VÍAS DE HECHO – CONFIGURACIÓN – ALCANCE

La Plata, 13 de Abril de 2007.AUTOS Y VISTOS: Estos autos caratulados "BLANCO MENDEZ
ALEJANDRO
C/DIRECCIÓN
GENERAL
DE
CULTURA
Y
EDUCACIÓN
S/PRETENSION DE CESACION DE UNA VIA DE HECHO ADMINISTRATIVA" de
los que;RESULTA:1. Que a fs. 15 se presenta el Sr. Alejandro Blanco Méndez, con patrocinio
letrado, promoviendo acción contencioso administrativa contra la Dirección
General de Cultura y Educación de la Provincia de Buenos Aires, con la finalidad
de obtener la cesación de la vía de hecho por la cual se lo privó del cargo que
desempeñaba en el Instituto Cultural de la provincia, el restablecimiento del
derecho afectado y el pago de los haberes devengados con intereses.Manifiesta que fue designado por Decreto Nº 1549/04 del Poder Ejecutivo
provincial, como personal temporario mensualizado (planta temporaria) del
Instituto Cultural.Aclara que venía desempeñando tareas en el Teatro Argentino desde el
mes de mayo del año 2000, cuando suscribió un contrato de locación de obra con
la demandada, el que fue posteriormente renovado.Señala que el 28-XII-2004 la Jefa del Departamento Personal del Centro
Provincial de las Artes “Teatro Argentino” le comunica que ha cesado en el cargo
de conformidad con la decisión adoptada el 20-XII-2004, mediante memorando del
Secretario Ejecutivo del Instituto Cultural dirigido al Director de Personal de dicho
instituto en el cual se comunica que a partir del 1-I-2005 no se renovará la relación
de empleo público del Sr. Blanco Méndez, por haber desaparecido las razones
que motivaron el nombramiento del referido agente. Manifiesta que en ese mismo
acto se le hace entrega de una copia de dicho memorando y de la nota cursada
por el Director de Personal del Instituto Cultural al Director General del Centro
Provincial de las Artes “Teatro Argentino” requiriéndole dar cumplimiento con dicha
medida.-
Agrega que esta actuación fue seguida de las consecuencias habituales en
casos de cese en el cargo, tales como su eliminación en la planilla de sueldos.Sostiene que la actuación de la demandada constituye una vía de hecho
administrativa por cuanto no se ha dictado el acto administrativo de autoridad
competente que disponga la extinción de la relación de empleo público temporario.
Manifiesta que el Secretario Ejecutivo del Instituto Cultural es incompetente para
extinguir la relación de empleo, porque el actor fue designado por el Poder
Ejecutivo Provincial y que, para el eventual caso de considerar la existencia de
una delegación, la competencia para el dictado del acto corresponde al Presidente
de la citada entidad. Agrega que el memorando elaborado por el Secretario
Ejecutivo no es un acto destinado a producir efectos jurídicos directos e
inmediatos, respecto del actor sino una simple comunicación interorgánica.Señala que la única intención de la demandada es la de perjudicarlo, pues
es el único de entre más de doscientos empleados designados por el decreto
antes mencionado, que ha cesado en su relación de empleo.Funda en derecho su pretensión, ofrece prueba, plantea la existencia del
caso federal y solicita la cesación de la vía de hecho y el restablecimiento del
derecho afectado, mediante la reincorporación en el cargo y el pago de los
haberes devengados e intereses.2. A fs. 21 se tiene por promovida la pretensión de cesación de vía de
hecho, disponiendo el trámite por la vía del proceso sumarísimo del CPCC, y se
corre traslado de la demanda por el término de cinco días (art. 496 inc. 3 del
CPCC), que es contestada a fs. 23 por el Sr. Fiscal de Estado, quien niega toda
circunstancia de hecho que no resulte acreditada por las constancias obrantes en
esta
causa
judicial
y
realiza
distintas
manifestaciones
respecto
de
la
improcedencia de la acción interpuesta, solicitando su rechazo.Señala que la extinción de la relación de empleo del actor se produjo
mediante una actuación formal, debidamente notificada, por lo que debe
descartarse la existencia de una vía de hecho administrativa. Manifiesta que la
autoridad demandada dictó el 20-XII-2004 dictó un acto administrativo, y que si
bien no ignora que a dicho acto se le imputan vicios en la competencia y en la
forma, tal argumento no hace más que confirmar la existencia del acto.Agrega que los vicios indicados carecen de entidad suficiente para producir
la nulidad o la inexistencia del acto, por cuanto la incompetencia del órgano puede
ser confirmada por el superior jerárquico y los defectos formales no son
invalidantes en tanto no afecten el debido proceso adjetivo.Sostiene que la actuación de la autoridad administrativa encuentra
fundamento en el art. 123 de la ley 10.430 que establece: “El personal temporario
podrá ser dado de baja cuando por razones de servicio así lo aconsejen...”.Finalmente señala que, frente a la existencia de vicios en el acto
administrativo, el actor debió impugnarlo y que, al no haberlo hecho, el mismo
quedo firme.Funda en derecho, plantea la existencia del caso federal y solicita se
rechace la demanda.3. A fs. 327 se llama a autos para dictar sentencia y,CONSIDERANDO: 1. Que para dirimir la contienda no es ocioso recordar que, en un Estado de
Derecho, el principio de legalidad o juridicidad preside todo el accionar de la
administración, pues ésta se encuentra sometida al ordenamiento jurídico y debe
limitar sus posibilidades de actuación a la ejecución de las normas. Este principio
“opera, pues, en la forma de una cobertura legal de toda la actuación
