Las paradojas de una reforma errónea (y que se hará, aunque no le

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Las paradojas de una reforma errónea
(y que se hará, aunque no le guste a nadie)
por Michele Tiraboschi
Modificar el marco legal de regulación de las relaciones laborales ha sido siempre una tarea difícil.
En Italia, más que en otros lugares. Por lo tanto es apreciado el esfuerzo de quien – consciente de
las múltiples sensibilidades y de las relativas implicaciones políticas, económicas y sociales –
quiera cimentarse seriamente en una empresa tan compleja como fundamental para la revitalización
de nuestro País.
Ideas y proyectos, en verdad, nunca han faltado. Como recordaba diez años atrás Marco Biagi (1),
con una enseñanza, todavía hoy actual, lo que todavía no ha ocurrido en nuestro País es la
superación de prejuicios ideológicos y las tensiones sociales que frenan inútilmente las reformas
útiles y necesarias para gobernar el cambio en curso.
Con el diseño de ley n.3249 del 5 de abril de 2012 el Gobierno Monti, sin dudas favorecido por un
contexto político-institucional del todo particular y por muchos motivos irrepetibles, ha demostrado
por primera vez que es posible superar aquellos vetos empresariales y aquellos tabúes que, desde
mucho tiempo, penalizan las empresas italianas y consecuentemente también sus trabajadores en el
contexto internacional y comparado.
Esto, a bien ver, es el principal mérito que se atribuye al proyecto de reforma presentado por la
Ministra Fornero a quien se le reconocen dotes, no comunes, de coraje, seriedad y determinación.
Prestigiosos exponentes de la intelectualidad de la comunidad de los juristas italianos han puesto de
manifiesto “un sentido de profundo malestar por la infinita ligereza del conocimiento demostrado
en este campo por el Primer Ministro, el Ministro del Bienestar Social, el Secretario de la
Presidencia, a través de expresiones demasiado frecuentes, declaraciones, entrevistas”(2). Puede ser,
sin embargo, que quizás la lista de protagonistas (reales o faltantes) de la reforma del trabajo sea
insuficiente. No nos parece en tal caso de satisfacer el gusto, – todo italiano – de demoler “a pesar
de” cada tentativo de cambio sin entrar nunca en el merito de las propuestas, que poco a poco están
avanzando. Cierto es, sin embargo, que objeciones de tipo técnico y dogmático, aunque cuando
vienen puntualmente alzadas, como sucede ahora con la reforma Monti-Fornero, resultan la mayoría
de las veces instrumentos de bien precisa ideología o escuelas de pensamientos sobre las relaciones
entre capital y trabajo.
Así sucedió con la Ley Biagi de reforma del mercado de trabajo, y en tiempos más recientes, con el
artículo 8 del decreto ley n.138/2011, que también representa un cambio de época en las técnicas de
regulación del derecho del trabajo en cuanto encomienda a la negociación colectiva de proximidad
1
Ver M. Biagi, Progettare per modernizzare, in T. Treu, Politiche del lavoro. Insegnamenti di un decennio, il Mulino, Bologna, 2002.
Verlo también en www.bollettinoadapt.it, indice A-Z, voz Riforma Biagi.
2
Ver F. Carinci, Il grande assente: l’art. 19 dello Statuto, en curso de publicación sobre ADL. 1
(de empresa) el poder de definir, aún en deroga a la norma de ley, marcos regulatorios funcionales a
las peculiaridades y a las concretas exigencias de cada territorio y de cada organización (3).
Con igual suerte corrió Gino Giugni, después de la aprobación de los Estatutos de los derechos de
los trabajadores, cuando se tuvo que defender de una campaña difundida contra la “ley mal hecha”
(4). Y sin embargo, la ley n. 300 del 1970, cuarenta años atrás, que fue objeto de fuertes críticas de
tipo técnico y dogmático, es indicada por todos come ejemplo inalcanzable de coherencia
sistemática y claridad conceptual. Lo suficiente como para enviar de vuelta al remitente las críticas
a priori – y de ritual, al menos en el debate jurista italiano – de quienes piensan que la propuesta es
débil porque fue escrita por incompetentes y, por tanto carece de un adecuado carácter conceptual y
sistemático.
