Unidad 16

Unidad 16
• DERECHO Y LIBERTAD
LIBERTAD COMO DERECHO
¡Libertad!: he aquí la sonora palabra que ha servido de bandera y de grito de
guerra en los grandes movimientos revolucionarios que se han gestado en contra de la
operación y el despotismo. ¡libertad de creencias, libertad de pensamiento, libertad de
la opresión y el despotismo. ¡libertad de creencia, libertad de pensamiento, libertad de
expresión, libertad de reunión! ¡siempre libertad! “¡Ah, libertad! ¡cuántos crímenes se
cometen en tu nombre!”, Exclamó Marie Jeanne Philipon, Madame Roland de la
Platiere (Manon, en la intimidad), cuando era conducida al patíbulo, y al pasar “ante la
gigantesca estatua de yeso de la libertad, levantada frente a la guillotina”.i
Como hemos visto a través de todo este ensayo, el derecho puede ser
contemplado desde cuatro grandes ángulos de vista; desde el divino, desde el natural,
desde el racional y desde el estatal. Ahora bien, ¿quiere esto decir que existen varios
conceptos del derecho, uno para cada punto de vista? Consideramos que no. Un
mismo concepto puede ser aplicado al mismo objeto, puesto que el derecho es el
mismo, y lo único que cambia es el ángulo desde el cual se le mira. Es como si a una
persona se la viera de frente, de espaldas y de perfil: la persona continúa siendo la
misma; lo que varía es el aspecto, según el punto en que se sitúa el observador. No es
que haya un concepto divino del derecho, otro natural, otro racional y otro estatal. Sólo
hay uno, aun cuando el objeto puede ser contemplado desde distintos puntos de vista.
Desde el ángulo divino, vemos que a Dios compete todo derecho, puesto que su
poder es absoluto; desde el natural, el derecho es lo que la fuerza de la naturaleza
permite; desde el racional, es lo que la fuerza de la razón concede, y desde el estatal,
es lo que el poder del estado otorga. Podemos concluir entonces que el derecho, en
todos estos aspectos, no es sino el margen de libertad que las fuerzas divina, natural,
racional y estatal conceden. Dios posee el sumo derecho, y, en consecuencia, la suma
libertad, porque su poder es absoluto. Todos los ángulos del derecho tienen como
denominador común la libertad. Así pues, derecho y libertad son una y la misma cosa.
DERECHO: COMO CONJUNTO DE OBLIGACIONES Y DERECHOS
La palabra derecho, con D mayúscula, no solamente se emplea para designar la
disciplina que lo estudia, sino también para denotar un conjunto de normas que
imponen obligaciones y otorgan derechos, con d minúscula: El principio es el llamado
derecho objetivo, y los segundos son los llamados derechos subjetivos. A nuestro modo
de ver, es en este último sentido como el vocablo derecho tiene su significado propio. El
derecho propiamente tal es el subjetivo, la facultad conferida por la norma. El llamado
derecho objetivo, como hemos dicho, no es sino un conjunto de reglas o leyes
jurídicas; no es el auténtico derecho. Llamar derecho al conjunto de normas, es
confundir, como hizo notar LÉVY-ULLMANN, el continente con el contenido, la
expresión con la idea, las palabras con el pensamiento. Además, las normas no sólo
confieren derecho, sino también imponen obligaciones: ¿por qué llamar, pues, a su
conjunto, sólo derecho? Empero, hemos usado la palabra derecho como conjunto de
obligaciones y derechos, porque es la primera imagen que viene a la mente del jurista,
por fuerza de la costumbre, cuando se habla de ese vocablo. Cierto es que las
obligaciones, como ya se ha dicho, entrañan o implican un derecho cuando menos: el
descumplirlas. De otra manera, habría un contrasentido. Mas el derecho propiamente
tal, es la facultad o la libertad que concede la norma. Pero aun en el caso de que trate
del derecho a cumplir una obligación, no se rompe la identificación que hemos hecho
entre derecho y libertad: tal derecho sería la libertad de cumplir dicha obligación; García
Máynez lo llama “derecho de grado único”.
