1. introducción - Ministerio de Comercio, Industria y Turismo de

1. INTRODUCCIÓN
1.INTRODUCCIÓN
Durante los últimos diez años, la política pública de inversión en Colombia se ha concentrado principalmente
en la atracción de inversión extranjera directa (IED) al país, considerando los beneficios que ésta tiene para el
crecimiento y desarrollo económico del país. Dentro de esta política, se han desarrollado en Colombia una serie
de herramientas que tienen por objetivo atraer inversión al país dentro de las cuales es importante mencionar
la negociación de Acuerdos Comerciales y de Acuerdos Internacionales de Inversión -AII- aunados a la participación en foros multilaterales como la Organización Mundial del Comercio (OMC).
Toda vez que los Acuerdos Internacionales de Inversión
se negocian y celebran sobre una base de reciprocidad, la protección y las condiciones favorables para
la inversión que se establecen en estos Acuerdos no
solo se garantizan para los inversionistas extranjeros
en Colombia sino también para los inversionistas colombianos en el exterior. Por esta razón resulta indispensable propiciar y promover el aprovechamiento de
los Acuerdos Internacionales de Inversión por parte de
los inversionistas colombianos para que establezcan
inversiones y realicen negocios en el exterior.
El establecimiento de la Inversión Extranjera Directa
(IED) no sólo genera beneficios para las empresas
que invierten en el exterior, pues por este medio
pueden acceder a nuevos mercados, clientes, factores de producción y lograr mejoras de eficiencia,
sino que también contribuye al desarrollo y creci-
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APROVECHAMIENTO DE ACUERDOS INTERNACIONALES RELACIONADOS CON INVERSIÓN
UNA OPORTUNIDAD PARA LA INTERNACIONALIZACIÓN DE EMPRESAS COLOMBIANAS
miento económico de los países de origen de las empresas que se expanden a
los mercados internacionales.
Entre los beneficios para los países de origen de la IED se destacan las mejoras en
la competitividad industrial, la dinamización de las exportaciones, el incremento del
comercio intra-industrial e incluso, el aumento de las divisas en el mediano y largo
plazo producto de utilidades que generen las inversiones a futuro. Por esta razón y
con el objetivo de obtener los beneficios de la exportación de IED, Colombia ha venido trabajando en una política de internacionalización de la economía que busca,
entre otras cosas, promover la inversión de las empresas colombianas en el exterior.
La presente cartilla busca dar a conocer a los empresarios colombianos que tengan
inversiones en el exterior o que estén interesados en expandirse internacionalmente, los instrumentos internacionales que han sido suscritos por Colombia para
facilitar y proteger sus inversiones.
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2. CONCEPTOS BÁSICOS
2.CONCEPTOS
BÁSICOS
Inversión de colombianos en el exterior. Para
efectos de la presente cartilla, se entenderá como
inversión de colombianos en el exterior el aporte de
recursos económicos con la expectativa de ganancia o
rentabilidad acompañada de la asunción de un riesgo
y que se realiza o se intenta realizar por fuera del
territorio de la República de Colombia por personas o
empresas de nacionalidad u origen colombiano.
Inversionista colombiano en el exterior. Para efectos de la presente cartilla, es inversionista colombiano
la persona natural o jurídica de origen o nacionalidad
colombiana que realiza o intenta realizar una inversión
en el exterior.
Organización Mundial del Comercio. La Organización Mundial del Comercio (en adelante OMC)
es la organización internacional gubernamental más
importante en materia comercial que se ocupa de
establecer las normas que rigen el comercio entre los
países. La OMC tiene su sede en Ginebra (Suiza) y fue
creada en las negociaciones de la Ronda Uruguay la
cual tuvo lugar entre 1986 y 1994. A marzo de 2013
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APROVECHAMIENTO DE ACUERDOS INTERNACIONALES RELACIONADOS CON INVERSIÓN
UNA OPORTUNIDAD PARA LA INTERNACIONALIZACIÓN DE EMPRESAS COLOMBIANAS
forman parte de la OMC 159 países1.El propósito de la
OMC es ayudar a que las corrientes comerciales circulen con la máxima libertad posible y asegurar que los
empresarios particulares y los Gobiernos conozcan las
reglas del mercado (seguridad y previsibilidad jurídica).
Marco multilateral. Hace referencia al conjunto de
reglas, tratados y relaciones internacionales que tienen lugar en la OMC.
Marco bilateral o regional. Hace referencia al conjunto de reglas, tratados y relaciones internacionales
que tienen lugar entre dos o más países miembros
o no de la OMC sin llegar a abarcar la totalidad de
miembros de la OMC.
Comercio exterior. Se refiere principalmente a las
operaciones de compra y venta de bienes o servicios
entre personas ubicadas en diferentes países.
Comercio internacional. Se refiere al conjunto de
transacciones mundiales en las áreas de comercio de
bienes y de servicios, flujo de capitales (inversión) y
movimiento de personas.
Liberalización. En el marco del comercio internacional, liberalización significa la reducción y eliminación
gradual y progresiva de barreras al comercio exterior
de bienes y de servicios y al movimiento de los factores
de producción incluyendo la reducción o eliminación
de aranceles o de regulaciones entre otras medidas.
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1 La lista de los países miembros de OMC puede consultarse en:
http://www.wto.org/english/thewto_e/whatis_e/tif_e/org6_e.htm
3. INSTRUMENTOS INTERNACIONALES EN EL MARCO MULTILATERAL PARA FACILITAR Y PROTEGER LAS INVERSIONES
3.INSTRUMENTOS
INTERNACIONALES EN EL
MARCO MULTILATERAL PARA
FACILITAR Y PROTEGER LAS
INVERSIONES
En materia de reglas internacionales aplicables a la
inversión, no existe en el marco multilateral mayor
desarrollo, pues las diferencias estructurales, políticas
y de los intereses de cada país en materia de inversiones, no han podido superarse al interior de la OMC,
y por lo tanto, no existe un Acuerdo Internacional
de tipo multilateral que regule de manera íntegra la
disciplina de inversión. Sin embargo, podemos hablar
de un cubrimiento parcial de los asuntos de inversión
en tres Acuerdos de la OMC: el Acuerdo de Medidas
de Inversión relacionadas con el Comercio (MIC), en
menor medida en el Acuerdo General del Comercio de
Servicios (AGCS) y en el Acuerdo sobre los Aspectos
de los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados
con el Comercio (ADPIC).
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APROVECHAMIENTO DE ACUERDOS INTERNACIONALES RELACIONADOS CON INVERSIÓN
UNA OPORTUNIDAD PARA LA INTERNACIONALIZACIÓN DE EMPRESAS COLOMBIANAS
3.1. EL ACUERDO SOBRE LAS MIC
¿Qué es el Acuerdo sobre las MIC?
El Acuerdo sobre las Medidas de Inversión Relacionadas con el Comercio o Acuerdo
sobre las MIC2, es un acuerdo celebrado en el marco de la OMC que prohíbe el uso de
medidas en materia de inversión que puedan restringir o distorsionar el comercio entre
países, es decir, el comercio exterior.
En particular, el Acuerdo sobre las MIC prohíbe el uso de medidas que sean
contrarias a las reglas del Acuerdo General sobre Comercio y Aranceles sobre:
•• Trato Nacional. Es decir el compromiso de otorgar a los extranjeros el mismo
trato que reciben los nacionales en materia comercial, y
•• Prohibición a las Restricciones Cuantitativas. Esto es restricciones que se
impongan en relación con el volumen o valor de las importaciones y/o exportaciones que se puedan realizar en un determinado periodo de tiempo.
Como se evidencia, el Acuerdo sobre las MIC no regula de manera directa la disciplina
de inversión sino las medidas de inversión que generen desequilibrios o restricciones
al comercio, como por ejemplo cuando un país exige que las empresas, para invertir
en su territorio, deben alcanzar un determinado volumen de exportaciones.
¿Qué son las Medidas de Inversión relacionadas con el Comercio?
Las Medidas de Inversión relacionadas con el Comercio o MIC son aquellas medidas
o condiciones que dentro del grupo de medidas que adoptan los Estados receptores
de la inversión para influenciar el comportamiento de los inversionistas, pueden tener
efectos desfavorables o restrictivos al comercio.
