Hijos Tuyos,Hijos Mios, Hijos Nuestros. Un Reto Legislativo

Universidad Femenina del Sagrado Corazón
From the SelectedWorks of Olga Maria Castro Perez Treviño
2010
Hijos Tuyos,Hijos Mios, Hijos Nuestros. Un Reto
Legislativo
Olga Maria Castro Perez Treviño
Available at: http://works.bepress.com/olgamaria_castropereztrevino/4/
HIJOS MIOS, HIJOS TUYOS, HIJOS NUESTROS
UN RETO LEGISLATIVO
Olga María Castro Pérez Treviño.
“Habíase una vez un hombre que había perdido a su mujer, y una mujer a
quien se le había muerto el marido. El hombre tenía una hija, y la mujer, otra. Las muchachas
se conocían y salían de paseo juntas; Un día, la mujer le dijo a la hija del viudo: Di a tu padre
que me gustaría casarme con él…Y se celebró la boda...”
(GRIMM, Jacob Ludwig y GRIMM, Wilhelm; Cuento
Infantil “Los tres enanitos del bosque”)
 Candidata a Magíster en Derecho Civil con Mención en Familia por la Universidad Femenina Del Sagrado
Corazón. Profesora del Departamento Académico de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú,
Profesora ordinaria del Departamento de Ciencias Jurídicas de la Universidad Femenina del Sagrado Corazón.
Profesora de la Escuela de Post Grado de la Universidad San Martín de Porres.
1
I. PLANTEAMIENTO DEL TEMA.
Los niños, niñas y adolescentes que viven con el cónyuge o conviviente
de la madre y quien comparte con ella las alegrías y preocupaciones
de la crianza y con frecuencia comparte también los gastos derivados
de ella ¿a quién deben obedecer? A ese señor que es el cónyuge o
compañero de su mama pero que no es su papá1
o al padre
2
legalmente reconocido como tal que tiene derecho al goce y ejercicio
de la patria potestad, que le aportó el apellido y vive en otra casa, a
menudo con una nueva señora3.
La realidad nos demuestra que dejo de ser el único modelo familiar
aquella típica familia nuclear formada por mamá, papá e hijos (as)
donde los vínculos son determinados por lazos sanguíneos, la
autoridad es ejercida por la potestad paterna y en el mejor de los
casos por el consenso de la pareja y los hijos e hijas deben de acatar
las reglas cumpliendo así con el deber de obediencia.
Sin embargo, nuestra realidad jurídica y por que no decirlo un grueso
sector de la población aún sigue aferrada al modelo de la tradicional
familia nuclear dejando
fuera las organizaciones familiares que
siempre han existido en la realidad social, aunque invisibilisadas por el
dedo acusador de una sociedad que prefiere evadirlas en medio de
incertidumbres morales e inquietudes cotidianas, priorizadándolas
sobre los niños , niñas y adolescentes que crecen y se desarrollan a la
1 Comúnmente denominado padre afín, expresión que hacemos nuestra en éste trabajo. Así mismo, hacemos
nuestra las expresiones madre afín e hijo (a) afín.
2 De acuerdo a nuestro ordenamiento legal tratándose de un hijo (a) matrimonial se presume salvo prueba en
contrario que el padre es el marido de la madre, en el caso del hijo(a) extramatrimonial la paternidad se
establece por el reconocimiento o por declaración judicial que así lo determine. Estando así legislada la filiación
en nuestro país, debemos advertir que no necesariamente existe coincidencia entre el padre biológico y el
padre legalmente considerado como tal.
3 Recuperado el 2 de octubre de 2009 dewww.portalcesfam.com/index.php
2
sombra de filiaciones que siendo legales, colisionan con los apremios
de la cotidianidad, este el caso de las familias reconstituidas o
ensambladas4 aquella que tienen su origen en el matrimonio o la
unión de hecho, y están integrada por la pareja y los hijos (as) de uno
o ambos cónyuges o en su caso convivientes producto de un
matrimonio o convivencia anterior, pudiendo tener un hijo(a) o mas
en común.