Tomada la palabra derecho como conjunto de normas que imponen deberes y
otorgan derechos, no podría ser usada para el ámbito divino, puesto que el ser supremo
no tiene misma opinión.) En el ámbito natural, las obligaciones vendrían siendo lo que
los científicos llaman “leyes físicas o naturales”, las cuales se imponen ineludiblemente;
los derechos estarían constituidos por el conjunto de movimientos, hecho o actos, que
los seres pueden realizar en el amplio margen de libertad que les dejan esas leyes.
Desde este punto de vista, y en un sentido sumamente lato, podemos decir que las
cosas inanimadas tienen derecho a desplazarse, que los animales tienen derecho a
moverse, etc.; en cuanto al hombre, su derecho llegaría hasta donde llegara su poder:
su fuerza sería la medida de su derecho. (Como se recordará, esta tesis del derecho
natural basado en la fuerza del hombre, es la que, antiguamente, defendieron los
sofistas y, modernamente, al sostener el supuesto estado de naturaleza, Baruch
Spinoza; Eugen Huber denomina a este derecho “libertad natural”, y García Máynez,
“liberad como poder”.) Las reglas jurídicas, desde este mismo punto de vista, no se
distingue de las morales, las religiosas, las de cortesía o cualesquiera otras, como en
los tiempos primeros, se funden con las demás normas nacidas del uso, el sentimiento
o la costumbre. En el ámbito racional (que, como hemos dicho, podemos considerar
natural también), las obligaciones son los mandatos que dictan la razón (lo justo); los
derechos, las facultades que tolera o permite (lo ajusto). Desde este punto de vista,
tampoco es posible deslindar las normas jurídicas de las morales, religiosas,
consuetudinarias, etc., en virtud de que no se ha resuelto con satisfacción el problema
del conocimiento de la justicia, el bien y el ser divino. Este derecho constituye lo que
Huber llama “libertad metafísica”, y Stammler, “libertad ideal”. Finalmente, en el ámbito
estatal, las obligaciones son las conductas que el estado impone a los individuos (a
este sector García Máynez lo llama lícito obligatorio); Los derechos, las que les
permiten (lícito potestativo en el lenguaje del mismo García Máynez). Desde este punto
de vista, las normas jurídicas que ordenan o prohíben determinada conducta, son
fácilmente diferenciadles de las demás normas (las morales, las de trato social, las
religiosas, etc.), desde el momento en que las juristas son dictadas por el estado. Esa
diferenciación, sin embargo, sólo puede ser hecha desde el punto de vista formal;
desde el punto de vista material, las normas jurídicas-estatales pueden tener cualquier
contenido; inclusive uno corresponde a las demás normas: por el solo hecho de ser
sancionado y promulgado por el estado, se convierte en jurídico. Pero cuando las
normas estatales no ordenan ni prohíben una conducta, sino que la permiten, la fácil
diferenciación desaparece: podríamos decir entonces, por ejemplo, que tenemos
derecho a dar limosna, porque la ley del estado no lo ordena ni lo prohíbe.
Todo lo que no está ordenado ni prohibido por la ley estatal, está permitido. Esto
que está permitido, según algunos autores (Ugo Rocoo, por ejemplo), es el derecho de
libertad.
DERECHO POLÍTICO
Dentro del aspecto estatal del derecho, encontramos una categoría especial
llamada derecho políticos o, como la denominan algunos autores, libertad política.
El estado no debe absorber por completo la libertad natural del hombre: hay
ciertos derechos que deben ser intocables, por ejemplo, las llamadas “garantías
individuales”. Empero, el estado coarta una gran parte de esta libertad natural.