2
6
En inglés, Agreement on Trade Related Investment Measures ó TRIMs Agreement. Este acuerdo se
negoció en la Ronda de Uruguay y entró en vigor en enero de 1995.
3. INSTRUMENTOS INTERNACIONALES EN EL MARCO MULTILATERAL PARA FACILITAR Y PROTEGER LAS INVERSIONES
¿Específicamente que tipos de medidas están prohibidas en el
marco de Acuerdo de la MIC?
El Acuerdo sobre las MIC prohíbe, tanto a la entrada de la inversión como a la inversión
que ya está instalada, el uso de medidas tanto obligatorias, es decir aquellas que son
exigibles sin una condición específica, como medidas voluntarias, es decir, aquellas que
se exigen como condición para recibir algún beneficio o incentivo.
El Acuerdo contiene una lista ilustrativa de las medidas prohibidas (Anexo I) que se
pueden agrupar en cuatro tipos de medidas prohibidas:
1.Exigencia de requisitos en materia de contenido local: Prohibición de medidas o reglas que ordenan la compra o utilización de productos de origen nacional
o de fuentes nacionales, como puede ser, una norma Tailandesa que indique que
todas las empresas productoras de dulces que se establezcan en ese país deben
usar como insumo para sus dulces, únicamente azúcar producido en Tailandia.
2.Establecimiento de condiciones en materia de nivelación de comercio: Prohibición de imponer a los inversionistas extranjeros una condición según la cual, sus
importaciones se limitarán a una cantidad equivalente a la de los bienes de producción
local que este exporta. Por ejemplo, una medida según la cual las empresas extranjeras
ensambladoras de carros establecidas en Brasil deben exportar automóviles por un
valor equivalente a las importaciones de piezas (auto-partes) que ingresen a Brasil.
3.Establecimiento de restricciones cambiarias relacionadas con las entradas de divisas atribuibles a la empresa: Prohibición de exigir que el inversionista haga uso de los ingresos obtenidos de sus exportaciones para el pago de
sus importaciones. Es decir que está prohibido por ejemplo, que un país exija a
un inversionista que ha exportado $2.5 millones de dólares, limitar el valor de sus
importaciones a esta misma cantidad de dinero.
4.Establecimiento de limitaciones a las exportaciones: Prohibición de medidas
que tienen como uno de sus efectos la reducción de las exportaciones del producto
sobre el cual recae la aplicación de la medida, como puede ser, una medida en Bangladesh que establezca que las empresas que producen arroz no pueden exportar
más del 60% de la producción local de arroz.
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APROVECHAMIENTO DE ACUERDOS INTERNACIONALES RELACIONADOS CON INVERSIÓN
UNA OPORTUNIDAD PARA LA INTERNACIONALIZACIÓN DE EMPRESAS COLOMBIANAS
Es importante destacar, que dado que el Acuerdo sobre las MIC complementa disciplinas
del Acuerdo General sobre Comercio y Aranceles ya existentes en materia de comercio de
bienes, sus compromisos no se extienden a las medidas que afecten el comercio de servicios.
¿Qué pasa cuando un país incumple lo previsto en el Acuerdo
sobre las MIC?
Cuando un país incumple alguno de los compromisos establecidos en el Acuerdo sobre
las MIC, como cuando adopta medidas que exigen a las inversiones extranjeras la
utilización de productos de origen local o medidas que tienen por efecto reducir el
volumen de exportaciones, se genera la responsabilidad internacional del Estado, es
decir, el país debe responder ante la OMC por dicho incumplimiento. La OMC tiene su
propio mecanismo para la solución de diferencias entre sus países miembros.
¿Cómo puede exigir un inversionista colombiano que no se le
impongan medidas indebidas en el exterior sobre su inversión
con base en el Acuerdo sobre las MIC?
El Acuerdo sobre las MIC, en su artículo VIII, establece un Comité de Medidas en Materia de Inversiones relacionadas con el Comercio que debe vigilar el funcionamiento
y la aplicación del Acuerdo, en el cual Colombia participa activamente. El Comité se
reúne dos veces al año, por lo tanto, si un inversionista colombiano encuentra que
algún país miembro de la OMC tiene alguna norma, ley, reglamentación o medida
que va en contra vía del Acuerdo sobre las MIC, por ejemplo, imponiendo requisitos o
condiciones indebidas a las inversiones, puede informarlo a:
Dirección de inversión Extranjera y Servicios
Ministerio de Comercio, Industria y Turismo
Tel: 6067676 ext. 2129
o escríbanos al e-mail: consultasied@mincit.gov.co
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En la Dirección de Inversión Extranjera y Servicios nos encargaremos de evaluar la medida
y si ésta puede implicar una violación del Acuerdo sobre las MIC, se presentará por parte
3. INSTRUMENTOS INTERNACIONALES EN EL MARCO MULTILATERAL PARA FACILITAR Y PROTEGER LAS INVERSIONES
de Colombia ante el Comité de Medidas en Materia de Inversiones relacionadas con el Comercio de la OMC para someterla a discusión y adoptar las recomendaciones del caso que
conduzcan a evitar la imposición de medidas de inversión indebidas en los países de la OMC.
3.2.
ACUERDO
GENERAL
COMERCIO DE SERVICIOS
SOBRE
EL
¿Qué es el Acuerdo General sobre el Comercio de Servicios
(AGCS)?
El AGCS3 es el Acuerdo del Sistema de la Organización Mundial del Comercio (OMC)
que se encarga de regular el comercio internacional de servicios. Con base en el AGCS
los países se comprometen a permitir el intercambio de servicios entre las fronteras de
manera confiable, transparente y previsible, bajo el principio de no discriminación, mediante un esquema de liberalización progresiva (rondas de negociación) que garantice
un trato justo y equitativo para todos los países.
Aunque este Acuerdo trata fundamentalmente el tema de servicios, tiene una relación
indirecta con la inversión extranjera, pues bajo el AGCS uno de los modos que existen para suministrar servicios es la presencia comercial4. Mediante este modo de
suministro de servicios, una empresa extranjera, la cual puede denominase “matriz”
establece una sucursal o una filial en el territorio de un país extranjero. Este modo de
suministro de servicios constituye inversión extranjera directa.
¿Específicamente que tipos de medidas están prohibidas en el
marco del AGCS que estén relacionadas con inversión?
Con base en el AGCS los países se comprometen a permitir que los prestadores de
servicios extranjeros que, suministrando sus servicios a través de la presencia comercial
(inversión extranjera), se establezcan en su territorio, puedan comercializar sus servicios
3 En inglés se conoce como el GATS o General Agreement on Trade in Services. El AGCS se negoció en la
Ronda de Uruguay y entró en vigor en enero de 1995.
4 Según el Artículo I “Alcance y Definición” del GATS hay cuatro Modos para exportar servicios: I. Suministro
Transfronterizo; II. Consumo en el Extranjero; III. Presencia Comercial (inversión extranjera); IV. Presencia de
Personas Físicas.Uruguay y entró en vigor en enero de 1995.
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APROVECHAMIENTO DE ACUERDOS INTERNACIONALES RELACIONADOS CON INVERSIÓN
UNA OPORTUNIDAD PARA LA INTERNACIONALIZACIÓN DE EMPRESAS COLOMBIANAS
con derechos y bajo condiciones que no sean “menos favorables” que las que tienen los prestadores de servicios
nacionales. El Acuerdo cubre toda medida del Estado con relación a la prestación de los servicios que haya
incorporado en su Listado de Compromisos Específicos, lo que incluye leyes, decretos y reglamentaciones, pero
también prácticas o acciones de las autoridades.
¿Cómo saber si un país está actuando en contra de los compromisos del AGCS?
Cada uno de los países miembros de la OMC presentó un Listado de Compromisos Específicos, mediante el
cual consolida las condiciones de Trato Nacional y de Acceso a Mercados (entre otros), que ofrece a los demás
miembros para la comercialización internacional de servicios. El listado tiene un formato de lista positiva, es
decir, incluye de manera expresa cuales son los sectores cubiertos y cuáles son las restricciones que mantiene
para cada uno de ellos. El listado por país se puede encontrar en: http://tsdb.wto.org/default.aspx
¿Qué puede hacer el inversionista colombiano cuando el Estado receptor de la
inversión no está cumpliendo con lo previsto por el AGCS?