“Se trata de una estructura compleja, con nuevos lazos que se agregan
y convivencia de hermanos de distinta sangre que no dejan de ser
fraternos. El problema central de estas familias es la ambigüedad en
los roles, particularmente en la relación de un cónyuge o conviviente
con los hijos del otro. Si los roles de los padres biológicos son claros, en
cambio, no hay lineamientos institucionales que legitimen las acciones
del padre o madre afín, quienes, a menudo, no saben cómo actuar.
Frente a estas incertidumbres se opta por acudir a estrategias
extremas del “todo o nada”, ambas peligrosas y fuente de conflictos. O
no se les asigna ningún lugar, es decir, se desdeña su papel, o se los
asimila lisa y llanamente al padre o la madre”. (GROSMAN Cecilia P)
Este nuevo modelo de familia goza de las siguientes características: (i)
esta formada por matrimonios o uniones concubinarios de gente
divorciada(o) , viuda (o) o ex conviviente que se ha vuelto a unir en
matrimonio o convivencia, (ii) los hijo (as) de ambos o de uno de ellos
procreados o adoptados en una primera unión conviven con la nueva
4 Terminológicamente, las expresiones “familia reconstituida”, “familia recompuesta”, “familia rearmada”,
“familia transformada”, no son adecuadas para definirla por cuanto hacen alusión a familias que, luego de
haber atravesado una crisis, logran superarla y reorganizarse. Es por ello que consideramos deviene acertada la
denominación” familia ensamblada”, entendiendo por tal a la “forma familiar compuesta por dos personas que
se unen en una relación de pareja, los hijos –nacidos o concebidos- de cada una de ellas y, los que
eventualmente provinieran de ese nuevo vínculo”((CAPPELLA, Lorena Soledad y DE LORENZI, Mariana; “Familia
ensamblada: ¿Prerrogativa heterosexual?”; Ponencia remitida al XI Encuentro de Abogados Civilistas; Santa Fe,
República Argentina, Agosto de 2001; en libro de ponencias pág. 68)
3
pareja y frecuentemente con nuevas criaturas que esa pareja puede
procrear o adoptar, (iii) todo el grupo comparte un mismo techo y una
vida de familia con características de estabilidad, publicidad y
reconocimiento de una identidad familiar autónoma. (iv) el ejercicio
de la patria potestad la mantiene el padre o la madre que convive con
ello (as). (v) En principio, salvo causales de suspensión o perdida de la
patria potestad taxativamente prevista en el ordenamiento legal
vigente5, el ejercicio de la patria potestad también la mantiene el
progenitor que no convive con su hijo (a).6
Es común escuchar a los hijos e hijas que son parte de este tipo de
familia, alusiones como “Vivo con el marido de mi mamá, que no es
mi papá pero me paga todo”, lo cual constituye una novedad respecto
de la figura paterna quien en cumplimiento de uno de sus deberes
parentales desempeña comúnmente el rol de proveedor de los hijos e
hijas o comparte este rol con la madre; en esta circunstancia es el
cónyuge o el compañero de la madre ( padre afín), según sea el caso,
quien cumple diariamente funciones paréntales ajenas a los vínculos
de sangre.