administrativa: solo cuando la Administración cuenta con esa cobertura legal
previa su actuación es legítima” (García de Enterría, Eduardo – Fernández Tomás
Ramón: “Curso de Derecho Administrativo”, Ed. Civitas, Madrid, 10ª edición, 2001,
Tomo I, pág. 440).Cuando la autoridad administrativa quebranta este principio y promueve
operaciones materiales restrictivas o cercenadoras de los derechos y garantías
individuales carentes de esa base sustentadora, estamos en presencia de una vía
de hecho (conf. Greco, Carlos M.: “Vías de hecho administrativas”, LL 1980-C-
1207), definida como “la violación del principio de legalidad por la acción material
de un funcionario o empleado de la Administración Pública” (Marienhoff, Miguel S.:
“Tratado de Derecho Administrativo”, Ed. Abeledo-Perrot, Tomo II, pág. 213; en
sentido similar Escola, Héctor Jorge: “Tratado General de Procedimiento
Administrativo”, Ed. Depalma, 1975, pág. 120). El concepto de vía de hecho “es,
pues, un concepto capital, que cierra todo el sistema de la actuación
administrativa” (García de Enterría, Eduardo – Fernández Tomás Ramón, Op. Cit.,
Tomo I, pág. 798), motivo por el cual, tales comportamientos han sido vedados por
el art. 109 del Decreto Ley 7647/70, al disponer que: “La Administración pública no
iniciará ninguna actuación material que limite derechos de los particulares sin que
previamente haya sido adoptada la decisión que le sirva de fundamento jurídico”.
A la vez que el nuevo Código Contencioso Administrativo ha establecido una
herramienta procesal específica para obtener su cesación (arts. 12 inc. 5 y 21).2. Sentado lo expuesto, corresponde señalar que la demandada atribuye
carácter de acto administrativo al memorando de fecha 20-XII-2004, admitiendo
las irregularidades que dicho acto presentaría. Resulta claro que con ello pretende
enervar el control judicial de su actuación irregular, invocando la existencia de un
acto administrativo firme para excluir la vía de hecho, cuya cesación se reclama, y
una eventual pretensión anulatoria.Dicho razonamiento no puede ser compartido, por cuanto, el documento
obrante a fs. 2, no es un acto administrativo, en tanto no constituye una
declaración unilateral realizada en ejercicio de la función administrativa que
produzca efectos jurídicos individuales en forma inmediata respecto de terceros
(conf. Gordillo, A., Tratado de Derecho Administrativo, Ed. FDA, 4º edición,
Buenos Aires, 1997, pág. X-12); sino un acto de trámite o preparatorio, más
precisamente, una comunicación interorgánica elaborada por el Secretario
Ejecutivo del Instituto Cultural de la Provincia de Bs. As., para informarle al
Director de Personal de dicho Instituto, la decisión de extinguir la relación de
empleo del Sr. Blanco Méndez, pero no exhibe los elementos que necesariamente
deben concurrir para la existencia de un acto administrativo, conforme lo exige el
Decr. Ley 7647/70 (art. 103 y sgtes.).-
3. En este aspecto he de destacar que no resulta aplicable en el caso de
autos la teoría del acto-notificación (véase Comadira, Julio R., Derecho
Administrativo, Ed. Lexis Nexis Abeledo-Perrot, 2ª edición, 2003, pág. 8), pues
para asignarle el doble carácter de acto y notificación al documento de fs. 2, el
mismo debió dirigirse directamente al Sr. Blanco Méndez y no al Director de
Personal del Instituto Cultural. Adviértase que el memorando no está destinado a
producir efectos jurídicos directos respecto del Sr. Blanco, sino que es un informe
o comunicación (en este caso del Secretario Ejecutivo del Instituto Cultural de la
Provincia de Bs. As. al Director de Personal de dicho Instituto), un acto
preparatorio, que tiene por objeto comunicar la intención de interrumpir la
continuidad de la relación de empleo público del actor.Por otra parte, la Suprema Corte Provincial ha exigido, para aceptar la
aplicación de la teoría del acto-notificación, que se trate de un instrumento que, a
pesar de no guardar la forma habitual, contenga una causa, una motivación y un
objeto, emane del órgano competente y no perjudique la defensa del interesado
(Conf. SCBA, Causa B. 48.616, “Tambone y Cía”), circunstancias estas que no se
presentan en el caso de autos.4. Por otra parte, analizado desde la teoría del acto administrativo, el
documento de fs. 2 no presenta ningún elemento que permita entender que
estamos en presencia de un acto de este carácter. En efecto, entrando en el análisis de cada uno de los elementos del acto
resulta lo siguiente:
4.1. Competencia: En el caso de autos, el Secretario Ejecutivo del Instituto
Cultural de la Provincia de Bs. As., no es el funcionario competente para extinguir
la relación de empleo público del Sr. Blanco Méndez, toda vez que su designación
se produjo por Decreto del Poder Ejecutivo Provincial y, por aplicación de la teoría
del paralelismo de las formas, resulta ser éste el competente para adoptar esa
decisión.Incluso, de haber mediado delegación de competencias, la misma debió
recaer en el Presidente del Instituto Cultural y no en su Secretario Ejecutivo,
circunstancia que no puede salvarse entendiendo que ha mediado una
subdelegación, toda vez que la misma se encuentra expresamente prohibida por
el art. 5 de la Ley 12.355 (Ley de Ministerios).-
Esta sola circunstancia determinaría el acogimiento de la demanda, por
cuanto estaríamos en presencia de un supuesto de inexistencia de acto
administrativo, toda vez que “quien dicta el acto es un órgano estatal actuando con
evidente y grosera incompetencia” (Gordillo, Agustín, Tratado de Derecho