“l´homme est né libre, et partout il est dans les fers.” (El hombre ha nacido libre, y por
todas partes está en esclavitud), dice Rousseau. Si no ha nacido absolutamente libre,
diremos nosotros (la libertad absoluta es sólo atributo de Dios), cuando menos ha
nacido con más libertad que la que en realidad tiene. ¿A qué se debe que el estado se
la restrinja? ¿Cómo se puede justificar esta restricción? García Máynez contesta
diciendo que el orden jurídico puede restringir la libertad natural del hombre, porque la
misma no constituye un derecho, sino simple y sencillamente un poder. No siendo
jurídica esta libertad, sino sólo una manifestación de la fuerza, su restricción no implica
un ataque a la dignidad humana. La libertad jurídica, para García Máynez, es
La facultad que toda persona tiene de ejercitar o no ejercitar sus derechos
subjetivos cuando el contenido de los mismos no se reduce al cumplimiento de un
deber propio.ii
Los contractualitas, por su parte, intentan justificar la restricción de la libertad
natural del individuo diciendo que los componentes de la comunidad política han
renunciado voluntariamente, a favor de ésta, a una parte de esa libertad, o a toda, para
hacer posible la vida social. ¿En qué grado y en qué medida se ha hecho tal renuncia?
A esta pregunta constan en forma diversa los distintos pensadores jurídico-políticos.
Los absolutistas responden que la renuncia se ha hecho de un modo absoluto, total,
completo. Los liberalistas, por el contrario, sostienen que se ha renunciado a una
mínima parte, llegando los anarquistas a firmar que tal renuncia no existe. En el primer
caso, en el sistema absoluto, la libertad está tan reducida, que casi llega a desaparecer
pero cuando el pueblo tiene conciencia de sus derechos naturales, rompe, furibundo,
sus cadenas, y clama por más libertad. En los regímenes democráticos, teóricamente el
pueblo es el único soberano; las mayorías son las que deciden, y se les da a los
súbditos derechos para elegir a sus gobernantes, e inclusive para formar parte del
gobierno. Al conjunto de facultades que constituyen esta libertad jurídica para votar y
ser votado, para contribuir a la formación del gobierno o ser parte de él por elección
popular, se le da el nombre de “derechos políticos”.
JUSTIFICACIÓN DEL PODER ESTATAL
Los derechos políticos, pues, se traducen igualmente en una libertad. Ahora bien,
¿la validez del orden jurídico, la fuerza coactiva del estado que limita la libertad natural
del hombre, se puede justificar con la tesis de García Máynez o con la de los
contractualitas democráticas?
Ya que hemos considerado la libertad natural como un derecho y no como un
mero poder, no podemos aceptar la primera de las tesis mencionadas. ¿Por qué el
estado va entonces a limitar los derechos naturales del individuo? ¿Simplemente
porque tiene la fuerza suficiente para ello? Esto no sería justificación, sino implemente
porque tiene la fuerza suficiente para ello? Esto no sería justificación, sino imposición.
La segunda de las tesis tampoco es aceptable, porque sólo tiene en cuenta la
voluntad de las mayorías, y no la de las minorías que han fracasado en la lucha política.
¿Se puede decir que estas minorías aceptan tácitamente su derrota y reconocen el
poder que las mayorías han elegido? Dudamos que así sea. En consecuencia, si no
están de acuerdo con el poder constituido, tampoco lo estarán con el orden jurídico que
éste establezca, y no podría decirse, pues, que renuncian a una parte de su libertad
natural. (Kelsen y García Máynez han desarrollado con gran claridad esta crítica.) Pero
acaso, como piensa Huber, la posibilidad de volver a la lucha política borre el
resentimiento de las minorías vencidas. Ésta soportarán entonces, tácitamente, el poder
y el orden constituidos. Por lo regular, así sucede. Nadie está obligado, como diría
Sócrates, a permanecer en un lugar cuyas leyes y cuya organización política no sean
de su agrado.