El Artículo XXIV del AGCS establece el Consejo del Comercio de Servicios, el cual tiene la función de facilitar
el funcionamiento y la consecución de los objetivos del Acuerdo. Este Consejo se reúne entre tres y cuatro
veces al año para evaluar las notificaciones que hacen los países con relación a posibles incumplimientos de los
compromisos, entre otros aspectos.
Por lo tanto, si usted, empresario colombiano, encuentra que algún país miembro de la OMC tiene alguna
reglamentación que va en contra de los compromisos del AGCS, puede informarlo a:
Dirección de inversión Extranjera y Servicios
Ministerio de Comercio, Industria y Turismo
Tel: 6067676 ext. 2129
o escríbanos al e-mail: consultasied@mincit.gov.co
En la Dirección de Inversión Extranjera y Servicios nos encargaremos de evaluar la medida y si ésta puede
implicar una violación del AGCS, se presentará por parte de Colombia ante el Consejo sobre el Comercio de
Servicios para someterla a discusión y adoptar las recomendaciones del caso.
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4. INSTRUMENTOS INTERNACIONALES EN EL MARCO BILATERAL O REGIONAL PARA
FACILITAR Y PROTEGER LAS INVERSIONES
4.INSTRUMENTOS
INTERNACIONALES EN
EL MARCO BILATERAL O
REGIONAL PARA FACILITAR Y
PROTEGER LAS INVERSIONES
En el marco bilateral o regional, han existido avances
muy importantes en materia de inversión estableciendo compromisos y obligaciones entre Estados
que permiten garantizar y ofrecer a los inversionistas
extranjeros condiciones favorables para su inversión,
incluso de manera adicional a lo que se establece
internamente en las leyes locales.
A nivel bilateral o regional, Colombia ha suscrito varios
Acuerdos Internacionales que buscan promover y dar
condiciones favorables a las inversiones colombianas
en el exterior y a las inversiones extranjeras en Colombia, entre los cuales encontramos los Acuerdos Internacionales de Inversión (AII) y los Acuerdos de Doble
Tributación (ADT). En esta cartilla se hará una breve
referencia a los ADT con el objeto de concentrarnos
de manera más detallada en los AII.
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APROVECHAMIENTO DE ACUERDOS INTERNACIONALES RELACIONADOS CON INVERSIÓN
UNA OPORTUNIDAD PARA LA INTERNACIONALIZACIÓN DE EMPRESAS COLOMBIANAS
4.1. ACUERDOS PARA EVITAR LA DOBLE TRIBUTACIÓN – ADT-
4.1. ACUERDOS PARA EVITAR LA DOBLE TRIBUTACIÓN -ADTLos Acuerdos de Doble Tributación -ADT- son convenios bilaterales o multilaterales entre diferentes Estados,
que buscan establecer reglas claras que eviten o mitiguen la doble tributación sobre ingresos o patrimonio,
que en circunstancias normales, estarían gravados con los mismos o similares tributos en ambas jurisdicciones.
¿Qué beneficios tienen para mí como inversionista colombiano en el exterior los ADT?
Entre los principales beneficios que reciben los inversionistas colombianos que invierten en Estados con los
cuales tenemos ADT vigentes se encuentran:
•• estabilidad jurídica sobre las condiciones mínimas de operación entre residentes fiscales de dos países particulares
•• reducción de la carga tributaria efectiva consolidada, vía acceso a tasas de retención reducidas
•• certeza respecto de la no aplicación de doble tributación sobre una misma renta;
•• la posibilidad de exonerar un ingreso determinado no sólo en cabeza de la compañía operadora sino
también en beneficio del inversionista (accionista)
•• la posibilidad de equilibrio en los ajustes que se hagan efectivos por operaciones entre vinculados económicos
de las dos jurisdicciones comprometidas
¿Con qué países tenemos ADT vigentes?5
Vigentes
España
Chile
CAN: Perú, Ecuador y Bolivia
Suiza
Canadá
Fuente: Ministerio de Hacienda y Crédito Público, noviembre 2013
12
5 Tenga en cuenta que si no tenemos un ADT vigente con el país en el que el inversionista colombiano tiene su inversión, puede referirse al
artículo 254 del Estatuto Tributario que contempla la posibilidad de descontar los impuestos que se hayan pagado en el exterior.
4.2.
ACUERDOS
INVERSIÓN
INTERNACIONALES
DE
¿Qué es un Acuerdo Internacional de Inversión?
Los AII son tratados internacionales cuyo objetivo es, entre otros, promover la
inversión colombiana en el exterior. Para ello, mediante este tipo de Acuerdos se
crean y se mantienen condiciones favorables para los inversionistas colombianos en
el territorio del otro Estado a través del establecimiento de un marco jurídico justo
y transparente para la inversión, incluyendo estándares reconocidos por el derecho
internacional en materia de promoción y protección de las inversiones. Mediante
estos tratados se fijan reglas de juego claras y previsibles para los inversionistas
colombianos en el exterior y sus inversiones, brindando protección, claridad, previsibilidad y seguridad.
¿Qué tipos de Acuerdos Internacionales de Inversión existen?
4.2. ACUERDOS INTERNACIONALES DE INVERSIÓN
4. INSTRUMENTOS INTERNACIONALES EN EL MARCO BILATERAL O REGIONAL PARA
FACILITAR Y PROTEGER LAS INVERSIONES
Los Acuerdos Internacionales de Inversión pueden ser de dos tipos:
•• Los capítulos de inversión que se incluyen en los Tratados de Libre Comercio (TLC)
•• Los Acuerdos para la Promoción y Protección Recíproca de Inversiones (APPRI)
¿Qué diferencias existen entre los APPRI y los capítulos de
inversión de TLC?
En los APPRI, generalmente los compromisos que adquieren los estados en materia
de protección de inversiones no son tan profundos como los que se adquieren en virtud
de un capítulo de inversión de un TLC. Normalmente, los APPRI se basan en un modelo post-establecimiento, es decir que la protección de la inversión se otorga una vez
la inversión ha sido instalada en el territorio del país receptor de la inversión. Bajo un
acuerdo modelo post-establecimiento, para instalar una inversión en el territorio del
país receptor, el inversionista deberá cumplir con las condiciones y requerimientos que
se establezcan en el territorio del país receptor para el establecimiento, bien sea que
se trate de requerimientos de carácter general o para determinados sectores.
13
APROVECHAMIENTO DE ACUERDOS INTERNACIONALES RELACIONADOS CON INVERSIÓN
UNA OPORTUNIDAD PARA LA INTERNACIONALIZACIÓN DE EMPRESAS COLOMBIANAS
¿Con qué países hemos negociado Acuerdos Internacionales de Inversión y cuáles están vigentes?
A noviembre
de 2013, Colombia cuenta con doce Acuerdos con los siguientes países:
TLC
VIGENTES
4.2. ACUERDOS INTERNACIONALES DE INVERSIÓN
Los capítulos de inversión de los TLC, normalmente, se basan en un modelo pre-establecimiento, es decir, que la protección que se otorga a las inversiones y los inversionistas mediante
este tipo de tratados llega a cubrir incluso momentos previos al establecimiento o ingreso de
la inversión al país receptor. Por esta razón, en los TLC se incluyen unas disciplinas especiales
que tienen que ver principalmente con las condiciones y compromisos que se adquieren en
relación con el establecimiento. Dichas disciplinas son requisitos de desempeño y medidas
disconformes y su necesidad radica precisamente en la naturaleza del pre-establecimiento.
APPRI
México
Perú
Chile
España
Triángulo Norte (Guatemala, El Salvador y Honduras) Suiza
AELC (vigente con Liechtenstein y Suiza)
China
Canadá
India
Estados Unidos
SUSCRITOS
Unión Europea
AELC (pendiente ratificación de Islandia y Noruega)
Reino Unido
Corea del Sur
Japón
Costa Rica
Singapur
Panamá
Israel
¿Cuál es el contenido de los AII?