Administrativo, Tomo 3, Ed. FDA, 8ª edición, pág. XI-28).En este sentido señala Gordillo que toda vez que se encuentre un acto que
no es acto administrativo, pero que presenta caracteres externos que podrían
llevar a confusión y a hacer creer que se trata en verdad de un acto administrativo
aunque inválido, “no cabe aplicarle las consecuencias propias de los actos
inválidos, sino que corresponde tratarlo como un no-acto administrativo o como un
mero pronunciamiento sin virtualidad jurídica” por lo que “el acto, aunque contenga
una decisión destinada a producir efectos jurídicos, no produce esos efectos que
por su contenido estaba destinado a producir” (Gordillo, Agustín, Tratado de
Derecho Administrativo, Tomo 3, Ed. FDA, 8ª edición, pág. XI-28).4.2. Forma: En lo que a este elemento respecta, el art. 107 del Decreto Ley
7647/70 dispone que los actos administrativos que emanen de los órganos de la
constitución, los de la administración centralizada y entes autárquicos adoptarán la
forma de resolución, disposición o la que la ley especial les haya fijado, sin que se
advierta la existencia de norma alguna que autorice a la demandada a adoptar la
forma de “memorando” para emitir sus actos administrativos.A ello debe agregarse que el documento analizado no presenta una clara
división entre los considerandos y la parte resolutoria, y carece de número interno
de registración.4.3. Motivación: La sola mención de que “han desaparecido las razones
que motivaron el nombramiento” del señor Blanco Méndez, resulta insuficiente,
para motivar el acto en cuestión, toda vez que la existencia de las “razones de
servicio”, que permiten tener por extinguida la relación de empleo temporario,
debe surgir de los antecedentes causales que justificaron el dictado del acto,
circunstancia que no se verifica en el caso de autos, donde tales antecedentes no
han sido siquiera agregados a la causa.4.4. Causa: La insuficiente motivación del documento de fs. 2, y la ausencia
de procedimiento previo a su dictado, impiden valorar la concurrencia del elemento
causa. En efecto, no puede determinarse con claridad si realmente han
desaparecido las razones que motivaron la designación del actor.4.5. Objeto: En cuanto al objeto, el documento de fs. 2 resulta
suficientemente claro, pues según se desprende de su lectura, el mismo
consistiría en informar al Director de Personal del Instituto Cultural que a partir del
1-I-2005, no se renovaría la relación de empleo del Sr. Blanco Méndez.En este aspecto advierto que, de haberse tratado de un acto administrativo
por el cual se resolviera extinguir la relación de empleo del actor -además de
separar en forma clara la motivación de la parte resolutiva-, el mismo debería
haberse expedido en términos imperativos y categóricos.Por ello, entiendo que el documento de fs. 2, no tiene por objeto extinguir la
relación de empleo del Sr. Blanco Méndez, sino tan solo el de informar la intención
de hacerlo o en su caso la decisión previa tomada al respecto.4.6. Finalidad: Las deficiencias antes señaladas impiden valorar la
concurrencia del elemento finalidad. A ello se debe agregar que el procedimiento
adoptado por la demandada para tomar su decisión y la sola invocación de
razones de
servicio
para
motivarla,
podrían
ocultar otra motivación
y
consecuentemente otra finalidad en el acto de la administración, constituyendo
una desviación de poder (Conf. Cámara Nacional de Apelaciones en lo
Contencioso Administrativo Federal, Sala IV, Causa “Ambros”, sentencia del 31VIII-1994), circunstancia que se vería reforzada si se tiene en cuenta que,
conforme ha quedo acreditado a fs. 323, de las más de doscientas personas
designadas con carácter temporario, por Decreto Nº 1549/04, en el Instituto
Cultural, únicamente dos (una de ellas el Sr. Blanco Méndez) han cesado en su
relación de empleo por razones de servicio.4.7. De todo lo expuesto se desprende que el documento de fs. 2, no es un
acto administrativo y en consecuencia la actuación material de la demandada,
mediante la cual se extingue la relación de empleo público del actor, no se produjo
como consecuencia de un acto administrativo que le sirva de fundamento,
constituyendo por lo tanto una vía de hecho administrativa.5. Ello así independientemente de las amplias facultades que la ley 10.430
le otorga a la Administración, para extinguir la relación de empleo público
temporario (Conf. art. 123 de la citada ley). Pues, como bien sostiene autorizada
doctrina “la actuación concreta, es decir el ‘hecho’ de la autoridad pública requiere,
en virtud del art. 109, no sólo la existencia de una ley o reglamento que directa o
implícitamente la legitime, sino también el dictado de un acto administrativo
intermedio ‘que le sirva de fundamento jurídico’. Ese acto establece el alcance, o,
si se prefiere, fija los límites de la potestad pública derivada de la norma general
habilitadora. Así el acto administrativo sirve de nexo entre el orden jurídico y el
hecho ejecutorio, determinando las condiciones en que cada caso concreto se
subsume en la norma. De esta forma se limita la mera volición subjetiva del agente
actuante, para requerirse –en aplicación del principio de legalidad–el previo
dictado de la decisión fundada por parte del órgano competente” (Botassi, Carlos
A.: “Procedimiento Administrativo de la Provincia de Buenos Aires", Ed. LEP,
1988, pág. 423).Por ello, la existencia de la prerrogativa administrativa de extinguir la
relación de empleo público temporaria, cuando medien razones de servicio (art.