El individuo, para vivir en sociedad, tiene que estar sometido forzosamente a una
autoridad, a un poder político. Si no está conforme con esto, puede retirarse a la
soledad de los bosques y montañas. ¿Pero a qué se debe esta sujeción a un poder, tan
pronto como se vive en sociedad? ¿Por qué coartar la libertad natural del individuo? A
nuestro modo de ver, esta limitación obedece a la imperfección moral del hombre. El
día en que los seres humanos cumplieran voluntariamente sus obligaciones,
sacrificaran su egoísmo, tuvieran el más estricto sentido de responsabilidad, controlaran
ellos mismos sus impulsos e instinto naturales, el orden jurídico estatal saldría sobrado
en su mayor parte. Pero como esto sucede, el estado, con su autoridad jurídica, vienen
a suplir la insuficiencia de la moralidad humana. No queremos decir, sin embargo, que
las normas estatales deban imponer siempre preceptos morales: cuando éstos son
impotentes para guiar la conducta del hombre, aquellas los suplen con otros mandatos
impuestos coactivamente. El fin primordial del orden jurídico estatal debe ser el logro de
la justicia, para hacer posible la convivencia humana en un ambiente de cierta
seguridad. Quizás el estado no sea, pues, sino una consecuencia de la maldad del
hombre, del “pecado original” como dice Agustín de Hipona. El ser humano, como se ha
dicho, es una mezcla de egoísmo y altruismo, de odio y amor, de exigencia y
renunciación; el poder jurídico estatal debe su existencia a los vicios y defectos.
EL DERECHO ES LA LIBERTAD
Dada, pues, la moralidad imperfecta del hombre, para que éste pueda convivir
con sus semejantes, es necesario en nuestros tiempos que se someta al derecho del
estado. Antojase paradójico esto con la afirmación de que el derecho es la libertad.
Pero es que en el primer caso hemos tomado la palabra “derecho” en el sentido de un
conjunto de derechos y obligaciones; En cambio, en el segundo, la hemos tomado en el
sentido que, a nuestro parecer, es el adecuado, es decir, como la facultad subjetiva del
individuo.
De modo que si el derecho es la libertad, todo lo que no se tiene libertad de
hacer, o es prohibición o es obligación, pero no derecho propiamente dicho. Tenemos
derecho a todo aquello que una fuerza superior a la nuestra nos permita, ya sea estatal,
racional, natural o divina. Por eso no debe ser confundido con la fuerza misma. Como
dijimos en el capítulo anterior, la fuerza es la que otorga, por decirlo así, los derechos;
es dijéramos, la que los crean al conceder la libertad. Ella misma posee derechos que
alcanzan hasta donde su poder llega o se agota. A medida que la fuerza es más
grande, más derechos posee, porque posee más libertad. Si el poder es absoluto como
el del creador, la libertad es igualmente absoluta y, por tanto, el “derecho” es también
absoluto. La fuerza es la medida del derecho, pero no es el derecho mismo; éste es la
libertad, mas la libertad tomada en su más amplio sentido: tanto en el físico como en el
psicológico y en el valorativo; no solamente la “liberad auto consciente”, la “libertad
como idea” y la “liberad en mundo existente”, la “eticidad”, según la terminología de
Hegel, sino la libertad en general.
Cuando hemos dicho que no hay más derecho que el de la fuerza, hemos
querido decir que no hay más derecho que el concedido o permitido por la fuerza, esto
es, que la libertad otorga por ésta. Cuando se dice “la fuerza del derecho”, no se alude
sino a la fuerza misma que lo concede o lo proporciona. La fuerza no se identifica con el
derecho, pero éste sí con la libertad: el derecho no es la delimitación de la libertad
como pensaban Kant, Bufnoir, Spencer y Lévy-Ullmann, sino es la libertad misma.