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Es común al contenido y la estructura de los AII las siguientes secciones: definiciones, estándares
de tratamiento y estándares de protección incluyendo dentro de estos últimos los estándares
procesales. En los acuerdos que siguen un modelo pre-establecimiento se encontrarán además
disposiciones específicas que tienen el objetivo de facilitar la inversión y remover o impedir el
establecimiento de obstáculos a la realización de inversiones.
4.2.1. ¿Qué son las definiciones?
Las definiciones en un AII contienen los conceptos fundamentales para establecer la
cobertura del tratado. Las definiciones más importantes son:
•• Inversión: en términos generales se define como un activo de tipo económico
que puede tomar la forma de capital, bienes muebles e inmuebles, acciones y
participación en sociedades, derechos de propiedad intelectual y derechos derivados de contratos, entre otros. Las características mínimas de la inversión son:
a.El aporte de recursos económicos,
b.La expectativa de ganancia, y
c.La asunción de riesgo
•• Inversionista: En términos generales se puede decir que el inversionista es una
persona que realiza actividades de inversión en el territorio de uno de los Estados
parte del tratado y que proviene del otro Estado parte del tratado. El inversionista
puede ser una persona natural o una persona jurídica. Para que las personas
naturales sean consideradas inversionista conforme al tratado deberán ser nacional de uno de los Estados contratantes. En cuanto a las personas jurídicas,
se trazan varios criterios que tienen que ver con su lugar de incorporación, la
propiedad y el control extranjero. Adicionalmente, en la mayoría de los AII se
exige que la persona jurídica tenga actividades económicas sustanciales en uno
de los Estados parte del tratado.
4.2. ACUERDOS INTERNACIONALES DE INVERSIÓN
4. INSTRUMENTOS INTERNACIONALES EN EL MARCO BILATERAL O REGIONAL PARA
FACILITAR Y PROTEGER LAS INVERSIONES
4.2.2. ¿Cuáles son los estándares de tratamiento?
Son los compromisos adquiridos por los Estados parte en un Acuerdo Internacional
de Inversión conforme a los cuales se garantiza a los inversionistas y a sus inversiones
que no se les discriminará de manera arbitraria por parte del Estado receptor. Los
estándares de tratamiento son:
•• Trato Nacional: consiste en la obligación del Estado receptor de la inversión
de dar a las inversiones extranjeras un trato no menos favorable que el que le
15
APROVECHAMIENTO DE ACUERDOS INTERNACIONALES RELACIONADOS CON INVERSIÓN
UNA OPORTUNIDAD PARA LA INTERNACIONALIZACIÓN DE EMPRESAS COLOMBIANAS
4.2. ACUERDOS INTERNACIONALES DE INVERSIÓN
da a las inversiones nacionales, en circunstancias similares. Es decir, que ni el
inversionista ni sus inversiones podrán ser discriminados por su condición de
extranjeros, en los países con los cuales tenemos Acuerdos vigentes.
Ejemplo: Si un inversionista colombiano abre un restaurante en un país con
el que Colombia tiene un AII vigente (China, por ejemplo) las condiciones de
operación y funcionamiento del restaurante serán las mismas aplicadas a un
inversionista nacional de ese país.
•• Trato de Nación más Favorecida: Consiste en la obligación para el Estado
receptor de la inversión, de otorgar a las inversiones o inversionistas extranjeros el tratamiento más favorable que ese Estado otorgue a la inversión o
inversionistas de un tercer Estado. 6
Ejemplo: Si India, con quien Colombia tiene vigente un AII, otorgara mediante su
legislación interna o mediante otro tratado internacional beneficios o incentivos
a la inversión argentina en el sector vitivinícola y el inversionista colombiano está
interesado en invertir en ese sector, podría a través de la disposición sobre trato
de nación más favorecida solicitar la extensión de esos beneficios que se otorgan
a la inversión argentina para su inversión.
•• Nivel Mínimo de Trato: El nivel mínimo de trato consiste en un conjunto
de garantías mínimas que por lo general otorgan los países a las inversiones
extranjeras. El nivel mínimo de trato involucra los compromisos de los Estados
receptores de la inversión de otorgar un “trato justo y equitativo” (es decir, dar
un trato no arbitrario y ajustado al debido proceso) y “protección y seguridad
plenas” a las inversiones (protección física de las inversiones).
Ejemplo: Si en un país con el que Colombia tiene vigente un AII el inversionista
colombiano es víctima de un cambio arbitrario e intempestivo en las reglas de
juego aplicables a su inversión, incluyendo conductas del otro estado que impliquen por ejemplo una violación al debido proceso o en general un trato que no
es justo, el inversionista colombiano podría pedir la protección del AII alegando
que existe una violación del Trato Justo y Equitativo.
6
16
Normalmente se excluyen del Trato de Nación más Favorecida las ventajas se conceden en el marco
de una zona de libre comercio, una unión aduanera, un mercado común, o una unión económica.
4.2.3. ¿Cuáles son los estándares de protección?
Son los compromisos que adquieren los estados en virtud de un AII de otorgar cierto
tipo de protección a la inversión con respecto de las propias medidas estatales o de
terceros actores del Estado receptor. Los estándares de protección son:
•• Prohibición de expropiación sin compensación: Los Acuerdos Internacionales de Inversión establecen que en caso de una expropiación, ésta debe
efectuarse únicamente por motivos de utilidad pública o interés social, de
acuerdo con lo establecido en la Ley interna, de manera no discriminatoria y
sujeta al pago de una compensación pronta, adecuada y efectiva.
La expropiación consiste en la pérdida o despojo de los derechos que tenga
el inversionista sobre una propiedad. Esta pérdida puede darse directamente,
como por ejemplo cuando una Ley ordena que la propiedad a nombre del
inversionista sea transferida al Estado, o indirectamente mediante actos que
le impiden al inversionista ejercer su derecho de propiedad.
4.2. ACUERDOS INTERNACIONALES DE INVERSIÓN
4. INSTRUMENTOS INTERNACIONALES EN EL MARCO BILATERAL O REGIONAL PARA
FACILITAR Y PROTEGER LAS INVERSIONES
Ejemplo: Si un inversionista colombiano realizó una inversión en China, en virtud de
una concesión que le fue otorgada por 25 años para la operación de un depósito de
residuos no aprovechables y al décimo año de operación el Estado receptor de la inversión decide revocarle arbitrariamente la licencia de funcionamiento de manera tal que
ya no puede operar su inversión, el inversionista colombiano tiene derecho a invocar la
protección del AII para reclamar una compensación pronta, adecuada y efectiva.
•• Compensación por pérdidas: consiste en la obligación que adquieren los
estados en virtud de un AII, de indemnizar las pérdidas o daños que sufra
una inversión como consecuencia de situaciones de perturbación del orden
público las cuales pueden ser, entre otras, guerras, conflictos internos, estados
de sitio, emergencia nacional, etc.
Ejemplo: Si un inversionista colombiano realizó una inversión en Chile, la cual consiste
en una fábrica y ésta fue saqueada y destruida con ocasión de una asonada o revuelta
civil, el inversionista colombiano tiene derecho a reclamar la compensación de esos
daños o perjuicios que ha sufrido la inversión.
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APROVECHAMIENTO DE ACUERDOS INTERNACIONALES RELACIONADOS CON INVERSIÓN
UNA OPORTUNIDAD PARA LA INTERNACIONALIZACIÓN DE EMPRESAS COLOMBIANAS
4.2. ACUERDOS INTERNACIONALES DE INVERSIÓN
•• Libertad de transferencias: El estándar de libre transferencia por regla
general establece que los inversionistas tienen la libertad de introducir o sacar
del país receptor de la inversión:
* El capital inicial de la inversión
* Las utilidades producto de su inversión, por ejemplo los dividendos o ganancias
* El producto de la venta de su inversión, como por ejemplo el pago que
recibe por la venta de su empresa.
* El producto de la compensación que recibe el inversionista a consecuencia
de una expropiación o la compensación por pérdidas.
Los acuerdos internacionales de inversión establecen que, con el objetivo de mantener la estabilidad de la moneda, los Estados podrán limitar las transferencias
temporalmente, en forma equitativa y no discriminatoria cuando se presenten:
a.Desequilibrios graves de la balanza de pagos o dificultades financieras externas
o la amenaza de los mismos; o
b.Movimientos de capital que generen o amenacen con generar graves complicaciones para el manejo macroeconómico.