Son las experiencias de las últimas grandes reformas del mercado de trabajo – ley Treu y ley Biagi,
en primer lugar – para indicar como textos normativos tan complejos y articulados puedan ser
apreciados y comprendidos solo después de un período de aplicación relativamente largo en la
práctica cuotidiana del “derecho viviente” y de consecuente ajuste en el marco normativo vigente.
Por tanto tiene perfectamente razón Mario Monti cuando, sobre las columnas del Wall Street
Journal, dice que la reforma del trabajo merece “a serious analysis rather than snap judgments” es
decir, una seria evaluación en vez de juicios rápidos (5). Y es todo lo que hemos tratado de hacer
con el presente Libro (Instant Book), no obstante estemos ahora en presencia de un proyecto de ley
susceptible a modificaciones, que pueden ser profundas después del debate parlamentario, tratando
de proporcionar una primera evaluación sistemática de las principales novedades, institución por
institución, y de su efecto sobre el sistema actual del derecho del trabajo italiano.
Si es cierto que falta en la tradición italiana una adecuada instrumentación técnica dirigida a evaluar
por anticipado los efectos de las propuestas de leyes, también es cierto que deberá probarse la
hipótesis de la cual parte Monti cuando, siempre sobre las columnas del mismo diario extranjero
afirma sin dudar, que de todos modos la reforma del mercado de trabajo “will have a major and
positive impact on the Italian economy” es decir, tendrá un impacto importante y positivo sobre el
mercado de trabajo italiano.
El proyecto de ley, muy oportunamente, prevé en el artículo de apertura un sistema permanente de
monitoreo y evaluación de las dinámicas del mercado de trabajo (6). Sin embargo, al menos para
quien recuerde similar instrumentación de evaluación y monitoreo contenida en la ley Biagi (7),
parece evidente que el principal problema del mercado de trabajo italiano no sean las numerosas
disposiciones de leyes publicadas en la Gaceta Oficial, ni tampoco la relativa factura técnica, sino
su concreta actuación y efectividad. De hecho el artículo 17 del Decreto Legislativo n.276/2003, por
el que se establecen las disposiciones precisas para el seguimiento estadístico y la evaluación de las
políticas del Trabajo, todavía está esperando que se concrete su implementación por el Ministerio
de Trabajo con la participación de las Regiones, del INPS, el ISTAT y el ISFOL. Así mismo ocurre
para centenares de disposiciones de ley, destinadas a incidir sobre institutos estratégicos del derecho
de trabajo italiano, que también después de haber contribuido a aquellos incesantes conflictos
ideológicos y doctrinales que tanto desorientan a las empresas y a los operadores prácticos, aún
están pendientes de implementación.
Permaneciendo en la ley Biagi pensamos, a título meramente ejemplificativo, a la bolsa continua
nacional de trabajo, al contrato de la inserción de las mujeres del Sur, al aprendizaje para el
derecho-deber de instrucción y formación, al aprendizaje de alta formación, al manual formativo del
3
Para una mayor profundización se vea M. Tiraboschi, L’articolo 8 del decreto legge 13 agosto 2011, n. 138: una prima attuazione
dello “Statuto dei lavori” di Marco Biagi, in DRI, n. 1/2012, p. 78 e ss.
4
Cfr. G. Giugni, I tecnici del diritto e la legge “malfatta”, in PD, 1970, p. 479 e ss. 5
M. Monti, Italy's Labor Reforms Are Serious and Will Be Effective, in The Wall Street Journal, April 7, 2012, p. A14. Verlo también
en Adapt International Bullettin, n. 14 / 2012, in www.adaptbulletin.eu.
6
Art. 1, commi 2-6. 7
Se vea, en particular, el artículo 17 del decreto legislativo n. 276 del 2003. 2
ciudadano, a los estándares profesionales y formativos, a la certificación de las competencias, a la
conexión entre operadores públicos y privados del mercado del trabajo, a los sistemas de
acreditación de los operadores del mercado de trabajo, al principio cardinal de un moderno sistema
de seguridad social que prevé la pérdida del subsidio público al destinatario que rechaza una
formación o una oferta de trabajo congrua. Instituciones ahora todas relanzadas o modificadas con
fuerza por el proyecto de ley n. 3249 y sin embargo inexorablemente destinadas a permanecer en
letra muerta si la respuesta, come en el pasado, sea solo legislativa y no de tipo político-institucional
junto a un renovado protagonismo de los operadores del mercado laboral y de los actores del
sistema de las relaciones laborales.
