ALGUNAS REFLEXIONES SOBRE LA RESPONSABILIDAD

ALGUNAS REFLEXIONES SOBRE LA RESPONSABILIDAD PENAL
DE LOS FUNCIONARIOS PUBLICOS.La vastedad del tema,desborda las finalidades de esta exposición, que
representa tan solo, una aproximación a algunas cuestiones que el mismo
implica.
Me limitaré a hacer comentarios referentes a la realidad normativa
involucrada,con ineludible alusión a la realidad socio-económica a la cual
se proyecta este cosmos normativo.
LAS DIVERSAS FASES DE LA RESPONSABILIDAD FUNCIONAL.En este ámbito,se distinguen claramente:
A)
RESPONSABILIDAD ADMINISTRATIVA,
B)
RESPONSABILIDAD CIVIL Y
C)
RESPONSABILIDAD PENAL.
En los tres aspectos de la responsabilidad,se perfila un cúmulo de
derechos y de garantías.Así,en el ámbito administrativo,esas
garantías se hacen efectivas a través de una serie de principios,como
lo son el principio de inocencia,el derecho a ser oído y la vista previa
antes de dictarse una resolución adversa a su propio interés,el
interés del ciudadano afectado.
Y en lo que respecta,a la responsabilidad civil,se perfila el marco
constitucional (arts. 24 y 25 de la Carta) tema que será abordado
por los especialistas que integran este panel.
Luego, nos corresponde encarar diversos aspectos de la
responsabilidad penal,también desde una óptica eminentemente
garantista,centrada en el principio de libertad (art. 10 de la
Constitución) y el principio de culpabilidad,erigido como numen
protector de la libertad individual.
SOBRE EL CONCEPTO DE FUNCIONARIO PUBLICO
PARA EL DERECHO PENAL.Sobre su real alcance normativo,enuncia el art. 175 del C.P.: “A los
efectos de este Código,se reputan funcionarios a todos los que
ejercen un cargo o desempeñan una función retribuída o
gratuita,permanente o temporaria, de carácter
legislativo,administrativo o judicial, en el Estado,en el Municipio o
en cualquier ente público o persona pública no estatal”. (Esta amplia
definición de funcionario público,nos la aporta el art. 8º. de la ley
17.060,conocida como ley “anti-corrupción”.
Como se puede observar,el concepto es bien amplio,en cuanto
comprende a toda persona física que desempeña función pública en
cualquier órgano del Estado,en los Municipios,Entes
Autónomos,Servicios Descentralizados y en personas públicas no
estatales,con el alcance que le han reconocido la doctrina
constitucional,administrativa, laboral y penal,en este último ámbito,
con la expresa consagración normativa de la ley 17.060.
Ahora bien,este concepto amplio de funcionario público para el
Derecho Penal, resulta redimencionado por la ley 18.026, sobre
crímenes de lesa-humanidad,que incorporó al orden jurídico
nacional, el concepto de “agente de estado” (art. 19 de la ley)
definiéndolo como “una persona que actúa en ejercicio de una
función pública,revista o no la calidad de funcionario público”.
LA SITUACION DEL FUNCIONARIO DE HECHO.Es también funcionario público, el funcionario de hecho,esto es,toda
persona que por vía lícita comenzó a desempeñar función pública y
que, por diversas circunstancias, continuó desempeñándola
legítimamente, hasta tanto el jerarca respectivo le comunique el
cese.
Entonces, corresponde distinguir claramente la situación del
funcionario de hecho,en cuanto contribuye legítimamente al
desempeño de tarea estatal,ya sea intelectual o simplemente
material,diferenciándola del usurpador de funciones,conducta
antijurídica, descripta en el art. 166 del C.P.Por último, y refiriéndonos a este concepto novedoso de “agente de
estado” que consagra la ley 18.026, se adjudica expresión normativa
a una idea que vino desarrollando desde hace ya algún tiempo, la
doctrina penal internacional,elaborando la imagen dogmática del
“hombre de atrás”, del jerarca que, desde su escritorio,puede
impartir órdenes ilegítimas a sus subordinados, atentatorias contra
los derechos humanos.
LA IMPORTANCIA DEL BIEN JURIDICO PROTEGIDO
EN LOS DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACION PUBLICA.En el título IV del C.P.,el designio del Codificador busca proteger y
preservar dos aspectos de la función pública: Por un lado, se procura
que el funcionario público actúe siempre con recta intencionalidad
en el desempeño de su hacer funcional –sin afectar en lo más
mínimo los intereses del Estado y de los ciudadanos en particular-; y
al mismo tiempo procura lograr una actitud de respeto y mediana
consideración de parte de la ciudadanía.-Si esto último no se logra,
de modo general,se comprometen las bases del Sistema.
En otros términos,desempeño probo y eficaz del funcionariado, que
apareja como contrapartida una actitud respetuosa de los
ciudadanos en general.
BREVES COMENTARIOS SOBRE ALGUNAS FIGURAS PENALES
EN LOS TITULOS IV Y V DEL C.P.-
El delito de peculado (art. 153 del C.P.).—
Comete peculado el funcionario público que se apropia de dinero o
cualquier cosa mueble,de la que está en posesión por razón del
cargo.Si el funcionario se apropia de cosa mueble de la que está en
posesión, pero no por razón del cargo, comete el delito de
apropiación indebida; y si sustrae y se apodera de cosa ajena
mueble, comete un delito de hurto, especialmente agravado (arts.
