Derecho administrativo en transición. Parte 1

Diario Administrativo Nro 131 – 18.10.2016
Derecho administrativo en transición. Parte 1
Por Juan Gustavo Corvalán*
“Sexto Sentido” es un peliculón (8.1 en IMDb). Estemos vivos o como Bruce Willis, nos pone cara a
cara con dos aspectos centrales: 1) cuánto nos cuesta aceptar ciertas cosas y 2) que aceptar algo requiere
un proceso; en otras palabras, la aceptación es producto de una transición. Algo similar ocurre con el
derecho administrativo. El modelo tradicional no está muerto pero en muchísimos aspectos es obsoleto
y, bajo ciertas circunstancias, es lesivo de los derechos fundamentales. Pero el punto es que recién nos
estamos dando cuenta de eso y, por si fuera poco, falta muchísimo para que se adapte a este nuevo
paradigma. Por eso la transición recién empieza. Veamos.
En la edición pasada del Diario DPI Administrativo (12/10), Juan Justo hizo una extrema síntesis acerca
de las transformaciones del derecho administrativo. Lo que allí se plasma, en cierta medida, es algo que
venimos charlando hace varios años con él, Alfonso Buteler, Juan González Moras, Ernesto Bustelo y
Diego Echén, en el marco de los "jóvenes" de la Asociación Argentina de Derecho
Administrativo1. Los 8 puntos que plantea Juan Justo (en adelante JJ), en términos generales los hemos
tratado en el libro que acaba de publicarse "Derecho administrativo en transición" (Editorial Astrea,
prólogo de Juan Carlos Cassagne)2. En estas breves líneas, formulamos y respondemos cuatro (4)
preguntas a partir de lo que se ha reflejado en esta obra.
I.- ¿Qué se transforma? La transformación del derecho administrativo presupone otra mutación más
profunda: la del rol del Estado y de las grandes categorías del derecho público. En concreto, nos
referimos a las nociones de: i) soberanía estatal3, ii) Estado de derecho, iii) los principios de división de
poderes y de legalidad, entre muchos otros.
A la par, se altera la matriz del derecho administrativo que resulta cuando menos obsoleta (el llamado
“Régimen de derecho administrativo”). Incluso, su interpretación consagra diversas prerrogativa sin
compatibles con el Estado constitucional o, según el contexto, de dudosa constitucionalidad o
convencionalidad4Pero a la vez, todo esto presupone un trascendental cambio de enfoque para hacer
frente a los desafíos inéditos que plantea la sociedad global. De lo binario a lo multipolar, de lo rígido a
lo flexible, de lo estático a lo dinámico, de lo simple a lo complejo, del aislamiento/división a la
correlación e interrelación, del litigio a su prevención, de la certeza a la incerteza5, de la subsunción a la
ponderación6. El “sistema operativo jurídico clásico”, en múltiples aspectos, debe transitar hacia una
decodificación atravesada por premisas o postulados contrarios a los que estamos acostumbrados ¡Por
eso cuesta tanto el cambio!
*Doctor en derecho, profesor de Derecho Administrativo de la UBA y Director del Diario DPI.
1
Incluso, cada uno a través de sus investigaciones, ha explorado con diferente intensidad y alances, muchas cuestiones vinculadas a estos
fenómenos.
2
Esta obra será presentada en la Facultad de Derecho de la UBA, el día 7 de noviembre (Salón Rojo, a las 18:30 horas) junto a María Angélica
Gelli, Alberto Bianchi, Juan Carlos Cassagne y Juan Pablo Alonso (Presidente de la Asociación Argentina de Derecho Administrativo).
3
Si bien entendemos la idea fuerza que plantea JJ en el punto 6 de su artículo, afirmar que una transición de la soberanía a la globalización
requiere de algunas precisiones. En una síntesis extrema, la soberanía se transforma pero no desaparece, sino que se reconfigura a la luz del
bloque normativo internacional y de las decisiones de órganos internacionales, aunque los propios órganos jurisdiccionales (esencialmente la
CEDH, y en menor medida la CIDH) reconocen un “margen de apreciación” nacional a los estados que impiden situar la cuestión en términos
binarios.
4
Ampliar en Derecho administrativo en transición, Capítulo I, Transformaciones del derecho público y del derecho administrativo.
5
Con esto no pretendemos afirmar que el derecho debe ser ambiguo. Lo que se quiere decir es que en vez de combatir la ambigüedad existente
en el sistema jurídico, hay que convivir con ella e intentar que la actuación del Estado (esencialmente los tres órganos clásicos) sea coherente
con la tutela de los derechos fundamentales cuando esta ambigüedad es más intensa. En relación a estas cuestiones, ampliar en Corvalán,
Derecho administrativo en transición, capítulos IV y V.
