes, sino también a todos aquellos planteos o defensas pronunciamiento expresamente por que el alegados sólo órgano por pueden ser jurisdiccional los objeto si interesados en han la de sido etapa oportuna y adecuada del proceso, de manera que sea posible el ejercicio del derecho de defensa por la contraria..." ("El recurso ordinario de apelación en el prceso civil", ed. Astrea, 1989, T. I, p. 170 y ss.). En esa línea de pensamiento tiene dicho nuestro Supremo Tribunal Provincial que "...mediante el recurso de apelación no pueden someterse a conocimiento de la Alzada, defensas o cuestiones que no fueron articuladas oportunamente, importando su tratamiento por parte de ésta la violación a los arts. 34 inc. 4º, 163 inc. 6º, 266 y 272 del CPC (SCBA, Acs. 34.562 del 18/6/85; 41.539 del 21/11/89; jurisp. de esta Cámara, causas 76.643, 85.551, 104.328, entre otras). Así las cosas, enfocando la cuestión traída en apelación desde la óptica que presenta el marco legal, doctrinario y jurisprudencial aludido, se concluye que la misma no puede considerarse, pues no ha sido articulada en la instancia de origen, lo que constituye, según lo dicho "supra", obstáculo insalvable para la pretensión de su tratamiento por esta Alzada. En suma, ASI LO VOTO, adhiriéndome en lo que al rechazo de la defensa de inhabilidad de título se refiere al voto de la Dra. Zampini. A LA SEGUNDA CUESTION PLANTEADA LA SRA. JUEZ DRA. ZAMPINI DIJO: Corresponde confirmar la sentencia de fs. 127/131 en tanto rechaza la excepción de inhabilidad de título opuesta por el ejecutado y -por mayoría- en cuanto declara la inconstitucionalidad del régimen de pesificación (arts. 1 y 8 del Dec. 214/02 y 11 de la ley 25.561, en su actual redacción dada por el art. 3 de la ley 25.820). Se desestima el recurso de apelación interpuesto por el demandado, con costas a su cargo respecto de la primera cuestión debatida y en el orden causado en cuanto a la segunda, atento a su naturaleza compleja, sobreviniente a la emergencia y sobre la cual no hay aun criterio firme- y a la forma en que se resuelve (arts. 68, 2da. parte, y 69 del CPC). Se difiere la regulación de honorarios para su oportunidad (arts. 31 y 51 de la ley 8904). ASI LO VOTO. Los Sres. Jueces Dres. Oteriño y Cazeaux votaron en igual sentido. En consecuencia se dicta la siguiente. S E N T E N C I A Por los fundamentos expuestos en el precedente acuerdo, se confirma la sentencia de fs. 127/131 en tanto rechaza la excepción de inhabilidad de título opuesta por el ejecutado y -por mayoría- en cuanto declara la inconstitucionalidad del régimen de pesificación (arts. 1 y 8 del Dec. 214/02 y 11 de la ley 25.561, en su actual redacción dada por el art. 3 de la ley 25.820). Se desestima el recurso de apelación interpuesto por el demandado, con costas a su cargo respecto de la primera cuestión debatida y en el orden causado en cuanto a la segunda, atento a su naturaleza -compleja, sobreviniente a la emergencia y sobre la cual no hay aun criterio firme- y a la forma en que se resuelve (arts. 68, 2da. parte, y 69 del CPC). Se difiere la regulación de honorarios para su oportunidad (arts. 31 y 51 de la ley 8904). Notifíquese personalmente o por cédula (art.135 CPC). Devuélvase. RAFAEL F. OTERIÑO NELIDA I. ZAMPINI JOSE M. CAZEAUX Secretario.