Situaciones familiares complejas, por momentos confusas se derivan
de este nuevo tipo de familias. Se mantiene en jaque la legitimidad de
las decisiones domesticas y de crianza
del padre o madre afín
respecto de los hijos e hijas afines y donde el progenitor que convive
con ellos se encuentra limitado por imperio de las normas vigentes,
pues en principio debe compartir el ejercicio de la patria potestad
con el otro progenitor que distante de toda experiencia doméstica
trata de imponer sus decisiones sobre sus hijos o hijas. En ocasiones
se colisiona con el derecho que tienen los niños y adolescentes a vivir
en un ambiente familiar adecuado para su desarrollo integral, derecho
5 Código de los Niños y Adolescentes, artículos 74° a 79°.
6 A propósito de ese comentario léase el fundamento Nº 12 de la Sentencia del Tribunal Constitucional
Expediente Nº 09332 – 2006 – PA/TC
4
recogido en el artículo 8° del Código de los Niños y Adolescentes7. De
igual manera la Convención sobre los Derechos del Niño (o CDN)8 en
su preámbulo indica: “La familia, es el elemento básico de la sociedad
y el elemento natural para el crecimiento y bienestar de todos sus
miembros y en particular de los niños9(la referencia es nuestra). El
niño, para el pleno y armonioso desarrollo de su personalidad, debe
crecer en el seno de la familia, en un ambiente de felicidad, amor y
comprensión”.
De esta manera, se plantea una nueva alternativa de dinámica familiar
donde las relaciones entre el padre o madre afín y el hijo afín o hija
afín van a generar en los hechos una serie de deberes y derechos
mutuos no obstante mantenerse vigente la patria potestad del padre
y/o la madre – según sea el caso - que no convive con su(s) hijo(s) o
hija(s). En el seno de estas familias ensambladas los niños, niñas y
adolescentes aprenden a diferenciar y a amar o no de manera
diferente a los progenitores y a “los afines”, observándose en
consecuencia, una dinámica diferente a aquella familia tradicional por
muchos años el único tipo de familia aceptada como tal en lo que a
componentes del grupo familiar se refiere.
7 Código de los Niños y Adolescentes:
“Artículo 8.- A vivir en una familia.El niño y el adolescente tienen derecho a vivir, crecer y desarrollarse en el seno de su familia.
El niño y el adolescente que carecen de familia natural tienen derecho a crecer en un ambiente familiar
adecuado
/…/.
Los padres deben velar porque sus hijos reciban los cuidados necesarios para su adecuado desarrollo integral.”
8 Adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 y ratificada por el
Estado Peruano mediante Resolución Legislativa Nº 25278 del 03 de agosto de 1990
9 “Para los efectos de la presente Convención, se entiende por niño todo ser humano menor de dieciocho
años de edad, salvo que, en virtud de la ley que le sea aplicable, haya alcanzado antes la mayoría”. Art. 1°
Convención sobre los Derechos del Niño.
5
Estos niños, niñas y adolescentes que por circunstancias ajenas a ellos
conviven con padres o madres afines requieren de normas que
precisen una regulación específica que excede de las pautas señalas
respecto a los deberes y derechos de los hijos e hijas y los deberes y
derechos de los padres dentro del modelo de la familia tradicional
recogidas en las normas del Código Civil vigente y del Código de los
Niños y Adolescentes. Es misión del derecho contribuir a que estos
núcleos sean matriz del desarrollo sano de los niños y adolescentes
que en ellos crecen y se educan.
Es de urgente necesidad que nuestros legisladores propugnen el
reconocimiento de de este tipo de familia que en su organización
interna excede las pautas de obediencia de los hijos(as) a sus
progenitores
hoy legislada y que
forma parte de las omisiones
legislativa que se mantienen vigentes en nuestro país.
Las actuales tendencias en el derecho comparado buscan legitimar a
las familias ensambladas como figuras familiares, tanto en el orden
interno como frente a la sociedad, con facultades compartidas, que
alienten su responsabilidad y cooperación en el cuidado de los hijos de
su cónyuge o concubino. De esta manera se le confiere una serie de
derechos, como realizar todos los actos usuales relativos a la vigilancia
y educación del hijo afín, actuar en casos de urgencia, la dación de
nombre bajo ciertas condiciones o representar al progenitor cuando
fuere necesario (Inglaterra, Suiza, Alemania, Francia, Suecia). Otras
Legislaciones como la Argentina contiene alguna normativa respecto
de la relación entre un cónyuge o conviviente y los hijos del otro, en
razón del vínculo de afinidad que los une (artículo 363 CC), fuente de
ciertos derechos y deberes. De esta manera, por ejemplo, se deben
recíprocamente alimentos (Art. 368 CC), aun cuando esta obligación es
subsidiaria; igualmente el cónyuge de la madre o el padre pueden ser
designados tutor o curador del “hijo afín” (Arts. 383, 479 CC).