123 de la Ley 10.430), “no se extiende al extremo de convalidar su ejercicio
allende las formas y procedimientos esenciales determinados por las normas de
procedimiento administrativo, ni la exime de fundamentar y motivar las razones
que le han servido de justificación para el dictado del acto administrativo de
alcance particular que afecta situaciones subjetivas, a más de comportar una
exigencia inherente a la racionalidad de su decisión” (Conf. CCALP Causa Nº 88,
“Holub”, sentencia del 8-III-05).Dicha exigencia se erige como presupuesto elemental de la formación de la
voluntad administrativa a través de un procedimiento previsto por el Decreto ley
7647/70, que permita al particular conocer la medida del agravio y en su caso
recurrir el decisorio administrativo a los fines de abastecer la defensa en juicio
(Conf. CCALP Causa Nº 88, “Holub”, citada).6. De todo lo expuesto hasta aquí se desprende que concurren todos los
requisitos exigidos para la determinación de la existencia de una vía de hecho
administrativa (conf. García de Enterría, Eduardo – Fernández Tomás Ramón, Op.
Cit., Tomo I, págs. 798/799; Greco, Carlos M.: Op. Cit., pág. 1207), en tanto la
actuación de la demandada constituye un comportamiento material contrario al
ordenamiento jurídico que vulnera u los derechos constitucionales del actor
amparados por el art. 14 bis de la Constitución Nacional.7. Sentado lo expuesto, resta considerar el alcance del pronunciamiento
que se habrá de dictar, toda vez que el art. 50 inc. 3 del CCA se limita a señalar
que la sentencia decidirá “la cesación de la vía de hecho controvertida”, y la
pretensión articulada incluye también, la reincorporación del actor en el cargo que
desempeñaba y el pago de los haberes devengados con intereses.Al respecto, entiendo que limitar los alcances de la sentencia a la cesación
de la vía de hecho denunciada, difiriendo para un proceso ulterior la pretensión
vinculada a la percepción de los haberes devengados y no percibidos como
consecuencia
de
ese
comportamiento
antijurídico,
implica
un
rigorismo
excesivamente formal y un dispendio jurisdiccional innecesario, contrario a la
tutela judicial efectiva que garantiza el art. 15 de la Constitución Provincial, cuando
el objeto de la contienda permite –como en el caso de autos- arribar a una
solución jurídica integral en el estrecho marco de conocimiento del proceso
sumarísimo.En consecuencia, corresponde realizar una interpretación armónica del
CCA, admitiendo que en el marco de una pretensión de cesación de una vía de
hecho administrativa, la sentencia, además de lo dispuesto por el inc. 3 del art. 50
del CCA, puede decidir el restablecimiento del derecho o interés jurídicamente
tutelado y la adopción de medidas o actos necesarios a tal fin (Conf. art. 50 inc. 1
del CCA), entre los que se encuentra la reincorporación en el cargo y el
reconocimiento del los haberes devengados (conf. art. 73 inc. 1, “b” y “c” del CCA),
puesto que, en definitiva, la cesación de una vía de hecho administrativa implica
retrotraer las cosas al estado anterior a la configuración de la misma, con todas las
consecuencias que ello implique.Por ello, se habrá de reconocer el derecho del Sr. Blanco Méndez a ser
reincorporado en el cargo que desempeñaba, sin que ello implique otorgarle
estabilidad en su empleo, atento la naturaleza temporaria de su designación.Asimismo corresponde reconocer el derecho del actor a percibir los haberes
devengados y no percibidos como consecuencia del obrar ilegítimo de la
demandada, con más los intereses que paga el Banco de la Provincia de Buenos
Aires en las operaciones de depósitos a treinta días, desde el momento en que
debió percibirlos y hasta su efectivo pago.8. Con respecto a la imposición de las costas, en autos “Boglione Elsa
Delfina Raquel y otros c/Provincia de Buenos Aires s/Cesación de una vía de
hecho administrativa" (Causa Nº 716, Sentencia del 20-V-05) y "Abella Juan
Carlos José y otros c/Provincia de Buenos Aires s/Pretensión de cesación de una
vía de hecho administrativa" (causa Nº 717, Sentencia del 1-III-05), entre otros, he
considerado que el principio establecido en el art. 51 del CCA se halla previsto
sólo para el proceso ordinario y que en el caso del proceso sumarísimo para el
conocimiento y decisión de la pretensión de cesación de vías de hecho, el Código
establece en su art. 21 una remisión general a las normas que rigen el proceso
sumarísimo del CPCC (arts. 321 y 496), por lo que no resulta aplicable el art. 51
del CCA, sino la norma que rige la imposición de costas en el proceso sumarísimo
del CPCC, que no es otra que el art. 68 de dicho cuerpo legal.Que, en contraposición a dicho criterio, la Cámara de Apelaciones en lo
Contencioso Administrativo de la ciudad de La Plata, entendió que en el proceso
sumarísimo en el que tramita la pretensión de cesación de una vía de hecho
administrativa correspondía la aplicación del art. 51 del CCA en materia de costas