Recorriendo las intervenciones sobre los tipos de contratos propuestos en el proyecto de ley n. 3249
poco o nada han enseñado las intervenciones punitivas y de tipo represivo-sancionatorio heredadas
del Gobierno Prodi. Promesas insostenibles de estabilización y excesivas restricciones al utilizo del
trabajo a proyecto y del trabajo temporal han acabado paradoxalmente por penalizar no sólo las
empresas serias y respetosas de la ley, sino también a los tantos trabajadores precarios no
confirmados cerca del límite máximo de los 36 meses, contribuyendo a alimentar la otra grande
plaga del mercado del trabajo italiano, que no son los puestos de trabajos flexibles y temporal sino
el trabajo en «negro» y la economía sumergida. Y en esta reforma decididamente fuerte aparece el
riesgo que un aumento del aparato sancionatorio, del costo del trabajo flexible y de la relativa
burocracia terminen por conducir muchos trabajos surgidos con la ley Treu y Biagi en territorio
lejanos de la estabilidad contractual decretada por ley, alimentando el riesgo de reubicación y de
una impotente reacción de fuga en el sumergido.
Y qué decir del aprendizaje, instituto que muy oportunamente viene ahora reconocido como un
contrato de ingreso prevalente en el mercado de trabajo para los jóvenes. El exceso de atención
sobre el proyecto de reforma – y las sugerencias del contrato único, que a lo largo e
inoportunamente han condicionado el debate de los últimos meses – han hecho olvidar, a la
Ministra del trabajo y a las mismas partes sociales la actividad de implementación de la reciente
reforma contenida en el Texto Único de 2011, cuyo sistema viene sustancialmente confirmado por
proyecto de ley n.3249 sin que todavía venga tomada alguna medida concreta para la operatividad
de la reforma, cuyo periodo transitorio de seis meses venció el pasado 25 de abril. Después de eso,
si así están las cosas, en muchos sectores productivos y en muchas regiones no se podrán estipular
más contratos de aprendizaje, en ausencia de las necesarias disciplinas de actuación del Texto
Único o se estipularan contratos de aprendizaje a la italiana, en ausencia de la puesta en marcha del
manual de formación del ciudadano y de los relativos estándares formativos, profesionales y de
certificación de competencias. Una confirmación más de que la ley, sea buena o mala, está
destinada a avanzar poco si no hay actores o instituciones en grado de hacerse cargo y hacerlas
efectivamente operativas.
Pocas palabras merece, por último, la historia del artículo 18 del Estatuto de los trabajadores, que
también ha atraído la atención de los medios y de la opinión pública revelándose, finalmente un
boomerang para aquellos que abogaban por la eliminación o al menos una reducción drástica del
mismo. La intervención contenida en el proyecto de ley n. 3249 resulta, en efecto modesta si no del
todo marginal, incluso frente a una drástica limitación de la flexibilidad en entrada que
consecuentemente, no se justifica en términos de intercambio político propuesto por el gobierno a
las partes sociales.
Para las grandes empresas, las que ya están hoy incluidas en el campo de aplicación del artículo 18,
el peso decisivo asignado a la intervención de los tribunales terminará por aumentar la
incertidumbre en la cual están hoy operadores y empresas, desincentivando el impulso a nuevas
contrataciones a tiempo indeterminado que también es – o debería ser – el hilo conductor de la
reforma. Para las pequeñas empresas sin embargo, el intercambio sobre el artículo 18 es todo para
perder porque se encontrarán fuertemente penalizadas en la gestión flexible de la fuerza de trabajo
en entrada sin tener ninguna ventaja de las modificaciones sobre la flexibilidad en la salida.
3
Quien escribe más de una vez ha intentado explicar, en los meses pasados, como es
contraproducente, al menos en este particular contexto económico y político- institucional, un
exceso de énfasis sobre el artículo 18. De hecho sería suficiente recordar la lección de Marco Biagi,
– siempre convencido sobre la necesidad de intervenir en la materia, pero no al punto de poner en
peligro el procesos de modernización de todo el mercado laboral y hacer irreconciliable la
confrontación entre el gobierno y las partes sociales – para actuar con mayor cautela y sentido
común.