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Es muy importante aclarar que estas transiciones, no implican eliminar lo simple, lo lineal, etc. Este sistema continúa vigente para ciertos
casos (ejecutar una boleta de deuda tributaria, entre muchos otros), pero resulta obsoleto de cara a otras cuestiones de muy diversa índole.
Mucho más, cuando se trata de razonar la compatibilidad entre el diseño y ejecución de políticas públicas,respecto de la efectividad o
protección de los derechos fundamentales.
II.- ¿Porqué se transforma el derecho administrativo? Primero. A partir de la segunda mitad del
siglo XX el sistema jurídico se asentó sobre la dignidad humana y la igualdad. Ambas categorías
constituyen “el sol” del sistema. Por eso ya no se puede sostener una “sobreutilización de conceptos
holistas” (como afirma JJ). Segundo. Asistimos a una “tendencia a universalizar los estándares
jurídicos”, pese a las diferencias normativas, territoriales, demográficas, sociales, culturales y
económicas de diversos países. Los grandes faros jurisdiccionales del derecho occidental (Corte
Europea de Derechos Humanos y Corte Interamericana de Derechos Humanos) han sido determinantes
para modular los sistemas jurídicos de cara a la efectividad de los derechos fundamentales.
Tercero. Hoy en día la efectividad de los derechos fundamentales es la piedra de toque del sistema. De
un derecho público anclado en nociones teóricas que presuponían garantizar el interés público o bien
común (soberanía-imperium-prerrogativas-interés público) y desvinculadas de su posible análisis de
eficacia o eficiencia, transitamos –o deberíamos hacerlo- hacia una interrelación concreta y efectiva en
donde teoría debe combinarse con efectividad. El análisis concreto, el impacto de las categorías sobre
los derechos fundamentales, continuamente debe modular o reconfigurarlos conceptos teóricos. En
palabras simples, desarrollar categorías dogmáticas, es una condición necesaria pero no suficiente. Hay
que validarlas a partir de su interacción con la efectividad de los derechos fundamentales7.
III.- ¿Qué principios “aparecen” y se tornan centrales en el derecho administrativo? En este
nuevo escenario, se consagran principios ausentes en las grandes obras del derecho administrativo
clásico (Bielsa, Diez, Comadira, Escola, Villegas Basavilbaso, Marienhoff). Los principios pro homine,
de progresividad, de no regresividad, de confianza legítima, de diferencia con finalidad tuitiva8, entre
otros, resultan centrales para decodificar un derecho administrativo al servicio de los derechos
fundamentales.
IV.- ¿Por qué Derecho administrativo en transición?
Hay variados argumentos para sostener que nos encontramos frente a un derecho administrativo en
transición aunque esta sea, en los hechos, demasiado embrionaria. Entre muchísimas otras, convivimos
con normas administrativas esenciales (Decreto/Ley nacional de procedimientos administrativos
19.549) que han sido desarrollados hace más de 40 años; carecemos de un Código Contencioso
Administrativo a nivel nacional y, además, diversos ordenamientos provinciales contienen fórmulas o
categorías ancladas en un Estado autoritario9. En la próxima entrega –parte II-, intentaremos
profundizar acerca de dos cuestiones planteadas por JJ y que deben trabajarse con extrema cautela.1) La
reconfiguración de la relación entre las siguientes nociones: Administración, normas, reglas, principios
y ponderación; y 2) cuál es el rol del Poder Judicial cuando controla a la Administración Pública10.
Como adelanto, creemos que no resulta plausible afirmar que el juez tenga que ser el “héroe” de los
derechos fundamentales11.
7
Ampliar en Corvalán, Derecho administrativo en transición, capítulo I, punto E y capítulo VI.
La CSJN ha establecido que quienes deciden acerca de las políticas públicas, deben respetar los principios de igualdad democrática y de
diferencia con finalidad tuitiva de los sectores excluidos (CSJN, “Q”, sentencia del 24/04/12, considerando 12 –con cita de John Rawls-.
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Por ejemplo, en algunas provincias todavía los códigos procesales contencioso administrativos excluyen de control judicial al “ejercicio de
facultades discrecionales”. Entre otros ejemplos, el artículo 27 del Código Contencioso Administrativo de Salta (ley 793) y el artículo 868 del
Código Procesal, Civil y Comercial de San Luis (ampliar en Hutchinson, Tomás, Derecho procesal administrativo, p. 681/682, T. I,
RubinzalCulzoni, Santa Fé, 2009.
10
Todas estas cuestiones han sido abordadas en Corvalán, Derecho administrativo en transición, capítulos IV, V y VI.
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En gran medida compartimos la esencia del razonamiento planteado por JJ en los puntos 2 –“del Reino de la ley al juez como héroe de los
derechos”- y 4 –“de las reglas a los principios”-. Sin embargo, en la próxima entrega desarrollaremos los argumentos por los cuales, ambas
cuestiones, presentan múltiples matices que impiden analizar el fenómeno en términos binarios.
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