(CCALP, Causa Nº 1953, “Abella”, del 25-X-05, entre otros).-
Que, en virtud de ello, y dejando a salvo el criterio del infrascripto, por
razones de economía y celeridad procesal, corresponde analizar la cuestión en
base a lo establecido en el art. 51 del CCA.Sentado ello, considero que las costas deben ser impuestas a la parte
vencida, conforme el criterio expuesto en distintos pronunciamientos vinculados a
cuestiones de empleo público o previsional (vgr. Causas: Nº 1488 “Nitti”,
Sentencia del 4-V-06 y Nº 726 “Adamo”, Sentencia del 15-VI-06, de este Juzgado
a mi cargo, entre otras), cuyas consideraciones corresponde reproducir en autos:
8.1. El art. 51 del CCA, en su redacción original (Ley 12.008), en materia de
costas, imponía el principio objetivo de la derrota (“El pago de las costas estará a
cargo de la parte vencida en el proceso…”), estableciendo importantes
excepciones de carácter subjetivo para el supuesto en que “la parte vencida fuere
un agente público o quien hubiera reclamado un derecho previsional, en causas
promovidas en materia de empleo público o previsional”, en cuyo caso, las costas
le serían impuestas “sólo si hubiere litigado con notoria temeridad”. Mas luego, la
reforma introducida por la Ley 13.101 (art. 33), modificó el citado principio,
determinando que “El pago de las costas será soportado por las partes en el orden
causado” y que solamente se aplicarían a la parte vencida en los procesos de
ejecución tributaria y cuando la vencida hubiese actuado con notoria temeridad o
malicia.8.2. A tenor de lo expresado, entiendo que, en el supuesto de autos, la
citada reforma no se ajusta al orden constitucional, toda vez que la
responsabilidad en materia de costas por incumplimiento de la obligación principal
–a diferencia de las regulaciones de honorarios practicadas conforme a las leyes
arancelarias o usos locales- forma parte del derecho sustancial (conf. art. 75 inc.
12 CN y arts. 505, 1109, 1112 y 1113 del C.C.; SCBA, causas L 77914, “Zuccoli”;
L 75196, “Santillán”; L 77859, “Acosta”), en tanto constituye una faceta de la
responsabilidad patrimonial del litigante, referida a la extensión con la que debe
indemnizar los gastos realizados para forzar el cumplimiento del orden jurídico y
por ello, constituye un daño que la víctima no tiene el deber jurídico de soportar. El
hecho de que esos gastos sean ocasionados durante un proceso, no convierte a
esa responsabilidad en materia procesal (SCBA, voto del Dr. Roncoroni en las
causas L 77859, L 77859 y L 77914, ya citadas, y causas L 81838, “Macalusi”; L
77243, “Franco”).Hace más de un siglo, Chiovenda –refiriéndose a la máxima fiscus gratis
litigat- señalaba que: “este privilegio hubiera debido suprimirse al aparecer el
principio absoluto de la condena en costas, juntamente con los demás motivos de
compensación dependientes de la calidad de las partes, pero contribuyeron a
conservarlo no ya sólo los equivocados conceptos sobre la condena en costas (…)
sino especialmente las ideas dominantes en orden a responsabilidad de la
Administración pública. Mientras la mayoría de los escritores y la casi unanimidad
de los jueces en Italia prediquen y apliquen respectivamente las ya limitadas
teorías aún en boga sobre esta responsabilidad, y con admirables pero no
laudables esfuerzos de razonamiento y de doctrina se siga intentando someter el
Derecho racional y el positivo a distinciones que ni el primero aconseja ni el
segundo contiene, y que muchos repiten sin entender bien ni su concepto ni su
alcance; hasta que el lento pero seguro progreso de la ciencia moderna en esta
materia no haya hecho adoptar en todas partes como lo ha sido en algunas, la
afirmación de que el Estado debe responder de los actos de sus representantes
que causen daños susceptibles de resarcimiento y de que el acto de autoridad no
está, como tal, libre de esta responsabilidad, será difícil llegar al convencimiento
general de que toda declaración de derecho en contra de la Administración pública
debe ir acompañada de la condena en costas” (CHIOVENDA, José: La Condena
en Costas; Ed. Biblioteca de la Revista de Derecho Privado, Serie B.-Vol.VI;
Madrid, MCMXXVIII, pág. 266).A ese respecto, aún cuando, en el caso del Estado, se afirme el carácter
local de aquella responsabilidad (REIRIZ, María Graciela, “Responsabilidad del
Estado”, en AA.VV: El Derecho Administrativo Argentino, Hoy. Jornadas sobre
derecho administrativo, Editorial Ciencias de la Administración, pág. 220) o se
considere que las costas revisten carácter procesal (GONZALEZ PEREZ, Jesús:
Derecho Procesal Administrativo Hispanoamericano, ed. Temis, Bogotá, 1985,
pág. 414); en ningún caso, la legislación provincial que se dicte al respecto puede
prescindir, desconocer o alterar el principio –de raigambre constitucional- del
"alterum non laedere". En efecto, la Constitución no tolera que el daño a derechos
fundamentales de una persona no sea, cuanto menos, razonablemente reparados.