6
Asimismo, el hijastro (“hijo afín”) tiene derecho a pensión y a las
asignaciones familiares, si convivió con el padre o la madre afín, entre
otras regulaciones.
II LA NECESIDAD DE UNA REFORMA LEGISLATIVA.
Nuestra legislación vigente no contempla normas que permitan a los
integrantes de la familia ensamblada tener expectativas claras sobre
sus derechos y deberes, especialmente en la relación entre un
cónyuge o conviviente y los hijos del otro, además de definir
soluciones para los diversos conflictos que puedan plantearse entre el
hogar ensamblado y los núcleos familiares precedentes.
El principio de protección de la familia, que en nuestro país tiene
rango constitucional10, así como el derecho a fundar a una familia y a
su tutela reclaman que la normativa legal recoja esta realidad y regule
las necesidades y aspiraciones de las familias ensambladas. Es
responsabilidad de la sociedad toda y de los operadores del derecho
en particular, luchar para que tales derechos no solo se reconozcan,
sino que se proyecten activamente en la dinámica familiar. Pues, la
realización del interés superior11del hijo (a) afín implica la satisfacción
plena de todos sus derechos en un ámbito en el que primen los
10 Constitución Política del Perú de 1993, artículo 4°: “La comunidad y el Estado protegen especialmente al
niño, al adolescente, a la madre y al anciano en situación de abandono. También protegen a la familia y
promueven el matrimonio. Reconocen a estos últimos como institutos naturales y fundamentales de la
sociedad.
La forma del matrimonio y las causas de separación y de disolución son reguladas por la ley.”
11 Regulado por el artículo 3º de la Convención sobre los Derechos del Niño y por el artículo IX del Código de
los Niños y Adolescentes.
7
principios de igualdad y solidaridad en las relaciones de familia,
respetando el derecho que tiene todo niño, niña y adolescente a
crecer y desarrollarse en el seno de una familia.
El Artículo 233°12 del Código Civil prescribe que la regulación jurídica
de la
familia tiene por finalidad contribuir a su consolidación y
fortalecimiento, en armonía con los principios y las normas
proclamadas en la Constitución Política del Perú.
De otro lado, nuestro vigente Código Civil en el artículo 237° se
establece que el marido es pariente por afinidad de los parientes
consaguinios de su cónyuge e igual lo será a la inversa, consecuente el
hijo del cónyuge o la cónyuge en su caso, es su pariente por afinidad
en primer grado.
Sin embargo, mientras no esté contemplado en nuestras normas
regulatorias el estatus jurídico del hijo o hija afín y los derechos
subjetivos familiares que de ese estatus se derivan así como los del
padre y madre afín,
nos encontramos ante un vacío legal
impidiéndonos
del
el
uso
articulo
referido
en
el
párrafo
inmediatamente precedente como medio de defensa para reclamar
deberes y derechos aún no regulados. Lo que sí es claro es que el
mandato constitucional establece el principio de igualdad o unidad de
la filiación, principio que nos deberá servir de marco para el desarrollo
legislativo de normas regulatorias de los derechos y deberes del hijo e
hija afín así como los deberes y derechos de la madre o padre afín.
12 Código Civil
“Artículo 233.- Regulación de la familia
“La regulación jurídica de la familia tiene por finalidad contribuir a su consolidación y fortalecimiento, en
armonía con los principios y normas proclamados en la Constitución Política del Perú.”