Ejemplo: Si Perú, con quien tenemos un AII vigente, establece una Ley según
la cual los inversionistas extranjeros tienen la obligación de depositar una suma
equivalente al 30% del capital que ingrese al país en el Banco Central, se podría
pensar en una violación al estándar de libre transferencia de recursos si el país
que impone la medida no presenta o no está en riesgo de desequilibrios de la
balanza de pagos o de dificultades macroeconómicas.
18
4.2.4. ¿Cuáles son los estándares de facilitación y
reducción de obstáculos a la inversión?
En aras de lograr una mayor liberalización en los flujos de inversiones entre los países
y con el objetivo de facilitar las inversiones y remover los obstáculos existentes en
los países receptores de la inversión, los Estados pueden, a través de los AII, asumir
compromisos mucho más profundos en materia de inversión que se traduzcan en
mejores garantías de acceso y establecimiento para inversiones extranjeras.
Los estándares de facilitación y reducción de obstáculos a las inversiones
únicamente se incluyen en los AII que siguen un modelo pre-establecimiento, pues como se mencionó anteriormente se trata de estándares que buscan una
mayor profundidad en la protección y tratamiento de las inversiones que cubren
incluso momentos anteriores a la realización de la inversión, esto es, antes de que
la inversión sea instalada en el territorio de un país. Los estándares de facilitación y
reducción de obstáculos a la inversión son:
A.
4.2. ACUERDOS INTERNACIONALES DE INVERSIÓN
4. INSTRUMENTOS INTERNACIONALES EN EL MARCO BILATERAL O REGIONAL PARA
FACILITAR Y PROTEGER LAS INVERSIONES
ALTOS EJECUTIVOS Y JUNTAS DIRECTIVAS
Los compromisos que normalmente se asumen en esta materia por parte de los
países implican:
•• Que ninguno de los Estados parte del AII podrá exigir que una empresa de ese
Estado que sea una inversión cubierta designe a personas naturales de alguna
nacionalidad particular para ocupar puestos de alta dirección.
•• Que ninguno de los Estados parte del AII podrá exigir que la mayoría de los
miembros de las juntas directivas, o de cualquier comité de las mismas, de una
empresa que sea una inversión cubierta, sea de una nacionalidad particular o
sea residente en el territorio de ese Estado.
B.
PROHIBICIÓN DE REQUISITOS DE DESEMPEÑO
Los requisitos de desempeño son medidas que utilizan los países receptores de la inversión en las que se exige a los inversionistas que cumplan con metas específicas respecto
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APROVECHAMIENTO DE ACUERDOS INTERNACIONALES RELACIONADOS CON INVERSIÓN
UNA OPORTUNIDAD PARA LA INTERNACIONALIZACIÓN DE EMPRESAS COLOMBIANAS
4.2. ACUERDOS INTERNACIONALES DE INVERSIÓN
a su operación o como condición para el establecimiento7.
Existen dos tipos de requisitos de desempeño:
•• Los requisitos de desempeño obligatorios: son
condiciones o requisitos impuestos para el establecimiento y/o operación de una inversión.
•• Los requisitos de desempeño atados a incentivos: son condiciones que el inversionista debe
de cumplir para el establecimiento u operación de
una inversión únicamente si quiere recibir algún
subsidio gubernamental o un incentivo del Estados
receptor.
Si bien numerosos países han usado los requisitos de
desempeño argumentando que a través de los mismos
pueden modificar el comportamiento de los inversionistas
extranjeros y de esta manera alcanzar objetivos específicos
de política, se ha identificado que en determinados casos,
este tipo de requisitos terminan convirtiéndose en obstáculos y desincentivos para la inversión. Por esta razón,
los países, a través de AII modelo pre-establecimiento
han acordado prohibir la imposición de determinados
requisitos de desempeño bien sean obligatorios o atados
a incentivos, buscando de esta manera una mayor liberalización de las inversiones internacionales.
¿Cuáles son los requisitos de desempeño
prohibidos en los AII?
Los requisitos de desempeño prohibidos difieren ligeramente entre un Acuerdo y otro. Por lo tanto, para que los
inversionistas colombianos tengan claro cuáles son los
20
7 UNCTAD. “Foreign Direct Investment and Performance Requirements: New evidence from selected countries”. New York y
Ginebra. 2003
requisitos de desempeño que NO les pueden exigir como condición para el establecimiento y/o operación de la inversión en cada uno de los países con los que
Colombia ha suscrito AII, a continuación encontrará unos cuadros que resumen los
requisitos de desempeño prohibidos, los países con los que Colombia ha suscrito
AII que siguen un modelo pre-establecimiento y que incorporan la prohibición y las
observaciones que aplican para cada caso.
1.Ninguno de los siguientes países le puede exigir a los inversionistas colombianos exportar un determinado nivel o porcentaje de bienes o servicios.
Observaciones a la prohibición según el AII
México
Chile
Triángulo Norte
Canadá 9
EE.UU.
Perú
Japón 10*
Costa Rica*
Corea del Sur*
Esta prohibición no aplica cuando se trate de:
•• una condición para la recepción o la recepción continuada de una ventaja;
4.2. ACUERDOS INTERNACIONALES DE INVERSIÓN
4. INSTRUMENTOS INTERNACIONALES EN EL MARCO BILATERAL O REGIONAL PARA
FACILITAR Y PROTEGER LAS INVERSIONES
•• un requisito para calificación de las mercancías o los
servicios con respecto a programas de promoción a
las exportaciones o programas de ayuda extranjera.8
Panamá*
* A noviembre de 2013 los AII con Japón, Costa Rica, Corea del Sur y Panamá aún no están vigentes,
pero se espera que prontamente entren en vigor
8 En el TLC con México la excepción sólo habla de “requisitos de calificación de mercancías”
9 En el TLC con Canadá bajo el marco de excepciones generales también están exceptuadas las medidas,
incluidas las de naturaleza ambiental:
i. necesarias para asegurar el cumplimiento de leyes y regulaciones que no sean incompatibles con
las disposiciones del Tratado;
ii. necesarias para proteger la vida o salud humana, animal o vegetal; o
iii. relacionadas con la preservación de recursos naturales no renovables vivos o no
10 Las compras públicas en el APPRI con Japón están excluidas del ámbito de aplicación del Acuerdo y
por lo tanto están excluidas de todos los compromisos (incluyendo la prohibición de imponer o hacer
requisitos de desempeño)
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UNA OPORTUNIDAD PARA LA INTERNACIONALIZACIÓN DE EMPRESAS COLOMBIANAS
4.2. ACUERDOS INTERNACIONALES DE INVERSIÓN
2.Ninguno de los siguientes países le puede exigir a los inversionistas colombianos alcanzar un determinado
nivel o porcentaje de contenido local.
Observaciones a la prohibición según el AII
México
Chile
Triángulo Norte
Canadá
EE.UU.
Perú
Japón*
Costa Rica*
Corea del Sur*
Esta prohibición no aplica cuando:
•• se trate de los requisitos para calificación de las mercancías o los servicios con
respecto a programas de promoción a las exportaciones o programas de ayuda
extranjera;11
•• se trate de una contratación pública;
•• se trate de medidas, incluidas las de naturaleza ambiental:
i. necesarias para asegurar el cumplimiento de leyes y regulaciones que no sean
incompatibles con las disposiciones del Tratado;
ii.necesarias para proteger la vida o salud humana, animal o vegetal; o
iii.relacionadas con la preservación de recursos naturales no renovables vivos o
no;
•• sean requisitos impuestos por una Parte importadora respecto al contenido de las
mercancías necesario para calificar para aranceles o contingentes preferenciales.
Panamá*
*A noviembre de 2013 los AII con Japón, Costa Rica, Corea del Sur y Panamá aún no están vigentes, pero se
espera que prontamente entren en vigor.
22
11 En México la excepción sólo habla de “requisitos de calificación de mercancías”
3.Ninguno de los siguientes países le puede exigir a los inversionistas colombianos comprar, utilizar u
otorgar preferencia a las mercancías producidas en el territorio del Estado receptor de la inversión, o
comprar mercancías de personas en el territorio del Estado receptor de la inversión.