El "alterum non laedere" que fluye del art. 19 de la Constitución Nacional
prohibiendo a los hombres perjudicar los derechos de un tercero y concediendo
(callada, pero implícitamente) el derecho a una indemnización (SCBA, causa L
70185 “Rodriguez”, voto del Dr. Roncoroni) no admite la vigencia de un principio
general de eximición de responsabilidad en materia de costas, para quien haya
obligado a otro a litigar a fin de obtener el restablecimiento de la legalidad, pues el
citado axioma, entrañablemente vinculado a la idea de reparación, expresa un
principio general del derecho, que no solo reconoce aplicación en el ámbito de la
responsabilidad civil, sino que nutre y sustenta todos los regímenes de
responsabilidad y regula cualquier disciplina jurídica (CSJN, Fallos 182:5, 308:789,
308:1118, 308:1160, 315:689, 320:1999, 321:2637, A. 126. XXXVI, “Angel
Estrada y Cía. S.A.”; SCBA, L 81826, “Yaman”; entre otros); "porque la idea de
que el resarcimiento del derecho hace necesario que se impongan las costas al
causante del pleito seguido para lograrlo, es admisible al lado de cualquier
concepto de ese restablecimiento.” (CHIOVENDA, op. cit. pág. 279).En el supuesto de autos, la Administración actuando a través de una vía de
hecho administrativa, obligó al actor promover el presente juicio para obtener el
restablecimiento de su derecho, de modo que no resulta justo ni razonable
imponer al accionante, total o parcialmente, las consecuencias económicas de esa
conducta ilegítima.8.3. En cuanto al aspecto subjetivo, es del caso señalar que el carácter
público o estatal del sujeto litigante el proceso contencioso administrativo no
modifica lo expresado, puesto que la Administración “no puede sustraerse a los
principios generales en tanto y en cuanto, respecto de los administrados o
particulares con quien litiga, no aparece en ella esa posición de supremacía (y,
respectivamente, de obediencia), justificada por la necesidad e interés público,
sino antes bien, unos y otros se presentan asumiendo la defensa de derechos y
obligaciones recíprocas apoyadas en una razón de justicia (…) Lo contrario,
implicaría considerar a la justicia como una carga pública que debe ser soportada
en silencio, en compensación del mero «beneficio» -así considerado- que el fallo
atribuye al declarar el derecho de la parte vencedora (…) Este beneficio de justicia
debe ser íntegro, y no tener como contrapeso la carga de las costas,
considerándose que ellas no son aplicables al Estado cuando éste es vencido en
el litigio” (BIELSA, Rafael: Ideas Generales sobre lo Contencioso Administrativo,
ed. J. Lajoune y Cia., Buenos Aires 1936, pág. 83, cit. por ARGAÑARAS, Manuel
J.: Tratado de lo contencioso administrativo, ed. TEA, Buenos Aires 1955, pág.
254).Asimismo, no halla asidero jurídico alguno la arbitraria discriminación que
realiza la norma en crisis, aplicando un criterio desigual para los procesos de
apremio donde Estado provincial siempre es actor (y generalmente vencedor), a
diferencia del proceso contencioso administrativo, donde la mayoría de las veces
reviste la condición de demandado, violando de ese modo el art. 16 de la
Constitución Nacional, en tanto la aplicación parcial de costas al accionante,
constituye un privilegio inaceptable de la Administración que no reconoce causas o
motivos de interés público. Adviértase asimismo, que frente a la carga que se
impone al particular, mediante la aplicación de costas por su orden, la
Administración cuenta con un cuerpo estable y permanente de abogados
altamente especializados en la materia, situación que, a diferencia de aquél, no le
provoca ningún costo adicional, alentando la litigiosidad excesiva y aventurada,
con la consiguiente sobrecarga jurisdiccional.En punto a la violación del principio de igualdad en la que podría derivar la
aplicación del criterio establecido por el art. 51 del CCA, es del caso recordar que
la Cámara Contencioso Administrativa de San Martín ha declarado la
inconstitucionalidad del citado precepto, con fundamento en los Artículos 16 de la
Carta Magna y 11 de la Constitución Provincial, por la desigualdad generada entre
quienes obtuvieron una resolución favorable en sede administrativa y aquellos que
se vieron obligados a promover una actuación jurisdiccional para obtener una
decisión que se pronunciara sobre sus derechos, de naturaleza alimentaria (in re,
causa Nº 34/2004, “Asenjo”). Es que, como señala Chiovenda “La exención del
estado en cuanto al pago de las costas, caso de vencimiento, va también contra el
principio de que las cargas públicas deben repartirse equitativamente –conforme a
la ley de la proporcionalidad- entre los ciudadanos. La apreciación inadecuada de
los límites de las propias funciones o el quebrantamiento de las formas
establecidas, que pueden conducir a la desestimación de las demandas del
Ministerio Público o a la anulación de los actos de la autoridad, son errores de los
órganos del Estado cuyas consecuencias dañosas –costas- deben repartirse entre
todos los ciudadanos y no dejarse a cargo de aquél solo que fue su víctima directa
y que por haberse prestado a corregir tales errores es un benemérito de la
sociedad. Esto es de una justicia elemental, y no comprendo cómo en un Estado
libre puede perdurar un concepto diferente. Todo el mundo se rebelaría ante
la idea de imponer al vencedor las costas del Estado vencido; y sin embargo, no
es menos en el fondo la incongruencia de imponer a aquél el pago de las suyas.”