8
La sentencia recaída en el Expediente Nº 09332-2006-PA/TC expedida
por nuestro Tribunal Constitucional no ha subsanado el vacío legal
respecto a los derechos y deberes en la relación entre un cónyuge o
conviviente y los hijos del otro en el caso de las familias ensambladas,
pues
no constituye precedente vinculante de acuerdo con los
lineamientos que nos da el artículo VII del Código Procesal
Constitucional.
Como ya lo hemos señalado, la Constitución de 1993 consagra el
principio rector de protección de la familia, independiente de su origen
(matrimonial o convivencial) o de su forma de constitución
(ensamblada, monoparental, nuclear, extendida, entre otras formas
de constituirlas). Sin embargo, tal como lo señala la sentencia referida
en el párrafo precedente, junto a este principio tenemos consagrado
en nuestro ordenamiento vigente el derecho a fundar una familia, el
cual no puede agotarse en el mero hecho de poder contraer
matrimonio (si lo que desea la pareja es fundar una familia de tipo
matrimonial), sino en el de tutelar tal organización familiar,
protegiéndola de posibles daños y amenazas, provenientes no solo del
Estado, sino también de la comunidad y de los particulares, derecho
reconocido por tratados internacionales de derechos humanos
ratificados por el Perú13, los cuales han pasado a formar parte de
13 Declaración Universal de Derechos Humanos
Artículo 16, inciso 3:
“La familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y tiene derecho a la protección de la sociedad y
del Estado”.
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos
Artículo 23, incisos 1 y 2:
“1. La familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y tiene derecho a la protección de la
sociedad y del Estado.
/…/
Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales
Artículo 10:
9
“Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen que:
Se debe conceder a la familia, que es el elemento natural y fundamental de la sociedad, la más amplia
protección y asistencia posibles, especialmente para su constitución y mientras sea responsable del cuidado y la
educación de los hijos a su cargo. El matrimonio debe contraerse con el libre consentimiento de los futuros
cónyuges.”
Convención Americana de Derechos Humanos
Artículo 17, inciso 1:
“1. La familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y debe ser protegida por la sociedad y el
Estado.”
Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de derechos económicos,
sociales y culturales (Protocolo de San Salvador).
Artículo 15:
“1. La familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y debe ser protegida por el Estado quien
deberá velar por el mejoramiento de su situación moral y material.
2. Toda persona tiene derecho a constituir una familia, el que ejercerá de acuerdo con las disposiciones de la
correspondiente legislación interna.
3. Los Estados Partes mediante el presente Protocolo se comprometen a brindar adecuada protección al grupo
familiar y en especial a:
/…/
Adoptar medidas especiales de protección de los adolescentes a fin de garantizar la plena maduración de sus
capacidades física, intelectual y ,moral;
Ejecutar programas especiales de formación familiar a fin de contribuir a la creación de un ambiente estable y
positivo en el cual los niños perciban y desarrollen los valores de comprensión, solidaridad, respeto y
responsabilidad.”
Convención de los Derechos del Niño
Quinto y sexto considerándoos del preámbulo:
“Convencidos de que la familia, como grupo fundamental de la sociedad y medio natural para el crecimiento y
el bienestar de todos sus miembros, y en particular de los niños, debe recibir la protección y asistencia
necesarias para poder asumir plenamente sus responsabilidades dentro de la comunidad;
Reconociendo que el niño, para el pleno y armonioso desarrollo de su personalidad, debe crecer en el seno de la
familia, en un ambiente de felicidad, amor y comprensión.”
Artículo 5º:
10
nuestro Derecho interno de acuerdo con el artículo 55° de nuestra
Constitución.