Observaciones a la prohibición según el AII
México
Chile
Triángulo Norte
Canadá
EE.UU.
Perú
Japón*
Costa Rica*
Corea del Sur*
Panamá*
Esta prohibición no aplica cuando:
•• se trate de los requisitos para calificación de las mercancías o los servicios con respecto a programas de promoción a las exportaciones o programas de ayuda extranjera;12
•• se trate de una contratación pública;
•• se trate de medidas, incluidas las de naturaleza ambiental:
4.2. ACUERDOS INTERNACIONALES DE INVERSIÓN
4. INSTRUMENTOS INTERNACIONALES EN EL MARCO BILATERAL O REGIONAL PARA
FACILITAR Y PROTEGER LAS INVERSIONES
i. necesarias para asegurar el cumplimiento de leyes y regulaciones que no sean
incompatibles con las disposiciones del Tratado;
ii. necesarias para proteger la vida o salud humana, animal o vegetal; o
iii. relacionadas con la preservación de recursos naturales no renovables vivos o no;
•• sean requisitos impuestos por una Parte importadora respecto al contenido de las
mercancías necesario para calificar para aranceles o contingentes preferenciales.
*A noviembre de 2013 los AII con Japón, Costa Rica, Corea del Sur y Panamá aún no están vigentes, pero se
espera que prontamente entren en vigor.
12 En México la excepción sólo habla de “requisitos de calificación de mercancías”
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UNA OPORTUNIDAD PARA LA INTERNACIONALIZACIÓN DE EMPRESAS COLOMBIANAS
4.2. ACUERDOS INTERNACIONALES DE INVERSIÓN
4.Ninguno de los siguientes países puede relacionar en forma alguna el volumen o valor de las importaciones de un inversionista colombiano con el
volumen o valor de sus exportaciones, o con el monto de las entradas
de divisas asociadas con su inversión, trátese o no de una condición para
la recepción o la recepción continuada de una ventaja.
Observaciones a la prohibición según el AII
México
Ninguna.
Chile
Triángulo Norte
Canadá 13
EE.UU.
Perú
Japón 14*
Costa Rica*
Corea del Sur*
Panamá*
*A noviembre de 2013 los AII con Japón, Costa Rica, Corea del Sur y Panamá aún
no están vigentes, pero se espera que prontamente entren en vigor.
13 En el TLC con Canadá bajo el marco de excepciones generales también están exceptuadas las medidas, incluidas las de naturaleza ambiental:
i. necesarias para asegurar el cumplimiento de leyes y regulaciones que no sean incompatibles con
las disposiciones del Tratado;
ii. necesarias para proteger la vida o salud humana, animal o vegetal; o
iii. relacionadas con la preservación de recursos naturales no renovables vivos o no
24
14 Las compras públicas en el APPRI con Japón están excluidas del ámbito de aplicación del Acuerdo
y por lo tanto están excluidas de todos los compromisos (incluyendo la prohibición de imponer o
hacer requisitos de desempeño)
5.Ninguno de los siguientes países puede restringir las ventas de las mercancías o
servicios que un inversionista colombiano produce o provee, relacionando
de cualquier manera sus ventas con el volumen o valor de sus exportaciones o con las ganancias que genere en divisas, trátese o no de una condición
para la recepción o la recepción continuada de una ventaja.
Observaciones a la prohibición según el AII
México
Ninguna.
Chile
Triángulo Norte
Canadá 15
EE.UU.
Perú
4.2. ACUERDOS INTERNACIONALES DE INVERSIÓN
4. INSTRUMENTOS INTERNACIONALES EN EL MARCO BILATERAL O REGIONAL PARA
FACILITAR Y PROTEGER LAS INVERSIONES
Japón 16*
Costa Rica*
Corea del Sur*
Panamá*
*A noviembre de 2013 los AII con Japón, Costa Rica, Corea del Sur y Panamá aún
no están vigentes, pero se espera que prontamente entren en vigor.
15 En el TLC con Canadá bajo el marco de excepciones generales también están exceptuadas las medidas, incluidas las de naturaleza ambiental:
iv. necesarias para asegurar el cumplimiento de leyes y regulaciones que no sean incompatibles con
las disposiciones del Tratado;
v. necesarias para proteger la vida o salud humana, animal o vegetal; o
vi. relacionadas con la preservación de recursos naturales no renovables vivos o no
16 Las compras públicas en el APPRI con Japón están excluidas del ámbito de aplicación del Acuerdo
y por lo tanto están excluidas de todos los compromisos (incluyendo la prohibición de imponer o
hacer requisitos de desempeño)
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APROVECHAMIENTO DE ACUERDOS INTERNACIONALES RELACIONADOS CON INVERSIÓN
UNA OPORTUNIDAD PARA LA INTERNACIONALIZACIÓN DE EMPRESAS COLOMBIANAS
4.2. ACUERDOS INTERNACIONALES DE INVERSIÓN
6.Ninguno de los siguientes países le puede exigir a los inversionistas colombianos transferir una tecnología, un proceso productivo u otro conocimiento de su propiedad.
Observaciones a la prohibición según el AII
Chile
Triángulo Norte
Canadá
EE.UU.
Esta prohibición no aplica cuando:
•• se trate de una condición para la recepción o la recepción continuada de una
ventaja.
•• se trate de un compromiso de capacitar trabajadores siempre que tal capacitación
no requiera la transferencia de una tecnología, un proceso de producción o el uso
de otro conocimiento sobre el cual una persona tiene un derecho exclusivo en su
territorio.
•• el requerimiento sea impuesto por una autoridad competente por la violación de
normas de competencia económica o para actuar de forma alguna que no contrarié
los Tratados
Perú
•• se requiera para la transferencia o uso de derechos de propiedad intelectual o
divulgación de información confidencial siempre que sea consistente con el ADPIC.
Japón*
•• se trate de una contratación pública;
Costa Rica*
Corea del Sur*
•• se trate de medidas, incluidas las de naturaleza ambiental:
i. necesarias para asegurar el cumplimiento de leyes y regulaciones que no sean
incompatibles con las disposiciones del Tratado;
ii. necesarias para proteger la vida o salud humana, animal o vegetal; o
Panamá*
iii. relacionadas con la preservación de recursos naturales no renovables vivos o no;
*A noviembre de 2013 los AII con Japón, Costa Rica, Corea del Sur y Panamá aún no están vigentes, pero se
espera que prontamente entren en vigor.
26
7.Ninguno de los siguientes países le puede exigir a los inversionistas colombianos proveer exclusivamente
desde el territorio del Estado receptor de la inversión las mercancías que produce o los servicios
que suministra hacia un mercado regional específico o al mercado mundial.
Observaciones a la prohibición según el AII
Chile
Canadá17
EE.UU.
Perú
Esta prohibición no aplica cuando se trate de:
4.2. ACUERDOS INTERNACIONALES DE INVERSIÓN
4. INSTRUMENTOS INTERNACIONALES EN EL MARCO BILATERAL O REGIONAL PARA
FACILITAR Y PROTEGER LAS INVERSIONES
•• una condición para la recepción o la recepción continuada de una ventaja
Japón*
•• una contratación pública.
Costa Rica*
Corea del Sur*
Panamá*
*A noviembre de 2013 los AII con Japón, Costa Rica, Corea del Sur y Panamá aún no están vigentes, pero se
espera que prontamente entren en vigor.
17 En el TLC con Canadá bajo el marco de excepciones generales también están exceptuadas las medidas, incluidas las de naturaleza
ambiental:
i. necesarias para asegurar el cumplimiento de leyes y regulaciones que no sean incompatibles con las disposiciones del Tratado;
ii. necesarias para proteger la vida o salud humana, animal o vegetal; o
iii. relacionadas con la preservación de recursos naturales no renovables vivos o no
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APROVECHAMIENTO DE ACUERDOS INTERNACIONALES RELACIONADOS CON INVERSIÓN
UNA OPORTUNIDAD PARA LA INTERNACIONALIZACIÓN DE EMPRESAS COLOMBIANAS
4.2. ACUERDOS INTERNACIONALES DE INVERSIÓN
8.Ninguno de los siguientes países le puede exigir a los inversionistas colombianos
localizar la sede principal de negocios en el Estado receptor de la inversión para el mercado de una región específica o el mercado mundial.
