Oficio 220-092884 Del 17 de Octubre de 2012

Oficio 220-092884 Del 17 de Octubre de 2012
Ref.: Radicación 2012- 01- 253176
El NIT, la antigüedad y la experiencia de una sociedad ya liquidada, son intransferibles.
Aviso recibo del escrito en referencia, a través del cual pregunta “ Si una sociedad ya se encuentra
liquidada, se puede abrir nuevamente la empresa bajo el mismo nombre y NIT, para contar con la
antigüedad y la experiencia que se traía o solo se da para los casos que este en disolución se cree una
nueva empresa?”
Con relación al primero de los interrogantes, orientado a determinar la posibilidad para utilizar en una
nueva empresa el nombre, el NIT, la antigüedad y la experiencia de una sociedad ya liquidada, esta
Entidad con relación a la utilización del nombre, mediante el Oficio 220- 014218 de 23 de enero de
2008, frente a la consulta “ Después de liquidada una sociedad, otra puede tomar parte del nombre de
una sociedad liquidada y su imagen corporativa?” , respondió:
“ (… .)
En cuanto al segundo interrogante, es preciso observar que culminado el trámite liquidatorio, la
sociedad jurídicamente desaparece y en consecuencia, su nombre también, por tanto si éste
como activo social, no fue objeto de una negociación anterior, cualquier otra persona jurídica
podría tomarlo. En punto a este aspecto, este organismo mediante Oficio 220- 42830, del 30 de mayo
de 1999, expresó lo siguiente:
“ … .El artículo 110 del Código de Comercio señala que al constituirse una sociedad se debe indicar su
nombre para individualizarla de todas las demás, para lo cual, y concordante con los artículos 303, 357 y
373 de la misma obra, ha de considerarse como razón social cuando se sustrae del nombre completo o
el solo apellido de todos o alguno de los socios, seguido de otras expresiones allí señaladas; y
denominación cuando se toma de los negocios o actividades que integran el objeto de la compañía.
Igualmente debe acotarse que el derecho sobre el nombre comercial se extingue con el retiro del
comercio del titular, la terminación de la explotación del ramo de negocios para que se destine o la
adopción de otro para la misma actividad
Por su parte, conforme al artículo 583 ídem "Nombre Comercial es el que designa al empresario como
tal", haciendo clara referencia al artículo 15 de la Convención de Washington de 1.929 sobre protección
marcaria y comercial ratificada por la Ley 59 de 1.936 cuando entiende como nombre comercial "el
propio nombre y apellidos que el fabricante, industrial, el comerciante o agricultor particular use en su
negocio para darlo a conocer como tal, así como la razón social, denominación o título adoptado
legalmente por las sociedades, ....".
Si bien en nuestro país los derechos sobre el nombre comercial se adquieren por el primer uso sin
necesidad de registro (Art. 603 ibídem), dando a entender que no es necesaria la intervención de Estado
a través de cualquiera de sus entes para adquirir derechos sobre su nombre, no es menos cierto que el
legislador prohibió en el artículo 607 del C de Cío., a terceros emplear un nombre comercial que se
encuentre en el mismo ramo de negocios, salvo cuando se trate de un nombre que por ley le
corresponda a una persona, caso en el cual deben hacerse las modificaciones para evitar confusiones
que a primera vista pudiera presentarse.
La razón social necesariamente origina para el ente económico dentro de un desarrollo progresivo, la
obtención a su favor de la confianza por parte del público en general, con lo cual se convierte como bien
intangible que es, en poder ser tasado como activo precisamente por el buen nombre ganado. El good
will se refiere a los beneficios obtenidos por las firmas que gozan de una reputación favorable entre sus
clientes o al "valor de futuras utilidades en exceso de las utilidades normalmente realizadas en la
industria". (Contabilidad Walter B. Meigs, Pág. 401).
(… .)