Es fácil prever que cada vez en mayor medida se presentarán
conflictos al interior de estas familias que los jueces y abogados
deberán afrontar. Es a partir de los casos concretos, que será posible,
merced a la creatividad de los operadores jurídicos, avanzar en una
fructífera labor doctrinaria y jurisprudencial que levante el manto de
silencio y motorice el cambio legal para ofrecer soluciones que
preserven los derechos y deberes de los niños, niñas y adolescentes así
como los del padre o madre afín
- Según sea el caso - en concordancia con los derechos y deberes de
sus progenitores.
III CONCLUSIONES
1. El principio de protección de la familia, así como el derecho a fundar una
familia y el derecho a su tutela reconociéndola como principal ente de
crianza - principio reconocido en la Convención sobre los Derechos del
Niño - reclaman que la normativa recoja esta realidad y regule las
necesidades y aspiraciones de las familias ensambladas.
“Los Estados Partes respetarán las responsabilidades, los derechos y los deberes de los padres o, en su caso, de
los miembros de la familia ampliada de la comunidad, según establezca la costumbre local, de los tutores u
otras personas encargadas legalmente del niño de impartirle, en consonancia con la evolución de sus
facultades, dirección y orientación apropiadas para que el niño ejerza los derechos reconocidos en la presente
Convención.”
11
2. Nuestra legislación vigente no contempla normas que permitan a los
integrantes de la familia ensamblada tener expectativas claras sobre sus
derechos y deberes, especialmente en la relación entre un cónyuge o
conviviente y los hijos del otro, además de definir soluciones para los
diversos conflictos que puedan plantearse entre el hogar ensamblado y los
núcleos familiares precedentes.
3. El Tribunal Constitucional no ha subsanado el vacío legal respecto a los
derechos y deberes en la relación entre un cónyuge o conviviente y los
hijos del otro en el caso de las familias ensambladas, pues la sentencia
recaída en el Expediente Nº09332-2006-PA/TC no constituye precedente
vinculante de acuerdo con los lineamientos que nos da el artículo VII del
Código Procesal Constitucional.
4. La realización del interés superior del hijo(a) afín implica la satisfacción
plena de todos sus derechos en un ámbito en el que primen los principios
de igualdad y solidaridad en las relaciones de familia respetando el
derecho que tiene todo niño, niña y adolescentes a su desarrollo integral
y a crecer y desarrollarse en el seno de una familia
12
BIBLIOGRAFIA
- CILLERO BRUÑOL, Miguel. “El interés Superior del Niño en el marco
de la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño”. En:
García Méndez, Emilio y Mary Belfo, “Infancia, Ley y Democracia en
América Latina”, Bogotá - Buenos Aires: Temis - De Palma, 1992
- FONDO DE LAS NACIONES UNIDAS PARA LA INFANCIA- UNICEF.
Manual de Aplicación de la Convención sobre los Derechos del Niño,
UNICEF, 2001.
- GROSMAN, Cecilia. “El interés superior del niño”. En: Los derechos
del niño en la familia. Discurso y Realidad. Buenos Aires: Editorial
Universidad, 1998.
- O’ DONNELL, Daniel. “La Convención sobre los Derechos del Niño:
Estructura y Contenido”. En: “Materiales de Lectura: Seminario Taller
internacional, el Principio del Interés Superior del Niño en la Doctrina
de la Naciones Unidas de Protección a la Infancia”. Lima: Consejo de
Coordinación Judicial del Poder Judicial y UNICEF, 1997
- PLACIDO V. Alex F. “ Una Visión desde la Convención sobre los
Derechos del Niño para la Justicia Especializada de Familia” en
Derecho del Niño para la Justicia Especializada Familiar”, Materiales
de enseñanza, talleres especializados para los Jueces de Paz Letrados,
Academia de la Judicatura, Lima 2008
- VEGA MERE, Yuri. “ LAS NUEVAS FRONTERAS DEL DERECHO DE
FAMILIA Familias de hecho, ensambladas y homosexuales”
editorial
Motivensa , Lima 2009 .
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