Porque el derecho es la libertad, cuando se quiere más derechos se debe pedir
más libertad, y si se quiere más libertad se debe ser más justo. Sólo al ser humano que
cada vez es más ecuánime y responsable de sus actos se le deben otorgar más
derechos y, en consecuencia, una esfera más amplia de libertad. Sólo el hombre justo
tiene derecho a pedir, a exigir, más derechos: no los ladrones, los asesinos y demás
delincuentes. A medida que el ser humano es más injusto, más y más se le debe
restringir su esfera de libertad, reduciéndose al mismo tiempo sus derechos; pues
entonces se parecerá a esos niños incorregibles y perversos que necesitan estar bajo la
férula y la autoridad del padre para ser controlados. Quizás sólo cuando predomina la
injusticia entre los hombres, y en un medio de rapiña y bandidaje, se podría justificar la
implantación de una dictadura moderada; sobre todo, en materia económica. Pero
deberá ser una dictadura bien intencionada: no para el lucro personal de los que
detentan el poder, sino para el servicio y beneficio del pueblo. Por el contrario, cuando
el derecho intelectual y moral de un pueblo lo ha capacitado para desenvolverse por sí
mismo y gozar de la más amplia libertad, las dictaduras o cualquier clase de
despotismo son determinables, e intolerables para él, llámense militares, clericales o del
proletariado. Las democracias deben ser privilegio de gente honesta y civilizada: no de
individuos carentes de todo espíritu de ayuda y solidariedad, que por satisfacer sus
propios deseos o intereses no vacilan en cometer toda suerte de violaciones y
atropellos.
La teoría de la separación de poderes, y su independencia unos de otros, de los
frenos y contrapesos entre ellos, que se atribuyen a Charles Secondat, barón de
Montesquieu, ha resultado ser en la realidad, un mito como cualquiera otro. Siempre
predomina un poder sobre los otros, y éste es el que tiene en sus manos el control
directo de la hacienda pública y la fuerza armada. En consecuencia, si entre los
poderes del estado ha de haber siempre una jerarquía, ésta debe ser la siguiente: en
primer lugar debería ubicarse el poder legislativo, puesto que es considerado como el
representante directo del pueblo; en segundo, el poder judicial que busca conservar el
orden social por medio de la justicia, y, en tercero, el poder ejecutivo que, como su
nombre lo indica, está encargado de ejecutar coactivamente, en último recurso por
medio de la policía, los fallos del poder judicial, y de administrar con tino la República, la
cosa pública. Es por ello que tanto la hacienda de la nación como el ejército surgido del
pueblo para la defensa de éste antes ataque exteriores, deben estar controlados
directamente, de hecho y de derecho, por el poder legislativo.
Una persona irresponsable e injusta es un ser inadaptado para vivir en sociedad,
y por lo tanto la fuerza del estado es necesaria para poner un freno a sus desmanes, y
obligarlo, en la medida de lo posible, a cumplir con sus obligaciones y deberes. Por eso
al frente del gobierno debe estar siempre una persona justa que vele por el interés de la
comunidad, y no sólo por el suyo propio y el de los aduladores que la rodean. Para el
bienestar de la sociedad, los criminales incorregibles y reincidentes deben ser
segregados en definitiva de ella, y ser enviados a un lugar apartado en donde se
devoren los unos a los otros. ¡Que las alimañas convivan con las alimañas, y los
humanos con los humanos!
¿EXISTE UN DERECHO INTERNACIONAL?
El derecho es la libertad, hemos dicho. De acuerdo con esta afirmación, el
debatido problema sobre si existe o puede existir un derecho internacional, quedaría
resulto en el sentido afirmativo: sería un derecho natural, pero en la acepción que
nosotros le hemos dado a éste. También para Georges Renard el derecho internacional
es un derecho natural, pero tomado éste en el sentido tradicional: “chacun, individu ou
nation, a le droit de sé rendre justice a soi-même, s´il n´y a point de juge pour la lui
rendre.”