¿Por qué no he hablado del 18? Se preguntaba Marco Biagi. “Por una razón muy simple: el Libro
Blanco hace alusión al 18, pero no lo considera un punto neurálgico, aunque sí refleja un
movimiento hacia una revisión…Yo pienso que la reintegración ya no existe. Es una bandera, un
símbolo. Un valor que tiene un efecto disuasivo. Solo que, en mi opinión es disuasivo en el sentido
que incentiva una gran cantidad de fraudes y abusos. En todo el mundo, el reparo al despido injusto
es en la lógica resarcitoria. Estamos en el derecho civil, que reconoce una única manera para reparar
los daños sufridos: el de la indemnización, quizás una amplia indemnización, una tempestiva
indemnización, pero una indemnización. Alguno me podría decir: pero si es así marginal, por qué la
queremos? Y yo concluyo: de acuerdo. De hecho yo personalmente no pienso que sea el argumento
del cual discutir, otros y más significativos temas nos deben ocupar” (8).
También propio el brazo de hierro sobre el artículo 18 ha consentido al Gobierno de afirmar en
varias ocasiones y con (ingenua?) convicción, la bondad del proyecto reformador, ya que si la
reforma no le gusta a nadie quiere decir que se ha llegado a un buen equilibrio entre las partes
interesadas en conflicto. Así se ha expresado la Ministra Elsa Fornero, hace algunos días, y en los
mismos términos se ha defendido, siempre sobre las columnas del Wall Street Journal, Mario Monti
afirmando, sin medios términos: “the fact that it has been attacked by both the main employers
association and the metalworkers union, part of the leading trade union confederation, indicates
that we have got the balance right”, (el hecho de que el proyecto de ley haya sido atacado tanto por
las principales asociaciones de empresarios como por el sindicato del sector metal-mecánico y por
algunos líderes confederales, indica que hemos mantenido la balanza equilibrada)”.
En nuestra opinión esta es la limitación real y fundamental de la reforma Monti-Fornero. Sostener
que la reforma es equilibrada ya que finalmente descontenta a todos es índice de una grave
paradoja. Aquella de considerar necesario el cambio a causa de las “exigencias dictadas por el
mutado contexto de referencia” (9) y sin embargo después no saberlo interpretar hasta el final,
limitándose a proponer nuevamente un esquema de juridificación de las relaciones laborales, como
del trabajo subordinado a tiempo indeterminado, típico del siglo pasado y funcional a la lógica de la
antigua economía taylorista-fordista.
La verdad es que la reforma Monti-Fornero no es fea o técnicamente inadecuada, simplemente es
conceptualmente equivocada porque se basa en la irrazonable convicción de poder enjaular la
multiforme y siempre diversificada realidad de los modernos modos de trabajar y producir en un
único (o prevalente) esquema formal, como el del trabajo subordinado a tiempo indeterminado, que
también para el mismo Monti, no existe más o cuanto menos “es aburrido”. Prohibiendo
consecuentemente, al menos en términos sustanciales, las formas de trabajo coordinado y
continuativo, aún cuando son auténticas, y el impuesto IVA. Comprimiendo en un área de
excepcionalidad y temporaneidad el trabajo a término. Abrogando los contratos de ingreso
incentivados para los grupos desfavorecidos. Penalizando el trabajo a tiempo parcial y las otras
formas de trabajo que también como los vales para prestaciones ocasionales y el trabajo a llamada,
habían permitido el surgimiento de imponentes longitudes de trabajo sumergido e irregularidad.
A bien ver, sin embargo, en el cambiado contexto económico de referencia una tal lucha sin cuartel
a las formas de trabajo flexible, coordinado y continuativo o temporáneo es posible, pero sólo a
8
M. Biagi, Non fissiamoci sul 18, intervento al CNEL, novembre 2001, in L’Espresso del 18 aprile 2002, p. 56. También, con específica referenzia al artículo 18, véase la realización ilustrativa del DDL n. 3249/2012, adjunta al presente
volumen.