(op. cit. pág. 280).8.4. Con relación al particular que litiga contra la Administración se ha
señalado que “los gastos del proceso que han de soportar las partes constituyen,
ciertamente, uno de los más graves obstáculos del derecho de acceso a la justicia.
La falta de medios económicos impide a importantes sectores de administrados la
actuación de sus pretensiones frente a la administración pública” (GONZALEZ
PEREZ, Jesús: op. cit., p. 414), en particular, si se repara, en la vigencia de los
principios del derecho del trabajo y la seguridad social, tales como los de
irrenunciabilidad, justicia social, gratuidad de las actuaciones en beneficio del
trabajador, primacía de la realidad, indemnidad, progresividad y de interpretación
en favor del trabajador (art. 39 inc. 3 de la CPBA), que gobiernan la relación
jurídica de autos.En particular, se ha de reparar que la Ley 13.101, al distribuir las costas en
el orden causado, suprimiendo las distinciones que el anterior artículo 51 inciso 2
realizaba en materia de derechos sociales, poniendo a cargo de sus titulares el
pago parcial de las costas del proceso, ha violado el principio de progresividad,
que ha sido calificado por la Corte Federal, como el “principio arquitectónico del
Derecho Internacional de los Derechos Humanos en general, y del PIDESC en
particular”, recordando que, según el mismo, “todo Estado Parte se ‘compromete a
adoptar medidas [...] para lograr progresivamente [...] la plena efectividad de los
derechos aquí reconocidos’ (art. 2.1). La norma, por lo pronto, ‘debe interpretarse
a la luz del objetivo general, en realidad la razón de ser, del Pacto, que es
establecer claras obligaciones para los Estados Partes con respecto a la plena
efectividad de los derechos de que se trata’. Luego, se siguen del citado art. 2.1
dos consecuencias: por un lado, los estados deben proceder lo ‘más explícita y
eficazmente posible’ a fin de alcanzar dicho objetivo; por el otro, y ello es
particularmente decisivo en el sub lite, ‘todas las medidas de carácter
deliberadamente retroactivo a este respecto requerirán la consideración más
cuidadosa, y deberán justificarse plenamente con referencia a la totalidad de los
derechos previstos en el Pacto y en el contexto del aprovechamiento pleno del
máximo de los recursos de que se disponga’ (Comité de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales, Observación General N° 3, La índole de las obligaciones de
los Estados Partes, párr. 1 del art. 2 del Pacto, 1990, HRI/GEN/1/Rev.6, p. 18,
párr. 9; asimismo: Observación General N° 15, cit., p. 122, párr. 19, y
específicamente sobre cuestiones laborales: Proyecto de Observación General
sobre el derecho al trabajo (art. 6°) del Pacto Internacional de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales, presentado por Phillipe Texier, miembro del
Comité, E/C12.2003/7, p. 14, párr. 23)” (CSJN, Fallos 327:3753, “Aquino”).Por su parte, en el citado precedente, la CSJN ha señalado que “si se trata
de establecer reglamentaciones legales en el ámbito de protección de los
trabajadores dañados por un infortunio laboral, el deber del Congreso es hacerlo
en el sentido de conferir al principio alterum non laedere toda la amplitud que éste
amerita, y evitar la fijación de limitaciones que, en definitiva, implican ‘alterar’ los
derechos reconocidos por la Constitución Nacional (art. 28). De tal manera, el
proceder legislativo resultaría, además, acorde con los postulados seguidos por
las jurisdicciones internacionales en materia de derechos humanos. Valga citar,
por hacerlo de uno de los recientes pronunciamientos de la Corte Interamericana
de Derechos Humanos pero reiterativo de su tradicional jurisprudencia, que
cuando no sea posible el restablecimiento de la situación anterior a la violación del
derecho que corresponda reparar, se impone una ‘justa indemnización’. Y las
reparaciones, ‘como el término lo indica, consisten en las medidas que tienden a
hacer desaparecer los efectos de las violaciones cometidas. Su naturaleza y su
monto dependen del daño ocasionado en los planos tanto material como
inmaterial’ y no pueden implicar el ‘empobrecimiento de la víctima’ (Bamaca
Velázquez vs. Guatemala. Reparaciones, sentencia del 22-2-2002, Serie C N° 91,
Informe anual de la Corte Interamericana de Derechos Humanos 2002, San José,
2003, ps. 107/108, párrs. 40/41 y sus citas)”.8.5. Es del caso señalar asimismo, que la SCBA tiene establecido que la
primacía de la ley sustancial sobre la adjetiva, no requiere demostración alguna de
la parte, debiendo ser advertida y reconocida por el juzgador, quien está obligado
a aplicar el derecho vigente (arts. 1, 15 y 16 del Código Civil) como también así
por la gravitación del principio juria novit curia (art. 34 inc. 4) -dispositivo legal que
expresamente estatuye que el sentenciante debe fundar su pronunciamiento
"respetando la jerarquía de las normas vigentes (arts. 163 inc. 5 del C.P.C.C.; 47 y
63 de la ley 11.653) –SCBA, causas L 77914 y L 77859 ya citadas y L 73148,
“Sciandra”-.