Observaciones a la prohibición según el AII
Esta obligación no aplica cuando se trate de:
Japón*
•• una condición para la recepción o la recepción continuada de
una ventaja
•• una contratación pública;
*A noviembre de 2013 el AII con Japón aún no está vigentes, pero se espera que
prontamente entre en vigor.
C.
LAS MEDIDAS DISCONFORMES
Las medidas disconformes, como su propio nombre lo indica, se refiere a ciertas medidas internas de los países que no están conformes con algunas de las obligaciones
establecidas en el AII, es decir, se trata de medidas que son inconsistentes con el AII.
En otras palabras, las medidas disconformes consisten en ciertas medidas del
ordenamiento jurídico del Estado receptor de la inversión, que regulan el acceso
a determinados sectores y que por sí mismas serían violatorias de algunas disposiciones del AII. Para hacer compatibles dichas medidas con el tratado, se incluyen
en un listado que se conoce como el “listado de medidas disconformes” y con esto,
dichas medidas quedan exceptuadas de algunos de los compromisos del tratado.
Como se mencionó previamente, por ser las medidas disconformes las leyes, regulaciones, procedimientos, o prácticas que consisten en limitaciones o restricciones al
acceso o establecimiento de inversiones en determinado sector o actividad, solo se
incorporan en los AII que siguen un modelo tipo pre-establecimiento.
¿Cuál es la utilidad que tienen las listas disconformes para los
inversionistas colombianos?
28
Aparte de hacer compatibles con los tratados cierto tipo de medidas, conocer los
listados de medidas disconformes de un AII sirve para que los inversionistas colom-
bianos conozcan de antemano las restricciones o limitaciones que en materia de
acceso o establecimiento de la inversión se prevén para determinado sector o sectores en determinado país con el cual Colombia tenga un AII tipo pre-establecimiento.
Así mismo, sirven para garantizar que los países con los cuales Colombia tiene AII
tipo pre-establecimiento, no establecerán restricciones o limitaciones sectoriales
mayores o más amplias que las descritas en los listados de medidas disconformes.
Igualmente, si un país reduce o elimina las restricciones o limitaciones que listó
como medidas disconformes, quedará obligado a hacer esa reducción o eliminación
permanente en el futuro.
¿Qué limitaciones o restricciones pueden incorporarse en las
listas de medidas disconformes?
Debido al carácter liberalizador de los acuerdos de inversión, a través de las listas
de medidas disconformes únicamente se pueden establecer excepciones de los
compromisos de trato nacional, trato de nación más favorecida, requisitos de desempeño y el de altos ejecutivos y juntas directivas establecidos en los AII.
4.2. ACUERDOS INTERNACIONALES DE INVERSIÓN
4. INSTRUMENTOS INTERNACIONALES EN EL MARCO BILATERAL O REGIONAL PARA
FACILITAR Y PROTEGER LAS INVERSIONES
¿Cómo están listadas las medidas disconformes?
Los listados de medidas disconformes se encuentran en lo que se conoce como
los Anexos I y II. Vale la pena aclarar que cuando estamos frente a un AII que es
un capítulo de inversión de un TLC, los Anexos I y II no sólo contienen las medidas
disconformes relacionadas con el capítulo de inversión sino que también incluyen
las leyes, regulaciones, procedimientos, o prácticas que están exceptuadas de ciertos
compromisos del capítulo de comercio transfronterizo de servicios.
¿Cuál es la diferencia entre las medidas listadas en el Anexo I
y las medidas listadas en el Anexo II?
Las medidas que se encuentran en el listado del Anexo I corresponden a las medidas existentes en el ordenamiento jurídico de los países que son parte del AII y
que no están conformes o no son consistentes con las obligaciones asumidas por los
países en el AII referentes a los compromisos de trato nacional, trato de nación más
favorecida, requisitos de desempeño y altos ejecutivos y juntas directivas.
29
APROVECHAMIENTO DE ACUERDOS INTERNACIONALES RELACIONADOS CON INVERSIÓN
UNA OPORTUNIDAD PARA LA INTERNACIONALIZACIÓN DE EMPRESAS COLOMBIANAS
4.2. ACUERDOS INTERNACIONALES DE INVERSIÓN
30
Las medidas que se encuentran en el listado del Anexo II muestran los sectores o actividades respecto de los
cuales, los países manifiestan expresamente que no renuncian a su derecho soberano a mantener, modificar o
establecer en el futuro nuevas reglamentaciones que no estén conformes con las obligaciones impuestas por
las disposiciones de trato nacional, trato de nación más favorecida, requisitos de desempeño y altos ejecutivos y
juntas directivas. Es decir, en este anexo se listan los sectores o actividades que, aunque no presenten restricciones
actualmente, los países quieren reservar la facultad de establecer dichas restricciones o reglamentaciones a futuro.
¿Cómo se leen las medidas disconformes?
Aunque existen algunas diferencias entre las reservas del Anexo I y las del Anexo II, cada reserva (o ficha como
se les conoce) contiene los siguientes elementos:
ANEXO I
ANEXO II
Sector
Le permite identificar el sector general en el cual se aplica la medida
Subsector
Le permite identificar el sector específico en el que se aplica la medida
Clasificación Industrial
Le permite identificar la actividad cubierta con los códigos de clasificación industrial domésticos o internacionales
Tipo de Reserva
Especifica las obligaciones respecto de las cuales la medida es disconforme,
es decir, las obligaciones del AII que pueden ser violadas con la medida. Debe
recordarse que por estar listadas en el AII, las medidas aunque no sean conformes con algunas de las obligaciones del AII, no constituirán una violación a las
mismas, pues el hecho de estar listadas las hace funcionar como una excepción
a dichas obligaciones
Medida
Identifica las leyes, regulaciones y Identifica medidas existentes para
otras medidas existentes que son aplicar al sector, subsector o actividades
disconformes
que son disconformes
Descripción
Establece los aspectos no conformes Establece el ámbito del sector, subsecde las medidas existentes por las cua- tor o actividades cubierto por la reserva
les se han tomado la reserva
Los textos de los Anexos de medidas disconformes incluyen, además de las fichas de las medidas reservadas por
cada Estado por separado, una nota explicativa cuyo objetivo es facilitar la lectura y valor jurídico de las fichas de
medidas que los conforman.
Ahora veamos un ejemplo de una lista de medida disconforme con base en el APPRI
suscrito entre Colombia y Japón. La siguiente es una de las medidas disconformes
listadas por Japón:
De la lectura de esta ficha se entiende que el sector de la minería en Japón, específicamente las actividades de minería y extracción de piedra y grava en cantera son
actividades reservadas solo para los nacionales japoneses y que por lo tanto los
inversionistas colombianos, a pesar de que en el AII con Japón existen compromisos
sobre trato nacional, no tendrán acceso para invertir en ese sector específico así
como tampoco pueden, en virtud del compromiso de trato nacional, reclamar el
mismo tratamiento que un nacional japonés para la obtención de derechos o derechos de usufructo de piedra y grava en cantera.
4.2. ACUERDOS INTERNACIONALES DE INVERSIÓN
4. INSTRUMENTOS INTERNACIONALES EN EL MARCO BILATERAL O REGIONAL PARA
FACILITAR Y PROTEGER LAS INVERSIONES
4.2.5. ¿Qué pasa si un país con el que Colombia
tiene un AII viola los estándares de tratamiento, de
protección o de facilitación a las inversiones?
En el evento de existir una violación o incumplimiento de los compromisos establecidos a favor de los inversionistas colombianos en los países con los cuales
Colombia tiene AII vigentes, se puede hacer uso de los estándares procesales
de protección de las inversiones, los cuales hacen referencia al mecanismo que
se establece en el tratado para que el inversionista pueda reclamar frente al Estado
receptor de la inversión la protección del respectivo AII.