En las relaciones internacionales domina actualmente la justicia privada, pues no
existe un organismo político que se halle por encima de cada uno de los estados
individuales, y estos se sometan a él, obligatoriamente. El internacional (o interestatal)
atraviesa todavía por la etapa de estado de naturaleza que, según algunos
contractualitas, existía en las relaciones de los hombres antes del establecimiento del
estado de derecho. La única manera de salir de esta situación, dice Kant, es la
formación, sino de un “estado de naciones (civitas gentum)”, de una “república
universal”, al menos de una federación pacífica de pueblo (faedus pacificum). La justicia
pública sólo aparecerá cuando se haya formado un supe restado que imponga sus
leyes a los demás estados, cosa que, por lo demás, dudamos que algún día llegue a
realizarse. Utópico nos parece el pensamiento de Dante Alighieri cuando dice: sed
humanum genus potest regi per unum supremum principem, qui est monrcha.iii
(Pero el género humano puede ser regido por un príncipe supremo que es el
monarca.) La monarquía o imperio es necesario, según Alighieri, para la unidad del
género humano y, en consecuencia, para asegurar la paz en el mundo.iv
INCONSISTENCIA DE NUESTRO CONCEPTO GENERAL DEL DERECHO
Hemos afirmado: el derecho es la libertad. Ahora bien, ¿es ésta una definición
del derecho? El subtantif de précision que Lévy-Ullmann exige para una buena
definición, sería la libertad. ¿Pero dónde están el genus proximum la la differentia
specifica que la lógica tradicional exige? Al igual que Fritz Schreirer y Gabriel García
Rojas, opinamos que el derecho no puede ser definido por este método que se basa,
según el primero, en un sistema de divisiones que llega al problema insoluble del ser en
sí. Y acaso por ninguno, como el mismo Schreier opino; acaso sea imposible dar una
definición genérica del derecho. Porque, en efecto, ¿en qué hemos adelantado a las
otras definiciones cuando decimos que el derecho es la libertad? Si bien nos fijamos, lo
único que hemos hecho es trasladar el problema de la definición del derecho al de la
libertad. Muy bien: el derecho es la libertad. ¿Y qué es la libertad? Esto sería tema
como para escribir muchas páginas todavía, para que finalmente concluyamos, quizás,
que no puede darse una definición exacta de lo que sea la libertad. Y es que la libertad,
como el derecho, como la justicia, como la razón, como el bien, son nociones más
fáciles de intuir, de captar, de aprehender por “le bon sens qui suple dans la vie a
deaucoup de science et de dialectique, et auquel ne suppléent ni la dialectique ni la
science.”v (El buen sentido que suple en la vida a mucha ciencia y dialéctica, y al cual
no suple ni la dialéctica ni la ciencia), que de explicar, conceptuar o definir. Es por esta
dificultad de dar un concepto preciso del derecho, por lo que el problema se debe
plantear en forma interrogativa: ¿qué es el derecho?, Y no en forma afirmativa: qué es
el derecho, como si pretendiéramos resolverlo definitivamente.
Pero lo que más importa, después de todo, es el ejercicio y la aplicación del
derecho, y ya que todos tenemos una intuición de la justicia, debemos tratar de
realizarla hasta donde sea posible. El día en que todos y cada uno de los hombres
cumplan por sí mismo sus deberes y esté dispuestos a sufir voluntariamente el castigo
de sus faltas, el problema de la justicia y del derecho estará resuelto, a nuestro parecer,
en definitiva. Lo más probable es que esto nunca llegue a realizarse. No debemos
olvidar, empero, que si el derecho es la libertad, sólo tiene derecho a pedir más libertad
el que cumple con la justicia.
NOTAS
i
Madelin, Louis, los hombres de la revolución francesa, Javier Vergara editor, Buenos Aires, 1989, 5, p.
130.
ii
GARCÍA MÁYNEZ, Eduardo, libertad, como derecho y como poder (definición positiva y ensayo de
justificación filosofía del derecho de libertad), compañía general editora, México, 1941, 2ª. Conf., p. 35.
véase del mismo autor: introducción al estudio del derecho, op. Cit., 3ª., parte, cap. XVI, núm. 118, 119,
pp. 207 y 209.
iii
ALIGHIERI, Dnte, de monarchia, Carlos Signorelli editore, Milano, 1956, lib. Primus, núm. XIV (XVI), p.
40.
iv
Véase también: DEL VECCHIO, Giorgio, “sulla universalita del pensiero di Sante”, estrato della rivista
internazionale di filosofía del diritto, frasc. I, anno 1953; Dott. A. Giuffre editore, Milano, 1953.
v
RENARD, op. Cit., 5eme. Conf., núm. I, p. 110 in medio.