Teniendo presente lo expresado, se ha de precisar que aun cuando el texto
de la norma resulte claro, si de la necesaria interpretación que presupone su
aplicación al caso concreto, se desprende que la misma afecta derechos
claramente reconocidos en nuestra Constitución, el juez debe hacer prevalecer la
manda constitucional (art. 31 y 28 de la CN) y que la declaración de oficio de
inconstitucionalidad de una norma "no solo es posible, sino obligatoria, pues la
Constitución no rige cuando alguien lo pide, sino siempre (arts. 31 de la
Constitución Nacional; 3 de la Constitución de esta Provincia)" (SCBA, Causa
L.81.953 "Omar" del 6-VII-2005). En ese sentido, la Corte Federal tiene dicho que la declaración de
inconstitucionalidad "es un acto de suma gravedad, al que sólo debe recurrirse
cuando una estricta necesidad lo requiera, en situaciones en las que la
repugnancia con la cláusula constitucional sea manifiesta e indubitable y la
incompatibilidad inconciliable...la declaración de inconstitucionalidad sólo será
procedente cuando no exista la posibilidad de una solución adecuada del juicio por
otras razones que las constitucionales comprendidas en la causa" (“Mill de
Pereyra”, CSJN, LL, 2001-F, 89).Cuando se someten a decisiones de los jueces cuestiones de derecho, en el
ejercicio de la potestad de suplir el derecho que las partes no invocaron trasuntado en el adagio “iura novit curia”- y atendiendo al ineludible deber de
mantener la supremacía de la Constitución (art. 31 de la CN), se hallan facultados
para declarar la inconstitucionalidad de las leyes, sin necesidad de petición
expresa de parte interesada (Conf. “Banco Comercial de Finanzas”, SCJN, 19-VIII2004, L.L., 30-VIII-2004; SCBA, causa L. 74.615, “Yeri”).Esta excepcional situación que obliga a efectuar el examen de oficio, se
debe a que estamos ante un derecho del profesional a percibir sus honorarios
(arts. 1º y 21 del Decreto Ley de 9504/77) por la tarea efectivamente realizada. Y
la obligación que le impone la ley procesal administrativa al actor de hacerse cargo
de las costas, aún, cuando en el caso de autos haya vencido y se encuentre en
juego un derecho de índole alimentario.En función de los citados argumentos, citas legales, jurisprudenciales y
doctrinales, y en orden a lo establecido por los arts., 14, 14 bis, 16, 17, 18, 28, 31,
116 de la Constitución Nacional y 15 y art. 39 inc.3º de la Constitución Provincial,
tengo para mi que la reforma introducida por la Ley 13.101 al art. 51 del CCA es
violatoria de la Constitución Nacional y Provincial, por tanto, corresponde declarar
su inconstitucionalidad, recobrando plena vigencia el texto anterior sancionado
mediante Ley 12.008.Por los fundamentos expuestos,RESUELVO:1) Hacer lugar a la acción contencioso administrativa articulada (arts. 109
del Decreto Ley Nº 7.647/70; 12 inc. 5, 21 del CCA; 496 y concs. del CPCC).-
2) Ordenar a la Dirección General de Cultura y Educación de la Provincia
de Buenos Aires que, en forma inmediata a la notificación de la presente,
reincorpore al Sr. Alejandro Blanco Méndez en el cargo que detentaba al momento
de su ilegítimo cese, con el alcance establecido en el considerando 7 de la
presente.3) Ordenar a la misma autoridad demandada, la liquidación y el pago, al
actor, de los haberes devengados y no percibidos como consecuencia de su
ilegítimo accionar, con más los intereses que paga el Banco de la Provincia de
Buenos Aires en las operaciones de depósitos a treinta días, desde el momento en
que debió percibirlos y hasta su efectivo pago.3) Declarar la inconstitucionalidad de la reforma introducida mediante Ley
13.101 al art. 51 del CCA, e imponer las costas a la demandada en calidad de
vencida; eximiéndola del cumplimiento de la Tasa de Justicia y contribución
sobretasa por encontrase exenta (art. 270 del Código Fiscal).4) Postergar la regulación de honorarios para la oportunidad prevista por el
art. 54 del D. Ley 8904).REGISTRESE. NOTIFÍQUESE a las partes con copias.LUIS FEDERICO ARIAS
Juez
Juz.Cont.Adm.Nº1
Dto.Jud.La Plata