31
APROVECHAMIENTO DE ACUERDOS INTERNACIONALES RELACIONADOS CON INVERSIÓN
UNA OPORTUNIDAD PARA LA INTERNACIONALIZACIÓN DE EMPRESAS COLOMBIANAS
4.2. ACUERDOS INTERNACIONALES DE INVERSIÓN
Los AII prevén dos mecanismos de solución de controversias.
1.El mecanismo de solución de controversias Estado-Estado
2.El mecanismo de solución de controversias inversionista-Estado
¿Cómo funciona el mecanismo Estado-Estado?
En virtud del mecanismo de solución de controversias Estado – Estado, si Colombia
considera que uno de sus socios comerciales con los cuales tiene un AII vigente, ha
incumplido alguna de las obligaciones establecidas en el AII, bien sea mediante una
norma, una reglamentación, una política o una práctica, Colombia puede usar este
mecanismo para hacer consultas formales con el otro país respecto de dicha norma,
reglamentación política o práctica para buscar una solución amistosa. Si no se logra
un acuerdo amigable entre los dos países, se establecerá un panel de arbitraje, el
cual estará encargado de resolver la controversia.
Este es un mecanismo que solo puede ser empleado por los Estados. En todo caso,
si tiene dudas al respecto o requiere mayor información puede contactarnos en:
Dirección de inversión Extranjera y Servicios
Ministerio de Comercio, Industria y Turismo
Tel: 6067676 ext. 2129
o escríbanos al e-mail: consultasied@mincit.gov.co
En la Dirección de Inversión Extranjera y Servicios recibirá la información u orientación necesaria y de ser el caso, se determinará la necesidad o no de someter las
medidas bajo consulta al mecanismo Estado – Estado del tratado.
32
¿Qué es el mecanismo de solución de
controversias inversionista-Estado?
Una disputa entre un inversionista y el Estado puede
surgir cuando el inversionista considere que el Estado
receptor de la inversión, a través de sus entidades o
agentes, haya incumplido alguno de los compromisos
adquiridos en materia de inversión extranjera y esta violación le genere un perjuicio económico al inversionista.
Las disputas sobre los acuerdos internacionales de inversión se pueden resolver mediante arreglo directo u otros
mecanismos alternativos de solución de diferencias; ante
un juez nacional, o un tribunal de arbitraje internacional.
Si la controversia no se arregla de manera amistosa,
es decir, por consenso entre las partes, el inversionista
puede escoger si demanda al Estado ante un juez nacional o ante un tribunal internacional de arbitraje. El
trámite arbitral concluye con un laudo que es obligatorio
para las partes de la disputa, mediante el cual se puede
condenar al Estado a compensar los daños generados al
inversionista, más los intereses y demás compensaciones
a las que hubiere lugar.
4.2. ACUERDOS INTERNACIONALES DE INVERSIÓN
4. INSTRUMENTOS INTERNACIONALES EN EL MARCO BILATERAL O REGIONAL PARA
FACILITAR Y PROTEGER LAS INVERSIONES
Este es un mecanismo que sí puede ser empleado
directamente por los inversionistas. Si tiene dudas
al respecto o requiere mayor información puede contactarnos en:
Dirección de inversión Extranjera y Servicios
Ministerio de Comercio, Industria y Turismo
Tel: 6067676 ext. 2129
o escríbanos al e-mail: consultasied@mincit.gov.co
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APROVECHAMIENTO DE ACUERDOS INTERNACIONALES RELACIONADOS CON INVERSIÓN
UNA OPORTUNIDAD PARA LA INTERNACIONALIZACIÓN DE EMPRESAS COLOMBIANAS
ANEXO I. LISTA ILUSTRATIVA DEL ACUERDO SOBRE LAS MIC
ANEXO
Lista ilustrativa
1.Las MIC incompatibles con la obligación de trato nacional establecida en el párrafo 4 del artículo III del
GATT de 1994 comprenden las que sean obligatorias o exigibles en virtud de la legislación nacional o
de resoluciones administrativas, o cuyo cumplimiento sea necesario para obtener una ventaja, y que
prescriban:
a.la compra o la utilización por una empresa de productos de origen nacional o de fuentes nacionales,
ya se especifiquen en términos de productos determinados, en términos de volumen o valor de los
productos, o como proporción del volumen o del valor de su producción local; o
b.que las compras o la utilización de productos de importación por una empresa se limite a una cantidad
relacionada con el volumen o el valor de los productos locales que la empresa exporte.
2.Las MIC incompatibles con la obligación de eliminación general de las restricciones cuantitativas establecida en el párrafo 1 del artículo XI del GATT de 1994, comprenden las que sean obligatorias o
exigibles en virtud de la legislación nacional o de resoluciones administrativas, o cuyo cumplimiento sea
necesario para obtener una ventaja, y que restrinjan:
a.la importación por una empresa de los productos utilizados en su producción local o relacionados
con ésta, en general o a una cantidad relacionada con el volumen o el valor de la producción local
que la empresa exporte;
b.la importación por una empresa de productos utilizados en su producción local o relacionados con
ésta, limitando el acceso de la empresa a las divisas, a una cantidad relacionada con las entradas de
divisas atribuibles a esa empresa; o
c.la exportación o la venta para la exportación de productos por una empresa, ya se especifiquen en
términos de productos determinados, en términos de volumen o valor de los productos o como proporción del volumen o valor de su producción local.
34
ANEXOS
ANEXO II. ACUERDOS INTERNACIONALES DE INVERSIÓN
VIGENTES EN COLOMBIA
ACUERDOS INTERNACIONALES DE INVERSIÓN VIGENTES EN COLOMBIA
COLOMBIA - TRATADOS Y ACUERDOS INTERNACIONALES DE INVERSIÓN (OCTUBRE 2013)
TRATADO O ACUERDO
FECHA DE FIRMA
ENTRADA EN VIGENCIA
México - TLC
Junio 13, 1994
Junio 11, 2011 (Protocolo)
Enero 1, 1995
Febrero 7, 2012
Marzo 21, 2004 (Derogado)
Perú – APPRI
Abril 26, 1994
Mayo 7, 2001 (Protocolo)
Diciembre 11, 2007 (Nuevo
acuerdo o “profundización”)
España – APPRI
Marzo 31, 2005
Septiembre 22, 2007
Chile - TLC
Noviembre 27, 2006
Mayo 8, 2009
Suiza - APPRI
Mayo 17, 2005
Octubre 6, 2009
El Salvador,
Guatemala,
Honduras - TLC
Agosto 9, 2007
Noviembre 12, 2009
(Guatemala)
Febrero 1, 2010
(El Salvador)
Marzo 27, 2010
(Honduras)
Asociación Europea de
Libre Comercio – TLC
Noviembre 25, 2008
Julio 1, 2011 (Suiza,
Liechtenstein)
Canadá – TLC
Noviembre 21, 2008
Agosto 15, 2011
Estados Unidos - TLC
Noviembre 22, 2006
Mayo 15, 2012
China – APPRI
Noviembre 22, 2008
Julio 2, 2012
India – APPRI
Noviembre 10, 2009
Julio 3, 2012
Unión Europea
Junio 26, 2012
1 de agosto de 2013
Diciembre 30, 2010
35
APROVECHAMIENTO DE ACUERDOS INTERNACIONALES RELACIONADOS CON INVERSIÓN
UNA OPORTUNIDAD PARA LA INTERNACIONALIZACIÓN DE EMPRESAS COLOMBIANAS
ANEXO III. ACUERDOS INTERNACIONALES DE INVERSIÓN
SUSCRITOS POR COLOMBIA
ACUERDOS INTERNACIONALES DE INVERSIÓN SUSCRITOS POR COLOMBIA
COLOMBIA - TRATADOS Y ACUERDOS INTERNACIONALES DE INVERSIÓN (OCTUBRE 2013)
TRATADO O ACUERDO
36
FECHA DE FIRMA
ENTRADA EN VIGENCIA
Reino Unido – APPRI
Marzo 17, 2010
Pendiente
Corea del Sur–TLC
Febrero 21, 2013
Pendiente
Japón – APPRI
Septiembre 12, 2011
Pendiente
Costa Rica
Mayo 23, 2013
Pendiente
Singapur
Julio 17, 2013
Pendiente
Panamá
Septiembre 20, 2013
Pendiente
Israel
Septiembre 30, 2013
Pendiente