Teniendo en cuenta lo precedente, y como quiera que se trata de una sociedad que se encuentra en
disolución desde hace 25 años (?) años, debe agregarse que para la extinción de la sociedad se
hace obligatorio llegar a su liquidación, reduciendo sus bienes a dinero, pagar sus deudas y
finalmente distribuir el remanente de los activos entre los asociados… .. Posteriormente debe
prorratear o distribuir el remanente de los activos sociales que correspondan a cada uno de
los asociados, para lo cual debe convocar a junta de socios, a efectos de que aprueben las
cuentas presentadas y el acta contentiva de la distribución, para proceder inmediatamente a
su inscripción ante la Cámara de Comercio respectiva y de esta forma poder afirmar que ya ha
dejado de existir la sociedad.
Sólo hasta este último momento, y como quiera que se presume la renovación del registro
mercantil, los terceros pueden usar le razón social de la compañía liquidada. (La negrilla no es
del texto).
En cuanto a la imagen corporativa, concepto que no está específicamente regulado por el derecho
societario contenido en el Código de Comercio ni en la Ley 222 de 1995, salvo mejor opinión, a juicio de
este Despacho con la extinción de la persona jurídica, ésta imagen también desaparece.
(… .)” .
Ahora bien, en cuanto a la utilización del NIT., antigüedad y experiencia de una sociedad liquidada en la
creación de otra, la respuesta es negativa por las siguientes razones:
- En cuanto al NIT., pese a que no un tema de competencia de la Entidad, es el número de identificación
tributaria que otorga la DIAN para identificar a los contribuyentes y controlar el pago de los impuestos.
El NIT. se otorga una vez la sociedad se ha constituido y registrado en la Cámara de Comercio y se
mantiene mientras la existencia de la sociedad, hasta tanto la DIAN proceda a cancelarlo, entre otros
motivos, por liquidación del ente social.
- En cuanto a la antigüedad, debe tenerse presente que de conformidad con lo dispuesto en el artículo
98 del Código de Comercio y artículo 5 de la Ley 1258/08, la sociedad una vez constituida legalmente
forma una persona jurídica distinta de los socios individualmente considerados, por lo que a
partir del registro en la Cámara de Comercio se entiende que la nueva sociedad surge como sujeto de
derechos y obligaciones con capacidad para celebrar actos y contratos comprendidos y/o que se deriven
de las actividades previstas en el objeto social.
En resumen, sólo a partir del momento en que la escritura o documento de constitución se inscriba en el
Registro Mercantil. (Art. 111 del C. de Co. y Art. 5 de la Ley 1258 Ib.) se cuenta la existencia del ente
social, que termina con el registro de la cuenta final de liquidación (Art. 247 C. de Co., modificado por el
Art. 31 de la Ley 1429 de 20010), son entonces las condiciones mencionadas por las que puede
afirmarse que la antigüedad no puede escindirse de la persona jurídica liquidada.
- Al igual que el anterior concepto, la experiencia que hubiere adquirido la sociedad liquidada tampoco es
transferible, se trata de una condición inherente a las personas naturales resultado del conocimiento,
profesionalismo y/o la práctica de una actividad, que en materia de sociedades se va adquiriendo a
través del tiempo con el desarrollo de las actividades o empresa social propias de la sociedad
constituida.
Distinto es el caso de la transformación de una sociedad en otro tipo social, bien cuando la misma se
encuentra tramitando un proceso de liquidación voluntaria y se pretende su reactivación, que será viable
siempre que el pasivo externo no supere el 70% de los activos sociales y que no se haya iniciado la
distribución de los remanentes a los asociados (Art. 29 de la Ley 1429 de 2010) o cuando por decisión
de los asociados deciden su transformación como reforma estatutaria antes de la disolución de la misma
(Art. 167 C. de Co.), casos en los cuales no se produce solución de continuidad en la existencia del ente
jurídico ni en sus actividades ni en su patrimonio, luego la experiencia y los conocimientos que se hayan
adquirido en desarrollo del objeto social continúan en el nuevo tipo social adoptado.
Así lo ha expresado la Entidad en diferentes oportunidades, uno de ellos, a través del Oficio 220- 048330
, oportunidad en la que expreso: “ … ..la transformación de una sociedad a otro tipo societario,
trae consigo la permanencia de la persona jurídica, el sujeto como tal continua subsistiendo, en
donde por fuerza de las circunstancias inherentes al cambio, solo sufren una variación las cláusulas que
venían rigiendo al ente societario y que están contenidas en la escritura pública correspondiente, así
como es lógico su estructura interna.