340 y 341 C.P).El delito de concusión (art. 156 C.P.).Este reato lo comete el funcionario público que, abusando de su
cargo o función, compele o induce a otra persona a dar o prometer
indebidamente dinero o cualquier provecho económico,a favor de él
o de un tercero.Se trata de un reato que se ve con poca frecuencia
en los tribunales de la Nación,quizás por las dificultades probatorias
que su represión implica.
LA MEDULA DE LA CORRUPCION.La encontramos en el delito de cohecho, en sus diversas
modalidades (arts. 157 y 158 del C.P) y esas modalidades implican
un “pactum sceleris”,un acuerdo ilícito entre un particular y un
funcionario público,donde en todos los casos, la iniciativa la toma el
particular y el funcionario público acepta la propuesta ilícita; si la
rechaza, se perfila una hipótesis de soborno (art. 159 C.P.) que,
ontológicamente funciona como una tentativa de cohecho pero que
el legislador transforma en delito autónomo.
La diferencia esencial entre el cohecho simple y el cohecho
calificado,consiste en lo siguiente:
En el cohecho simple, el funcionario acepta la promesa o recibe una
retribución indebida, por realizar un acto propio de la función;
mientras que en el cohecho calificado, la retribución la otorga el
particular al funcionario infiel, por realizar un acto contrario a su
deber funcional.
Si bien en la práctica,estos reatos se observan con poca frecuencia,
los adelantos tecnológicos han ampliado grandemente las
posibilidades de represión de estos ilícitos penales.
En el art. 158 bis, la ley incorporó al orden jurídico nacional,la figura
del tráfico de influencias. Si se lee detenidamente la descripción
típica, podría concluirse que en su primer inciso se prevén formas de
cohecho calificado mientras en el segundo inciso se alude
elípticamente al cohecho simple.
El delito de fraude (art. 160 del C.P.).Se trata de un típico delito de daño; por tanto, si no se acredita el
daño patrimonial que experimenta la Administración,el reato no se
configura por falta de tipicidad.La materialidad de la conducta
consiste en proceder con engaño,por parte del funcionario público,
por actos o contratos en los cuales el funcionario debe intervenir
por razón del cargo.
Esa intervención del sujeto activo en actos,debe estar referida
exclusivamente a la realización de actos que determinan o arrojan
un efecto jurídico determinado; entonces, si la intervención
funcional refiere a un acto material –por ejemplo el acto material de
barrer en una oficina estatal- no integra el concepto de “acto
jurídico”.SOBRE EL ABUSO DE FUNCIONES COMO DELITO (Art. 162 del C.P.).Mucho se ha hablado en la doctrina penal y como reflejo de ello, en
los medios masivos de comunicación, respecto a la conveniencia de
eliminar del Sistema,a esta figura residual –basta leer su descripción
típica-.
No obstante, si finalmente se deroga el reato, podrían quedar
bolsones de “arbitrariedad” sin respuesta penal. A manera de
ejemplo,referiré un caso que solía mencionar en sus clases, el
Profesor Gastón Chávez: Cierto día un Comisario de una seccional
ubicada en un departamento del interior del país, ordenó a un
subordinado, aguardar en la ruta, el pasaje de un automóvil en el
cual viajaba el árbitro de un partido de fútbol que cobró un penal en
perjuicio del cuadro del cual era hincha el Comisario; ordenó
detenerlo y conducirlo a la Comisaría motivado exclusivamente en la
“iracundia” decisión del árbitro.
Entonces, llamo a la reflexión con este ejemplo,en cuanto quedarían
sin represión actos claramente arbitrarios,que no podrían ser
reprimidos si los mismos no se adecuan a otros tipos penales y esta
figura residual finalmente resulta derogada.
FIGURAS PENALES DEL TITULO V.En esta apretada síntesis, no podemos perder de vista, que también
los funcionarios públicos pueden incurrir en otros reatos, como lo
son,el delito de omisión de asistencia (art. 177 del C.P),que perfila
cuatro hipótesis claramente diferenciables;el delito de falso
testimonio y la necesaria distinción de esta figura respecto de la
declaración que presta un indagado penal,distinción que me consta
no siempre tienen clara, los funcionarios encargados de la represión
administrativa y de la represión penal.
Asimismo, a nivel policial, he visto confusión respecto a los
verdaderos alcances del delito de encubrimiento (art. 197 C.P.)
visualizando en esos sectores represivos,situaciones que
estrictamente no configuran encubrimiento y que,
lamentablemente no hay tiempo para abordar ahora.
LAS ULTIMAS REFLEXIONES.-
Un largo trajinar por las sedes penales,en primera y segunda
instancia, me permite afirmar:
Son pocos los casos de ilícitos penales en los que resultan
involucrados, funcionarios públicos.
1)
Pero si finalmente éstos resultan atrapados por el
Sistema,eminentemente selectivo,el aparato represivo actúa con
vigor y eficacia,haciendo realidad, el principio de igualdad (art. 8º.
de la Constitución).2)
Considero que en general, la imagen del funcionario público
se ubica en un marco de probidad y de eficacia funcional,a pesar de
las críticas que se le dirigen desde diversos sectores de la Sociedad.
3)
Y en esta imagen de probidad y eficacia funcional,estimo que
la doctrina administrativista y constitucional, han elaborado un
estatuto de garantías y de principios, que explican en gran medida
esa escasa resonancia práctica de ilicitudes, en el ámbito penal.4)
Si así no fuere,estarían comprometidos los principios de
libertad y de culpabilidad, en un sistema democrático y
republicano.5)
Dr. Dardo Preza Restuccia.-