9
4
condición de desmantelar en modo sustancial, fuerte de la reforma de los amortizadores sociales, la
rigidez de salida, tertium non datur. Una solución a mitad, como aquella que emerge del proyecto
de ley n. 3249 terminaría de hecho por penalizar no sólo el sistema de empresa, sino también a los
propios trabajadores. Partiendo de los jóvenes y de los muchos trabajadores excluidos del mercado
de trabajo que paradójicamente, y todavía más de cuanto ocurre hoy, serían víctimas sacrificadas,
predestinadas (no a la “precariedad”) sino al trabajo “negro” y a la economía sumergida.
Ya hoy el ordenamiento puesto al derecho del trabajo no satisface plenamente a ninguna de las dos
partes de la relación de trabajo. Los trabajadores, en su conjunto, se sienten hoy más inseguros y
precarios. Los empleadores creen que el sistema regulador de las relaciones laborales no es
adecuado a los desafíos competitivos que imponen la globalización y los nuevos mercados.
También incluso después de las recientes innovaciones introducidas por la leyes Treu y Biagi, es
perceptible una profunda intolerancia hacia un cuerpo normativo abundante y complejo que sin dar
una verdadera seguridad a quien trabaja, obstaculiza inútilmente el dinamismo de los procesos
productivos y la organización del trabajo. Si esta es la sensación más difusa, parece ahora ilusorio
pensar en proceder en el camino de una enésima transcendental reforma legislativa del mercado del
trabajo que puede correr el riesgo de quedar en el papel. El abuso del reformismo es sin duda un
mal menos traicionero del partidismo y la ideología que hemos experimentado en estos años con la
ley Biagi, pero a prueba de hechos es quizás, igualmente perjudicial y contraproducente.
La verdad es que trabajadores y empresas tienen hoy la necesidad de un cuadro de reglas simples,
sustanciales más que formales, aceptadas y respetadas en cuanto contribuyan a consolidar
relaciones de confianza y un ambiente activo de colaboración en los lugares de trabajo. Una
economía competitiva debe poder contar con trabajadores motivados a dar lo mejor de sí,
invirtiendo en sus cualidades profesionales y en sus capacidades de adaptabilidad, en lugar de un
sistema de garantías enjauladas. Esta es la verdadera estabilidad del trabajo. Una estabilidad basada
en un sistema de conveniencia recíproca más que en formalidades impuestas por ley, que vienen
después superadas en los procesos normativos reales, si es verdad que el artículo 18 encuentra
aplicación para un círculo siempre más restringido de trabajadores, y que sin embargo no puede
hacer nada cuando una empresa cierra o se reubica.
Que la reforma Monti-Fornero no guste a ninguno no es entonces una virtud, sino un gran límite de
una intervención de carácter fuertemente públicístico que comprime el papel de los actores de un
libre y responsable sistema de relaciones industriales en la regulación de las relaciones de trabajo a
nivel sectorial, territorial y empresarial. Un papel que había estado recientemente relanzado por el
artículo 8 del decreto ley n. 138 del 2011(10). La fuerte oposición de las partes sociales a la
utilización, aunque experimental, del artículo 8 permitió al Gobierno Monti una fuerte recuperación
sobre la reforma del derecho del trabajo. Una especie de némesis histórica, digna de una de las más
famosas fábulas de Esopo. Que obligó a los protagonistas sindicales del rechazo del artículo 8 a
someterse, en un corto período de tiempo, no sólo a una reforma radical del sistema de pensiones,
considerado en equilibrio hasta unos meses antes, sino también a una contra-ofensiva sin
precedentes del artículo 18 del Estatuto de los trabajadores.
Con el proyecto de ley n. 3249 estamos solo a mitad del camino. Tocará ahora al Parlamento decidir
si recorrer todo el camino, en el sentido de la flexibilidad en la salida, o hacer sin embargo, una
apresurada marcha atrás en el sentido de la flexibilidad en la entrada. Nosotros tenemos una única
certeza, y es que así, si nos mantenemos en la mitad del camino, no se irá a ninguna parte.
Michele Tiraboschi
Director del Centro de Estudios Marco Biagi
10
Convertido, con modificaciones, en la Ley n. 148 de 2011 5