Y es que como de manera expresa lo acota la norma legal, la transformación no produce bajo
ningún punto de vista, solución de continuidad en relación con la existencia de la compañía
como persona jurídica, ni en sus actividades, ni en su patrimonio. No se afectan en absoluto las
obligaciones contraídas por la sociedad con anterioridad a la inscripción en el registro mercantil de
acuerdo de la transformación, momento a partir del cual dicha reforma queda debidamente consagrada,
y no se lesionan en nada los derechos tanto de los deudores como de los acreedores ni de los
terceros en general (artículo 169 de la legislación mercantil). Igualmente, resaltamos, que la persona
jurídica, por el hecho de la reforma que nos ocupa, subsiste sin ninguna alteración en el desarrollo de las
actividades que conforman su objeto social y por ende, frente a las garantías que tenga en un
momento determinado, ellas continúan su marcha normal.
En este orden de ideas y siendo consecuentes con lo expuesto, podemos afirmar que la reforma
estatutaria de la transformación, no afecta en nada la experiencia que haya adquirido la
sociedad a lo largo de su existencia jurídica, partiendo de la base sólida que la persona jurídica
conserva su plena identidad independientemente de la concreción del acto que nos ocupa.”
(Destacados nuestros).
De otra parte, situación similar se presenta en el caso de la fusión, tema sobre el cual esta Entidad en el
Oficio 220- 10343 de 26 de marzo de 2001, ha expuesto el siguiente análisis:
"(… .)
La fusión de la cual se ocupa el Código de Comercio (Sección II, capítulo 6º, Titulo 1º, Libro 2º) es el
acto por el cual, dos o más sociedades se disuelven sin liquidarse, para ser absorbidas por otra o para
crear una nueva. En virtud de este acto la absorbente o la nueva compañía se hace cargo de los
pasivos internos y externos de las absorbidas y adquiere sus bienes y derechos tal y como lo
prevé el artículo 178 del citado código.
Este acto que supone la disolución de las sociedades absorbidas, implica no sólo la reforma al contrato
social (art.162 ibídem), sino también, la extinción sin liquidación, de las personas jurídicas
absorbidas, fenómeno jurídico que coincide con la solemnización del acuerdo de fusión e inscripción del
documento notarial que la contiene en la Cámara de Comercio.
Pues bien, si se analizara de una manera simplista este fenómeno, bien podría afirmarse que, en razón
a la extinción jurídica de las sociedades absorbidas, la experiencia éstas no podría atribuirse
a la sociedad absorbente o a la nueva que se cree… ... Sin embargo, la filosofía de la fusión, más
que una simple unión patrimonial, implica una concentración de empresas, cuyo móvil en la mayoría
de los casos obedece a un interés de fortalecimiento económico y unión de fuerzas que se involucran en
la sociedad absorbente, con miras a hacerla más competitiva y fuerte en el mundo de los negocios.
(… .)
En conclusión, este Despacho es del criterio que si a través de la fusión, se integran el patrimonio
y las empresas de las sociedades participantes, le es dable a la absorbente invocar como suya
la experiencia de la sociedad absorbida, ya que ésta también entra a formar parte del
patrimonio de la absorbente o nueva sociedad como anota el doctor Gabino Pinzón, cuyo criterio
acoge esta Entidad, "no se trata de una fusión de empresarios, sino de empresas, esto es, de la
actividad de cada una de las sociedades".
Sin embargo, será discrecional de las entidades contratantes, aceptar o no, respecto de una sociedad
que se haya fusionado la experiencia de las absorbidas para acreditarla como suya, como igual lo será
de la Cámara de Comercio para su inscripción en el registro de proponentes, teniendo en cuenta las
condiciones que al efecto establece el Decreto 92 de 1998, por el cual se reglamenta la clasificación y
calificación en el Registro único de proponentes."
En los anteriores términos se ha dado respuesta a su escrito, no sin antes manifestarle que los efectos
son contemplados en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso
Administrativo.
Para mayor información e ilustración sobre temas societarios, se sugiere consultar la página de Internet
de la Entidad (www.supersociedades.gov.co) o examinar los libros de Doctrinas y Conceptos Jurídicos y
Contables publicados por la Entidad.